1. POR PRIMERA VEZ ANADE OTORGA PROTECCIÓN DE DATOS MEXICANIZACIÓN DE LA
CERTIFICADOS A ABOGADOS 94
4 PERSONALES 40 OBRA PÚBLICA 24
exhibi hasta
28–FEB–11
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4. La revista de análisis jurídico
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2 Enero - Febrero 2011

5. EDITORIAL
Estimados lectores:
A
partir de este número de nuestra revista , la responsabilidad
de dirigir los destinos de la Asociación Nacional de Abogados de Empresa, Colegio de Abo-
gados para el siguiente bienio, la tiene un nuevo Consejo Directivo Nacional, que me honro
en presidir.
Este Consejo está integrado por excelentes y entusiastas abogados —muy respetados en la
especialidad que cada uno domina—, quienes se han comprometido a generar un círculo virtuoso
el cual beneficiará a todos los Anadistas y, desde luego, al propio Colegio.
Nuestro país está viviendo una época de profundos y complejos problemas. Para superar esta
difícil situación es importante que todos los actores de la vida nacional asuman, sin titubeos, su
responsabilidad.
En ANADE estamos convencidos que el respeto a la ley y a las Instituciones, el trabajo intenso y
honesto de todos, es el camino para superar esta muy compleja y difícil época que nos ha tocado
vivir.
La ANADE estará buscando siempre la cooperación que pueda brindar a los tres Poderes de la
Unión, tanto a nivel federal como estatal, con una actitud respetuosa, honesta y responsable sobre
el actuar de las autoridades. La ANADE, desde su trinchera, cumplirá el importante papel que le
toca.
En diverso contexto, recordemos que estamos iniciando un nuevo año. Así, estimado lector(a),
el 2011 podría asemejarse a la aparición de una página en blanco en nuestro libro personal, para
escribir en ella lo que deseemos.
En esa página, tal vez (y sólo tal vez) podríamos dejar huella: al ser más cariñosos y tolerantes con
nuestros seres queridos; de poner en práctica nuestras buenas intenciones, pues sin la acción, las inten-
ciones carecen de valor; de persistir, dando pasos pequeños, pero constantes, hasta alcanzar nuestro
objetivo, pues sólo la perseverancia nos lleva al éxito; de caer en la cuenta de que lo importante no es
lo que tenemos, sino a quién tenemos en la vida; de entender que la madurez no la “genera” los años
vividos, sino las experiencias y, sobre todo, lo que hemos aprendido de ellas; de aceptar que el pasado
y sus circunstancias pueden influir en quiénes somos, pero somos totalmente responsables de quienes
seremos; de reconocer que quienes son honestos consigo mismos, llegan más lejos en la vida; de vivir
intensamente, como si cada día ¡fuera el último de nuestras vidas!
Si así escribimos en nuestra nueva página, podremos estar tranquilos y satisfechos, pues estaremos
construyendo nuestra propia felicidad.
¡Les deseo un extraordinario 2011!
“Unidos por la consolidación del Colegio”
Lic. Gerardo Nieto Martínez
Presidente
Asociación Nacional de Abogados de
Empresa, Colegio de Abogados, A.C.
Enero - Febrero 2011 3

6. CONTENIDO
La revista de análisis jurídico
1 █ EDITORIAL
█ ANÁLISIS
6 ¿Será el abogado de empresa un verdadero
abogado?
Mauricio Atri
17 El negocio de vender al gobierno
Gibrán Hazar Navarro
20 La autorregulación como instrumento de
prevención para una empresa ambientalmente
responsable
Michelle Farah
█ OBSERVATORIO JURÍDICO
24 Mexicanización de la obra pública
Enrique Farah Revilla
30 La Autonomía Financiera del Poder Judicial
Federal y de los Poderes Judiciales de los
Estados
Juan Carlos Cruz Razo
35 Ausencia de contaminación en instalaciones
generadoras de residuos peligrosos
José Luis Rendón Torres
█ EN VOZ DE LOS EXPERTOS
40 Nueva Ley de Protección de Datos Personales
en Posesión de Particulares
Carmen Carolina González Macotela
47 Invertir en prevención ahorra dinero
Miriam Name
52 Concurso mercantil de grupos de empresas
Luis Manuel C. Méjan
4 Enero - Febrero 2011

7. 55 La Auditoría Legal como instrumento de
prevención
Gerardo Francisco Ortiz Valero
█ PRÁCTICA CORPORATIVA
58 40 Grandes Consejos para el Abogado de
Empresa
Laura Verónica Romero Muñoz
61 Creando una empresa actual y competente
Miguel Ángel Aragón Audelo
64 El ACC Value Challenge
Azucena Marín Díaz
67 El acceso a la justicia ¿pronta y expedita?
Federico Garza Torres
█ ENFOQUES
71 Un profesionista estratégico para una empresa
José Ernesto Becerril Miró
74 40 Consejos Prácticos para el Abogado de
Empresa
Gustavo Bernal Rico
78 Propiedad intelectual y empresa
Baudelio Hernández D.
81 Imagen personal del abogado
Eduardo Fabrizio Poblete Castillo
86 Grandes consejos para los abogados
Armando Sánchez Pérez
█ CRÓNICA JURÍDICA
88 Crónica de la sesión de trabajo en Anade:
“La crucial reforma constitucional en materia de
Derechos Humanos en curso”
Ana Paulina González
94 Primera Certificación de Abogados otorgada
por ANADE
Enero - Febrero 2011 5

8. ANÁLISIS
¿Será el
abogado de
empresa un
verdadero
abogado?
E
“No es posible que haya l presente estudio propone reflexionar si un Abo-
abogados de empresa” gado de Empresa puede considerarse un verda-
dero jurista y si el trabajar como Abogado Interno
Ignacio Burgoa1 para una compañía afecta su libertad, objetividad, auto-
determinación e independencia profesional; ¿Qué na-
“…Y sin embargo, se mueve” turaleza jurídica tiene la relación entre la empresa y su
Galileo Galilei Abogado Interno? ¿Existe tensión entre ambos? ¿Ejer-
ce la compañía presión sobre su Abogado Interno?
¿Enfrenta conflicto de interés? ¿Cómo opera el secreto
profesional en tal posición? ¿Estará exento de esta pro-
blemática el abogado con iguala? ¿Y el asociado de una
firma de abogados? ¿Qué dice nuestra Constitución
Federal y la legislación secundaria al respecto? ¿Cuál
es la postura de la Doctrina y de la Deontología?
SER O NO SER…
Para Ángel Ossorio y Gallardo es reprobable cual-
quier ejercicio profesional de un abogado bajo un
Autor: Mauricio Atri * sueldo, tanto en una empresa, como en el gobierno,
1 Burgoa Orihuela, Ignacio, El jurista y el simulador del Derecho, 17ª ed., Edit. Porrúa, México, 2007, Pág. 19.
* Director Jurídico del Grupo Tyco en México.
6 Enero - Febrero 2011

