Intervention de Cédric Fischer à la Convention Nationale des Avocats

ACTUALITE EN DROIT DES SOCIETES
Nantes - 21 octobre 2011

François Xavier Lucas
Agrégé des facultés de droit
Professeur à l’école de droit de la Sorbonne

Cédric Fischer
Avocat au Barreau de Paris
Fischer, Tandeau de Marsac, Sur & Associés

I. Introduction (Pr. François-Xavier Lucas)
 Panorama des décisions de jurisprudence intéressant le droit commun des
sociétés ;

II. Direction et gouvernance des sociétés (Cédric Fischer)
 La réforme du régime des conventions réglementées par la loi n° 2011-525 du
17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit ;

 Le point sur l’actualité jurisprudentielle en matière de représentation des
SAS ;

 Représentation équilibrée des hommes et des femmes dans les organes de
direction ;

 Rapport du conseil d’administration.

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III. Sociétés civiles (Pr. François-Xavier Lucas
 Réforme des sociétés professionnelles par la loi n°2001-331 du 28 mars 2011
de modernisation des professions judiciaires ou juridiques ;

 Retrait d’associé : modalité et évaluation des parts

IV. Aspects contractuels du droit des sociétés
 Clauses relatives à l’évaluation du prix dans les cessions de titres (C. civ., art.
1843-4) (Cédric Fischer) ;

 Application de l’obligation de loyauté sur les dirigeants (Cédric Fischer) ;

 Mécanismes d’exclusion (Pr. François-Xavier Lucas) ;

 L’exécution forcée des pactes d’actionnaires (Pr. François-Xavier Lucas) ;

 Le point sur les promesses d’achat ou de vente et sur les clauses de
préemption (Pr. François-Xavier Lucas).

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V. Dernière minute – proposition de Loi Warsmann

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II. Direction et gouvernance des sociétés
A. La réforme du régime des conventions réglementées par la loi n°
2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la
qualité du droit
Textes applicables :

 Article 58 de la loi n°2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la
qualité du droit ;
 Articles L. 225-39 (SA avec CA) et L. 225-87 (SA avec CS) du code de commerce.
Article L. 225-39 :

« Les dispositions de l'article L. 225-38 ne sont pas applicables aux conventions portant sur des opérations
courantes et conclues à des conditions normales. »

[« Cependant, ces conventions, sauf lorsqu'en raison de leur objet ou de leurs implications financières, elles ne sont significatives
pour aucune des parties, sont communiquées par l'intéressé au président du conseil d'administration. La liste et l'objet desdites
conventions sont communiqués par le président aux membres du conseil d'administration et aux commissaires aux comptes. »
(abrogé)]

Article L. 228-87 :

« Les dispositions de l'article L. 225-86 ne sont pas applicables aux conventions portant sur des opérations
courantes et conclues à des conditions normales. »

[« Toutefois, ces conventions, sauf lorsqu'en raison de leur objet ou de leurs implications financières, elles ne sont significatives pour
aucune des parties, sont communiquées par l'intéressé au président du conseil de surveillance. La liste et l'objet en sont communiqués
par le président aux membres du conseil de surveillance et aux commissaires aux comptes. » (abrogé)]
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qualité du droit

Règle de droit :

Les conventions courantes échappent à tout contrôle :
 Pas de déclaration donc pas de possibilité d’en être informé ;
 Difficulté de prévention des conflit d’intérêts.

Conventions courantes :

 Versailles 2 avril 2002 jurisdata 2002 192805 : opération que réalise la société de manière
habituelle, dans le cadre de son activité ordinaire : prêts, avances, cautionnement, gestion
d'un pool de trésorerie ;

Conventions réglementées :

 CA Limoges, 6 janv. 2011, n° 09/01434 : conclusion d'un bail pour neuf ans ;

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qualité du droit

Prescription de l’action en nullité des conventions réglementées :

 Article L. 225-42 du code de commerce :

L'action en nullité se prescrit par trois ans, à compter de la date de la convention. Toutefois, si la convention a été
dissimulée, le point de départ du délai de la prescription est reporté au jour où elle a été révélée.

 Cass. com., 8 févr. 2011, n° 10-11896 :
 Abandon de la jurisprudence issue de l’arrêt du 24 février 1976 : la cour de cassation
considère que ce revirement est conforme à l'exigence de sécurité juridique au regard
de l'évolution du droit des sociétés ;

 S'il y a eu volonté de dissimulation, la révélation de la convention s'apprécie à l'égard
de la personne qui exerce l'action.

