1. Comentario del Dictamen del Consejo de Garantías Estatutarias de la Generalitat
10/2012, de 22 de agosto, sobre la ley de medidas urgentes para la reforma del
mercado laboral.
Eduardo Rojo Torrecilla.
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad
Autónoma de Barcelona.
31 de agosto de 2012.
Texto publicado en el blog del autor. http://www.eduardorojotorrecilla.es/
1. El objeto de esta entrada del blog es formular algunas consideraciones sobre el
Dictamen10/2012, de 22 de agosto, del Consejo de Garantías Estatutarias de
laGeneralitat de Catalunya, sobre la Ley 3/2012 de 6 de julio, de medidasurgentes para
la reforma del mercado laboral, elaborado a solicitud de más de una décima parte de
diputados del Parlament, pertenecientes al grupo socialista como paso previo a la
interposición de un recurso de inconstitucionalidad. El texto, del que ha sido ponente el
presidente del CGE, Eliseo Aja, tiene 31 páginas y de momento sólo está publicado en
catalán y la nota de síntesis en castellano, previéndose la publicación en castellano del
texto íntegro del Dictamen en próximas fechas.
En esta ocasión, y a diferencia de lo que ocurrió con ocasión de la publicación del
Dictamen5/2012, no ha habido declaraciones inmediatas de los solicitantes, con toda
seguridad porque la conclusión única del texto, adoptada por unanimidad dice lo
siguiente (traduzco del catalán): “El apartado tres del artículo 14, que modifica el
artículo 84.2 ET; el apartado 3 del artículo 18, que modifica el artículo 51 ET; y la
disposición adicional segunda, que añade una disposición adicional vigésima al ET, de
la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma laboral, no son
contrarios a la Constitución”. Y sin embargo, ya lo adelanto, una parte del contenido del
Dictamen sí hubiera podido merecer comentarios elogiosos por parte de aquellos que
mantuvieron la no conformidad a derecho de algunos apartados de la reforma.
El Dictamen, al menos hasta donde mi conocimiento alcanza, ha merecido muy poca
atención por los medios de comunicación, con titulares totalmente incorrectos como el
de la noticia publicada en El País del día 25 de agosto, en el que se decía que el Consejo
de Garantías “avala los despidos en el sector público”. Y digo incorrecto porque el
CGE se pronuncia sobre la conformidad a la Constitución y/o al Estatuto de Autonomía
de una norma, pero nunca “avala” la decisión que puedan adoptar las empresas o las
Administraciones Públicas al amparo de lo regulado en la misma.
Supongo que otra razón para esta escasa atención ha sido su publicación en el mes
vacacional por excelencia, y que se haya publicado entre otros dos importantes
Dictámenes que han cuestionado la conformidad de varias normas adoptadas por el
Estado en materia de función pública, los Dictámenes números 9 y 11/2012 de 2 y 22 de
agosto, respectivamente, sobre “Jornada general de trabajo en el sector público” y “Real
Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar laestabilidad
1

2. presupuestaria y de fomento de la competitividad”, en los que se efectúan duras críticas
a la normativa estatal por ir mucho más allá de lo que debe entenderse por “bases” y
dejar reducida en varias ocasiones las competencias autonómicas en materia de
Administración Pública a la mínima expresión.
También es muy posible que, dada la rapidez con que las noticias dejan de serlo, ya no
interese a los medios de comunicación el desarrollo y aplicación de la reforma laboral,
salvo obviamente cuando hay un titular de impacto como por ejemplo los expedientes
de regulación de empleo de la Corporación Valencia de Radio y Televisión o el del
Ayuntamiento de Jerez. Pero el impacto es indudable, aunque sea silencioso, y se está
concretando en incremento de ERES y de modificaciones sustanciales de condiciones
de trabajo que están llevando en bastantes ocasiones a reducciones salariales.