9. ¿Será el abogado de empresa un verdadero abogado?
argumentando que ello limita la li- el Abogado de Empresa no es un zar los asuntos —corporativos
bertad del ejercicio profesional y verdadero abogado.4 o litigiosos— injustos. Esto es,
los fines de la justicia. Posiciones sobre las cuales ob- en aquellos casos en donde no le
Tal autor indica que el abogado viamente disentimos y argumenta- asista la razón o sean contrarios al
que percibe un sueldo, “…fatal- remos en contrario. En efecto, pen- orden jurídico. No es algo tan sim-
mente ha de verse obligado a de- samos que si bien los tiempos han plista como el que paga manda o el
fender cuanto le manden, o renun- cambiado y con ello la práctica de la que pita grita; pues en todo caso,
ciar a su destino; y no siempre hay abogacía también, de ninguna for- dentro de una corporación ética, ya
valor o posibilidad para esto último; ma compartimos ni para entonces sea pública o privada, el que paga
con lo que al limitar la libertad se ni para ahora lo alegado por Ossorio —también— manda para que se
pone en grave riesgo la integridad. y por Burgoa. vele por el respeto al Derecho, y no
Nunca es tan…respetado un letra- En este sentido, Roberto Ibáñez para el atropellamiento del mismo.
do como cuando rechaza un asun- Mariel indica que “…hoy se acepta Nótese que incluso Ossorio y
to por no parecerle justo; ¿y puede pacíficamente que el abogado de Gallardo estimaba reprobable la
hacerlo quien percibe una retribu- empresa puede trabajar honrada- asociación de abogados en des-
ción fija?” “Los compañeros que mente y sin sufrir…indebidas inje- pachos, pronunciándose por el
sirven en los…contenciosos de las rencias…contrarias al buen sentido ejercicio profesional completamen-
grandes empresas o de las corpo- jurídico o a su conciencia.”5 Sin te personal, libre e independiente,6
raciones oficiales, saben muy bien embargo, insistimos, no porque ac- lo cual en estos tiempos parece un
los conflictos de conciencia que se tualmente la profesión de Abogado disparate. Y si bien, es verdad que
padecen y aun las situaciones vio- de Empresa se conozca, acepte y cada vez queda más rezagada la
lentas que se atraviesan, teniendo comprenda en mayor y mejor me- idea del abogado individual (como
que defender todo lo que gusten dida, significa que por eso ahora ya solo practitioner), siendo que efec-
pleitear quienes pagan.”3 es debida y permitida, y que antes tivamente los abogados se asocian
En el mismo sentido, para Igna- no lo era; máxime cuando, aunque y tienden a asociarse en pequeños,
cio Burgoa Orihuela “no es posible ciertamente dicha profesión ha evo- medianos y grandes despachos,
que haya abogados de empresa” lucionado y se viene desarrollando también tanto el gobierno y cada
ni abogados al servicio del Estado, día con día, no ha sufrido cambio vez más las empresas, utilizan la
entendiendo que al ser asalariados, en su esencia. asesoría interna como elemento
no gozan de libertad, independen- Debemos decir que el Aboga- fundamental, complementado por
cia y autodeterminación para el do que percibe un sueldo, como abogados externos; surgiendo y
ejercicio de la profesión. Supuesta- lo es un Abogado de Empresa, desarrollándose así nuevas es-
mente, no gozando de libertad para no queda obligado a atender o pecialidades del Derecho, como
seleccionar los asuntos que estime defender lo que le manden ni a lo es el “Derecho Empresarial”
justos, honrados, rectos y respalda- renunciar a su destino, libertad e o el “Derecho de la Empresa”,7
dos por el Derecho. Estimando que integridad; puede y debe recha- dentro del cual se encuentra en-
3 Ossorio y Gallardo, Ángel. El Alma de la Toga, 3ª ed., Edit. Porrúa, México, 2008, pp. 57-59. Para este autor, el sueldo que recibe el
abogado lo convierte en un médico que debe prescribir el tratamiento que el enfermo le pida.
4 Burgoa Orihuela, Op. cit., pp. 18-20 y ss. En el año de 1988 sostuvo que: “No hay… abogados de empresa ni abogados al servicio
del Estado. La libertad profesional es sagrada y muy difícil de ejercer, pero quien la desempeña, no puede enajenarla por ningún
sueldo por más elevado que se suponga”. Asimismo, estimó que el Abogado de Empresa es servil, y está sujeto a consignas, propio
de regímenes dictatoriales y totalitarios.
5 Ibáñez Mariel, Roberto, Prólogo a El Alma de la Toga, Op. cit., p. XXI.
6 Ossorio y Gallardo, Op. cit., pp. 109-110. “¿no conduciría un engaño la agrupación de nombres –en un despacho–?” “…los oficios
que operan sobre el espíritu humano son típicamente individuales y deben ser ejercidos con exclusiva libertad…”, “Dos personas…
no pueden iluminar un alma conturbada o marcar rumbo a un negocio enrevesado.”. Sobre lo que disentimos, bajo la lógica de
que no hay por qué desestimar que “dos cabezas piensan mejor que una”.
7 García Peña, José Heriberto y Rabasa Gamboa, Emilio (coordinadores), Problemas Actuales del Derecho Empresarial Mexicano,
Edit. Porrúa e Instituto Tecnológico de Estudios Superiores de Monterrey, Campus Ciudad de México –TEC–, México, 2005, en la
Introducción (pp. XIII-XV) y en el capítulo intitulado “La empresa: Hacia una nueva concepción en la forma jurídica” (pp. 1.29),
García Peña plantea que el “Derecho Empresarial” o el “Derecho de la Empresa” es una “…novedosa y apasionante disciplina…”
que aparece como una respuesta normativa de la reglamentación de las negociaciones. Una especie de fusión entre el Derecho y
la Empresa (ello podría desprenderse de la definición que propone de la “Empresa” como “…la unidad de producción o la unidad
intermediadora o productora de bienes y servicios…, que –constituye– un verdadero concepto jurídico…basado en considerar a la
empresa como ente con aptitud legal a partir de la idea estructural de organización colectiva, como una comunidad laboral de
producción o intermediación, tal vez inscrita en el marco del moderno Derecho Empresarial”).
Enero - Febrero 2011 7

