Arbitragem advogado

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Arbitragem advogado

  1. 1. 4 - A ARBITRAGEM E A PROFISSÃO DE ADVOGADO Prof. JOSÉ ROJO ALONSO Contador CRC 1SP 032722/O-0 Administrador CRA 1.02657-3 E-mail: jr.alonso@alonso.com.br www.alonso.com.brSÉRIE DE MONOGRAFIAS SOBRE A ARBITRAGEM E AS PROFISSÕES:1 – A Arbitragem e a Profissão Contábil2 – A Arbitragem e a Profissão de Administrador3 – A Arbitragem e a Profissão de Economista4 – A Arbitragem e a Profissão de Advogado5 – A Arbitragem e as Profissões de Engenheiro e Assemelhados (em preparo) 1 163
  2. 2. ÍNDICE :1- INTRODUÇÃO.1.1 Preliminares.1.2 - Breve Histórico da Arbitragem.2- MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO.2.1 - Mediação.2.2 - Conciliação.2.2.1- Juizados Especiais de Pequenas Causas.2.2.2 - Juizados Especiais Cíveis e Criminais.3- A ARBITRAGEM E A LEI Nº 9.307/96.4- LEGISLAÇÃO E OUTROS ATOS EM VIGOR SOBRE ARBITRAGEM, (E MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO) APROVADOS ANTES DA PROMULGAÇÃO DA LEI Nº 9.307/96.4.1 - Decreto-Lei nº 2.848, de 7-12-1940 (Código Penal) (Seu artigo 344 trata inclusive de Juízo Arbitral).4.2 - Decreto-Lei nº 4.657, de 4-9-1942 (Lei de Introdução ao Código Civil) (Seu artigo 9º estabelece que “Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a Lei do país em que se constituírem e seu § 1º, que, “Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial será observada, admitidas as peculiaridades da Lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato, e, ainda, segundo seu § 2º, que “A obrigação resultante do Contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.”4.3 - Decreto-Lei nº 5.452, de 1º-5-1943 (CLT ). (Altera vários dispositivos da CLT, entre os quais, o § 2º, de seu artigo 764, cuja redação passou a prever a obrigatoriedade da Arbitragem, nos casos de não houver acordo em que “... o juízo conciliatório converter-se-á obrigatoriamente em arbitral ....”.4.4 - Decreto-Lei nº 88.984, de 10-11-1983 (Criou o Conselho Federal e os Conselho Regionais de Relações de Trabalho e instituiu o Sistema Nacional de Relações de Trabalho).4.5 - Portaria nº 3.097, de 17-5-1988, do Ministro de Estado do Trabalho (Trata da Mediação nos Conflitos coletivos de trabalho).4.6 - Portaria nº 3.122, de 5-7-1988, do Ministro de Estado do Trabalho (Altera a Portaria nº 3.097, de 17-5- 1988, tratando das funções Conciliadoras e Mediadoras do Ministério do Trabalho nos conflitos individuais e coletivos do trabalho).4.7 – Lei de 3-10-1988 (Constituição Federal). (Trata da Arbitragem em seu artigo 114 e parágrafos 1º e 2º).4.8 - Lei nº 7.783, de 28-6-1989 (Direito de Greve). (Em seu artigo 3º se refere à faculdade de cessação coletiva do trabalho, quando “verificada a impossibilidade de Recurso via Arbitral”.4.9 - Lei nº 8.078, de 11-9-1990 (Código de Defesa do Consumidor). (Considera nulas de pleno direito as cláusulas contratuais previstas nesse Código que “determinem a utilização compulsória de Arbitragem”.4.10 - Lei nº 8.630, de 25-2-1993 (Legislação Portuária). (Contém disposições sobre Arbitragem, em seu artigo 23 e parágrafos).4.11 - Lei nº 8.987, de 13-2-1995 (Lei de Licitações). (Dispõe sobre cláusulas essenciais do Contrato de Concessão, assim consideradas as relativas “ao foro e ao modo amigável de solução de divergências contratuais).4.12 - Decreto nº 1.572, de 28-7-1995. (Regulamenta a Mediação na Negociação Coletiva de natureza trabalhista).4.13 - Portaria nº 818, de 30-8-1995 (Estabelece critérios para o credenciamento de Mediador perante as Delegacias Regionais do Trabalho).4.14 - Lei nº 9.099, de 26-9-1995 e suas alterações (Juizados Especiais Cíveis e Criminais). (Essa Lei criou os Juizados, Especiais Cíveis, que interessam para este trabalho e que constam de seu Capítulo II e, de modo especial, da Seção VIII – Da Conciliação e do Juízo Arbitral).4.15 - Decreto nº 1.719, de 28-11-1995 (Dispõe sobre a Concessão e Permissão para a Exploração de serviços de Telecomunicação, prevendo a necessidade de constar expressamente dos Contratos o Foro e o Modo Amigável de Solução de Eventuais Divergências Contratuais). 2 163
  3. 3. 5- LEGISLAÇÃO E OUTROS ATOS E JURISPRUDÊNCIA SOBRE ARBITRAGEM (E MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO) POSTERIORES À LEI Nº 9.307/96.a) - Legislação e outros atos sobre Arbitragem (e Mediação e Conciliação) Posteriores à Lei nº 9.307/96.5.1 - Lei nº 5.869, de 11-1-1973 - CPC (com alterações posteriores, inclusive pela Lei nº 9.307/96).5.2 - Decreto nº 2.056, de 4-11-1996 (Regulamenta o Serviço Móvel Celular, impondo a necessidade de constar expressamente dos Contratos o “foro e forma amigável de solução das divergências contratuais.”5.3 - Lei nº 9.839, de 27-9-1999 (Acrescenta o Artigo 20-A à Lei nº 9.099/98, com a seguinte redação: “Art. 20-A – As disposições desta Lei não se aplicam no âmbito da Justiça Militar”).5.4 - Lei nº 10.101, de 11-12-2000 (Dispõe sobre a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa e, se a negociação visando à participação resultar em repasse, da utilização facultativa da Mediação ou da Arbitragem de ofertas finais).5.5 - Lei nº 10.268, de 28-8-2001 (Alteração do Código Penal) (Essa Lei altera a redação dos artigos 342 e 343, do Código Penal, se referindo inclusive a Juízo Arbitral e impondo penalidade de reclusão nas hipóteses que formula).5.6 - Lei nº 10.303, de 31-10-2001 (Criou dispositivo na Lei das S/A. admitindo a possibilidade da utilização da Arbitragem nas divergências entre os Acionistas e a Companhia ou entre os Acionistas e os Acionistas minoritários).5.7 - Lei nº 10.358, de 27-12-2001 (Inclui dispositivo no Código de Processo Civil considerando como títulos executivos judiciais: A Sentença homologatória de Conciliação ou de Transação e a Sentença Arbitral).5.8 - Lei nº 10.406, de 10-1-2002 (Novo Código Civil). (Essa Lei, que instituiu o novo Código Civil, face à Lei atual de Arbitragem, admitiu o compromisso judicial ou extrajudicial para resolver litígios entre pessoas que podem contratar, vedando, todavia, “o compromisso para solução de questões de Estado de Direito pessoal, de família e de outras que não tenham caráter estritamente Patrimonial).”5.9 - Lei nº 11.079, de 30-12-2004. (Institui normas gerais para licitação e contratação de parceria pública - privada (Contratos de PPP) no âmbito da Administração Pública ou dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios).5.10 - Resolução nº 9, de 4-5-2005, do Superior Tribunal de Justiça.5.11 - Lei nº 11.196, de 21-11- 2005 (Introduziu modificações na chamada Lei Gerald as Concessões (Lei nº 8.987, de 13-2-1995), criando inclusive o artigo 23-A, que regula a Arbitragem para esse fim).5.12 - Decreto Presidencial de 9-11-2006 (institui, no âmbito do Ministério da Justiça, Grupo de Trabalho Interministerial para propor ato normativo a fim de disciplinar a atuação dos Árbitros, órgãos institucionais e entidades especializadas em Arbitragem).b) Jurisprudência sobre Arbitragem Posterior à Lei nº 9.307/96.5.13 - Decisão do STF de Constitucionalidade da Lei nº 9.307/96 (É a decisão que consideramos a mais importante sobre Arbitragem, através de Acórdão de 12 de dezembro de 2001, que “declarou constitucional a referida Lei.”5.14 - Homologação Parcial de Sentença Estrangeira.5.15 - STF: Homologação de Sentença Arbitral Estrangeira.5.16 - Validade da Arbitragem no Direito Individual, na esfera trabalhista (Direitos Disponíveis) Acórdão 1.650/1999, publicado em 30-9-2005.5.17 - Validade da Arbitragem para Contratos firmados com as Empresas Públicas ou Sociedades de Economia Mista.6- A OAB E A PROFISSÃO DE CONTABILISTA.6.1 - A História da OAB.6.2 - Legislação e Código de Ética e Disciplina da OAB e Provimento nº 66/88.6.2.1 - Legislação.6.2.2 - Código de Ética e Disciplina da OAB.6.2.3 - Provimentos nº 66/88.6.3 - As Atividades Compartilhadas e a Resolução CFC nº 560/83.6.3.1 - As Atividades Compartilhadas.6.3.2 - A Resolução CFC nº 560/83. 3 163
  4. 4. 6.4- O Advogado e a sua Atuação na Arbitragem.6.4.1 - Atuação dos Advogados no Processo Arbitral.6.4.2 - O Advogado na Arbitragem.6.5 - Comissão de Arbitragem da OAB-SP.6.6 - A Arbitragem é a Alternativa à Morosidade dos Tribunais.6.7 - Posição de Líderes da Classe dos Advogados e de outros Juristas a respeito da Arbitragem.6.7.1 - Dr. Márcio Thomas Bastos.6.7.2 - Dr. Luz Flávio Borges D´Urso6.7.3 - Dr. Rubens Approbato Machado.6.7.4 - Dr. Ives Gandra Martins6.7.5 - Dras. Selma M. Ferreira Lemes e Lia Justiniano dos Santos.7- EXEMPLOS DE ARBITRAGEM.7.1 - Processo Extrajudicial de Juízo Arbitral (Refrescos Ipiranga S/A).7.2 - Arbitragem Especial (Grupo Eldorado).8- ENTIDADES INIDÔNEAS E/OU FALSOS “TRIBUNAIS” E TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA (ACORDO).9- GRUPO DE TRABALHO INTERMINISTERIAL PARA PROPOR ATO NORMATIVO A FIM DE DISCIPLINAR A ATUAÇÃO DOS ÁRBITROS, ÓRGÃOS ARBITRAIS INSTITUCIONAIS E ENTIDADES ESPECIALIZADAS EM ARBITRAGEM. EMISSÃO DA CARTILHA DE ARBITRAGEM.10 - CONCLUSÕES E RECOMENDAÇÕES. 4 163
  5. 5. ANEXO Nº 1 - BIBLIOGRAFIA.ANEXO Nº 2 - DADOS CADASTRAIS DE ÓRGÃOS ARBITRAIS INSTITUCIONAIS E/OU DE ENTIDADES ESPECIALIZADAS (DE ARBITRAGEM, DE MEDIAÇÃO E DE CONCILIAÇÃO), REFERIDOS NESTE TRABALHO.ANEXO Nº 3 - RESOLUÇÃO CFC Nº 560/83, CAPÍTULO ii - DAS ATIVIDADES COMPARTILHADAS.ANEXO Nº 4 - ACÓRDÃO DE 17-11-1997, DA OAB – CONSELHO FEDERAL (PROCESSO 4234/97/COP).ANEXO Nº 5 - PROVIMENTO CSM – CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA Nº 953, DE 7-7-2005, QUE AUTORIZA E DISCIPLINA A CRIAÇÃO, INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO DO “SETOR DE CONCILIAÇÃO OU DE MEDIAÇÃO” NAS COMARCAS E FOROS DO ESTADO.ANEXO Nº 6 - DECRETO PRESIDENCIAL DE 9-11-2006.ANEXO Nº 7 - EMENTA APROVADA PELO TRIBUNAL DA OAB/SP EM ABRIL DE 2007. 5 163