El impacto en el empleo está siendo negativo, y ello es reconocido también por
dirigentes del Partido Popular, aunque se defienden recordando que ya anunciaron que
la creación de empleo se produciría a medio plazo y en combinación con otras reformas
económicas puestas en marcha. Además, una determinada concepción del empleo y del
valor que conceden a lo público se refleja muy bien en las palabras que la
diputadaCarmen Álvarez-Arenas pronunció el pasado martes en la reunión de la
Diputación Permanente del Congreso (la conocida como reunión de los “no” por la
negativa del grupo popular a todas las peticiones de comparecencia de miembros del
gobierno), y que transcribo textualmente: “Pues, efectivamente, el saldo neto es
negativo, pero se han creado 25.000 puestos de trabajo, según la última EPA, en el
sector privado y se han perdido 41.000 en el sector público. Señorías, es que estábamos
en unas circunstancias en las que había que dar la vuelta a la situación en la que se
encontraba España. Todos estábamos de acuerdo en todas partes con el comentario de
que el sector público estaba sobredimensionado. Lo que hay que hacer es sentar las
bases para que eso pueda ir reconduciéndose hacia aquellos que verdaderamente activan
la economía y crean empleo, pero no un empleo ficticio a través de planes E, sino un
empleo en el sector privado y un empleo de calidad. Esos datos están en la EPA y
entiendo que a ustedes no les interese resaltarlos, pero están ahí” (página 34).
2. Regreso al Dictamen. Cabe recordar que el CGE ya se pronunció el pasado 3 de abril,
en su Dictamen 5/2012, sobre la constitucionalidad y estatutariedad de
diferentespreceptos de la reforma laboral en su versión originaria, esto es el
RealDecreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero, a petición de diputados del PSC, ERC, ICV-
EUiA, y de ahí que se remita al mismo en varios de los apartados del Dictamen 10/2012
y que concentre su atención en aquellas cuestiones planteadas en la solicitud que no
fueron ya abordadas en el anterior Dictamen. Por ello, también remito, por mi parte,
tanto a la lectura del Dictamen 5/2012 como al comentario que efectué en elblog el 8 de
abril, del que ahora sólo recuerdo lo siguiente: “El Dictamen tiene 105 páginas en
versión catalana y 110 en versión castellana, y es de una indudable complejidad jurídica
ya que trata de forma más o menos detallada todas las cuestiones planteadas por los
grupos parlamentarios. Y digo que el detalle es mayor o menor según que ámbito del
RDL es el objeto de atención ya que el CGE se ha detenido con mucha mayor atención
en todos aquellos artículos, o más concretamente algunos epígrafes o apartados de los
mismos, que tienen especial relevancia desde la perspectiva constitucional de posible
vulneración de derechos reconocidos en nuestra Carta Magna, y también en el EAC,
mientras que su respuesta a otros preceptos no tan relevantes desde dicha perspectiva
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3. constitucional ha sido más bien bastante escueta y sin aportar una amplia argumentación
para defender la tesis acogida”.
3. El fundamento jurídico primero aborda el objeto del Dictamen, recuerda su texto ya
emitido sobre el RDL 3/2012, norma de la que afirma que “significó una importante
modificación, tanto cuantitativa como cualitativa, del texto refundido de la Ley del
Estatuto de los trabajadores”, así como también de otras leyes sustantivas y procesales,
para poner después de manifiesto que la conversión del RDL en Ley, con las
modificaciones incorporadas en el trámite parlamentario, “no ha provocado una
diferencia importante en sus objetivos principales ni en la redacción de sus preceptos”,
si bien algún precepto modificado sí ha de merecer la atención del CGE porque es
objeto de la solicitud de Dictamen.