10. ¿Será el abogado de empresa un verdadero abogado?
cuadrado el “Abogado Empresa- Por otra parte, existe una indis- quisito necesario de competencia
rial” o “Abogado de Empresa” que cutible vorágine de fuentes de y habilidad para subsistir en el ejer-
nos ocupa (el General Counsel); Derecho las cuales impactan a las cicio de esta profesión. Entonces,
especialidad que siempre y en todo empresas, que día a día se modifi- ¿será esa la pregunta idónea? ¿O
momento ha sido ética y moral, can y amplían (leyes y decretos –fe- mejor valdría la pena enfocarnos
esto es, antes como aislada, y ac- derales, estatales y municipales–, a determinar cuál será la siguiente
tualmente como generalizada. ordenamientos administrativos –re- tendencia?
Adviértase que Ossorio y Gallar- glamentos y circulares–, doctrina,
do también era enemigo de la es- resoluciones judiciales –jurispru- RÉGIMEN LEGAL,
pecialización de los abogados.8 dencia y tesis–, usos y costumbres, DEONTOLÓGICA Y DOCTRINA
Respecto de lo cual, es evidente etc.) y que, por ende, cada vez más EN RELACIÓN CON LA
que todos los campos de las cien- obligan a tal especialización. SUBORDINACIÓN DEL
cias tienden a especializarse cada Asimismo, no dejo pasar desa- ABOGADO DE EMPRESA
vez más. Así, si bien tanto el abo- percibido que, actualmente, los VS. SU INDEPENDENCIA
gado, como el médico, deben for- conocimientos que cada vez más, Ante lo dicho, resulta razona-
zosamente conocer los elementos insoslayablemente, el Abogado In- ble que en estos momentos el
generales de su profesión, la am- terno debe desarrollar en torno a Abogado de Empresa se en-
plitud de la información, documen- las finanzas, la contabilidad y a los cuentre enmarcado y protegido
tación, conocimientos y descubri- negocios en general, incluso al mis- como una profesión regulada y
mientos que rigen a cada ciencia, mo nivel que cualquier empresario, permitida por el Orden Jurídi-
generan la “imperiosa necesidad” son parte de esa especialización. co Mexicano, tal y como sucede
de la especialización. Resulta curioso que en un primer con los artículos 1, párrafo primero;
Dependiendo del tamaño y de las momento, por algunas personas 5, párrafos primero y segundo; 123,
necesidades particulares de cada em- se llegara a cuestionar la actividad párrafo primero, de la Constitu-
presa, se irá formando su Departa- del Abogado de Empresa, y poste- ción Política de los Estados Unidos
mento Jurídico, en el cual podrá riormente, habiéndose aceptado, Mexicanos (CPEUM); 4 de la Ley
haber abogados generalistas y/o ahora en algunos foros se discuta Federal del Trabajo (LFT), y 37 de
especialistas en distintas materias, si con tanta inclinación a lo eco- la Ley Reglamentaria del artículo 5
con áreas jurídicas, chicas, media- nómico-empresarial, no se estaría Constitucional, relativo al Ejercicio
nas o grandes y, en su caso, tanto dejando de serlo, convirtiéndose de las Profesiones en el Distrito Fe-
como las de los despachos de abo- en un empresario. La realidad es deral (Ley de Profesiones o LP).
gados. que, sin temor a equivocarnos, En ese sentido, a ninguna per-
Ahora bien, sin perjuicio de que el dentro de la modernidad o post- sona podrá impedírsele que se
Abogado de Empresa cuente con modernidad actual, el círculo de dedique a la profesión que le
una especialidad en cierta rama los abogados de Empresa más re- acomode, siendo lícitos (dignos
del Derecho, en términos genera- conocidos y de vanguardia (aboga- y socialmente útiles), como sucede
les su director o responsable funge dos internos y externos, negocios con el Abogado de Empresa.9
como un “generalista”, y haciendo y despachos, así como barras y Por definición, un Abogado de
un símil podría decirse que sería el colegios), sostienen como opinión Empresa viene siendo un traba-
equivalente a un médico “internis- mayoritaria, el que no sólo se acep- jador o empleado de la misma,
ta”; lo cual en sí, no deja de ser una ta, sino se demanda el perfil del cualquier denominación que se le
especialidad. “Abogado-Empresario” como re- dé como funcionario, director, ge-
8 Ossorio y Gallardo, Op. cit., pp. 113-115. “En la abogacía, la especialización toca los límites del absurdo”, optando por
concepciones amplias, manifestándose en contra de la especialización de los abogados (“En el foro, no debe haber tabiques
entre lo civil, lo penal, lo contencioso, lo canónico, lo gubernativo y lo militar”), así como de los médicos (“…el verdadero médico,
es el que conoce íntegramente…el aparato digestivo…el respiratorio…”).
9 Artículo 1 CPEUM.- “En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Constitución, las
cuales no podrán restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece.” Artículo 5 CPEUM.-
“A ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos.
El ejercicio de esta libertad sólo podrá vedarse por determinación judicial, cuando se ataquen los derechos de tercero, o por
resolución gubernativa, dictada en los términos que marque la ley, cuando se ofendan los derechos de la sociedad…”. “La ley
determinará en cada Estado, cuáles son las profesiones que necesitan título para su ejercicio, las condiciones que deban llenarse
para obtenerlo y las autoridades que han de expedirlo.” Artículo 123 CPEUM.- “Toda persona tiene derecho al trabajo digno y
socialmente útil…”. Artículo 4 LFT.- “No se podrá impedir el trabajo a ninguna persona ni que se dedique a la profesión, industria o
comercio que le acomode, siendo lícitos…” (Énfasis añadido).
8 Enero - Febrero 2011

12. ¿Será el abogado de empresa un verdadero abogado?
rente, jefe, auxiliar, etcétera; siendo en todo caso un
asalariado.
Y la Ley de Profesiones, misma que es de aplica-
ción federal en toda la República Mexicana,10 en su
artículo 37, reconoce el ejercicio profesional de un
asalariado, en los siguientes términos:
Los profesionistas que ejerzan su profesión
en calidad de asalariados, quedan sujetos por
lo que a su contrato se refiere, a los preceptos
de la Ley Federal del Trabajo y al Estatuto de
los Trabajadores al Servicio de los Poderes de la
Unión, en su caso.11
En ese orden de ideas, podemos sostener que la
especialidad de Abogado de Empresa es recono-
cida por la Ley de Profesiones. Y a mayor abunda-
miento se establece que el “Licenciado en Derecho”
es una de las actividades profesionales que en sus
“diversas ramas” necesitan títulos y cédula para su
ejercicio.12
Asimismo, se puede afirmar que la especialidad de
Abogado de Empresa respeta la Deontología Ju-
rídica y lo estipulado en el Código de Ética Profe-
sional de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados
(Código de Ética Profesional o CEP).
Como el mismo artículo 18 del CEP establece:
abogado y el cliente, con el elemento “subordinación”,
Las normas de este Código regirán todo el en donde la naturaleza de la retribución es un “salario”
ejercicio de la abogacía. Por consiguiente serán o sueldo —y no un honorario—, donde la persona que
aplicables cualquiera que sea la forma que presta los servicios es el Abogado como “trabajador”,
revista la actividad del abogado; la especia- y a quien se presten los servicios es la Empresa como
lidad que cultive; la relación existente entre “patrón”.14
el abogado y el cliente; la naturaleza de la re- En todo caso, “…la independencia… constituye
tribución; y la persona a quien se presten los un rasgo distintivo de la abogacía” (artículo 6, pá-
servicios.13 rrafo segundo del CEP15), del cual el Abogado de Em-
presa no tendría por qué verse desprendido.16
Así las cosas, las normas del CEP rigen todo el “Es deber del abogado para con su cliente servirlo
ejercicio de la abogacía, incluyendo al Abogado con eficacia y empeño para que haga valer sus dere-
de Empresa, siendo aplicables a esta actividad y espe- chos…; y no debe supeditar su libertad ni su con-
cialidad, en donde existe una prestación de un trabajo ciencia a su cliente ni exculparse de un acto ilícito
personal y subordinado (una relación laboral) entre el atribuyéndoselo a instrucciones del mismo.” (Artículo
10 “Las disposiciones de esta ley regirán en el Distrito Federal en asuntos de orden común, y en toda la República en asuntos de
orden federal.” (Art. 7 de la LP).
11 Énfasis añadido. Entendiendo por “ejercicio profesional” la realización habitual a título oneroso o gratuito de todo acto o la
prestación de cualquier servicio propio de cada profesión, aunque sólo se trate de simple consulta o la ostentación del carácter
del profesionista por medio de tarjetas, anuncios, placas, insignias o de cualquier otro modo (Art. 24 de la LP).
12 Así lo establecen los artículos 2 y Segundo Transitorio de la LP.
13 Énfasis añadido.
14 Referencia a los artículos 20 (relación de trabajo), 8 (trabajador), 9 (trabajador de confianza), 10 (patrón), 11 (representantes del
patrón) y 16 (empresa) de la LFT.
15 Énfasis añadido.
16 Para Ossorio y Gallardo, Op. cit., Pág. 37: “…los abogados no son sólo hombres independientes, sino los más independientes de
los hombres”. Agradándonos tal frase, sin perjuicio de que el Abogado de Empresa puede gozar de tal grado de independencia,
como el que más.
10 Enero - Febrero 2011