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qualité du droit

Prescription de l’action en nullité des conventions réglementées :

 Cass. com., 1er mars 2011 n° 10-13993

 Transaction avec un Président comme substitut du parachute doré

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B. Le point sur l’actualité jurisprudentielle en matière de représentation
des SAS

Textes applicables : articles L. 227-6 et R. 123-54 2° du code de commerce

Règles de droit :

 Le pouvoir général de représentation des SAS appartient aux président, DG et DGD dès
lorsque les statuts le prévoient et que leur nomination est publiée au RCS.

 Sont valides les délégations de pouvoir – même tacites – consenties par ces
représentants légaux en vue d’effectuer des actes déterminés tel que celui d’engager ou
licencier des salariés de la société.

Jurisprudence :

 Cass. mixte, 19 nov. 2010, n° 10-10095 et 10-30215 : met fin à la confusion entre le pouvoir
général de représentation et la délégation de pouvoir fonctionnelle.

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B. Le point sur l’actualité jurisprudentielle en matière de représentation
des SAS

Pouvoir général de représentation :

 Prévu par les statuts (pour le DG ou le DGD) ;
 Publié au greffe ;
 Cass. com., 14 déc. 2010, n° 09-71.712 : les pouvoirs du DG doivent être inscrits dans les
statuts ;

Délégation de pouvoirs fonctionnelle :

La délégation n’est soumise à aucune forme, elle peut découler:
 Cass. com., 7 juin 2011, n° 10-16682 : des fonctions ; ou
 Cass. com., 21 juin 2011, n° 10-20878 : de l’acte de nomination.

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C. Représentation équilibrée des hommes et des femmes dans les
organes de direction


 Article 1 de la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 : la loi favorise l'égal
accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives, ainsi
qu'aux responsabilités professionnelles et sociales ;

 Loi n° 2011-103 du 27 janvier 2011 créant l’article L. 225-18-1 du code de commerce ;

 Articles L. 225-17 s. (SA à CA), L. 225-68 s. (SA à CS) et L. 226-4 s. (SCA) du code de
commerce.

Règle de droit :

 Règle générale : « le conseil d’administration [de surveillance] est composé en recherchant
une représentation équilibrée des femmes et des hommes.
 SA à CA: Art. L225-17
 SA à CS: Art L225-68
 SCA: Art 226-4
 Secteur public: Art 6 L. 26 juillet 1983

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Application :

 Sociétés cotées (SA et SCA)
 Sociétés qui, durant 3 exercices à compter du 1er janvier 2017 :
 au moins 500 salariés
 CA ou total de bilan d’au moins 50 M€

 La proportion des administrateurs de chaque sexe ne peut être inférieure à 40 %

Date d’application:

 Sociétés cotées :
 1ère assemblée à compter du 1er janvier 2017
 si au 28 janvier 2011 le conseil est mono-sexué , la plus prochaine assemblée doit
nommer un représentant de l’autre sexe.
 le seuil de 20% doit être atteint à l’issue de la première AG 2014

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 Sociétés non cotées

 Le troisième exercice consécutif s'entend à compter du 1er janvier de la sixième
année suivant l'année 2011.
 2017, si l’ont considère que le 1ème exercice à commencé à courir 3 ans avant le 6ème
année;
 2020, si l’on considère (ANSA) que « à compter » est le point de départ de la
computation des 3 exercices consécutifs.

Règles complémentaires :

 CA de plus de 8 membres : l’écart ne peut être supérieur à 2

 En cas de vacance: le conseil doit, sous 6 mois, procéder à une nomination provisoire

 Les listes d’administrateurs élus par les salariés (L.225-28) doivent alterner les sexes

 Le sexe des membres élus par les salariés n’est pas pris en compte pour l’appréciation de la
parité
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 Sanctions

 nullité de la nomination (renouvellement ?)

 Pas de nullité des décisions du CA ou du CS irrégulièrement composé

 Suspension du versement de la rémunération mais régularisation et paiement de l’arriéré

 Rapport au CA : cf. infra

 Controverse doctrinale

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D. Rapport du conseil d’administration

Conventions courantes (cf. supra)

Lutte contre les discriminations :


 Loi n° 2011-672 du 16 juin 2011;
 Article L. 225-102-1 du code de commerce.