  6. 6. A ARBITRAGEM E A PROFISSÃO DE ADVOGADO Prof. JOSÉ ROJO ALONSO1 - INTRODUÇÃO1.1 - PreliminaresO objetivo desta Monografia é apresentar uma introdução ao estudo da Arbitragem,especialmente para Advogados, Estudantes de Direito e outros interessados, com base no textocomentado dos principais dispositivos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, que dispõe sobrea Arbitragem, em nosso país, e em várias outras Leis ou atos que contêm um ou mais dispositivostratando do assunto e de outras alternativas de solução de conflitos, principalmente a Mediação ea Conciliação, considerando também a Literatura e a Doutrina existentes e a Jurisprudênciaformada sobre o tema e aspectos de Direito relacionados com a matéria, bem como dois casospráticos de aplicação de Arbitragem.A primeira versão ou texto original do trabalho, sob o título de “A Arbitragem e a Profissão Contábil”,teve apresentação inicial em reunião conjunta da Câmara de Contadores da Área Privada e daCâmara de Peritos Judiciais, da 5a. Seção Regional, do então IBRACON - Instituto Brasileiro deContadores, (atual IBRACON – Instituto dos Auditores Independentes do Brasil) em 7 de março de2001, através de Exposição do Autor com Debates sobre o referido tema, tendo sido adaptada epublicada na íntegra, parte no número de março e parte no número de abril de 2001 do “Boletimdo Ibracon”, e na Revista “Revisores & Empresas”, da Ordem dos Revisores Oficiais de Contas, naSeção de Direito, em sua edição de outubro/dezembro de 2002, em Lisboa – Portugal, naspáginas 48 a 64, também na íntegra, tendo, depois, servido como base para outras Palestrascom Debates e divulgada através desses e de outros meios, totalmente ou em parte, tendoposteriormente tido novas adaptações e atualizações, com o que procuramos aprimorar esse texto,inclusive com acréscimos e exclusões e pretendendo, doravante, que isso seja uma rotina, àmedida que ocorram fatos novos ou alterações, para mantê-lo atualizado, em caráter permanente.Na realidade, dividimos a primeira versão em quatro trabalhos iguais ou parecidos em vários itens,mas diferenciados em outros, um com o mesmo título do original ou da primeira versão “AArbitragem e a Profissão Contábil” destinado a Contabilistas, a Estudantes de Contabilidade e aoutros interessados; outro com o título “A Arbitragem e a Profissão de Administrador”, destinado aAdministradores, a Estudantes de Administração e a outros interessados; um terceiro sob o título “AArbitragem e a Profissão de Economista”, destinado a Economistas, a Estudantes de Economia e aoutros interessados e o presente, como já indicado, “A Arbitragem e a Profissão de Advogado,”destinado a Advogados, a Estudantes de Direitos e a outros interessados e um quinto, em preparo,sob o título de “A Arbitragem e a Profissão de Engenheiro”.Convém salientar, desde já, que a Arbitragem é um sistema decorrente de compromisso através doqual pessoas físicas ou jurídicas interessadas submetem um conflito ou litígio a Árbitro ou Árbitros desua confiança, fora do Judiciário, ficando antecipadamente obrigadas a respeitar a decisãorespectiva. 6 163
  7. 7. Dados esses esclarecimentos preliminares, salientamos ser antigo o nosso trato com a Arbitragem eque já em 1979 (em 26 de julho desse ano) comparecemos, como Diretor que éramos, daFederação do Comércio do Estado de São Paulo, representando seu Presidente e a entidade, nasolenidade realizada no Brasilton Hotel, de posse da Diretoria da então Comissão de Arbitragem daCCBC – Câmara de Comércio Brasil-Canadá, (Comissão essa depois denominada Centro deArbitragem e Mediação), cujo Presidente empossado foi o Dr. José Carlos de Magalhães, Professorda Faculdade de Direito da USP, de cujo convívio já desfrutávamos há muitos anos, por receberindicações suas para serviços na área pericial contábil, discutindo com ele a formulação dequesitos e de minutas de Laudos e ocasionalmente dialogando sobre outros temas, inclusive sobreArbitragem e cujo livro “Arbitragem Comercial”, editado em 1986, escrito em parceria dele com oProf. Luiz Olavo Batista, igualmente grande Arbitralista, fomos dos primeiros a adquirir e ler.Aliás, em 7 de agosto de 1979, participamos da plenária da Federação do Comércio comComunicação sobre a referida representação de 26 de julho, bem como, em Oradores inscritos,tendo lido trabalho que apresentamos intitulado “Comissão de Arbitragem: Uma Idéia Feliz”, quehavíamos preparado e do qual todos os Diretores presentes da Federação e do Centro doComércio e Conselheiros do SESC e do SENAC, num total de cerca de 100 pessoas, receberamcópia, com alguns dos quais debatemos o tema.Por proposição do Presidente, então José Papa Jr., o trabalho foi aprovado pela plenária.Esse foi o primeiro de inúmeros textos (Artigos, Palestras, estudos etc.) que produzimos ao longo dosúltimos 28 anos, sobre o assunto, e que resultaram em Palestras em Faculdades e outros Órgãos eentidades, bem como em publicações em Jornais e Revistas do Brasil e de Portugal, representando,em boa parte, nossa contribuição ao estudo e à divulgação da Arbitragem e de outros meiosalternativos de Justiça.Em sua edição de 9 de agosto de 1979, o Jornal “Diário do Comércio & Indústria” divulgou Nota sobo título “Comissão de Arbitragem”, a respeito do referido trabalho.A mencionada Comissão de Arbitragem (atual Centro de Arbitragem, da Câmara de ComércioBrasil-Canadá) é constituída por um Órgão diretivo, do qual fazem parte o Presidente, o Vice-Presidente, o Secretário Geral, dois Secretários Adjuntos, o Tesoureiro e por um corpo de Árbitros,“composto por Juristas, Contadores, e Engenheiros, dentre os quais poderão ser indicados osÁrbitros que atuarão no caso concreto”.O Poder Judiciário ou Justiça estatal, como é notório, é formal e solene, envolvendo muitaburocracia, e, por tais motivos, é lento, com Processos que se arrastam por anos a fio, algumasvezes até por décadas, e, em casos especiais ultrapassando um século, com acesso restrito, e comvárias outras desvantagens, inclusive a exposição pública, enquanto que a Arbitragem, aocontrário, possibilita uma solução rápida, sendo de natureza sigilosa, entre outras vantagens dessaopção.Todavia, tal alternativa ainda é muito pouco utilizada em nosso país, pelo seu desconhecimento eporque até a entrada em vigor da Lei que a regula, suas decisões dependiam de homologação ouconfirmação da Sentença Arbitral pelo Poder Judiciário e estavam sujeitas a vários tipos de Recursosna Justiça estatal, o que permanece na memória de muitos que, supondo ainda perdurar talsituação, não apreciam esse meio de Justiça.A referida Lei nº 9.307/96, que regula a Arbitragem no Brasil, foi feita com base no Projeto de Lei doSenado nº 78, de 1992, de autoria do então Senador Marco Maciel, - com redação através deComissão de 3 especialistas na matéria composta pelos ilustres Arbitralistas Profs. Drs. CarlosAlberto Carmona, Selma Maria Ferreira Lemes e Pedro Batista Martins, o primeiro e a segunda 7 163
  8. 8. Professores da Faculdade de Direito da USP e o terceiro da Faculdade de Direito Cândido Mendes,da URJ, sendo também chamada de Lei Marco Maciel, e tendo sido indicado, na Justificação doProjeto, que: “A legislação hoje (na época) em vigor no Brasil acerca da Arbitragem não permite autilização do instituto em nosso País”, vindo os novos dispositivos a alterar e modernizar entre nósessa alternativa, flexibilizando-a e introduzindo dispositivos equivalentes aos das legislações maisavançadas do mundo, nessa matéria.Daí porque é importante o conhecimento deste trabalho pelos profissionais da área, pelosestudantes de Direito e por outros, ao menos para terem uma visão panorâmica do tema “AArbitragem e a Profissão de Advogado”.1.2 – Breve Histórico da ArbitragemAntes de entrar em maiores detalhes sobre a Arbitragem e sobre outros meios alternativos desolução de disputas, pretendemos fazer um breve histórico a respeito, pois a Arbitragem e outrosmeios alternativos de Justiça foram muito utilizados pelos povos antigos, especialmente, pelosgregos, romanos e hebreus.Assim é que, segundo Paulo César Moreira Teixeira e Rita Maria de Faria Corrêa Andreatta, em seulivro “A Nova Arbitragem”, “A Arbitragem antecede em muito a jurisdição estatal que foi nelabaseada para instalar-se como monopólio do Estado, o que aconteceu em momento histórico bemposterior. Na verdade, a Arbitragem inspirou a Justiça estatal e não o contrário.” (grifos nossos).Nesse mesmo livro, eles citam que a Arbitragem na antiga Grécia foi muito praticada e que ocostume de instituir-se o Juízo Arbitral permaneceu entre os gregos mesmo após o período dedominação romana, por volta do século II A.C. e que “No Direito romano também era facultadoàs partes renunciar à tutela jurisdicional do Estado para escolher um Árbitro particular que resolvessea demanda através de Tribunal privado ou “Judicium privatum” que nada mais era do que umalista de cidadãos onde o interessado poderia escolher alguém que merecesse sua confiança”.Conforme a mesma fonte, “Em determinado momento da história romana, a Arbitragem tinhauma base contratual e as partes podiam incluir, nas Cláusulas Compromissórias, uma pena,pecuniária ou não, para o caso de um ou vários dos contratantes recusar-se mais tarde a firmar ocompromisso Arbitral. Já naquele tempo as Sentenças Arbitrais eram irrecorríveis aos Tribunaisromanos e os Árbitros poderiam proferir Sentenças por Eqüidade, sem submeter as partes aorigorismo do Direito escrito de Roma que poderia ser desconsiderado no momento da decisão.A propósito, o ilustre Colega Artêmio Bertholini, Contador e Economista, Mestre em Contabilidade eFinanças e PhD em Business Administration pela Florida–Christian University, em Palestra que proferiusob os auspícios da ANEFAC - Associação Nacional dos Executivos de Finanças, Administração eContabilidade, em 23 de fevereiro de 2006, fez referências ao Antigo Testamento quanto ao que elechamou de decisões de Salomão, também conhecidas como Justiça Salomônica.Nesse mesmo Testamento, encontramos, em Êxodo 18, uma referência ao trabalho de Arbitragem,embora sem ter sido utilizada essa nomenclatura, ao ser relatada a visita que Jetro, Sacerdote deMídiã e Sogro de Moisés, lhe fez, quando, este se assentou para julgar o povo “e o povo estava empé diante de Moisés desde a manhã até à tarde”, indica o texto bíblico.Ainda, de acordo com o referido texto, Indagado pelo seu Sogro, Moisés esclareceu: “Quando temalgum negócio, (o povo) vem a mim para que eu julgue entre um e outro, e lhes declare osestatutos de Deus, e as suas leis”. (grifos nossos) 8 163