13. ¿Será el abogado de empresa un verdadero abogado?
27 del CEP17). Lo cual aplica íntegramente al Abogado independencia por motivos de amistad, parentesco
de Empresa. u otros. Así sólo puede hacerse cargo de un asunto
La función de Abogado de Empresa no le impide cuando tenga libertad moral para dirigirlo; de lo con-
ser un “servidor del Derecho” y un “coadyuvante trario, debe rechazarlo. De tal manera que si el cliente,
de la justicia”; siendo la esencia de su deber profe- patrón o superior jerárquico no admitiere la excusa y
sional el defender diligentemente y con estricto apego el abogado confirmare que es fundada, constituye una
a las normas morales, los derechos de su cliente (artí- obligación el sostener enérgicamente la independencia
culo 1 del CEP);18 en este caso, de la empresa de que profesional (artículo 6). 20
se trate.19 Ciertamente, en cuanto a los asuntos que surgen de
Igualmente, el Abogado de Empresa gozará del ho- la empresa que requieren del patrocinio de su Abogado
nor y de la dignidad profesional (artículo 2 del CEP) Interno, no por ser funcionario o empleado de la
siempre y cuando obre con probidad y buena fe (artícu- misma se renuncia a la independencia profesional
lo 3 del mismo Código). y al derecho de disentir con el cliente interno, cuan-
El CEP establece que el abogado tiene libertad para do no se esté de acuerdo en la forma de plantear y/o
aceptar o rechazar los asuntos en que se solicite su de desarrollarse un asunto, cuando haya de sostener
patrocinio; sin embargo indica que: i) los abogados tesis contrarias a sus convicciones y/o cuando no ten-
que presten servicios a virtud de un contrato de ga libertad moral para dirigirlo. Lo mismo que sucede
servicios exclusivos, ii) que reciban una iguala, o iii) con los abogados que reciben una iguala. 21 Y en caso
que ejerzan la profesión como funcionarios públicos, contrario, debe sostenerse enérgicamente la indepen-
en principio estarán obligados a aceptar todos los dencia en comento y el rechazo de asuntos o conduc-
asuntos que se les encomienden, de la clase com- tas contrarias al derecho y/o a la moral (artículo 6 del
prendida en el contrato que hayan celebrado o en el CEP 22). Debiendo ser levantada la cuestión a los más
cargo o empleo que desempeñen; no obstante, debe altos niveles directivos para su erradicación, ello en
rechazar un asunto (no debe aceptarlo), excusán- forma política y prudente, con tacto y con tiento, pero
dose de la atención del mismo, cuando se encuen- sin dejar de hacer gala del necesario “coraje gerencial”
tren en algún caso de prohibición, como sucede (managerial courage). En otras palabras, subordinación
cuando: a) haya de sostener tesis contrarias a sus no mata independencia.23 Al respecto, Ibáñez Mariel
convicciones, inclusive las políticas o religiosas, b) sostiene dos alternativas si se presentasen situaciones
cuando no se encuentre de acuerdo con el clien- contrarias al criterio o conciencia del Abogado de Em-
te en la forma de plantearlo y/o de desenvolverlo, presa, a saber, “…su obligación será hablar con clari-
o c) en caso de que pudiera ver menoscabada su dad a sus jefes y si la situación persiste: renunciar.”24
17 Énfasis añadido.
18 Ante todo, colaborar con la aplicación del Derecho y favorecer el triunfo de la justicia (Art. 34 LP).
19 Como dice Robles Díaz, José R. El papel del abogado, colaboración: “El Abogado de Empresa”, 4ª ed., Edit. Porrúa, Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM y Universidad Americana de Acapulco, México, 1999, Pág. 147: “Los abogados, ‘auxiliares
de la justicia’, deben mantener altos niveles de integridad y ser guardianes de la conciencia corporativa; son exigencias para el
abogado interno, quien con otros ejecutivos de la organización tiene la responsabilidad de generar ese clima en el que la ética, la
justicia y la verdad florecen.”
20 Artículo 6- “Aceptación y rechazamiento de asuntos.-
El abogado tiene libertad para aceptar o rechazar los asuntos en que se solicite su patrocinio, sin necesidad de expresar los motivos
de su resolución, salvo el caso de nombramiento de oficio en que la declinación debe ser justificada. Al resolver, debe prescindir de
su interés personal y cuidar que no influyan en su ánimo el monto pecuniario del negocio, ni el poder o la fortuna del adversario.
No aceptará un asunto en que haya de sostener tesis contrarias a sus convicciones, inclusive las políticas o religiosas, y cuando
no esté de acuerdo con el cliente en la forma de plantearlo o desenvolverlo, o en caso de que pudiera ver menoscabada su
independencia por motivos de amistad, parentesco u otros. En suma, no deberá hacerse cargo de un asunto sino cuando tenga
libertad moral para dirigirlo.
Los abogados que reciban una iguala, que presten servicios a virtud de un contrato de servicios exclusivos o que ejerzan la
profesión como funcionarios públicos, estarán obligados en principio a aceptar todos los asuntos que se les encomienden, de la
clase comprendida en el contrato que hayan celebrado o en el cargo o empleo que desempeñen; pero deberán excusarse de
atender un asunto concreto cuando se encuentren en los casos de prohibición del párrafo anterior. Si el cliente, patrón o superior
jerárquico no admitiere la excusa y el abogado confirmare, después de un sereno examen, que es fundada, deberá sostener
enérgicamente la independencia que constituye un rasgo distintivo de la abogacía.”
21 O los abogados que ejercen la profesión como funcionarios públicos.
22 Tampoco, debiéndose aceptar asuntos en los que hayan de sostenerse tesis contrarias a sus convicciones, incluyendo las
políticas o religiosas.
23 O con todo el debido respeto: empleado, pero no castrado.
24 Ibáñez Mariel, Op. cit., Pág. XXI.
Enero - Febrero 2011 11

14. ¿Será el abogado de empresa un verdadero abogado?
Al igual que un Abogado de Empresa, el abogado estar sujeto a ciertas presiones corporativas, comer-
de despacho también se encuentra subordinado a ciales, financieras, de ventas, de superiores, de cole-
la firma donde labora, y no por eso debería perder gas, del negocio mismo, para cerrar operaciones, para
su independencia y autonomía frente a la misma. lograr ventas y/o para prestar servicios, caso en el cual
En todo caso, ello se corrobora del hecho de que aún habrá que distinguir entre si se está ante un te-
ante la asociación de abogados, la responsabilidad es rreno lícito o ilícito. En el primer caso, la cuestión
individual (artículo 40 de la LP 25). puede versar sobre la asunción de mayores niveles
A propósito de ello, Ibáñez Mariel menciona que, por de riesgos, respecto de lo cual podemos ser flexibles;
el contrario, podría suceder que se quiebre la indepen- mientras que en el segundo caso, ante la ilicitud uno
dencia de un abogado no dependiente de un sueldo; debe ser inamovible: no es no.29
“por ejemplo: un cliente poderoso es capaz de presio- Como en toda relación, la existente entre el negocio y
nar tanto o más que un jefe. O bien, puede funcionar el Departamento Jurídico no queda exenta de fricción,
con hidalga independencia de criterio un asalariado, oposición o resistencia. Es por ello que, en todo caso,
cuyo talento y pericia legal le permitan enfrentar con el Abogado Interno debe ser ingenioso y creativo, bus-
firmeza cualquier acción inconveniente o ilegal que sus cando alternativas —jurídica y éticamente aceptables—
jefes les quisieran imponer.”26 de solución para la consecución del asunto,30 y ante
Para Ángela Aparisi Miralles, el “principio de la in- la imposibilidad de realizarlo, debe proveerle al negocio
dependencia profesional” ocupa un lugar cardinal en una explicación clara, precisa, completa y sucinta, de
el ámbito de la abogacía, vinculado al “principio de la las razones que lo llevan a tomar tal determinación.31
libertad profesional”, el cual implica la preservación de Por el contario, en este sentido, ahora sí suscribimos
su necesaria autodeterminación, en el marco de la le- lo dicho por Ossorio y Gallardo en cuanto a que: “Para
galidad. 27 el abogado no debe haber más que dos clases de
Asimismo, Aparisi Miralles estima que el abogado- asuntos: unos que hay razón, y otros en que no la
empleado se encuentra en una situación de dependen- hay.”32
cia laboral que le exige que colabore con el empresario Y como indica José R. Robles Díaz: “La objetividad
para alcanzar sus intereses y objetivos; indicando que de un abogado es su más apreciable activo, por lo
aunque la relación laboral tiene por objeto la prestación que se espera que lo conserve y no lo sacrifique
de servicios intelectuales de naturaleza esencialmente por complacencia frente a la lealtad exigida por
técnica, “…la subordinación resulta bastante debilita- los altos directivos de la empresa”.33
da y queda confinada al plano de las relaciones jerár- Las compañías que dentro de sus valores postu-
quicas.”. Razón por la cual, pugna por la necesidad de lan y aplican los más altos estándares de prácticas
cumplir con el “principio del desinterés” en cuanto a comerciales, reflejadas en la ética, integridad, ho-
que la actividad profesional no sea sólo un medio para nestidad, responsabilidad y excelencia, respeta-
la realización personal, sino también para el servicio de rán la actuación de sus abogados.
los demás, contribuyendo al bien común, actuando al Y una buena muestra de ello se apreciará en cual-
servicio del Derecho y de la justicia. 28 quier comunicación organizacional de los líderes del
No es de negarse que en algunas ocasiones en el negocio, en donde éstos no perderán la oportunidad
Derecho Empresarial puedan presentarse ciertas de enfatizar en su mensaje o discurso, la importancia de
situaciones complicadas, sin embargo, tal y como que los ingresos, rentabilidad o crecimiento, estén for-
podría suceder en cualquier área del Derecho, éstas zosamente acompañados de los citados valores; o el
deben ser resueltas de acuerdo a la ética de nuestra respaldo de la dirección o gerencia de no cerrar una
profesión. Asimismo, el Abogado de Empresa puede operación o negocio moralmente inaceptable.
25 Artículo 40.- “Los profesionistas podrán asociarse, para ejercer, ajustándose a las prescripciones de las leyes relativas; pero la
responsabilidad en que incurran será siempre individual.” (énfasis añadido).
26 Ibáñez Mariel, Op. cit., Pág. XXI.
27 Aparisi Miralles, Ángela. Ética y Deontología para juristas, Edit. Porrúa y UP, México, 2009, pp. 197-198 y 200. La independencia del
Abogado es “pieza clave” en un Estado de Derecho; debiendo ser considerada como un “derecho” y un “deber”, a la vez.
28 Ibídem, pp. 222-223 y 230-231.
29 Igualmente sin dejar de reconocer que es un arte el “saber decir no”.
30 Sin incurrir en “fraude a la ley” (dándole la vuelta indebidamente).
31 En efecto, debiendo “fundar y motivar” la opinión o el criterio, cual resolución de autoridad.
32 Ossorio y Gallardo, Op. cit., Pág. 115.
33 Robles Díaz, Op. cit., Pág. 147.
34 Que pudiera ser miembro del consejo de administración de la entidad local.
12 Enero - Febrero 2011