Règle de droit :

« Le rapport du conseil d’administration comprend des informations sur la manière dont la
société prend en compte les conséquences sociales et environnementales de son activité ainsi
que sur ses engagements sociétaux en faveur du développement durable et en faveur de la
lutte contre les discriminations et de la promotion des diversités. Un décret en Conseil
d'Etat établit la liste de ces informations en cohérence avec les textes européens et
internationaux, ainsi que les modalités de leur présentation de façon à permettre une
comparaison des données. »

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Fusion simplifiée :

 Article 64 de la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la
qualité du droit ;

 Article L. 236-9 al. 4 du code de commerce :

« Sauf si les actionnaires des sociétés participant à l'opération de fusion en décident autrement dans les
conditions prévues au II de l'article L. 236-10, le conseil d'administration ou le directoire de chaque société
participant à l'opération établit un rapport écrit qui est mis à la disposition des actionnaires. »

 Article L. 236-11 du code de commerce :

« Lorsque, depuis le dépôt au greffe du tribunal de commerce du projet de fusion et jusqu'à la réalisation de
l'opération, la société absorbante détient en permanence la totalité des actions représentant
la totalité du capital des sociétés absorbées, il n'y a lieu ni à approbation de la fusion par l'assemblée
générale extraordinaire des sociétés participant à l'opération ni à l'établissement des rapports mentionnés au
quatrième alinéa de l'article L. 236-9, et à l'article L. 236-10. »

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Fusion simplifiée (suite) :

 Article L. 236-11-1 du code de commerce :

« Lorsque, depuis le dépôt au greffe du tribunal de commerce du projet de fusion et jusqu'à la réalisation de
l'opération, la société absorbante détient en permanence au moins 90 % des droits de vote
des sociétés absorbées, sans en détenir la totalité : (…)
2° Il n'y a pas lieu à l'établissement des rapports mentionnés aux articles L. 236-9 et L. 236-10 lorsque les
actionnaires minoritaires de la société absorbée se sont vu proposer, préalablement à la fusion, le rachat de leurs
actions par la société absorbante à un prix correspondant à la valeur de celles-ci, déterminé, selon le cas :
a) Dans les conditions prévues à l'article 1843-4 du code civil, si les actions de la société absorbée ne sont pas
admises aux négociations sur un marché réglementé ;
b) Dans le cadre d'une offre publique initiée dans les conditions et selon les modalités fixées par le règlement
général de l'Autorité des marchés financiers, si les actions de la société absorbée sont admises aux négociations
sur un marché réglementé ;
c) Dans le cadre d'une offre répondant aux conditions des a ou b, si les actions de la société absorbée sont admises
aux négociations sur un système multilatéral de négociation qui se soumet aux dispositions législatives ou
réglementaires visant à protéger les investisseurs contre les opérations d'initiés, les manipulations de cours et la
diffusion de fausses informations. »

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Délais de paiement :

 Article 24 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 ;

 Article L. 441-6-1 du code de commerce :

« Les sociétés dont les comptes annuels sont certifiés par un commissaire aux comptes publient des informations
sur les délais de paiement de leurs fournisseurs ou de leurs clients suivant des modalités définies
par décret. »

 Article D. 441-4 du code de commerce :

« Pour l’application de l’article de l’article L. 441-61, les sociétés publient dans le rapport de gestion mentionné à
l’article L. 232-1 la décomposition à la clôture des deux derniers exercices du solde des dettes à l’égard des
fournisseurs par date d’échéance. »

 Communication ANSA, n° 10-007, mars 2010 :

 Les sociétés ne sont pas tenus de publier davantage que l’information exigée par
l’article D. 441-4 c’est-à-dire le solde global des dettes à l’égard des fournisseurs (sans
distinguer entre dettes à échoir et dettes échues) ;
 L’article D. 441-4 ne prévoit pas d’information générale sur les pratiques suivies par la
société sur les délais de paiement (retard de paiement à l’égard des fournisseurs,
délais de paiement à l’égard des clients) et sur l’identité des fournisseurs.
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Augmentation de capital avec suppression du DPS dans une SA nouvellement créée :

 Article R. 225-115 du code de commerce :

Lorsque l'assemblée fixe elle-même toutes les modalités de l'augmentation de capital avec suppression du droit
préférentiel de souscription, le rapport mentionné à l'article R. 225-114 indique également l'incidence de
l'émission proposée sur la situation des titulaires de titres de capital et de valeurs mobilières donnant accès au
capital, en particulier en ce qui concerne leur quote-part des capitaux propres à la clôture du dernier
exercice.