En una entrada anterior del blog publique el texto íntegro de la solicitud presentada por
los diputados del grupo socialista, y a dicha entrada remito a las personas interesadas en
conocer el contenido exacto de la petición. El CGE entiende que la petición formulada
sobre el contenido del artículo 12.1 y 14.1 de la Ley3/2012 (inaplicación del convenio
colectivo por decisión de la empresa que puede llevar, en caso de desacuerdo con la
parte trabajadora, a una intervención de un tercero a solicitud de una sola de las partes)
ya fue resuelta en el Dictamen 5/2012, dado que las modificaciones incorporadas en
trámite parlamentario no alteran la fundamentación ni la conclusión adoptada entonces,
y por consiguiente, afirma el CGE, “nos remitimos a la declaración de
inconstitucionalidad que concluimos en base a los fundamentos jurídicos
correspondientes (FJ 4 y 6)”.
Igualmente, el CGE argumenta que no ha habido cambios que fundamenten un nuevo
análisis de la disposición adicional tercera (que impide aplicar expedientes de
regulación de empleo de suspensión de contratos o de reducción de jornada en el sector
público, salvo en aquellas entidades “que se financien mayoritariamente como
contrapartida de operaciones realizadas en el mercado”), por lo que también se remite a
la “declaración de constitucionalidad” efectuada, constitucionalidad basada en que la
norma “se integra dentro del ámbito de decisión del legislador, en este caso respecto del
personal laboral de las administraciones públicas”.
4. Tres van a ser los preceptos examinados por el CGE, y a cada uno de ellos se dedican
los fundamentos jurídicos segundo, tercero y cuarto. En primer lugar, se analiza la
posible no conformidad al marco constitucional de la prioridad aplicativa máxima del
convenio de empresa recogida en el artículo 14.tres de la Ley 3/2012 que modifica el
artículo 84.2 de la LET. Dicha prioridad se extiende también a los convenios colectivos
para un grupo de empresas o una pluralidad de empresas vinculadas por “razones
organizativas o productivas y nominativamente identificadas”, y en síntesis significa lo
siguiente: la prioridad del convenio de empresa sobre los sectoriales en un amplio
listado de materias, la imposibilidad de las organizaciones sindicales y empresariales
más representativas que pueden negociar convenios y acuerdos para ordenar la
estructura de la negociación, de disponer de esta prioridad aplicativa (la norma, es pues,
de derecho necesario absoluto, inmodificable por voluntad de las partes), y la
posibilidad – incorporada en la tramitación parlamentaria- de que ese convenio de
empresa se negocie “en cualquier momento de la vigencia de convenios colectivos de
ámbito superior”.
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4. Esta reforma de la regulación, ya existente en el RDL 3/2012 y ampliada con la Ley
3/2012 afecta, reconoce el Dictamen, “a un aspecto relevante de la negociación
colectiva”, recordando que la potenciación del convenio de empresa ya estaba prevista
por el RDL 10/2011 de 26 de agosto (remito a las personas interesadas a la lectura de mi
entrada sobre esta norma) si bien la misma “condicionaba entonces la prioridad del
convenio de empresa al hecho de que los convenios de ámbitos más generales no
establecieran lo contrario”. De acuerdo a la solicitud formulada, el dictamen analiza la
adecuación del precepto al derecho constitucional a la negociación colectiva del artículo
37.1 de la Constitución (contenido fundamental, no se olvide, del derecho fundamental
de libertad sindical recogido en el artículo 28.1 CE, tal como ha reiterado el Tribunal
Constitucional en numerosas sentencias desde 1984).