15. ¿Será el abogado de empresa un verdadero abogado?
Asimismo, una sana y conve- do Interno. O sea que, el “tramo los “múltiples intereses en jue-
niente política digna de resaltar- de control” de la interpretación y go”, mismos que en todo caso no
se, sobre todo en trasnacionales determinación del Derecho es pri- deben repercutir en la libertad e in-
o multinacionales, la constituye vativa del Departamento Jurídico.38 dependencia del Abogado de Em-
el que el Abogado de Empresa Por supuesto, sin perjuicio de que presa.
le reporte a sus superiores pa- el negocio pueda opinar y discutir José Heriberto García Peña in-
res de profesión, y no al negocio sobre lo jurídico, y el Abogado de dica que, dentro de cualquier
—que es su cliente—. Empresa sobre el negocio, resul- organización o empresa existe
Así, no le reportaría el citado tando valiosas y apreciables las un “choque de interés”, multi-
abogado al director general (CEO correspondientes consideraciones, plicado por el volumen de los
o BUM, por sus siglas en inglés) mas no deben considerarse vincu- “elementos en juego”, a saber:
ni al director financiero (CFO) ni al lantes para el caso concreto. el interés personal contrapuesto al
director de recursos humanos. De social; el objeto general, con los ob-
tal manera que un Abogado Interno CONSIDERACIONES jetivos particulares; la situación de
nacional,34 le reporta a uno regio- SOBRE EL CONFLICTO DE las mayorías y el de las minorías;
nal35 y éste, a su vez, al interna- INTERÉS Y EL SECRETO la responsabilidad colectiva y la in-
cional.36 De una u otra forma, este PROFESIONAL ATINENTE A LOS dividual; la actividad empresarial,
mecanismo sirve como un “siste- ABOGADOS DE EMPRESA comercial o industrial; el manejo
ma de pesos y contra pesos”, así Por su parte, destáquese que del grupo; los mecanismos de con-
como un medio de control de pre- el “conflicto de intereses” se le trol de los empleados; el manejo
siones.37 Sin embargo, aun cuando puede presentar a cualquier aboga- de la información y de la publici-
ello no fuera así; esto es, aun cuan-
do un Abogado de Empresa le re- “Asimismo, una sana y conveniente política digna
porte al negocio directamente, con de resaltarse, sobre todo en trasnacionales o
la presión que ello pueda implicar,
no por ello debería de perder su ob-
multinacionales, la constituye el que el Abogado
jetividad e independencia. de Empresa le reporte a sus superiores pares de
En algún aspecto, negocio, ope- profesión, y no al negocio —que es su cliente—.”
ración o asunto donde intervengan
o converjan distintas voluntades, do, y no sólo a un Abogado de Em- dad; la buena fe contra la mala fe;
opiniones o consideraciones, ya presa. En efecto, ello sucede cuan- la vigencia o no de la lealtad, dili-
sea en el ámbito económico, polí- do el abogado tiene un interés en el gencia y la conducta de un hombre
tico y/o social, llámense aspectos asunto y/o relaciones con las partes de negocios, junto con aspectos
financieros, comerciales, de com- o se encuentra sujeto a influencias tales como, la “autonomía” o no
pras, ventas, relaciones institucio- adversas a los intereses de dicho de la empresa, y por nuestra parte
nales, publicidad, mercadotecnia, cliente; caso en el cual el abogado agregaríamos, y de sus miembros
recursos humanos, etc., la conside- en cuestión deberá revelar tal situa- (incluyendo al Abogado de la mis-
ración de lo jurídico resulta funda- ción a su cliente, para que quede ma). Además, la complejidad de la
mental; quedando reservada esta relevado del mismo o para que, si estructura de la toma de acuerdos;
atribución, función y competencia insiste en su solicitud de servicios, la estabilidad o no de la empresa; el
en forma “única y exclusiva” al lo haga con pleno conocimiento respeto o no del secreto empresa-
Abogado de la Empresa. de esas circunstancias (artículo 30 rial, y de diversas variables o ame-
Esto es, la determinación de la CEP). nazas más.39
viabilidad y posibilidad jurídica, así El tema de los conflictos de El postulado principal que resalta-
como de su legitimidad y legalidad interés es por demás sensible, ríamos en torno al presente análisis
corresponde solamente al Aboga- y puede estar relacionado con sería que todo Abogado debe ac-
35 Encargado de la zona.
36 Este último quien pudiera fungir como vicepresidente y formar parte del consejo de administración de la controladora o holding.
37 Así, el nivel jerárquico de los directores: general, de finanzas, de recursos humanos y jurídico, de cierta manera se homologan y
equilibran, de tal forma que, sin eliminarse las presiones, éstas pueden reducirse considerablemente.
38 En todo caso, un aspecto por demás relevante donde se refleja la independencia del cualquier Abogado Interno, es en la
libertad para la calificación de los riesgos y oportunidades, así como de las contingencias de la empresa, lo que de suyo le da
transparencia al proceso en cuestión.
39 García Peña, Op. cit., p. 21.
Enero - Febrero 2011 13