  9. 9. Também de acordo com o mesmo texto bíblico:“O Sogro de Moisés, porém, lhe disse: “Não é bom o que fazes” e achou que ele sozinho nãopoderia continuar realizando essa tarefa, por muito tempo, aconselhando-o a dividi-la com outroshomens capazes que Moisés selecionasse e orientasse, para que eles julgassem os casos maissimples, deixando para Moisés os mais complexos, o que foi acolhido por Moisés, essa tendo sido abase para a prática que vigora até hoje nas comunidades judaicas de todo o mundo, inclusivenesta cidade de São Paulo, conforme pesquisa que realizamos, com a ajuda de Colegas dessacomunidade, prática essa, segundo tais Colegas, adotada de forma remunerada, por Mediadorese Árbitros, na qual intervêm não só Rabinos como também outros líderes dessa comunidade,sempre que contem com a confiança das partes.Através de nosso Amigo, o Contador e Advogado Iser Birger, membro da comunidade judaica deSão Paulo, que é, como nós, integrante do Corpo de Árbitros da SP ARBITRAL – Câmara deArbitragem Empresarial de São Paulo e Diretor do Centro do Comércio do Estado de São Paulo,tomamos conhecimento do livro “A Lei de Moisés Tora” como Fonte de Direito”, da Advogada eMediadora Branca Lescher Facciolla, Especialista em Filosofia do Direito pela USP-SP, Mestre emDireito, do qual extraímos uma série de dados que enriquecem o presente item, como segue:Segundo o Prefácio desse livro, “o Pentateuco é a parte principal do chamado Antigo Testamento,composto de cinco livros: Gênesis, Êxodo, Levítico, Números, e Deuteronômio (Segundas Leis) -este último de maior importância legislativa, “foge às narrações e fixa os princípios basilares deconduta, as normas a serem seguidas e as sanções a que ficavam sujeitas as suas transgressões.”Todos esses Livros formam o “Torá”, ou seja, a Lei.Muitas dessas normas, explica Ralph L. Pinheiro, tratavam de práticas religiosas, morais e higiênicas,sobressaindo as de caráter legal, sobretudo no Deuteronômio, consolidação dos Livros anteriores,dispondo sobre a administração da Justiça, educação e cultura, descanso semanal, limites depropriedades, normas processuais sobre assistência social, Direito do trabalho, repressão aocharlatanismo, homicídio involuntário, prova testemunhal, divórcio, adultério, impenhorabilidadede bens, inviolabilidade de domicílio, Direito internacional etc.”“Chama-se Pentateuco...ou simplesmente Torá o conjunto dos (primeiros) cinco livros da Bíblia:Gênesis, Êxodo, Levítico, Números e Deuteronômio.A autoria do Pentateuco, pela tradição judaica, é atribuída a Moisés, que, sob inspiração divina,após ter recebido de Deus a missão de guiar seu povo e a ele transmitir os Mandamentos reveladosno Monte Sinai, relata a criação do mundo, a origem do povo hebreu e sua legislação civil ereligiosa. Josué encerra o relato com a descrição da morte de Moisés, seu Mestre.”“O esboço da organização Judiciária”, diríamos, e, em parte, da Extrajudicial, “como aconhecemos, teve como marco inicial a recomendação feita por Jetro, Sogro de Moisés (Ex. 18:25,26) para que convocasse setenta anciãos no auxílio das demandas do povo. Formou-se assimum Conselho de Anciãos, integrado pelos mais sábios, na época dos templos chamadosSanedrin”.“As tribos, embora autogovernadas tinham em comum o elo religioso e o respeito aos DezMandamentos contidos na Arca da Aliança, localizada na Cidade de Shilo. É interessante notarque as decisões judiciais (e as extrajudiciais) eram sempre tomadas pelos mais velhos, maisrespeitados por seu povo, como ressalta Raymond Westbrook: 9 163
  10. 10. “A Corte sentava-se em um espaço aberto atrás do portão da cidade. Era formada por cidadãosproeminentes normalmente referidos como anciãos. O termo “assembléia” parece designar omesmo corpo.”“Josué, seu sucessor, conduz seu povo à Palestina, organiza a comunidade, escolhe os anciãospara formar os Conselhos que iriam julgar as demandas da população”.Eis um resumo de alguns dos comentários constantes desse interessante livro, cuja leiturarecomendamos aos que se interessam pelo Direito e pelos meios alternativos ao Judiciário sob oprisma da comunidade judaica.Voltando aos Autores do já referido livro “A Nova Arbitragem”, eles citam também que na IdadeMédia, com o desprestígio do Império Romano e a proliferação do domínio religioso, a Arbitragemparece ter chegado a seu apogeu, muito embora praticada sem as garantias de imparcialidadeque antes lhe eram inerentes. Os Papas tiveram papel preponderante não apenas por servirempessoalmente de Árbitros em demandas que envolviam interesses entre Reinados e Impérios, mastambém porque outorgavam aos seus Bispos e Cardeais o mesmo direito. Em muitos locais, autilização da Justiça Arbitral era obrigatória em caso de partilha de bens, ficando os representantesda Igreja com o direito de decidir sobre o destino dos patrimônios.A aceitação de meios alternativos de solução de conflitos, durante a Idade Média, ainda quemuitas vezes revestida de vícios e protecionismos, está presente nas grandes decisões da época,em assuntos que envolviam expressivos interesses econômicos. O Tratado de Tordesilhas (1494), queteve enormes reflexos na colonização brasileira, partiu de um acordo entre Espanha e Portugal”sob a orientação do Papa.As Ordenações do Reino, que vigoravam à época do Descobrimento do Brasil eram as OrdenaçõesAfonsinas (1500), que foram substituídas pelas Ordenações Manuelinas (1521), ambas contendodispositivos sobre Arbitragem e, estas, as Ordenações Manuelinas, vigoraram até 1603, quandoforam publicadas as Ordenações Filipinas, igualmente contendo dispositivos sobre Arbitragem,vigorando no Brasil até 1850, e, em Portugal, até a promulgação do Código Civil de 1867.No Brasil-Império, a Constituição de 1824 se referia expressamente ao Juízo Arbitral, em seu artigo 18,dispondo que “nas causas cíveis e nas penais poderiam as partes nomear Juízes Arbitrais e que“Suas Sentenças seriam executadas sem Recurso, se assim o convencionassem as mesmas partes.” A Lei nº 556, de 25 de junho de 1850, que instituiu o Código Comercial Brasileiro, tratava inclusive deArbitragem, assim como o Regulamento (Decreto) nº 7373, publicado em 25 de novembro de 1850tratava de decisões arbitrais para diversos casos que deveriam ser submetidos à iniciativa privada.O Regulamento (Decreto) nº 7373, tratava de decisões arbitrais para diversos casos que deveriamser submetidos à iniciativa privada, assim como a Lei nº 556, de 25 de junho de 1850, que instituiu oCódigo Comercial Brasileiro, o qual tratava inclusive de Arbitragem.O artigo 294, da referida Lei nº 556, dispunha sobre Arbitragem compulsória para resolver asquestões entre Sócios, na vigência da Sociedade, incluindo a sua liquidação e partilha, tendo essedispositivo sido revogado pela Lei nº 1350, de 14 de setembro de 1866, permanecendo, todavia, oJuízo Arbitral voluntário, que foi regulado pelos artigos 1037 e 1048, do antigo Código Civil (Lei nº3071, de 1º de janeiro de 1916). 10 163
  11. 11. Nesse meio tempo, em 1863, tivemos a aplicação da Arbitragem na famosa Questão Christie,decorrente de incidentes diplomáticos que culminaram com o rompimento de relações entre oBrasil e a Inglaterra. Foi Árbitro da questão o Rei Leopoldo, da Bélgica, cujo Laudo foi favorável aoBrasil, com reatamento das relações com a Inglaterra.Na Conferência da Paz, em Haia, em 1907, em que Rui Barbosa se destacou internacionalmente ena qual, sob as instruções do Barão do Rio Branco, então Ministro das Relações Exteriores do Brasil,ele defendeu a adoção obrigatória da Arbitragem nos conflitos internacionais e a participaçãoigual dos Estados na Corte de Arbitragem de Haia.Já no Brasil-República, dois Códigos que há dezenas de anos vinham tratando também deArbitragem, em suas várias versões e modificações, foram o Código Civil, de 1916, e o Código deProcesso Civil, de 1939, os quais tiveram revogadas partes dos seus dispositivos que tratavam dotema, passando elas, com modificações, a integrar a Lei nº 9.307/96.Tanto o antigo Código de Processo Civil (Decreto–Lei nº 1608, de 18 de setembro de 1939), como oatual (Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 com alterações posteriores) dispunham, como dispõem,sobre Arbitragem, o mesmo ocorrendo com o novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de2002), contendo todos os três dispositivos sobre Arbitragem.2 - MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃOAlém da Arbitragem, há outras alternativas ao Judiciário, das quais as mais usuais são aNegociação, a Mediação e a Conciliação, sendo conhecidas essas quatro alternativas eoutras, nos Estados Unidos, por ADR, as iniciais das palavras “Alternatives Disputes Resolution”ou Alternativas de Solução de Disputas.Na Negociação, as partes opostas tentam decidir sobre suas diferenças por si mesmas, com umentendimento direto entre elas e/ou seus representantes. (grifos nossos)Na Mediação, uma pessoa neutra ajuda as partes a obter sua própria decisão.A Mediação é menos conhecida e utilizada no Brasil que nos Estados Unidos, enquanto que aConciliação é mais usual em nosso país, em razão de ser muito utilizada pelo Poder Judiciárioespecialmente pela Justiça do Trabalho, e aqui a distinção entre ambas nem sempre éobservada. (grifo nosso)Em nosso país, a Conciliação, além de ser uma alternativa muito praticada, deve ser tentadana própria Arbitragem, face ao § 4º, do artigo 21, da referida Lei nº 9.307/96, segundo o qual,“§ 4º - Competirá ao Árbitro ou ao Tribunal Arbitral, no início do procedimento, tentar aconciliação das partes, aplicando-se, no que couber, o art. 28, desta Lei.” (grifos nossos).Na Conciliação, também, uma pessoa neutra ajuda as partes a obter sua própria decisão,mas, diferentemente daquela, ao menos conceitualmente, espera-se que o Conciliadorproponha soluções para ser resolvido o conflito. (grifo nosso)Isso ocorre também em vários outros países e, em certos casos, as duas palavras têm a mesmaaplicação, como, por exemplo, no texto do Protocolo sobre Mediação e Arbitragem Privadas,firmado no Panamá entre os Governos da Argentina, do Brasil, do Paraguai e do Uruguai(Mercosul) com base na Convenção Interamericana sobre Arbitragem ComercialInternacional, em 1975, que, em seu item I,2.f, dispõe: “Para os fins deste Protocolo, o termo“Mediação” é sinônimo de “Conciliação”. (grifos nossos) 11 163
  12. 12. Esse Protocolo foi aprovado pelo Brasil através do Decreto Legislativo nº 90, de 6 de junho de1995.O artigo 28 determina: “Se, no decurso da Arbitragem as partes chegarem a acordo quantoao litígio, o Árbitro ou o Tribunal Arbitral poderá, a pedido das partes, declarar tal fatomediante Sentença Arbitral, que conterá os requisitos do art. 26, desta Lei”, basicamentesendo tais requisitos:I – o Relatório;II – os fundamentos da decisão;III – o dispositivo em que os Árbitros resolverão as questões, eIV – a data e o lugar em que foi proferida a Sentença Arbitral”.Na Justiça estatal ou Judiciário, a tentativa de conciliar as partes deve ser feita durante oProcesso, sendo norma geral prevista no Código de Processo Civil (CPC) e na Lei nº 9.099/95,estando igualmente prevista na Justiça do Trabalho, através de dispositivos da CLT ouConsolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943,com suas alterações posteriores, sendo também opção constante da Lei nº 9.958, de 12 dejaneiro de 2000, estas duas da área trabalhista, tudo conforme maiores detalhes constantes dosubitem 2.2 - Conciliação, deste trabalho.2.1 – MediaçãoDe acordo com o INAMA – Instituto Nacional de Mediação e Arbitragem: “A Mediação é ummeio alternativo de solução de controvérsias, litígios e impasses, onde um terceiro neutro, deconfiança das partes (pessoas físicas ou jurídicas), por elas livre e voluntariamente escolhido,intervém entre elas (partes) agindo como um “facilitador”, um “catalisador”, que, usando dehabilidade, leva as partes a encontrarem a solução para as suas pendências. Portanto, oMediador não decide; utilizando habilidade e as técnicas da “arte de mediar”, leva as partesa decidirem, de forma harmoniosa e de acordo com os interesses das mesmas”.Por sua vez, segundo o CAESP – Conselho Arbitral do Estado de São Paulo: “Mediação é umatécnica em que um terceiro, neutro e imparcial, auxilia as partes no entendimento de seus reaisinteresses, objetivando as melhores e mais criativas soluções para o conflito, procurandosalvaguardar a relação entre as partes”.Em outras palavras, a Mediação é um processo voluntário em que os participantes devem estardispostos a aceitar a ajuda de um terceiro com habilidade nessa função (Mediador ouMediadores, se mais de um) para resolver os problemas que os separam.Assim, na Mediação, esse(s) terceiro(s) tem (têm)a função de aproximar as partes, procurandoidentificar os pontos controvertidos e facilitar o acordo, com base em sua neutralidade eexperiência na solução de conflitos para que elas negociem diretamente a solução desejadade sua divergência.Para isso, ele deve ter, entre outras qualidades, senso de justiça, crença nos benefícios daMediação e consciência de que as partes, sozinhas, e, entre si, têm muita dificuldade deresolver a questão.Cumpre salientar, porém, que um Mediador, em geral, tem um poder limitado de tomada deposição, pois, diferentemente do Juiz e/ou do Árbitro, ele não pode unilateralmente obrigar aspartes a resolverem suas diferenças e impor a decisão. Essa característica distingue oMediador do Juiz e do Árbitro. 12 163