El Dictamen pasa revista a la regulación legal de los sujetos legitimados para negociar
recogida en el artículo 87 de la LET y sitúa a todos los convenios en el ámbito de
protección del art. 37.1 CE. A continuación manifiesta, de acuerdo con la doctrina del
TC, y tal como ya he apuntado con anterioridad, que este derecho forma parte del
contenido esencial del de libertad sindical, pero a continuación acude a una muy lejana
sentencia del TC, número 118/1983 de 13 de diciembre (anterior, por cierto, a la
consolidación de la doctrina del TC sobre la importancia que adquiere el ejercicio del
derecho de negociación colectiva como plasmación concreta del de libertad sindical)
que se refiere al “amplio reconocimiento de los titulares de los derechos colectivos
laborales”; se apoya en el Convenio número 135 de la OIT, relativo a la protección y
facilidades quedeben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa, y
a la amplitud con que el artículo regula quienes pueden ser representantes de los
trabajadores, designados por las organizaciones sindicales o por los propios trabajadores
de la empresa, (por cierto, el artículo 5, no citado ni utilizado en el Dictamen, enfatiza
que “Cuando en una misma empresa existan representantes sindicales y representantes
electos, habrán de adoptarse medidas apropiadas, si fuese necesario, para garantizar que
la existencia de representantes electos no se utilice en menoscabo de la posición de los
sindicatos interesados o de sus representantes y para fomentar la colaboración en todo
asunto pertinente entre los representantes electos y los sindicatos interesados y sus
representantes” , lo que es una clara manifestación de la prevalencia que la OIT otorga a
la representación sindical); en fin, concluye, en un breve párrafo de siete líneas, que el
cambio producido en el marco normativo por la regulación de la prioridad aplicativa del
convenio de empresa no puede llevar a sostener que vulnere el derecho a la negociación
colectiva, “ya que no impide las facultades de negociación colectiva que la Constitución
atribuye a las representaciones sindicales, ni tampoco afecta al carácter vinculante de
los convenios”.
Frente a este razonamiento muy formalista del CGE cabe decir que a mi parecer sí se
limita el derecho de negociación colectiva de los sindicatos desde su encaje con el de
libertad sindical, y que la no vulneración formal de la fuerza vinculante de los
convenios puede ser cierta pero dicha fuerza queda muy debilitada en la práctica por la
posibilidad que otorga la ley de modificar la estructura de la negociación y separarse del
convenio sectorial vigente para pactar uno de empresa (por no hablar, aunque
ciertamente esta no es una cuestión que debía ser abordada por el Dictamen en este
punto, de la pérdida del carácter vinculante cuando haya una decisión unilateral del
empleador que puede acabar en un texto impuesto por un tercero ajeno a las partes). La
imposibilidad de disponer por los agentes sociales de la prioridad aplicativa del
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5. convenio colectivo de empresa limita claramente el derecho fundamental de libertad
sindical.
Tal como se expone en el escrito presentado por UGT y CC OO en el que se pedía
lainterposición de un recurso de inconstitucionalidad contra el RDL 3/2012, petición
que ha sido reiterada tras la entrada en vigor de la Ley 3/2012, “en la medida en que
esta prioridad aplicativa se declara como indisponible por los acuerdos
interprofesionales o por los convenios o acuerdos colectivos sectoriales de ámbito
estatal o autonómico, la decisión condiciona uno de los elementos más relevantes de
todo sistema negocial, cual es el relativo a su estructura; esto es, a la determinación de
los niveles donde se negocia, cuya general ordenación queda ahora clausurada a la
autonomía negocial”. En efecto, y sigo con la argumentación de dicho escrito, “La
conexión entre la prohibición establecida en el último párrafo del art. 84.2 ET y la
libertad sindical es manifiesta e irrebatible. En la medida en que los acuerdos
interprofesionales o los convenios y acuerdos sectoriales solamente pueden ser
pactados, en representación de los trabajadores, por organizaciones sindicales, la
imposibilidad de que a través de esta vía se pueda disponer de la regla que confiere una
preferencia de paso absoluta al convenio colectivo constituye una violación del art. 28.1
CE; esto es, vulnera de manera frontal la libertad sindical. En otras palabras, la
privación a los sindicatos más representativos y representativos de sector de la facultad
de negociar de manera plena con los agentes económicos la estructura contractual,
fijando en qué niveles puede o no abrirse el trato contractual y definiendo las reglas para
sustancias los eventuales conflictos de concurrencia constituye un grave impedimento u
obstáculo para el ejercicio de la acción sindical que, al estar privado de fundamento
constitucional, ha de calificarse como contrario a la libertad sindical y, por lo mismo,
anularse”.