16. ¿Será el abogado de empresa un verdadero abogado?
tuar en la mejor defensa de los derechos e intereses de Indudablemente se debe tener un enfoque hacia
su cliente (artículos 1 y 27 del CEP);40 y bajo esa lógica, los consumidores o clientes finales, aun cuando
el Abogado de Empresa debe actuar en la mejor éstos no sean los clientes del Abogado de Em-
defensa de los derechos e intereses del negocio, presa, de tal manera que debe aconsejar y asesorar
que es su cliente (client’s best interest), propiedad de a sus clientes internos —esto es, al negocio—, para
sus socios o accionistas, dirigido por sus funcionarios que sus clientes finales —consumidores— obtengan
y directivos. No obstante de que los “intereses en una experiencia de compra de bienes y/o de prestación
juego” con los que un Abogado de Empresa se de servicios de excelente calidad, logrando su lealtad
relaciona o pudiera relacionarse, son diversos y y manteniendo una relación de negocios justa, sana y
muy variados, encontrándose ciertamente: i) los del duradera.
negocio en sí, ii) los de los socios
o accionistas, iii) los de los direc-
tivos, funcionarios, representantes,
directores, gerentes, empleados
y trabajadores en general —tanto
desde el punto de vista del nego-
cio, como del individual propio de
cada uno de ellos41 —, iv) el de los
consumidores o clientes finales, v)
el del Estado, vi) el de la sociedad,
vii) el de las autoridades, viii) el de
las organizaciones gremiales, ix) el
de la competencia, y x) el del pro-
pio Abogado de Empresa.
Como Abogado de Empresa
uno desempeña un papel desta-
cado, en el marco del orden ju-
rídico, de la moral y la ética en
general y de la deontología ju-
rídica en lo particular, así como
en el desarrollo social, velando
por los intereses del negocio –que
lo contrata– como cliente interno,
por conducto de sus funcionarios
y directivos, al tiempo que lo hace
por el de los dueños, y porque el
valor de las acciones se mantenga
o mejor aún, se incremente. Sin
soslayar que uno busca que ello se
realice en forma justa, de cara al
cliente final como consumidor del
bien y/o servicios de que se trate, y
de manera leal con la competencia,
desempeñando un trabajo que, si
bien tiene un fin de lucro, redunda
en el beneficio social, por la produc-
tividad de bienes y/o servicios y la
generación de fuentes de empleo.
40 Artículo 1°.- “…El abogado ha de tener presente…que la esencia de su deber profesional es defender diligentemente y con
estricto apego a las normas morales, los derechos de su cliente.”. Artículo 27.- “…Es deber del abogado para con su cliente servirlo
con eficacia y empeño para que haga valer sus derechos…”.
41 La agenda del negocio, la agenda de sus funcionarios respecto del negocio y de la de ellos mismos en lo particular.
14 Enero - Febrero 2011

17. ¿Será el abogado de empresa un verdadero abogado?
Paralelamente, destacamos que el Abogado de Em- es un verdadero “jurista”, no obstante que perci-
presa, como cualquier otro licenciado en Derecho, ba un salario de la compañía a la cual le preste sus
debe conducirse con estricto apego a la obligación de servicios, sin que por ello pierda su libertad e indepen-
guardar secreto profesional (artículos 10-13 CEP42), dencia para el ejercicio de la profesión, atendiendo los
máxime que tiene acceso y maneja un cúmulo impor- asuntos encomendados con justicia, honradez, rectitud
tante de información confidencial y privilegiada. y con el respaldo del Derecho.
Pensemos en el caso de un Abogado de Empre- La libertad profesional no se pierde, acaba ni
sa, de la cual obviamente es trabajador, recibiendo su enajena a cambio del sueldo. El Abogado de Empre-
sueldo y demás prestaciones, dentro de las cuales se sa está al servicio de ésta, sin que por ello tenga que
encuentra la participación de los trabajadores en las ser servil, complaciente, entreguista ni por ello, tenga
utilidades de las empresas (PTU), más un bono de pro- que ceder a presiones, chantajes ni consignas. Cabe
ductividad y acciones de la empresa, misma que coti- destacar que esta especialidad jurídica es propia de un
za en Bolsa, la filial en México y/o su tenedora en los Estado de Derecho y de la democracia que ha permiti-
Estados Unidos de América (generándose un conflicto do el desarrollo comercial.
de agencia). Efectivamente, podría llegar a existir cierta “tensión”
En tal sentido, está directamente interesado entre el rol del Abogado de Empresa como socio del
como accionista, funcionario y agente del nego- negocio que ayuda a los ejecutivos de la compañía a
cio, para que éste venda productos, preste servicios, alcanzar sus metas estratégicas, y el rol de eliminación
comercialice, etc., que aumente el valor de la acción, o reducción de riesgos y de cumplimiento del orden
que la empresa tenga mayores utilidades (al igual que jurídico; no obstante, ello no rompe ni debe romper
los directores, gerentes, supervisores, vendedores, su independencia.
etc.) y al mismo tiempo está interesado en gozar A mayor abundamiento, en México, la Asociación Na-
de un mejor sueldo y condiciones laborales. cional de Abogados de Empresa (ANADE) es una reco-
En esa situación, el Abogado de Empresa no debe nocida organización43 que agrupa a juristas del gremio,
perder su papel de “fiel de la balanza”, debiendo ve- así como a abogados miembros de despachos, la cual
lar por la licitud y la legalidad de su actuación y, por adopta el Código de Ética de la Barra Mexicana de Abo-
supuesto, guardar estricta reserva y secrecía de la gados; mientras que a nivel internacional podemos citar
información confidencial sobre las operaciones y tran- a la Association of Corporate Counsel (ACC), que tam-
sacciones encomendadas, así como de las que tenga bién agrupa a una gran cantidad de Abogados Internos.
conocimiento que puedan afectar el valor de la acción. Y en respuesta directa a la interrogante formulada en
En ese último caso, entre otras cosas, habrá que el título que da nombre al presente artículo, no pode-
estar al “buen gobierno corporativo” (corporate gover- mos más que decir, “y hasta la pregunta es necia”.
nance) y preparar un esquema de compensaciones
transparente. E incluso se podría agregar un ingredien-
te más: cuando el Abogado de Empresa también sea
consumidor o cliente final del bien y/o servicio que co-
mercialice su compañía.
CONCLUSIONES Mauricio Atri
Director Jurídico del Grupo Tyco en México
En síntesis, el Abogado de Empresa que cumple matri@tycoint.com
con las prescripciones de la Deontología Jurídica
42 Art. 10- Secreto profesional.- Guardar el secreto profesional constituye un deber y un derecho del abogado. Es hacia los clientes
un deber que perdura en lo absoluto aun después de que les haya dejado de prestar sus servicios; y es un derecho ante los jueces
y demás autoridades. Llamado a declarar como testigo, debe el letrado concurrir a la citación y, con toda independencia de
criterio, negarse a contestar las preguntas que lo lleven a violar el secreto profesional o lo expongan a ello.
Art. 11- Alcance de la obligación de guardar el secreto.- La obligación de guardar el secreto profesional abarca las confidencias
hechas por terceros al abogado en razón de su ministerio y las que sean consecuencias de pláticas para realizar una transacción
que fracasó. El secreto cubre también las confidencias de los colegas. El abogado no debe intervenir sin consentimiento del cliente
que le confió un secreto, en algún asunto con motivo del cual pudiera verse en el caso de revelar o de aprovechar tal secreto.
Art. 12- Extinción de la obligación de guardar el secreto.- El abogado que sea objeto de un ataque grave e injustificado de su
cliente, estará dispensado de la obligación de guardar el secreto profesional y podrá revelar lo indispensable para su defensa.
Cuando un cliente comunicare a su abogado la intención de cometer un delito, tal confidencia no quedará amparada por el
secreto profesional y el abogado deberá hacer las revelaciones necesarias para prevenir un acto delictuoso o proteger a personas
en peligro.
43 La cual está cumpliendo 40 años de vida.
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19. ANÁLISIS
El negocio de vender
al gobierno
Es sorprendente que los empresarios continúen dando a los procedimientos de
contratación pública, el mismo trato que dan a cuestiones estrictamente comerciales
o entre particulares, siendo que las licitaciones públicas se asemejan más a
procedimientos de tipo legal en toda la expresión de la palabra. Entonces, ¿cómo
mejorar la participación de las empresas en los procedimientos de contratación
pública?
INTRODUCCIÓN
E
n el mundo entero, el Estado Moderno es uno
de los más grandes usuarios de servicios, así
como uno de los más grandes consumidores de
productos de todo tipo, los cuales van desde bienes
que se consumen con su primer uso, hasta productos
y servicios de alta tecnología o especialidad.
En todo caso, la alta demanda de bienes y servicios
del Estado hace que la venta o prestación de servicios al
gobierno sea muy atractiva para quienes se encuen-
tran dedicados a las actividades empresariales corres-
Autor: Gibrán Hazar Navarro pondientes.
Enero - Febrero 2011 17