  13. 13. Não há ainda, em nosso país, uma legislação específica completa sobre Mediação, havendoapenas dispositivos esparsos em que é mencionado o termo Mediação em aspectosespecíficos da relação capital e trabalho e dois Projetos de Lei, um (Projeto de Lei da Câmaranº 94, de 2002 – nº 4.827, de 1998), que regula a Mediação Judicial e extra-judicial, de autoriada Deputada Federal Zulaiê Cobra, com Substitutivo do Senador Pedro Simon, tendo oSubstitutivo sido aprovado pelo Senado em 11 de julho de 2006, e retornado à Câmara Federal,por ter sido apresentado primeiramente ali e ter sofrido modificações no Senado e outro, oProjeto de Lei nº 4.891, de 2005, de autoria do Deputado Nelson Marquezelli, que “Regula oexercício das Profissões (“sic”) de Árbitro e Mediador e dá outras providências, sendo muitopolêmico, inclusive pela sua ementa, que se refere às profissões (“sic”) de Árbitros eMediador”, que efetivamente são funções ou atividades e não profissões, pois, tanto o Árbitrocomo o Mediador, geralmente podem ter as ou não as profissões, a que pertencem, como, porexemplo, Contadores, Administradores, Economistas, Advogados, Engenheiros, Médicos etc.atuando ocasionalmente, como Mediadores ou Árbitros apenas durante o(s) Processo(s) parao(s) qual(ais) sejam escolhidos.Segundo sua ementa, ele institui e disciplina a Mediação Paraprocessual como mecanismocomplementar de prevenção e solução de conflitos no processo civil e dá nova redação aoartigo 331 e parágrafo do Código de Processo Civil – Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.O Projeto da Deputada Zulaiê Cobra, segundo sua ementa, “Institui e disciplina a MediaçãoParaprocessual como mecanismo complementar de prevenção e solução de conflitos noprocesso civil e dá nova redação ao artigo 331 e parágrafos, do Código de Processo Civil – Leinº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.”De acordo com o § 1º, do artigo 1º, do Projeto, “§ 1º Esta Lei regula a Mediação Paraprocessualvoltada ao processo civil.” (grifos nossos)Nos termos do § 2º, desse artigo, “A Mediação Paraprocessual será prévia ou incidental, emrelação ao processo judicial, e judicial ou extrajudicial, conforme a qualidade dos Mediadores(arts. 16 e 17)”.Quanto à definição de Mediação Paraprocessual, valemo-nos da constante do livro “O que éMediação de Conflitos”, dos Advogados Lia Regina Castaldi Sampaio e Adolfo Braga Neto,do seguinte teor:“2) A Definição de Mediação Paraprocessual” =É peculiar a idéia introduzida com a utilização do termo Paraprocessual para Mediação deconflitos. Evidentemente, traz à luz a exclusão em tal tipo de qualificação. Como é deconhecimento geral, a Mediação é um método de resolução de conflitos em que um terceiroindependente e imparcial coordena reuniões conjuntas ou separadas com as partesenvolvidas em conflito. Seu objetivo, entre outros, é o de estimular o diálogo cooperativo entreelas para que alcancem a solução das controvérsias com base nos interesses e nasnecessidades colocados em causa na existência do conflito. Deduz-se que a intenção dolegislador ao oferecer o texto da forma em que se encontra acabou por excluir muitas dasexperiências em que o País já a vem vivenciando, muito embora isso não impliqueimpedimento de seu emprego pela titularidade de direitos das pessoas jurídicas ou físicas quedesejem dela fazer uso”.O Dr. Adolfo Braga Neto, Presidente do IMAB, preparou, em parceria com a Dra. Lia ReginaCastaldi Sampaio, interessante Artigo publicado na Revista Brasileira de Arbitragem, em seunúmero 11, de julho/Agosto/Setembro de 2006, sob o Título de “Projeto de Lei de Mediação 13 163
  14. 14. Paraprocessual em Trâmite no Congresso Nacional”, cuja leitura recomendamos aos quedesejarem maiores informações sobre o assunto.O § 4º, desse artigo, por sua vez prevê que “ § 4º - A Mediação poderá versar sobre todo oconflito ou parte dele.”Os artigos 16 e 17, referidos, têm o seguinte teor:“Art. 16. O Tribunal de Justiça local manterá um Registro de Mediadores Judiciais, contendo arelação atualizada de todos os Mediadores habilitados a atuar no âmbito do Estado, por áreaprofissional.”“Art. 17. O Tribunal de Justiça também manterá um Cadastro de Mediadores Extrajudiciais,com a inscrição de instituições e entidades especializadas em Medição e de Mediadores,independentemente, para fins do disposto diadores independente, para fins do disposto noinciso IX, do art. 6º e para atuarem na Mediação incidental.”Finalmente, transcrevemos o teor do inciso IX, do art. 6º, do qual integra o Capítulo II, em suaSeção II – Da Mediação Incidental, (quando já iniciado um Processo judicial) como segue: “Art. 6º Observando o disposto no § 3º, do art. 1º, a tentativa de Mediação incidental éobrigatória no processo de conhecimento, salvo nos seguintes casos: ... IX – quando aMediação prévia, realizada na forma da Seção anterior, tiver ocorrido sem resultado nos centoe oitenta dias anteriores ao ajuizamento da Ação.O já referido Projeto de Lei, de nº 4.891, de 2005, do Deputado Nelson Marquezelli, por sua vez,“Regula o exercício das Profissões (“sic”) de Árbitro e Mediador e dá outras providências” émuito polêmico, inclusive pela sua ementa, que se refere às “profissões de Árbitro e Mediador”,que efetivamente são funções ou atividades e não profissões, pois tanto o Árbitro como oMediador somente têm essas funções ou exercem tais atividades quando no exercício delas,como esclarecido pelo Dr. José Emílio Nunes Pinto em seu excelente artigo “Arbitro – Ser ouEstar”, trecho do qual transcrevemos no item nº 3 – A Arbitragem e a Lei nº 9,307/96, destetrabalho, ao comentarmos o artigo nº 18, dessa Lei.Outro aspecto polêmico, entre muitos outros do Projeto, é ele se referir a duas “profissões” oufunções (ou atividades) diferentes como se fossem uma só, e, em seu texto e na Justificação doProjeto, mais de uma vez mencionar tais “profissões” ou funções (ou atividades) no singular,aumentando a confusão, por exemplo, quando justifica ...necessário se faz regulamentar aprofissão dos Árbitros e Mediadores” ou ao se referir ao “instituto da Arbitragem Mediação” ou,noutro trecho, quando menciona: “A organização da profissão através dos ConselhosRegionais trará um incremento necessário à referida atividade...”Felizmente, tais aspectos polêmicos e outros problemas poderão ser solucionados, pois deacordo com ata de reunião havida em 26 de julho de 2005 com vários especialistas das duasáreas, o Deputado Marquezelli, admitiu “que ele mesmo formulará um Substitutivo para acolhersugestões e aperfeiçoamento em seu Projeto”.Isso posto, destacamos alguns dos dispositivos do Projeto para comentá-los, como segue:“Art. 2º - O exercício, no País, da profissão de Árbitro e Mediador, observadas as condições decapacidade e demais exigências legais, é assegurado:a) – aos que possuam diplomas ou certificados, devidamente registrados nos ConselhosRegionais e/ou Federal, de escolas oficiais ou reconhecidas no Pais; 14 163
  15. 15. Antes de concluir este item, desejamos salientar que, segundo Thomas E. Crowley, em seu livro“Settle it out of Court”, em enquete nacional realizada nos Estados Unidos, 82% dosentrevistados disseram que eles prefeririam utilizar um Árbitro ou um Mediador, em vez de ir aoPoder Judiciário.Finalizando este subitem, desejamos destacar nossa experiência em muitos casos reais deMediação, especialmente os decorrentes de estágio feito, de novembro de 2001 a junho de2002, resultante de Convênio entre o IMAB e o Departamento Jurídico, da Faculdade deDireito, da PUC, como Observador, Co-Mediador e Mediador, com atuação nas dependênciasdo citado Departamento. (grifos nossos)2.1.1 – A Mediação de Conflitos e o AdvogadoDiante do desconhecimento da Mediação de conflitos no país, a pergunta sobre o recurso dosAdvogados a esse procedimento é cada vez mais freqüente. Constitui-se, normalmente, noquestionamento inicial formulado quando realizam seu primeiro contato com a Mediação.Assim, é fácil notar a natural preocupação dos Advogados diante de um método bastantediferente daquele que estão acostumados a manejar, para o qual não foram treinadosquando freqüentaram os bancos universitários e, portanto, do qual poderiam se sentir alijados.A resposta a tais questionamentos não se limita a um simples aspecto, mas a diversos, poisaqueles profissionais desempenham papel fundamental antes, durante e depois de iniciado oprocesso de Mediação. Em outras palavras, a participação dos Advogados na Mediação deconflitos é muito importante em todas as reuniões realizadas, sejam conjuntas ou separadasentre os Mediados e o Mediador. Facilitará, e muito, a preparação para o procedimento, astomadas de decisões durante este, bem como o encaminhamento legal dos compromissosnele assumidos. Em resumo, os serviços prestados por todos os profissionais da área do Direitosão imprescindíveis em qualquer momento do processo já que são indispensáveis desde aentrevista prévia até a assinatura formal da solução ou soluções alcançadas, mesmo porqueserá vedada qualquer conclusão de um processo sem uma avaliação mais profunda dosaspectos legais incidentes na questão controversa, conforme rezam numerosos Códigos deÉtica e Deontologia de Mediadores de diversas partes do mundo.Em um primeiro momento a preparação dos Mediados para a Mediação é muito importante,pois será necessário implementar na inter-relação existente a mudança do paradigma daimposição para o da cooperação. Para tanto os profissionais da Mediação necessitam dacolaboração dos Advogados, que fornecerão os esclarecimentos necessários sobre oprocedimento e seus objetivos, Por essa razão, os Advogados deverão não só estar cientesdas intenções de seus clientes em participar de um processo de Mediação, mas tambémconhecer o Código de Ética e o Regulamento Institucional que regem a prática do Mediadoreleito para orientar adequadamente seus clientes.Durante o procedimento da Mediação é natural, e muito freqüente, haver dúvidas sobre osdireitos e os deveres dos Mediados. Eventuais preocupações acerca de determinadaspropriedades, de aspectos legais do Contrato e de uma série de questões relevantes einerentes ao diálogo cooperativo se interpõem. Aos Advogados, nesse aspecto, cabe prestartanto o esclarecimento necessário quanto todo assessoramento legal sobre aquelas questões.Além disso, importa enfatizar que o Mediador, como já afirmamos, tem o dever ético de exigirdos Mediados a devida assistência legal com relação aos compromissos assumidos no acordoalcançado, quando Advogados não estiverem presentes durante o processo. Nesse sentido,também se faz imprescindível a orientação legal por Advogados daqueles que participaramdo processo, apontando os diversos desdobramentos dos compromissos assumidos. 15 163