5. El Dictamen se detiene en el fundamento jurídico tercero en la nueva regulación del
despido colectivo prevista en el artículo 18.3 de la Ley 3/2012 y que da nueva redacción
al artículo 51 de la LET. Se recuerda que el CGE ya se pronunció sobre la supresión de
la autorización administrativa laboral, desde la perspectiva competencial de la
Generalitat en materia de relaciones laborales (artículo 170.2 del EAC), que a su juicio
no vulnera competencias autonómicas por haberse dictado al amparo del título
competencial exclusivo del Estado en materia de legislación laboral, por lo que dicha
supresión “es también una decisión del legislador que no comporta vulneración de las
competencias autonómicas de la Generalitat”.
En concreto, y a partir de la solicitud, analiza si se vulnera el artículo 35 CE sobre el
derecho al trabajo y el art. 24 sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, ya que los
diputados socialistas solicitantes del Dictamen cuestionaban que la reforma laboral
contemple “una causa justa para la extinción del contrato” y que pueda recurrirse contra
la decisión empresarial si no se conocen los argumentos que han llevado a la empresa a
adoptar la decisión extintiva. Por ello, el Dictamen analiza en primer término si la
delimitación de las causas objetivas del despido colectivo, en la redacción dada por la
reforma laboral (de la que ha desaparecido, recuerdo yo ahora, al menos formalmente, la
vinculación entre la decisión empresarial y su razonabilidad y proporcionalidad para
obtener el resultado perseguido) “es respetuosa con el derecho al trabajo garantizado por
el artículo 35 CE”. El análisis que realiza en este punto el Dictamen es mucho más
detallado que en el anterior, y presumo que probablemente es así por encontrarse más a
5

6. gusto, por sus conocimientos, los miembros del CGE, al analizar el marco
constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva.
El Dictamen efectúa, en primer término, un breve repaso en la historia de la normativa
laboral española sobre el concepto de despido por circunstancias económicas negativas,
antes de centrar su atención en el actual artículo 51 de la LET, para concluir que sí se
definen la causas y que por ello no hay vulneración del art. 35 CE, no sin antes poner de
manifiesto, y estos es lo que hay que destacar, que cualquiera que sea la fórmula legal
que el legislador utilice para caracterizar las causas objetivas, “lo más relevante es el
nexo causal entre los supuestos de hecho definidos y los despidos que se llevan a
efecto”, y que, aún más importante a mi entender, la justificación del despido “requiere
el examen del eslabón que une la situación de la empresa con la dimensión del despido
colectivo”, remitiendo una mayor concreción de esta importante tesis al análisis de la
posible vulneración del art. 24 CE.
El Dictamen se interroga sobre la realidad de la afirmación contenida en la solicitud de
los diputados socialistas sobre los límites que la nueva normativa pone a las autoridades
judiciales para conocer de forma completa la situación económica de la empresa que
justifica, a su juicio, los despidos, límites que aparecen tanto en el texto articulado como
en el preámbulo de ley. Sobre mi valoración de dicho preámbulo, que no ha sufrido
alteración de fondo con respecto al del RDL 3/2012, remito a mi primer análisis de la
reforma laboral. Baste recordar ahora que “con un lenguaje que dista mucho a mi
parecer de lo que deber ser un análisis jurídico, en el preámbulo de la norma se crítica
que los tribunales, con arreglo a la normativa anterior, “ realizasen, en numerosas
ocasiones, juicios de oportunidad relativos a la gestión de la empresa” y se afirma con
arrogancia no exenta de un punto de excesiva ilusión sobre la claridad de la norma que
“Ahora queda claro que el control judicial de estos despidos debe ceñirse a una
valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las causas”.
Una de cal y otra de arena. Sorprendentemente a mi parecer, el CGE cree que la
desaparición de la referencia a la razonabilidad de la causa no es contraria a derecho,
más exactamente del art. 24 CE, ya que “constituye una opción legítima del legislador el
hecho de acotar con una mayor precisión y certeza de la delimitación de esta causa”;
pero, la preocupación que genera esta tesis del CGE se corregirá por la siguiente
afirmación de que la supresión “no reduce el margen de apreciación de la causa, ya que
el juez puede ejercer su función constitucional plenamente” y remite, como en las
buenas novelas y series televisivas de intriga, a lo que dirá más adelante.