20. El negocio de vender al gobierno
Lo anterior toma mayor relevan- requisitos y exigencias de tipo for- nistrativos de imposición de sancio-
cia en aquellos Estados que centra- mal, las cuales deberán ser obser- nes. En contraste, no es explicable
lizan la prestación de los servicios vadas con estricta puntualidad por que las empresas participen en las
públicos, tales como: los servicios de parte de quienes pretendan ganar- licitaciones públicas sin contar con
salud, transporte, telecomunicacio- se la adjudicación de uno de los tan la suficiente y actualizada asesoría
nes, y un largo etcétera, casos en deseados contratos públicos. jurídica.
los cuales, el Estado se convierte No menos destacable es el es- Ahora bien, la necesidad de que
en el más importante consumidor fuerzo que en materia de transpa- las empresas cuenten con asesoría
de bienes y servicios de alta tec- rencia y normatividad han hecho legal especializada en materia de
nología, a tal grado que existen los legisladores, para poner al al- contratación pública, no sólo radica
empresas que hacen del negocio cance de los empresarios una serie en la posibilidad de que ello redun-
de vender al gobierno su único ne- de herramientas jurídicas, las cua- de en mejores resultados y márge-
gocio o bien, por lo menos el más les les permitan obtener tratos más nes de participación en sus ventas
importante. iguales, imparciales y equitativos al al gobierno, sino que en numerosas
También es muy común que esos momento de presentar sus propo- ocasiones esta asesoría pudiera
proveedores, incluso las grandes siciones, así como en la evaluación aportar elementos de prevención
empresas, tengan verdaderos ejér- de las mismas. para contingencias futuras.
citos de empleados que concentran Es por ello que resulta sorpren- Para ello sólo basta recordar la
sus energías en participar en proce- dente la poca “reactividad” que ha verdadera “oleada” que veíamos
dimientos de contratación pública, mostrado el sector empresarial que hace unos años de inhabilitaciones
quienes en la mayoría de los casos está habituado a proveer bienes y para participar en procedimientos
cuentan con amplísima experiencia servicios al gobierno, el cual, salvo de contratación pública, las cuales
en la preparación de las proposicio- en destacables casos, conserva el se publicaban todos los días en el
nes y en la atención de los distintos sistema de ventas y comercializa- Diario Oficial de la Federación, y
actos de tales procedimientos, pero ción al gobierno que ha venido utili- que principalmente estaban moti-
que carecen totalmente de los co- zando desde años atrás. vadas por incorrectas decisiones
nocimientos jurídicos mínimos para En otras palabras, no deja de sor- respecto de la manifestación del
sortear con éxito su participación prender que a pesar de la alta es- estado que guardaban las empre-
en este tipo de procedimientos. pecialización y complejidad de la sas en el cumplimiento de sus obli-
normatividad aplicable, los empre- gaciones de carácter fiscal.
PERFILES DE LOS LICITANTES sarios continúen dando a los proce-
El perfil de las personas a quie- dimientos de contratación pública ALGUNOS EJEMPLOS
nes las empresas encomiendan el mismo trato que dan a cuestio- DE ASESORÍA
la tarea de participar en los proce- nes estrictamente comerciales o Un ejemplo de la importancia de
dimientos de contratación públi- entre particulares, siendo que las una oportuna asesoría jurídica den-
ca es muy variado, aunque por lo licitaciones públicas se asemejan tro de una licitación puede ser la
general se trata de personas que cada vez más a procedimientos necesidad de analizar las bases de
conocen ampliamente las caracte- de tipo legal, en toda la expresión de las convocatorias respectivas a la
rísticas, cualidades y condiciones la palabra. luz de criterios que permitan deter-
de los productos y servicios que minar en qué casos será menester
comercializan —ingenieros, con- NECESIDAD DE UNA ASESORIA que el licitante se inconforme en
sultores, técnicos, etc.—, pero que JURÍDICA ACTUALIZADA contra de esas bases o bien, en qué
difícilmente cuentan con los cono- Por ello, en nuestra opinión es im- casos conviene esperar hasta la
cimientos jurídicos deseables. Por portante difundir la patente necesi- celebración de la junta de aclara-
esa razón este esquema es cada dad de que las licitaciones públicas ciones, para evitar caer en el con-
vez menos efectivo. sean consideradas de la misma for- sentimiento jurídico de condiciones
Los años recientes han incorpora- ma en que se consideran otro tipo ilegales, las cuales pudieron o de-
do a la ardua, y en ocasiones poco de procedimientos de índole legal, bieron haberse revertido desde un
honorable, competencia que se en los que nadie, en su sano juicio, inicio.
suscita en la contratación pública, comparecería sin la asesoría de un Como otro ejemplo, podría apun-
una dificultad adicional derivada de abogado especializado, como por tar a aquellos casos en los cuales
la alta especialización de la norma- ejemplo en los litigios ante los tri- las convocantes establecen condi-
tividad aplicable, al agregar reglas, bunales o en procedimientos admi- ciones que, a simple vista, pueden
18 Enero - Febrero 2011

21. El negocio de vender al gobierno
considerarse como indispensables
para la correcta integración de las
proposiciones, pero que desde un
punto de vista jurídico elemental,
no tienen fundamento jurídico para
su exigibilidad, por lo que pueden
ser sustituidas por estrategias lega-
les paralelas, las cuales no afecten
la solvencia de las proposiciones.
Así también, existen casos en los
cuales un licitante ya adjudicado
se ve imposibilitado para dar cum-
plimiento cabal a sus obligaciones
contractuales, debido a causas im-
putables a la convocante o por cau-
sas de fuerza mayor, que no nece-
sariamente tienen que “ventilarse”
mediante procedimientos adminis-
trativos de rescisión de contratos
ni mucho menos llevar a instancias
que concluyan con la inhabilitación
del particular, pues en las diversas
leyes existen procedimientos con-
ciliatorios en los cuales se emiten
resoluciones que incluso pueden
eximir de responsabilidad adminis-
trativa a los servidores públicos, en
caso de que se concedan prórrogas
u otras facilidades.
CONCLUSIÓN
En ese sentido, es evidente que
los abogados especialistas en ma-
teria de licitaciones públicas pue-
den constituir el mejor aliado de las
empresas para incrementar los re-
sultados en los procedimientos de
contratación pública.
Gibrán Hazar Navarro
Asociado
Chevez, Ruiz, Zamarripa
y Cía., S.C.
ghazar@chevez.com.mx
Enero - Febrero 2011 19