  16. 16. Convém ainda lembrar que o Mediador, ao intervir, oferece informações fundamentais sobreos limites e o alcance de seu trabalho e deve manter abertas as portas para a participaçãodos Advogados nas reuniões de Mediação. Em contrapartida, é fundamental que estes últimosacompanhem a evolução de seus clientes durante todo o processo, a fim de conhecer passoa passo eventuais mudanças de seus clientes.Ao final do processo de Mediação, ao Mediador cabe auxiliar as partes na redação dassoluções alcançadas, quer parciais, quer totais. Recomenda-se, nesse primeiro momento, quea linguagem adotada não se preocupe com a tecnicidade jurídica, mas, sim, com os interessesefetivos das partes. Serão, portanto, os Advogados destas que deverão dar formataçãotécnico-jurídica à solução ou às soluções, para efeitos de homologação no Judiciário ou emoutro caminho determinado em lei, como registro junto no Notariado etc.Deve-se lembrar também o que dispõe o art. 2º, parágrafo único VI, do Código de Ética eDisciplina, da Ordem dos Advogados do Brasil, que estabelece ser um dever dos Advogadosestimular possíveis composições entre as partes, prevenindo, se for possível, a instauração delitígios. Com base nesse dispositivo, percebe-se claramente que a eles cabe também orelevante papel de conhecer a Mediação não só para poder atender ao previsto em seuCódigo de Ética, mas, sobretudo, para melhor assessorar seus clientes, que muitas vezesdesejam solucionar seus conflitos por métodos mais pacíficos e não apenas pela via judicial.Assim é que o Advogado, atualmente, necessita de mais conhecimentos sobre oprocedimento da Mediação, a fim de estar preparado para responder aos interesses de seusclientes não somente pela via do litígio, mas também por outros métodos, como a Mediação.Faz-se necessário, portanto, que ele conheça o procedimento e os profissionais que atuam naárea, para indicar o que melhor atenda ao conflito e ao perfil dos Mediados.Por outro lado, as rápidas mudanças da sociedade moderna, o dinamismo dodesenvolvimento tecnológico e a evolução permanente dos meios de comunicação, entreoutros, exigem do Advogado uma conduta mais dinâmica para melhor satisfazer aosinteresses de seus clientes. Por isso, ele poderá atuar em Mediação ao lado de profissionais deoutras áreas, desde que respeite os requisitos éticos, atuando apenas com pessoas físicas oujurídicas com as quais não tenha lido nenhum tipo de relação anterior, e capacitando-se paraexercer essa atividade.O Advogado, ao incentivar esses novos paradigmas, estará efetivamente exercendo seumais nobre ofício que é o de promover a justiça para seus clientes, auxiliando-os na busca porsuas reais motivações. Além disso, já é tempo de este profissional saber que a Mediação deconflitos é um acordo de vontades, e, como tal, um Contrato.2.2 - ConciliaçãoNo presente subitem, trataremos de diversos dos sistemas de Conciliação existentes no país.Conforme indicado anteriormente, a Conciliação deve ser tentada no início do procedimentoArbitral, nos termos do § 4º, já reproduzido, no item 2, deste trabalho, do artigo 21, damencionada Lei de Arbitragem, seguindo, assim, em parte, o procedimento obrigatório para aJustiça estatal, constante do item IV, do artigo 125, do CPC, do seguinte teor: “O Juiz dirigiráo Processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe: ...IV – tentar, a qualquertempo, conciliar as partes” (Tal inciso foi acrescentado pela Lei nº 8.952, de 13.12.94). (grifosnossos) 16 163
  17. 17. 2.2.1 - Juizados Especiais de Pequenas CausasEsses Juizados, de grande utilidade enquanto existiram, foram criados com base na Lei nº7.244, de 7 de novembro de 1984.Assim, embora essa Lei tenha sido revogada expressamente pelo Artigo 97, da Lei nº 9.099, de26 de setembro de 1995, que dispôs sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, desejamosfazer algumas referências aos Juizados Especiais de Pequenas Causas, com base na citada Leinº 7.244/84, como segue: (grifos nossos)a) – Segundo seu artigo 1º, tais Juizados poderiam ser criados “para processo e julgamento, poropção do Autor, das causas de reduzido valor econômico; ”b) - O processo respectivo tinha por objetivo buscar, sempre que possível, a conciliação daspartes; (grifos nossos)c) – Consideravam-se causas de reduzido valor econômico as que versassem sobre direitospatrimoniais e decorressem de pedido que, à data do ajuizamento, não excedessem a 20(vinte) vezes o salário-mínimo; (grifos nossos)d) – Essa Lei não se aplicava às causas de natureza alimentar, falimentar, fiscal e de interesseda Fazenda Pública, nem às relativas a acidentes do trabalho, a resíduos e ao estado ecapacidade das pessoas, ainda que de cunho patrimonial;e) – Segundo seu artigo 6º, os Conciliadores seriam recrutados preferentemente dentreBacharéis em Direito e, face ao artigo 7º, os Árbitros seriam escolhidos dentre Advogadosindicados pela Ordem dos Advogados do Brasil.O Capítulo IX, dessa Lei, dispunha sobre Conciliação e Juízo Arbitral, inclusive no sentido de quea Conciliação, seria conduzida pelo Juiz ou por Conciliador sob sua orientação; se não fosseobtida a Conciliação as partes poderiam optar, de comum acordo, pelo Juízo Arbitral, e estese consideraria instaurado independentemente de termo de compromisso, com a escolha doÁrbitro pelas partes; o Árbitro conduziria o processo com os mesmos critérios do Juiz,podendo decidir por eqüidade e o Árbitro apresentaria o Laudo ao Juiz para homologaçãopor Sentença irrecorrível. (grifos nossos)Como observado pela síntese de seus principais aspectos, a legislação de tais Juizadosrepresentou um grande avanço para a época, tendo sido precursora e inspiradora dalegislação dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais e de vários dispositivos da própria legislaçãode Arbitragem.2.2.2 - Juizados Especiais Cíveis e CriminaisOs referidos Juizados Especiais de Pequenas Causas foram substituídos pelos Juizados EspeciaisCíveis e Criminais, instituídos pela Lei nº 9.099, de 26-9-1995, com seu fundamento no artigo 98,inciso I, da Constituição Federal, o qual tem o seguinte teor:“Art. 98. A União, o Distrito Federal, os Territórios e os Estados criarão:I – Juizados Especiais, providos por Juízes togados ou togados e leigos, competentes para aConciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infraçõespenais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo permitidos,nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de Recursos por turmas de Juízes deprimeiro grau;” 17 163
  18. 18. Embora a mencionada Lei nº 9.099/95 dispusesse sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais,que seriam “criados pela União, no Distrito Federal e nos Territórios, e pelos Estados”, os JuizadosEspeciais Federais tiveram que aguardar uma reforma constitucional, o que veio a ocorrer coma emenda Constitucional nº 22, de 18 de março de 1999, que alterou o artigo 98, daConstituição Federal, estabelecendo que a Lei Federal disporia sobre a criação dos JuizadosEspeciais no âmbito da Justiça Federal.Para tanto, foi promulgada a Lei nº 10.259, de 12 de julho de 2001, dispondo sobre a instituiçãodos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal, interessando para estetrabalho apenas os Juizados Especiais Cíveis, que, na Capital de São Paulo, em 8 de agosto de2006, totalizavam 18 Juizados Cíveis, tendo, no dia anterior, em 7 de agosto de 2006, sidoinaugurado o 18º, na Faculdade de Direito da USP, no Largo de São Francisco.Antes disso, os Juizados Especiais eram um privilégio do Distrito Federal e dos EstadosFederados.Os dispositivos dessa Lei se assemelham muito aos da Lei nº 9.099/95, cujo artigo 1º, é doseguinte teor:“Art. 1º - São instituídos os Juizados Especiais Cíveis e Criminais da Justiça Federal, aos quais seaplica, no que não conflitar com esta Lei, o disposto na Lei nº 9.099, de 26 de setembro de1995”.Por sua vez, a Lei nº 9.099/95 teve duas pequenas alterações, uma através da Lei nº 9.839, de27 de setembro de 1999, que acrescentou o artigo 20-A à Lei alterada e outra através da Leinº 10.455, de 13 de maio de 2002, que modificou o parágrafo único do artigo 69, da Leialterada, a primeira alteração se referindo à Justiça Militar e a segunda tratando dos JuizadosEspeciais Criminais, nenhuma das duas, portanto, tendo relação direta com o objetivo destetrabalho.Procurando dar uma idéia sintética dos Juizados Especiais Cíveis, apresentamos a seguir algunsdos dispositivos da referida Lei nº 9.099/95, com breves comentários, quando for o caso.De acordo com seu artigo 1º, tais Juizados são órgãos da Justiça Ordinária e “serão criadospela União, no Distrito Federal e nos Territórios, e pelos Estados, para Conciliação, processo,julgamento e execução, nas causas de sua competência” .O processo respectivo, segundo o artigo 2º, “orientar-se-á pelos critérios de oralidade,simplicidade, informalidade, Economia processual e celeridade, buscando, sempre quepossível, a Conciliação ou a transação.”Por sua vez, o artigo 3º determina que “O Juizado Especial Cível tem competência paraConciliação, processo e julgamento das causas cíveis de menor complexidade ...”,considerando como tais as cujo valor não exceda (=excedesse) a quarenta vezes o salário-mínimo e fixando as espécies de causas que dentro desses limites podem (=podiam) seratendidas pelos referidos Juizados, entre outras, as Ações de Despejo para uso próprio; as decondenação ao cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer e as de ressarcimento dedanos causados em acidente de veículo.” 18 163