El CGE sí cree, y comparto su parecer, que del preámbulo parece deducirse (yo no lo
deduzco, lo afirmo) la supresión de la obligada (¿para quién) conexión entre la causa
económica y la real dimensión del despido, es decir una actuación empresarial acorde
tanto al principio de razonabilidad como de proporcionalidad, pero rechaza que esta
tesis puede llevarse a efecto por la falta de valor normativo de los preámbulos, aunque sí
interpretativo tal como ha reconocido el TC. El Dictamen realiza una interpretación de
la norma enjuiciada, art. 51 LET, “muy constitucional” en cuanto que recuerda que las
resoluciones judiciales deben ser motivadas (art. 117.3 CE) y que para poder motivarlas
el juzgador debe tener conocimiento de todos los datos que permiten resolver
jurídicamente el conflicto. Se apoya en la jurisprudencia anterior a la reforma de las
Salas de lo Social y de lo Contencioso-Administrativo del TS sobre la necesidad de
prueba e identificación por parte de la empresa de las causas del despido (justamente lo
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7. que pretende cambiar la reforma laboral a mi parecer), y se apoya igualmente en las
posibilidades de impugnación de la decisión extintiva que permite el art. 124
(modificado) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre (modificada), reguladora dela
jurisdicción social, con mención expresa, e importante, a la declaración de nulidad del
despido por “no acreditar la causa legal alegada”.
Recuérdese, incidentalmente, la preocupación que esa causa de nulidad levantó en
ámbitos empresariales, y el intento de Convergència i Unió de “aguar” los efectos de la
decisión empresarial de rechazo de los despidos por la vía de reconocer sólo su
improcedencia y no su nulidad, tesis rechazada en el Senado ante la falta de acuerdo con
el grupo popular.
En conclusión, el Dictamen rechaza que la norma vulnere el art. 24 CE….. siempre y
cuando que se interprete, o al menos así me lo parece, de la manera que justamente no
desea el legislador (tesis de dicho legislador también rechazada en la gran mayoría de
las sentencias dictadas hasta la fecha por los Tribunales Superiores de Justicia y la
Audiencia Nacional, con la única excepción de una sentencia del TSJ de Galicia, a las
que he dedicado especial atención en otraentrada del blog): es decir, relacionando la
situación de la empresa con el efecto que produce el despido, y afirmando de forma
categórica, e intuyo que esta tesis será utilizada en buena parte de los litigios que se
susciten en la comunidad autónoma catalana, que la nueva regulación “no interfiere en
la función del juez que en ejercicio de su potestad jurisdiccional, ha de hacer efectivo el
derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en este caso del trabajador
despedido”.
Por tanto, el juzgador ha de continuar examinando, con criterios de razonabilidad y
proporcionalidad, “la relación entre la situación económica esgrimida y la dimensión del
despido colectivo”, defendiendo la interpretación de la norma más acorde a la CE
(supongo que el CGE se refiere al pleno ejercicio de sus derechos) y concluyendo de
forma tajante que la vulneración alegada del art. 24.1 CE no se produce porque el juez,
cuando dicta una resolución sobre despidos colectivos basada en una causa objetiva, “ha
de verificar la concurrencia de los supuestos de hecho, así como también la conexión
entre estos y su incidencia en el despido”.
Insisto, poco podían pensar los redactores, y los ideólogos, de la reforma laboral que los
tribunales y ahora el CGE iban a dar la vuelta a sus tesis como si se tratara de un
calcetín; eso sí, y además para preocupación de los antes citados, con sólidos
argumentos jurídicos de corte constitucional y legal. En cualquier caso, habrá que
esperar a las sentencias del Tribunal Supremo y, en su caso, del Tribunal
Constitucional.
