SUMÁRIO1.   Introdução ......................................................................................................
1. Introdução       O presente trabalho trata de um assunto polêmico: a situação jurídica do nascituro. Oponto mais compli...
2. A Situação Jurídica do Nascituro        Primeiramente, para se falar do nascituro é necessário conceituá-lo. SegundoMax...
que a criança se separe completamente do ventre materno. Ainda não terá nascido enquantoeste permanecer ligado pelo cordão...
direitos garantidos pelo Código Civil, que os põe à salvo, pode-se tirar uma conclusão,precipitada, e talvez equívoca, que...
REFERÊNCIAS        PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, Vol. I 20ª Edição. Riode Janeiro: Editora ...
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A expectativa de direito

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A expectativa de direito

  1. 1. SUMÁRIO1. Introdução .............................................................................................................................. 22. A Situação Jurídica do Nascituro ....................................................................................... 3 1
  2. 2. 1. Introdução O presente trabalho trata de um assunto polêmico: a situação jurídica do nascituro. Oponto mais complicado ao tentar explicar é a confusão que se pode fazer entre as três teoriasque tentam explicar esse complicado tema, as teorias são as seguintes: natalista,concepcionalista e a de personalidade condicionada, tais teorias são, em alguns aspectos,semelhantes e em outros diferentes. Consultando alguns doutrinadores, e também o CódigoCivil, Código Penal e o ECA, desenvolvi o texto com intuito de tentar, humildemente,explicar a situação complexa do nascituro, onde pude salientar pontos relativos àpersonalidade civil e fundamentando os direitos civis do nascituro, e seus direitos como serhumano. 2
  3. 3. 2. A Situação Jurídica do Nascituro Primeiramente, para se falar do nascituro é necessário conceituá-lo. SegundoMaximilianus Cláudio A. Führer (2011, p. 33): “Nascituro é o ser já concebido, que está paranascer” 1. Entretanto existem três teorias que buscam definir a situação jurídica do nascituro. Aprimeira é a teoria natalista, defende a idéia de que o feto tem expectativa de direitos, e osdetêm efetivamente se o nascimento se der com vida. Se opondo à esta teoria existe também aconcepcionalista, que defende que o feto, mesmo estando dentro do ventre da mãe já é sujeitode direitos, ou seja, seus direitos já são (ou devem ser), garantidos. A terceira e última teoria éa teoria de personalidade condicional, que de certa forma “junta” as duas teorias, dizendoque, o nascituro já é sujeito de direitos mesmo antes de nascer, e o nascimento com vidaapenas concretiza efetivamente esses direitos. Nenhuma das teorias o exclui como ser jurídico, que detêm ou pode vir a deterdireitos, mesmo por que o próprio Código Civil coloca à salvo os direitos do nascituro (Art.2º, CC), juntamente com o Código Penal quando diz respeito ao crime de aborto (Arts. 124º a128º, CP), e também o Estatuto da Criança e do Adolescente, que garante direitos às gestantes(Arts. 7º a 14º, ECA). A personalidade não é um direito, é inerente ao ser humano, algo que não pode serremovido, é natural e individual, mesmo que ela possa ser “influenciada” pelo âmbito socialem que aquele indivíduo vive, ou virá a viver. Assim, a teoria mais cabível para o nascituro,sendo ele um ser humano, é a natalista, pois ele só pode deter seus direitos (uma herança, porexemplo), se nascer com vida. Não há sentido em dizer que, uma criança que tenha nascidomorta deva ter seus direitos garantidos, claro que os direitos do nascituro devem serpreservados, mas para que ele adquira a sua personalidade e juntamente seus direitos ele devenascer com vida, sem vida ele não poderá desfrutar desses últimos. Segundo Washington de Barros Monteiro e Ana Cristina de Barros M. F. Pinto (2009,p. 67): “Para que ocorra o fato do nascimento, ponto de partida da personalidade, preciso será1 FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Resumo de Direito Civil 39ª Edição. São Paulo: Malheiros EditoresLtda, 2011. 3