  19. 19. Quanto ao Juiz, aos Conciliadores e aos chamados Juízes Leigos, os artigos 5º a 7º, inclusive oparágrafo único deste, dispõem sobre eles nos seguintes termos:“Art. 5º - O Juiz dirigirá o Processo com liberdade para determinar as provas a seremproduzidas, para apreciá-las e para dar especial valor às regras de experiência comum outécnica.Art. 6º - O Juiz adotará em cada caso a decisão que reputar mais justa e equânime,atendendo aos fins sociais da Lei e às exigências do bem comum.Art. 7º - Os Conciliadores e os Juízes leigos são auxiliares da Justiça, recrutados, os primeiros,preferentemente, entre os Bacharéis em Direito, e os segundos, entre Advogados com mais decinco anos de experiência. (grifos nossos)Parágrafo único – Os Juizes leigos ficarão impedidos de exercer a Advocacia perante osJuizados Especiais, enquanto no desempenho de suas funções”.Outros dispositivos que destacamos dessa Lei são:1 – O § 1º, de seu artigo 8º, do seguinte teor: “Somente as pessoas físicas capazes serãoadmitidas a propor Ação perante o Juizado Especial, excluídos os cessionários de direito depessoas jurídicas.” (grifos nossos)2 – Nos termos do artigo 22, da Lei ora apreciada, “A Conciliação será conduzida pelo Juiztogado ou leigo ou por Conciliador sob sua orientação.Segundo o parágrafo único desse artigo 22, “Esta será reduzida a escrito e homologada peloJuiz togado, mediante Sentença com eficácia de título executivo.”3 – Sobre a execução da Sentença, o artigo 52 estabelece que ela “... processar-se-á nopróprio Juizado, aplicando-se, no que couber, o disposto no Código de Processo Civil”, com asalterações constantes dos 9 itens, desse artigo.Setor de Conciliação ou de MediaçãoPor outro lado, desde 2002, em São Paulo, o Conselho Superior da Magistratura vem emitindoProvimentos, sobre o Setor de Conciliação, ou de Mediação, o mais recente que obtivemos denº 953/2005, que “Autoriza e disciplina a criação, instalação e funcionamento do “Setor deConciliação ou de Mediação” nas Comarcas e Foros do Estado”, Provimento esse que, entreseus considerandos, menciona: “Considerando os bons resultados dos Setores de Conciliaçãojá instalados, inicialmente em caráter experimental...” “Considerando o crescente número deSetores de Conciliação e Mediação instalados em todo o Estado” e “... a fim de fomentar acultura da Conciliação, conforme autorizado pelo artigo 125, IV, do Código de Processo Civil;”motivo pelo qual, dada a sua relevância, juntamos seu texto na íntegra, através do Anexo nº4, deste trabalho. (grifos nossos)Sobre o assunto, desejamos registrar alguns dados que nos foram transmitidos através daCircular IMAB 038/05, de 18 do mês de dezembro de 2005, face à nossa condição deAssociado dessa entidade.“O Setor cuida de questões que vão desde danos morais, questões bancárias e com cartõesde crédito, planos de saúde e cobranças, até despejos. Como destaca Helena Batista Segalla,Diretora do Setor de Conciliação do TJ-SP, “um dos grandes benefícios do Setor é a 19 163
  20. 20. possibilidade de resolver a questão antes de se iniciar um Processo judicial, lembrando quetambém é possível tentar a conciliação depois de iniciado o Processo”.“O benefício é de extrema celeridade, máxima desburocratização do Processo e mínimocusto. Um Processo que poderia levar mais de dez anos para receber seu julgamento finaltramitando por Juízos e Tribunais, com conciliação, (=através desse Setor) termina em um mês.”enquanto que no sistema tradicional do Judiciário os Processos se arrastam por anos e anos e,segundo a Juíza Maria Lúcia Pizzoti, Coordenadora do Setor, no Fórum João Mendes, em SãoPaulo, “atualmente, estão em tramitação no Fórum João Mendes 400 mil Processos”, sendoesse número apenas pequena parte dos milhões de Processos em andamento no Judiciário,no Brasil, pois, de acordo com o trabalho do Dr. Lauro da Gama e Souza Jr., intitulado “SinalVerde para a Arbitragem nas Parcerias (A Construção de um Novo Paradigma para osContratos entre o Estado e o Investidor Privado)” publicado pela Revista Brasileira deArbitragem em seu número 8 - Out-Nov-Dez de 2005 “(...a greve dos serventuários do Estadode São Paulo,... em 2004 paralisou 12 milhões de Processos...”).“Ainda, segundo a mencionada a Circular, “O trabalho dos Conciliadores é voluntário e nãoremunerado (nesse Setor). De acordo com a Diretora citada, grande parte dos Conciliadoressão Bacharéis em Direito, embora não se exija o diploma para exercer a função”. Alémdisso, “O Setor já chegou a fazer acordos envolvendo somas de R$ 5 milhões” . (grifos nossos)No Fórum de Santo Amaro, em São Paulo, também já está funcionando o Setor de Conciliaçãoe Mediação com a Coordenação do Juiz Alexandre Malfatti. Em breve, unidades semelhantesserão instaladas em todos os Fóruns da Capital.Justiça do TrabalhoNo caso da Justiça do Trabalho, compete a ela, de acordo com o artigo 114, da ConstituiçãoFederal, de 1988, “conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre empregados... eoutras controvérsias decorrentes da relação de trabalho...” (grifo nosso)Para esse fim, nos termos do artigo 647 e seguintes, da CLT, foram criadas as Juntas deConciliação e Julgamento, que vigoraram até o fim dos mandatos dos Vogais ou JuízesClassistas (representantes dos Sindicatos), após o que os Juízes atuaram sozinhos nas chamadasVaras do Trabalho (não mais Juntas).No tocante ao Processo Judiciário do Trabalho (= título X, da CLT), cumpre salientar que,segundo o artigo 764, da CLT, “Os dissídios individuais ou coletivos submetidos à apreciação daJustiça do Trabalho serão sempre sujeitos à Conciliação” e, de acordo com seu § 1º, “Para osefeitos deste Artigo, os Juízes e Tribunais de Trabalho empregarão sempre os seus bons ofícios epersuasão no sentido de uma solução conciliatória dos conflitos.” (grifos nossos) Por sua vez, o§ 2º determina: “ Não havendo acordo, o Juízo Conciliatário converter-se-á obrigatoriamenteem Arbitral, proferindo decisão na forma prescrita neste título.” (grifos nossos)Comissões de Conciliação PréviaAinda na área trabalhista, a Lei nº 9.958, de 12 de janeiro de 2000, alterou e acrescentou artigosà CLT, dispondo sobre as Comissões de Conciliação Prévia e permitindo a execução de títuloexecutivo extra-judicial na Justiça do trabalho. 20 163
  21. 21. Destacamos, desse importante ato legal, para este trabalho, os seguintes artigosacrescentados:“Art. 625–A – As empresas e os Sindicatos podem instituir Comissões de Conciliação Prévia, decomposição paritária, com representantes dos empregados e dos empregadores com aatribuição de tentar conciliar os conflitos individuais do trabalho.Art. 625–B – A Comissão instituída no âmbito da empresa será composta de, no mínimo, dois e,no máximo, dez membros, e observará as seguintes normas:I - a metade de seus membros será indicada pelo empregador, e a outra metade eleita pelosempregados, em escrutínio secreto, fiscalizado pelo Sindicato da categoria profissional.“ ... § 2º - O representante dos empregados desenvolverá seu trabalho normal na empresa,afastando-se de suas atividades apenas quando convocado para atuar como Conciliador,sendo computado como tempo de trabalho efetivo o despendido nessa atividade.” (grifonosso)“Art. 625–D - qualquer demanda de natureza trabalhista será submetida à Comissão deConciliação Prévia, se, na localidade da prestação de serviços, houver sido instituída aComissão no âmbito da empresa ou do Sindicato da categoria.”“...§ 2º - Não prosperando a Conciliação, será fornecida ao empregado e ao empregadordeclaração da tentativa conciliatória frustrada com a descrição de seu objeto, firmada pelosmembros da Comissão, que deverá ser juntada à eventual Reclamação Trabalhista.”...§ 4º - Caso exista, na mesma localidade e para a mesma categoria, Comissão de empresa eComissão Sindical, o interessado optará por uma delas para submeter a sua demanda, sendocompetente aquela que primeiro conhecer do pedido.”Aqui, cabe salientar, no tocante ao artigo 625–D, acima transcrito, que, existindo taisComissões, é obrigatória a submissão da demanda trabalhista à Comissão respectiva,conforme decisão do Tribunal Superior do Trabalho, antes de acionar a Justiça do Trabalho, aodeferir Recurso à Volkswagen do Brasil, extinguindo Reclamação aJuizada contra a empresapor um ex-empregado (Acórdão unânime da 4a. Turma do TST – RR 1.182/2001-025-4-00.0 – DJde 11-2-2005 (Fonte: Boletim “Tome Nota”, da Fecomércio – julho 2005 nº 22). (grifos nossos)“Art. 625–F – As Comissões de Conciliação Prévia têm prazo de dez dias para a realização dasessão de tentativa de conciliação, a partir da provocação do interessado” (grifos nossos)Como vimos neste subitem, a Conciliação é tratada, em nosso país, como parte de inúmeraslegislações e parece, pela sua natureza, que assim deva continuar, por ser muito abrangente,podendo, talvez, haver uma Lei específica sobre esse meio alternativo de solução de disputascontendo alguns de seus aspectos básicos e, quem sabe, com um ou mais artigos estipulandoque esses aspectos valem também para todos os outros dispositivos legais que tenhamrelação com eles. 21 163
  22. 22. 3 - A ARBITRAGEM E A LEI Nº 9.307/96Destacamos, dessa Lei, para efeito deste trabalho, os seguintes dispositivos, que consideramos muitoimportantes para a presente Monografia com os nossos comentários, e que possibilitam ter-se umaidéia geral de nossa Lei de Arbitragem.“Art. 1º - As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da Arbitragem para dirimir litígiosrelativos a direitos patrimoniais disponíveis.”São pessoas capazes de contratar, em princípio, para esse fim, os maiores de 18 anos, bem como aspessoas jurídicas, e os direitos patrimoniais disponíveis são os relativos a bens, materiais ou não,incluindo as ações, imóveis, veículos, móveis etc. suscetíveis de livre disposição pelas partes,abrangendo os litígios relativos a tais direitos no Setor privado, em regra, os Contratos empresariais ecivis, incluindo os direitos trabalhistas. (grifos nossos)Não podem ser resolvidas por Arbitragem, entre outras, questões referentes a direito de família quenão envolvam direitos patrimoniais disponíveis, a tributos e a delitos criminais.Em síntese, podem optar pela Arbitragem as Pessoas Físicas e Jurídicas que tenham: (grifos nossos) a) – Capacidade de contratar, e b) – Disponibilidade do Direito patrimonial.“Art. 2º - A Arbitragem poderá ser de Direito ou de Eqüidade, a critério das partes.” (grifos nossos)Paulo César Moreira Teixeira e Rita Maria de Faria Andreatta, em seu livro “A Nova Arbitragem”,afirmam: comentando a Arbitragem de Direito: (grifos nossos):“Uma pessoa sem qualquer conhecimento das regras legais que forem aplicáveis ao caso,dificilmente levará a bom termo uma Arbitragem de Direito porque lhe faltará embasamentonecessário para concluir a tarefa.“ (grifos nossos)Concordamos em boa parte com tal afirmação, inclusive para a fase anterior à conclusão datarefa, tanto no caso de Arbitragem de Direito como no de Eqüidade, reportando-nos, para melhoresclarecimento de nossa posição, à nossa manifestação ao comentário do DesembargadorCláudio Vianna de Lima, na análise do artigo 13, da mencionada Lei nº 9.307/96, neste mesmo item3. (grifos nossos)É evidente que, se houver vários Árbitros e um deles for Advogado estudioso, e, no mínimo, comcerta experiência na aplicação do Direito, ou se houver boa assessoria jurídica aos Árbitros, mesmoque estes não sejam Advogados, tal problema será superado com maior facilidade.Com relação à Arbitragem de Eqüidade convém, antes de prosseguir, salientar, com a ajuda deAntenor Nascentes, em seu “Dicionário da Língua Portuguesa”, editado pela Academia Brasileirade Letras, que “Eqüidade é a “Virtude de respeitar o Direito, não segundo a letra da Lei, mas,segundo o nosso sentimento do que é justo, penetrando as causas e intenções, adoçando o rigorda estrita Justiça.” (grifos nossos)João Roberto Parizatto, em seu livro “Arbitragem – Comentários à Lei 9.307, de 23-9-96,” esclareceque “O princípio da eqüidade determina que impere na Arbitragem mais a razão, vista pela óticada boa fé, do que as regras do Direito. Ainda que não se desprezem as regras legais, tem-se umabrandamento do rigor da Lei, face à hipótese verificada no caso concreto.” 22 163