6. El fundamento jurídico cuarto está dedicado a estudiar la posible vulneración de la
CE, señaladamente del art. 14, por la nueva regulación incorporada a la reforma,
primero por el RDL 3/2012 y mantenida después, con ligeros cambios respecto a
prioridades de permanencia en caso de despidos pero sin ninguna modificación respecto
a la posibilidad de extinción, que permite aplicar despidos colectivos y despidos
objetivos en las Administraciones Públicas, o más exactamente en todo aquello que sea
sector público, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
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8. Dicha regulación no existía con anterioridad y el CGE recuerda que la jurisprudencia
ordinaria había sido mayoritariamente reticente a la aceptación de estas causas para
justificar despidos entre el personal laboral de la Administración. En efecto, así era al
menos hasta la entrada en vigor de la reforma, y el escrito de CC OO y UGT al que he
hecho referencia con anterioridad efectúa una buena síntesis de la doctrina judicial,
poniendo de manifiesto que “En todos los casos, se desprenden con nitidez dos claves
para entender las facultades de reestructuración de plantillas de las AAPP en caso de
situaciones críticas o por motivos organizativos: a) La extinción, además de estar
suficientemente acreditada, debe entenderse en sentido “rigurosamente restrictivo en su
aplicación”, pues no puede valorarse con una rasero idéntico a la empresa privada que al
empleador público, en la medida en que éste está vinculado de forma directa a otros
intereses sociales, públicos y generales. b) En todo caso, la exigencia de conformar
formalmente la voluntad de la Administración Pública precisa, a diferencia de la
empresarial privada, el respeto de un procedimiento específico al efecto, que son los
previstos y ya referidos, bien para la modificación de puestos en el artículo 15. d)
LRFP, bien para la reorganización de plantillas –artículo 69.1 EBEP-“.
Aquello sobre lo que ahora debe pronunciarse, y así lo hace el Dictamen en sentido
contrario a la argumentación de los recurrentes, es sobre la diferencia de trato entre
funcionarios públicos y empleados públicos (a los primeros no les es de aplicación la
normativa ahora cuestionada); la inseguridad jurídica contraria al artículo 9.3 de la CE
del concepto “insuficiencia presupuestaria sobrevenida” (ya adelanto que esta
inseguridad va a quedar solventada, sin debatir ahora sobre la conformidad a derecho de
su contenido, por el futuro Real Decreto de desarrollo de la reforma laboral en materia
de ERES) ; en fin, la inexistencia de definición de aquello que deba entenderse por
“causas productivas”.
A) Sobre la presunta vulneración del principio de igualdad del art. 14 CE, el CGE la
niega y acude para defender su tesis a la regulación del Estatuto Básico del
EmpleadoPúblico, que diferencia a quienes trabajan para la Administración según
tengan una relación estatutaria o un contrato de trabajo, aún cuando las relaciones
laborales que afectan a ambos colectivos cada vez tienen más puntos en común, y
también a la doctrina del TC con la obligada cita de la Sentencia 99/1987 de 11 de
junio, en la que el Alto Tribunal validó la diferente regulación de los dos colectivos
porque así lo permite la Constitución en sus artículos 35.2 y 103.3, por lo que “si la
distinción entre ambos regímenes es una opción constitucionalmente lícita del
legislador, también lo será la diferencia en los elementos configuradores de los mismos,
no justificándose por ello la sospecha de arbitrariedad”. Conviene recordar que antes de
dicha sentencia el TC ya se había manifestado en ese sentido en diversos autos,
destacando a mi parecer el número 42/1986 de 14 de mayo, en el que el TC afirma que
no posee competencia alguna para determinar si una relación se encuadra dentro del
Derecho Laboral o Administrativo, y que la diferencia entre contratos administrativos y
laborales no puede considerarse contraria al artículo 14 CE ni que produzca
discriminación alguna, pues “se trata de hecho de características diversas, a las que es
legítimo constitucionalmente que el legislador aplique consecuencias jurídicas
también”.