 Bull. CNCC, juin 2010, p. 424 : si aucun exercice social ayant donné lieu à un arrêté des
comptes annuels n’a été clôturé, les capitaux propres à prendre en compte sont ceux
existant lors de la constitution de la SA.

Modification des statuts :

 Cass. com., 26 oct. 2010, n° 09-71404 : l’AGE peut modifier les statuts d’une SA en
l’absence d’un rapport du CA.

 Un rapport n’est exigé que quand cela est empressent prévu:
 Augmentation de capital (art. L. 225-129)
 Suppression du DPS (art. L. 225-135)
 Options de souscription ou d’achat (art. L. 225-177)
 Attribution d’actions gratuites (art. L. 225-197-1)
 Fusion (art. L. 236-9)
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IV. Aspects contractuels du droit des
sociétés
A. Clauses relatives à l’évaluation du prix dans les cessions de titres (C.
civ., art. 1843-4)

Textes applicables : articles 1843-4 et 1592 du code civil

Jurisprudence :

 Cass. com., 8 mars 2011, n° 10-40069 et 10-40072 : l’article 1843-4 est conforme à la
constitution ;

 Cass. com., 4 mai 2010, n° 08-20693 : les droits sociaux de l’associé retrayant doivent être
évalués à la date la plus proche de celle du remboursement ;

 Cass. com., 16 févr. 2010, n° 09-11668 et CA Paris, 14 déc. 2010, n° 10/11125 : l’expert n’est
pas lié par la convention ou les directives des parties ;

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sociétés
A. Clauses relatives à l’évaluation du prix dans les cessions de titres (C.
civ., art. 1843-4)

Jurisprudence (suite) :

 L’expert doit-il respecter le principe du contradictoire ?
 Cass. com., 19 avr. 2005, n° 08-21369 : non
 CA Pau, 5 févr. 2009, n° 02/03383 : oui

 CA Paris, 14 déc. 2010, n° 10/11125 : l’expert ne doit pas suivre la décision du président
ayant commis un excès de pouvoir ;

 Cass. com., 24 nov. 2009, n° 08-21369 et CA Versailles, 10 sept. 2009, n° 05/1862 : si le prix
est déterminable par la convention des parties, l’expertise n’a pas à être mise en œuvre.

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sociétés
B. Applications de l’obligation de loyauté pesant sur les dirigeants

Texte applicables : article 1116 du code civil

Règle de droit:

Le dirigeant cessionnaire de titres sociaux est soumis à une obligation d’information à l’égard
de l’associé cédant dans le cadre de la cession de titres sociaux.

Jurisprudence :

 CA Paris, 15 juin 2010, n° 09/20695 : le cessionnaire n'est pas tenu d'une obligation
d'information au profit du vendeur sur la valeur du bien acquis (mais le cédant est
professionnel de la finance) ;

 Cass. civ. 1, 25 mars 2010, n° 08-13.060 : le dirigeant-cessionnaire doit informer l’associé-
cédant de façon précise des termes d’une négociation sur la revente des titres.

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V. Dernière minute – proposition de Loi
Warsmann

Proposition de Loi adoptée le 18 octobre 2011

 Article 4 : les administrateurs de PME à statut de société anonyme pourront être liés à
celles-ci par un contrat de travail (art. L.225-21-1);

 Article 7 : Suppression de l'obligation pour les sociétés de déposer le rapport de gestion
et un deuxième exemplaire des comptes sociaux (L.232-21, L.232-22 et L. 232-23);

 Article 12 : Extension et assouplissement de la possibilité d'attribuer des actions gratuites
aux salariés et mandataires sociaux dans les PME non cotées ;

 Article 15 : Injonction de rendre publiques certaines informations comptables,
nominatives ou afférant à la liquidation, et possibilité de déchéance des liquidateurs ne
procédant pas aux diligences légales;

 Article 57 : Création d'un fichier national des interdits de gérer,

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