  23. 23. Assim, na opção pelas normas de Eqüidade, os Árbitros não se vinculam necessariamente aosestatutos legais vigentes, na resolução de conflitos, podendo adotar preceitos de ordem técnica,econômica, financeira ou de outra natureza para julgamento e decisão. (grifo nosso)Cumpre salientar que, em nosso país, na prática, a grande maioria das Arbitragens é composta deArbitragem de Direito, sendo raros os casos de Arbitragem de Eqüidade, como raros são os casos deEqüidade no Judiciário.Exemplos de Arbitragem de Direito são os constantes dos subitens 7.1 e 7.2, deste trabalho. (grifosnossos)Sobre a Arbitragem de Eqüidade, a já mencionada Dra. Selma Lemes, em seu livro “A Arbitragemna Administração Pública”, o qual teve por origem sua tese de Doutorado, fez uma comparaçãocom o Direito chileno, o qual dá destaque especial a esse tipo de Arbitragem, salientando que “NoDireito Chileno a Arbitragem por eqüidade é prática assimilável, inclusive em ContratosAdministrativos de concessão de obras públicas” e que “Esta é uma aferição muito positiva que sefaz da legislação chilena.” E, em Nota sob nº 532, no mesmo livro, referente a essa prática, emPortugal, informa : “Impende notar que, em Portugal, a legislação sobre Regime Jurídico dasEmpreitadas de Obras Públicas, Decreto-Lei nº 405, de 10 de dezembro de 1993, no artigo 229, nº 2,estabelece que quando as partes optarem por dirimir suas controvérsias por Juízo Arbitral, “(...) osÁrbitros julgarão sempre, segundo a eqüidade”. (negrito da Dra. Selma)“Art. 3º - As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao Juízo Arbitral medianteConvenção de Arbitragem, assim entendida a Cláusula Compromissória e o Compromisso Arbitral.”(grifos nossos)As partes interessadas podem ser pessoas físicas ou jurídicas; a Cláusula Compromissória serátratada em seguida e o Compromisso Arbitral, logo mais, neste texto. (grifos nossos)“Art. 4º - A Cláusula Compromissória é a Convenção através da qual as partes, em um Contrato,comprometem-se a submeter à Arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a talContrato.§ 1º - A Cláusula Compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprioContrato ou em documento apartado que a ele se refira”.A Cláusula Compromissória, segundo o § 1º, desse artigo, deve ser estipulada por escrito e oContrato ou o documento em apartado que se refira a ele, para haver posteriormente aArbitragem, deve conter essa cláusula prevendo o uso da mesma, por exemplo, nos ContratosSociais e/ou nos Estatutos das Companhias e das entidades; em Contratos de fornecimento; de“leasing”; de “franchising”; de importação, de exportação etc. (grifos nossos)“Art. 5º - Reportando-se as partes, na Cláusula Compromissória, às regras de algum Órgão Arbitralinstitucional ou entidade especializada, a Arbitragem será instituída e processada de acordo comtais regras, podendo, igualmente, as partes, estabelecer, na própria cláusula ou em outrodocumento, a forma convencionada para a instituição de Arbitragem.” (grifos nossos)Os Órgãos Arbitrais institucionais ou entidades especializadas se destinam a administrar Arbitragens,através de normas e procedimentos constantes de seus Regulamentos ou Regimentos Internos,geralmente dispondo de um Corpo ou Quadro de Árbitros (e de Mediadores) ou de Árbitros (e deMediadores e Conciliadores) selecionados, que coloca à disposição dos interessados para suaescolha, bem como, geralmente, também, promovendo Cursos e outros meios de preparação eatualização de Árbitros, Mediadores e Conciliadores. 23 163
  24. 24. Segundo o eminente Advogado e Arbitralista Dr. Pedro Batista Martins, membro de vários ÓrgãosArbitrais institucionais ou entidades especializadas, brasileiras e internacionais, em reportagem dojornal Gazeta Mercantil, edição de 17 a 19 de março de 2006, “Existem atualmente mais de 100Câmaras Arbitrais no País”, enquanto que em 1997 existiam apenas 18.”Alguns desses Órgãos e/ou entidades já haviam sido constituídos no Brasil, antes da Lei que estásendo analisada e outros depois, cumprindo destacar, para efeito deste trabalho, pela ordem desua fundação, os seguintes:a) - Instituições Nacionais de Arbitragem:Destacamos, a seguir, alguns Órgãos ou entidades nacionais com os quais temos mantido maiscontato, a saber:INAMA - Instituto Nacional de Mediação e ArbitragemComo exemplo de Órgão Arbitral institucional ou entidade especializada, com fundação anterior àLei nº 9.307/96, podemos citar o já referido INAMA – Instituto Nacional de Mediação e Arbitragem,fundado em São Paulo, em 1991, com apoio técnico da “AAA” – American Arbitration Association,a maior e mais antiga entidade Arbitral americana e do Federal Mediation and Conciliation Service,Órgão do Ministério do Trabalho do Governo americano, Instituto aquele do qual somos associado ecuja Diretoria Técnica integramos, na gestão de 2002 a 2005, tendo antes feito, nessa entidade, elaem Convênio com o CRC-SP, o Curso de Capacitação em Mediação e Arbitragem, de 9 de maiode 2001 a 25 de julho de 2001, entidade essa que “é uma instituição privada, independente,neutra/imparcial, sem fins lucrativos, que tem por objetivo capacitar e desenvolver profissionais quedesejam atuar como Conciliadores, Mediadores e/ou Árbitros, nas áreas trabalhista, de ComércioInternacional, Comercial e Civil, congregá-los em sua Câmara de Conciliação, Mediação eArbitragem e colocá-los à disposição da sociedade”, sendo que “O INAMA pode atuar, também,como entidade interveniente, administradora nos processos de Conciliação, Mediação e/ouArbitragem, se as partes assim o desejarem.” (grifos nossos). O INAMA caracteriza-se também pelasua independência, sem vinculo de quaisquer natureza, com entidades empresariais ou detrabalhadores ou outras de estilo corporativista. O INAMA ou a sua Câmara de Conciliação,Mediação e Arbitragem não concilia, nem medeia ou arbitra, quem o faz são os candidatos aConciliadores, a Mediadores e a Árbitros inscritos em sua Câmara, selecionados pelas partes, apartir de relação nominal com todo material de referência – “CV‘s” comprovação de reputaçãoilibada etc, colocados à disposição das partes. O INAMA está, hoje, organizado pelas suasSeccionais em vários Estados brasileiros, como, por exemplo: INAMA/RS, INAMA/BA, INAMA/DF,INAMA/PE e outros”. (grifos nossos)Fazemos parte do INAMA como associado e com ex-componente da Diretoria Técnica, estandode certo modo ligado a essa entidade há mais de 15 anos, pois já em 1º de abril de 1992,participamos, como associado e como ex-Presidente da APEJESP (Associação dos Peritos Judiciaisdo Estado de São Paulo), de reunião nessa Associação sobre a fundação do INAMA e sobreSeminário promovido pelo mesmo sobre Arbitragem e, nesse mesmo mês, em 29 de abril, deExposição seguida de Debates, dos quais participamos ativamente sobre esse tema, a cargo doPresidente do INAMA, o Advogado e Amigo Dr. Edmir F. Garcez, no auditória do CRC-SP(Conselho Regional de Contabilidade do Estado de São Paulo), por iniciativa conjunta da APEJESPe da Câmara dos Peritos Judiciais, da 5a. Seção Regional, do IBRACON - Instituto dos AuditoresIndependentes do Brasil). 24 163
  25. 25. IMAB - Instituto de Mediação e Arbitragem do BrasilO IMAB, do qual somos associado, foi fundado em 1994, no Paraná, tendo posteriormentetransferido sua sede para São Paulo e sendo uma entidade voltada a Cursos, Seminários e Palestraspara a difusão e o conhecimento dos meios alternativos de solução de conflitos.Além de diversos outros Cursos e Seminários, nessa entidade, fizemos, em outubro de 2001, o Cursode Capacitação de Árbitros e de Mediadores e, de novembro desse ano a maio de 2002,funcionamos como Estagiário, na Faculdade de Direito da PUC-SP, na área de Mediação, graças aConvênio do IMAB supervisionado pelo seu então Diretor Geral e atual Presidente, o Advogado eAmigo Dr. Adolfo Braga Neto, tendo participado como Observador, Co-Mediador e Mediador eminúmeros casos reais de Mediação.Em março de 2002, também por indicação do Dr. Braga, atuamos na área de Conciliação noJuizado Especial Cível Central , da Rua Vergueiro, em São Paulo, em outro Convênio do IMAB.Essa entidade promove também periodicamente interessantes Reuniões Técnicas e Científicas,mediante convite a estudiosos de Mediação e de Arbitragem, de muitas das quais participamos,onde são debatidos temas relacionados aos meios alternativos de solução de conflitos.Além de excelente relacionamento com outras entidades ligadas à Arbitragem, à Mediação e àConciliação, o IMAB tem forte ligação com o CONIMA, do qual o Dr. Braga foi Presidente e é oVice-Presidente atual, bem como com a OAB-SP, de cuja Comissão de Arbitragem ele faz parte.Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem (CONIMA)A idéia de criar um Regulamento padrão e um Código de Ética para Árbitros e instituições arbitraisfoi lançada e resultou em movimento para o qual se juntaram instituições e pessoas ligadas àMediação e à Arbitragem e resultou na criação, em 23 de novembro de 1997, do CONIMA, nadata do primeiro aniversário de vigência da Lei nº 9.307/96, então contando com 18 instituições deMediação e Arbitragem filiadas, e, em julho de 2007 com 52.Esse fato ocorreu durante Seminário realizado em Brasília, no Superior Tribunal de Justiça, com apresença entre outros, do então Vice-Presidente da República, Dr. Marco Antônio de OliveiraMaciel.Dessa iniciativa, resultou a elaboração de dois documentos fundamentais para a Arbitragem e aMediação no Brasil: os Regulamentos–Modelo de tais entidades e os respectivos Códigos de Ética,de observância obrigatória pelos Árbitros e Mediadores das Instituições associadas ao CONIMA.Algumas das campanhas e posições do CONIMA podem ser encontradas em nossos comentáriosao § 4º, do artigo 13, da Lei nº 9.307 e no “Site” dessa instituição: ( www.conima.org.br).CAESP - Conselho Arbitral do Estado de São PauloOutro exemplo de Órgão Arbitral institucional ou entidade especializada, no tocante à Mediaçãoe à Arbitragem, entre nós, porém, cuja criação foi posterior à edição da Lei em foco, é o já citadoCAESP – Conselho Arbitral do Estado de São Paulo, fundado nesta Capital, em outubro de 1998,que, segundo sua Guia de Arbitragem, item I – Apresentação, é uma “entidade independente esem fins lucrativos, que vem se dedicando permanentemente à boa aplicação dos princípios éticose morais da Mediação e da Arbitragem, com seriedade, competência e imparcialidade.” (grifosnossos) 25 163