B) Sobre la inseguridad jurídica del concepto de “insuficiencia presupuestaria
sobrevenida”, el Dictamen responde que estamos en presencia de un cambio legislativo
que puede agradar más o menos ciertamente, pero que no afecta al art. 9.3 CE y a los
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9. principios recogidos en el mismo. No obstante, el CGE apunta, con buen criterio a mi
entender, que este concepto necesita de desarrollo reglamentario que concrete “el
volumen de la insuficiencia y el período de tiempo en el que se aprecia, entre otros”,
aunque no pierda la oportunidad para manifestar, a modo de obiter dicta procesal que
“podemos entender que restricción presupuestaria sobrevenida equivale al agotamiento,
antes de lo previsto, de las partidas presupuestarias destinadas a un servicio o actividad
de la Administración y funciona como presupuesto de hecho para actuar la previsión
legal”.
Como he indicado con anterioridad, ya existe un proyecto de Real Decreto que
desarrollala regulación de la LET en materia de ERES, y es de prever que sea aprobado
durante el mes de septiembre. Con respecto a qué deba entenderse por insuficiencia
presupuestaria sobrevenida, me permito reproducir por su indudable interés el artículo
35.2 del proyecto, y llamo la atención de los lectores y lectoras del texto sobre la
deliberada voluntad de ejecutivo de dejar abierta la puerta jurídica a la inclusión de
otros supuestos, ya que no puede entenderse de otra forma las expresiones “al menos, y
entre otros”.
“2. A efectos de las causas del despido colectivo del personal laboral en las
Administraciones Públicas se entenderá que concurren causas económicas cuando se
produzca en las mismas una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y
persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes. A estos
efectos, se entenderá que existe insuficiencia presupuestaria, al menos y entre otros, en
los siguientes casos:
a) Cuando las subvenciones nominativas del Departamento, Consejería, Entidad Local,
ente u organismo hayan disminuido, al menos un 10 % con respecto al ejercicio
anterior.
b) Cuando las trasferencias de capital correspondientes a las entidades citadas en la letra
a) hayan disminuido al menos un 10 % con respecto al ejercicio anterior.
c) Cuando la aportación presupuestaria al convenio o al contrato programa que tuviera
concertado el ente, organismo o entidad de que se trate haya disminuido, al menos, un
10 % con respecto al ejercicio anterior.
d) Cuando se haya adoptado un acuerdo de no disponibilidad que afecte al
Departamento, Consejería, Entidad Local, ente u organismo de que se trate.
Se entenderá que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros,
en el ámbito de los medios o instrumentos de la prestación del servicio público o
actividad de interés general de que se trate.
Se entenderá que concurren causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre
otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito al servicio
público o actividad de interés general”.
C) Por último, y respondiendo a la crítica de la inexistencia del concepto de causas
productivas, aún cuando se acepta por el legislador que pueden ser consideradas para
despidos colectivos, el Dictamen reconoce que dicha definición no existe, pero que
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10. estamos más en presencia de una mala técnica legislativa que de una incorrección
jurídica y que no vulnera el principio constitucional de seguridad jurídica, que queda
salvado para el CGE mediante una interpretación integradora de la nueva disposición
vigésima de la LET con el art. 51 del mismo texto legal, de tal manera que, donde en
este precepto se habla de empresa, bastará con sustituir esta palabra por la expresión
“ente, organismo o entidad” del sector público, que son los términos utilizados en la
disposición adicional.
6. Concluyo reiterando que la lectura del Dictamen 10/2012 debe hacerse teniendo
presente que el CGE ya se pronunció el mes de abril sobre la reforma laboral (versión
RDL 3/2012) y que gran parte de su contenido sigue siendo plenamente válido. Y con
respecto a mi comentario, pido también que se tenga en consideración el efectuado
sobre el Dictamen 5/2012 y al que me remito también para quien desee profundizar en
el estudio. En cualquier caso, buena lectura de todos los Dictámenes y comentarios.
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