  4. 4. que a criança se separe completamente do ventre materno. Ainda não terá nascido enquantoeste permanecer ligado pelo cordão umbilical”2. O fato do nascimento com vida é o marco inicial da personalidade civil da pessoa, onascer com vida já garante isso, mesmo que ainda ligada pelo cordão umbilical a criança jádeteve automaticamente sua personalidade civil e juntamente seus direitos. Vale citar um aspecto do Código Civil Espanhol (art. 30º), que exige que o recém-nascido, tenha vivido 24 horas, e tenha “forma humana” 3. Em nosso Código isso nãoacontece, mesmo que uma criança nasça com deformidades ou qualquer coisa do gênero ela éconsiderada humana, e assim detentora de direitos e deveres; sendo oriunda de mulher éhumana, bastando apenas nascer com vida, não necessitando viver por período determinado,se ela nasce, e logo após morre, ainda assim ela é detentora de direitos. A respeito disso,ressalta Caio Mário: Não justifica, igualmente, que a aquisição de personalidade dependa do revestimento da forma humana e seja recusada aos seres malformados, às aberrações teratológicas, outrora abrangidas na designação de monstros. O que nasce defeituoso pode retomar a forma normal da espécie humana, sendo neste sentido freqüentes as vitórias admiráveis da arte cirúrgica. Mas, por outro lado, e o argumento parece decisivo, se o direito conserva a personalidade ao que, por acidente, desprimora a forma humana, não há razão para que se negue àquele que de nascença traz um corpo malformado. (PEREIRA, 2004, p.220).4 A personalidade civil do nascituro é assegurada se este nascer com vida (nãoimportando a maneira como este foi concebido, ou a “forma” que tiver. Se não houver vida,não há personalidade, e sem personalidade não há direitos. Oportuno reiterar que a legislaçãobrasileira vigente, põe a salvo os direitos do nascituro, mesmo que esse não venha a nascer,seus direitos estão resguardados desde sua concepção. O tema aqui tratado é muito abrangente e complicado, o que gera dúvida é se no Brasiladota-se a teoria natalista ou a da personalidade condicionada, pois o nascituro tendo seus2 MONTEIRO, Washington de Barros; FRANÇA PINTO, Ana Cristina Monteiro. Curso de Direito Civil I 42ªEdição. São Paulo: Saraiva, 2009.3 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, Vol. I 20ª Edição, pág. 219/220. Rio de Janeiro:Editora Forense, 2004.4 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, Vol. I 20ª Edição. Rio de Janeiro: EditoraForense, 2004. 4
  5. 5. direitos garantidos pelo Código Civil, que os põe à salvo, pode-se tirar uma conclusão,precipitada, e talvez equívoca, que em nosso país adote-se a segunda, pois há uma divergênciade interpretações entre os doutrinadores, bem como entre juízes, juristas,etc. Quando o art. 2º do Código Civil, diz respeito aos direitos do nascituro, que estes sãoassegurados desde a sua concepção, ele quer dizer que, p. ex., a vida, a saúde, etc, deste bemcomo o da mãe, são fundamentais e indispensáveis pois tais direitos dizem respeito ao serhumano. O nascituro é “descartado” do rol de personalidade civil, mas não é desconsideradocomo ser humano, que é ou pode vir a ser (se, como dito anteriormente, nascer com vida)sujeito de direitos. São os direitos fundamentais que são assegurados a qualquer ser humano,mas àqueles que dependem da personalidade civil não o são, pois, como dito, eles dependemdesta ultima, que juntamente com ela se dá a capacidade civil. Não existe direito sem sujeitoque os detenha, e para que este sujeito os possa compor, precisar-se-á que adquirapersonalidade civil, e esta só é possível, segundo nosso ordenamento, com o nascimento comvida. 5
  6. 6. REFERÊNCIAS PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, Vol. I 20ª Edição. Riode Janeiro: Editora Forense, 2004. MONTEIRO, Washington de Barros; FRANÇA PINTO, Ana Cristina Monteiro. Curso deDireito Civil I 42ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2009. FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Resumo de Direito Civil 39ª Edição. São Paulo:Malheiros Editores Ltda., 2011. VADE MECUM, 11ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2011. 6

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