  26. 26. O CAESP, de acordo com essa Guia, “tem por objetivo harmonizar as relações humanas através daMediação e da Arbitragem. A instituição conta com Árbitros, Advogados e outros profissionais,especialmente treinados para a administração do conflito de maneira justa e eficaz.”Até 31 de dezembro de 2005, o CAESP já acumulava 23.039 Procedimentos processados.Para concluir nossa primeira apreciação dos Órgãos Arbitrais institucionais ou entidadesespecializadas, achamos que, pela importância e freqüência da atuação dessas organizações, nomínimo, alguns critérios deveriam ter sido e/ou ainda devem ser fixados em Lei para elas, inclusivequanto às condições para a sua criação e funcionamento, para garantir sua seriedade.Da Justificação do então Projeto Marco Maciel, destacamos que: “O Recurso à Arbitrageminstitucional foi notoriamente incentivado, destacando o texto do Projeto, em não poucaspassagens, a possibilidade da Arbitragem administrada por entidades especializadas, de tal formaa proporcionar o crescimento e implantação destes Órgãos no Brasil, trazendo para nosso País asolução de controvérsias que acabavam sendo levadas a entidades estrangeiras (Chambre deCommerce Internacional - CCI, em Paris, American Arbitration Association, em Nova York, etc.” ).(grifos nossos)Antes de concluir nossos comentários sobre o artigo 5º, que trata de Órgãos Arbitrais institucionaisou entidades especializadas, mencionadas nesse dispositivo e no § 3º, do artigo 13, bem como no§ 1º, do artigo 16 e no “caput” do artigo 21 que igualmente tratam dessas instituições, queremosreiterar que, não obstante a ênfase do trecho destacado da Justificação do então Projeto MarcoMaciel, constante do parágrafo anterior, quase nada foi estabelecido no Projeto e na Lei sobretais Órgãos e entidades ou posteriormente.SP ARBITRAL - Câmara de Arbitragem Empresarial de São PauloNo final da década de 90, foi estruturado, nesta Capital, o então Tribunal Arbitral do Comércio.Ainda, desejamos esclarecer que, embora em nossos comentários ao referido artigo 5º, demosvários exemplos de tais instituições, destacaremos também outras instituições de Arbitragem,através do Anexo nº 1, deste trabalho, o qual inclui, entre outras, duas entidades afins, ou seja, quenão têm por finalidade a Administração de Arbitragem, o Conselho Nacional das Instituições deMediação e Arbitragem (CONIMA) e o Comitê Brasileiro de Arbitragem (CBAr), como segue:A fundação e a regulamentação do então Tribunal Arbitral de Comércio resultaram de Convêniofirmado em 30 de novembro de 1998, por iniciativa da Federação do Comércio do Estado de SãoPaulo e subscrito pelos seguintes Órgãos e entidades, além dela: Secretaria da Justiça e da Defesada Cidadania, Junta Comercial do Estado de São Paulo, Ordem dos Advogados do Brasil – SeçãoSão Paulo, Associação dos Peritos Judiciais do Estado de São Paulo, Federação dos Contabilistas doEstado de São Paulo e Câmara Ítalo-Brasileira de Comércio e Indústria de São Paulo.O Tribunal, sem fins lucrativos, foi instalado em solenidade à qual comparecemos, realizada em 23de outubro de 2000, no plenário da Junta Comercial do Estado de São Paulo e, pela suaimportância especialmente para pequenas e médias empresas, permitimo-nos apresentar a seguir,neste item, mais detalhes sobre esse Órgão. (grifos nossos) 26 163
  27. 27. O Convênio celebrado estabeleceu: “O Tribunal Arbitral do Comércio tem por objetivo aMediação e a Arbitragem destinadas à rápida solução de conflitos que envolvam quaisquer direitospatrimoniais disponíveis, entre pessoas físicas e/ou jurídicas capazes, por intermédio de Árbitros eMediadores indicados pelas partes.”Para cumprir com seus objetivos, a Câmara conta com um Corpo de Árbitros e de Mediadoresespecializados, que integramos, o qual decorre de rigorosa seleção para o seu credenciamento,“com prévia indicação pelas partes convenentes, e para cada conflito deverão ser designadosespecialistas e as partes poderão escolher, de comum acordo, o(s) especialista(s) que desejam ouem quem confiam, que podem se membros do Corpo de Árbitros ou outros que dele não façamparte, desde que não estejam impedidos e desde que a Cláusula Compromissória incluída emContrato ou em documento apartado tenha mencionado a SP ARBITRAL como instituiçãoadministradora da Arbitragem, devendo obedecer, nesse caso, seu Regulamento de Arbitragem,aprovado em 16 de dezembro de 2003, que substitui o Regulamento anterior, aprovado em 5 demaio de 2000. (grifos nossos)Com vigência a partir de 1º de fevereiro de 2005, foi firmado Aditamento e Consolidação doreferido Convênio e, segundo sua cláusula primeira, item 1.1, o Tribunal Arbitral de Comércio passoua denominar-se SP ARBITRAL – Câmara de Arbitragem Empresarial de São Paulo.Ainda, cabe salientar, quanto a eventual impedimento do(s) Árbitro(s), que, segundo o referidoRegulamento, em seu artigo 4º - Dos Árbitros, 4.6, letra a :“4.6 Não poderá ser nomeado Árbitro aquele que:...g) tiver atuado como Mediador, antes dainstituição da Arbitragem, salvo convenção em contrário das partes.”A Cláusula Compromissória padrão atual da SP ARBITRAL, por sua vez, é do seguinte teor: (grifosnossos)“Qualquer divergência ou controvérsia decorrente da interpretação ou execução deste Contratodeverá ser definitivamente solucionada por Arbitragem, por um ou mais Árbitros indicados deacordo com o Regulamento de Arbitragem da SP ARBITRAL - Câmara de Arbitragem Empresarial deSão Paulo, situada na Rua Barra Funda, 930 – 3º andar, em São Paulo – SP, entidade queadministrará o Processo Arbitral, de acordo com o citado Regulamento.”Em 2005, a SP ARBITRAL firmou Convênios de cooperação técnica com o Instituto Brasileiro deAvaliação e Perícias de Engenharia de São Paulo – IBAPE/SP e com o Centro de Referência emMediação e Arbitragem – CEREMA para incrementar sua atuação.Pelo primeiro Convênio, todos os procedimentos arbitrais solicitados junto à Câmara de Arbitragemdo IBAPE/SP são encaminhados para a SP ARBITRAL e, para tais casos, são observados as regras eprocedimentos da SP ARBITRAL.Pelo segundo Convênio, foi implantado na SP ARBITRAL um Departamento de Mediação, e, paraesses casos, seria utilizado o Regulamento de Mediação do CEREMA para incrementar sua atuação.Para completar as informações sobre a SP ARBITRAL, solicitamos a manifestação do Dr. MauroCunha, seu Assessor Jurídico, que nos deu os seguintes esclarecimentos:“Desde a sua fundação, a SP ARBITRAL – Câmara de Arbitragem Empresarial de São Paulo, jáadministrou diversos procedimentos de Arbitragem nas respectivas áreas, onde podemos citar:Controvérsias oriundas de Contratos de Prestação de Serviços Contábeis e Paracontábeis;Controvérsias Oriundas de Contratos de Empreitado Global na área de Engenharia e ConstruçãoCivil; Dissolução e apuração de haveres em Sociedades Mercantis, Controvérsia ariunda de 27 163
  28. 28. Contrato de Prestação de Serviços da área Educacional, dentre outros. O maior valor registradoem Procedimentos Arbitrais administrados pela SP ARBITRAL foi de R$ 2.300.000,00 (Dois milhões etrezentos mil reais), (de Dissolução e Apuração de Haveres em Sociedade Mercantil) e o menorvalor já apresentado foi de R$ 25.000,00 (Vinte e cinco mil reais), em Contrato de Prestação deServiço Contábil.Duas decisões de primeira instância do Judiciário Paulista, prestigiaram as CláusulasCompromissórias cheias da SP ARBITRAL – Câmara de Arbitragem Empresarial de São Paulo, peloque passamos a relatar como contribuição ao trabalho ora apresentado: foram decisões da 5º eda 27º Vara Cíveis, do Fórum Central de São Paulo. Desta forma, o Juiz da 5a. Vara Cível Central deSão Paulo decidiu em uma Ação Declaratória de Inexigibilidade de débito materializado em títulosprotestados por falta de pagamento, acolhendo a preliminar invocada pela Ré, sobre a eleição deforo Arbitral, ou seja, que a solução da Controvérsia deveria ser por meio de Arbitragem, visto aexistência de uma Cláusula Compromissória Cheia elegendo a SP ARBITRAL. Aquele Magistradoentendeu que a preliminar aduzida pela parte requerida merecia acolhimento e que a Autora nãoestava, de modo algum, obrigada a tomar os serviços prestados pela Ré e possuía liberdade paradiscutir e rejeitar a proposta dela recebida, caso não lhe fosse conveniente e que a relação jurídicaestabelecida não caracteriza relação de consumo, conforme tese defendida pela Autora em Juízo.O Processo foi extinto sem julgamento de mérito, de acordo com o artigo 267, inciso VII, do Códigode Processo Civil. (grifos nossos)O segundo precedente, de grande interesse, foi uma decisão da 27a. Vara Cível Central de SãoPaulo, na qual em sede de Medida Cautelar Inominada, a parte requerente figurava comocedente em um Contrato de Cessão de Quotas de Sociedade Limitada, e que, face aodescumprimento de Cláusula Contratual, os pagamentos foram suspensos pelo Cessionário,ocasionando prejuízo ao Cedente. Para tanto, requereu o cedente uma Liminar para que oCessionário se abstenha da Suspensão do pagamento. A Liminar foi negada pelo Juiz da 27a. VaraCível Central, em decorrência da previsão de foro Arbitral, ou seja, de uma CláusulaCompromissória Cheia elegendo a SP ARBITRAL como administradora do Procedimento Arbitral. Emsua brilhante decisão, aquele Magistrado salientou que, segundo o artigo 22, parágrafo 4º, da Lei9.307/96, somente um Tribunal Arbitral instaurado poderá determinar medidas cautelares ecoercitivas de modo que os Árbitros poderão solicitar ao Poder Judiciário o cumprimento eexecução de tais medidas coercitivas. O referido Processo judicial foi extinto sem julgamento domérito”. (grifos nossos)COMITÊ BRASILEIRO DE ARBITRAGEM (CBAr)Esse Comitê, do qual somos filiado, foi criado em 2001, sendo uma Associação sem fins lucrativos,que tem como principal objetivo o estudo acadêmico da Arbitragem. (grifos nossos)Segundo seu “Site”: (www.cbar.org.br): “trata-se de um seleto grupo de especialistas brasileiros eestrangeiros em Arbitragem”, em julho de 2007, num total de 91 Pessoas Físicas, 48 Pessoas Jurídicase 13 Membros Honorários.Para difundir e promover o instituto da Arbitragem, o CBAr realiza Congressos e Seminários de nívelnacional e internacional, além de publicar a excelente Revista Brasileira de Arbitragem, através daEditora IOB Thomson, Revista essa que divulga artigos, textos, Jurisprudência e informações deinteresse para a área no âmbito nacional e internacional, em 2006, tendo, em conjunto com oComitê Nacional da CCI, realizado o VI Congresso Brasileiro de Arbitragem, em Salvador, (Bahia), ea II Jornada CCI de Arbitragem, de 30 de outubro a 1º de novembro de 2006, bem como, em 2007,o VII Congresso Internacional de Arbitragem, no Rio de Janeiro, em 17 e 18 de setembro de 2007,do qual participamos. 28 163

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