22. ANÁLISIS
La autorregulación como
instrumento de prevención
para una empresa
ambientalmente responsable
La autorregulación se materializa ANTECEDENTES
A
mediante diferentes maneras, siendo partir de 1988, el Derecho Ambiental en México
ha tenido una evolución significativa, derivada
una de ellas la implementación de un de compromisos internacionales asumidos por
Programa de Autodiagnóstico Ambiental. nuestro país, así como de la necesidad de implemen-
La implementación de este mecanismo tar acciones efectivas para la preservación y protección
del ambiente.
interno busca prevenir y minimizar A medida que se ha desarrollado el Derecho Am-
las posibles contingencias derivadas biental, éste se ha vuelto más complejo debido a su
del incumplimiento de la legislación dispersión en diversos ordenamientos jurídicos y a la
concurrencia de facultades federales, locales y munici-
ambiental. pales en la materia.
Lo anterior, ha dado lugar a que los sujetos obligados
a cumplir con deberes de carácter ambiental —entre
ellos, las empresas— encuentren especial dificultad
en determinar con certeza sus obligaciones ambien-
tales, así como las autoridades ante quienes deberán
Autor: Michelle Farah acreditar su cumplimiento.
20 Enero - Febrero 2011

23. La autorregulación como instrumento de prevención para una empresa ambientalmente responsable
AUTORREGULACIÓN La implementación de este me- tal tenga una periodicidad anual y
Esto, aunado a la influencia de canismo interno de carácter ad hoc sea adoptado dentro de las políti-
las políticas internacionales, y a busca prevenir y minimizar las posi- cas internas de la empresa, para
fin de prevenir y evitar contingen- bles contingencias derivadas del in- que la verificación sea continua y
cias ambientales, las empresas han cumplimiento de la legislación am- constante, mas no “gravosa”.
optado por implementar dentro de biental aplicable, a saber: sanciones
administrativas, civiles o penales. PROGRAMA NACIONAL DE
su estructura organizacional, áreas
Además, con ello se limita la res- AUDITORÍA AMBIENTAL
enfocadas a vigilar el desempeño,
cumplimiento y seguridad ambien- ponsabilidad de los funcionarios de Asimismo, el esfuerzo vertido
tal dentro de las mismas. la empresa, al evitar la negligencia en el programa citado puede ser
En ese sentido, para mejorar la en el desempeño de sus funciones elevado y aprovechado mediante
gestión ambiental e incentivar el mediante la implementación de el Programa Nacional de Auditoría
cumplimiento de las obligaciones acciones tendentes a asegurar el Ambiental —a que se hace referen-
ambientales por parte de las em- cumplimiento con las obligaciones cia a continuación—, y obtener los
presas, la legislación mexicana in- ambientales. beneficios que de ella se derivan,
corporó un instrumento de política Asimismo, este instrumento per- siendo ambos instrumentos com-
ambiental denominado Autorregu- mite lograr un desempeño susten- plementarios.
lación. table de la empresa a través del Como parte del desarrollo de la
Este instrumento consiste en un mejoramiento y eficiencia en sus legislación ambiental, también se
proceso voluntario mediante el cual operaciones, prácticas de consu- ha incorporado a la autorregulación
cualquier empresa, respetando la mo, procesos e instalaciones. un instrumento específico denomi-
legislación y normatividad vigente nado Auditoría Ambiental.
GUÍA DE AUTOEVALUACIÓN Este instrumento mencionado
aplicable, adapta normas comple-
AMBIENTAL consiste en un proceso voluntario
mentarias o más estrictas, cuya
correcta implementación puede En relación con lo anterior, cabe al que se puede someter una em-
prevenir contingencias y responsa- mencionar que la Procuraduría Fe- presa mediante su incorporación
bilidades en la materia, contribuyen- deral de Protección al Ambiente al Programa Nacional de Auditoría
do a un mejor desempeño ambien- (PROFEPA),1 promueve la imple- Ambiental de la PROFEPA, con
tal y mejorando la productividad de mentación de estos mecanismos, la finalidad de realizar un examen
una determinada operación. proporcionando una Guía de Au- metodológico de sus actividades,
toevaluación Ambiental para que para determinar el grado de cumpli-
PROGRAMA DE aquellas empresas que deseen au- miento con la regulación ambiental
AUTODIAGNÓSTICO AMBIENTAL toevaluarse puedan conocer en for- aplicable, las acciones correctivas
Así, la autorregulación se ma- ma general, el estado de sus opera- necesarias, así como las oportuni-
terializa por medio de diferentes ciones e instalaciones en cuanto al dades de mejora de su desempeño
maneras, siendo una de ellas la cumplimiento de sus obligaciones ambiental.
implementación de un Programa ambientales. Una vez concluida la etapa de
de Autodiagnóstico Ambiental. En ese orden de ideas, la mencio- auditoría, se firma un Convenio
Ese instrumento le permite a las nada Guía puede servir como base de Concertación con la autoridad,
empresas conocer la situación de para el desarrollo del contenido del mediante el cual se establecen
sus operaciones e instalaciones, en Programa de Autodiagnóstico Am- los compromisos que asumirá la
relación con sus obligaciones am- biental, mismo que debe ser desa- empresa, mismos que se integran
bientales. rrollado considerando las activida- al Plan de Acción correspondiente
De esa manera, tal autoevalua- des de la empresa, incluyendo —sin para regularizar su situación y mejo-
ción posibilita a las empresas para limitar— los aspectos relacionados rar su desempeño ambiental.
implementar las medidas correcti- con el suministro de agua; aguas re-
siduales; emisiones a la atmósfera; CERTIFICACIÓN DE
vas y/o preventivas necesarias, con
residuos; suelo; impacto y riesgo CUMPLIMIENTO AMBIENTAL
el objetivo de garantizar el cumpli-
miento de las disposiciones legales ambiental, y ruido, entre otros. Posteriormente, cuando la em-
ambientales, así como de sus polí- Resulta conveniente que el Pro- presa ha ejecutado el Plan de Ac-
ticas corporativas. grama de Autodiagnóstico Ambien- ción y se encuentra en un estado
1 Órgano desconcentrado de la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales (SEMARNAT), que tiene facultades de
inspección, vigilancia y sanción, en relación con el cumplimiento de la legislación ambiental vigente.
Enero - Febrero 2011 21

24. La autorregulación como instrumento de prevención para una empresa ambientalmente responsable
de cumplimiento ambiental satis- gaciones adicionales que genera,
factorio, la autoridad otorgará una entre otras: LOGROS
certificación de cumplimiento am- • Reducir riesgos y daños.
biental en alguna de las siguientes • El cumplimiento del Plan de Ac- • Prevenir contingencias ambien-
modalidades, según sea el caso: ción. tales.
• La entrega de reportes periódi- • Reducir y evitar la generación
• Certificado de Industria Limpia. cos relacionados con la ejecu- de contaminantes, y
• Certificado de Calidad Ambien- ción de ese Plan de Acción, y • Privilegiar el uso eficiente de re-
tal Turística, o bien, • La ejecución de acciones nece- cursos, reduciendo costos ope-
• Certificado de Calidad Ambien- sarias para mejorar el desempe- rativos, al tiempo que le brinda
tal. ño ambiental. a la empresa una imagen am-
bientalmente responsable.
Esos documentos tienen una vi- VENTAJAS DEL PROGRAMA DE
gencia de dos años, y pueden ser AUTODIAGNÓSTICO AMBIENTAL
prorrogados siempre y cuando la No obstante, a fin de asegurar CONCLUSIÓN
empresa certificada continúe en el constante cumplimiento con las Se puede concluir que los instru-
cumplimiento con la regulación disposiciones ambientales aplica- mentos de política ambiental men-
ambiental a la que se encuentra bles, es necesario implementar cionados representan importantes
sujeta. un Programa de Autodiagnóstico herramientas para los abogados
Asimismo, la obtención de esos Ambiental, el cual permita periódi- de empresa, pues dan lugar a una
certificados autoriza —durante su camente a la empresa determinar “cultura de prevención”, la cual les
vigencia— el uso del sello de cer- el grado de cumplimiento de esas permite limitar las posibles contin-
tificación correspondiente, el cual obligaciones. gencias ambientales de las empre-
permite que la empresa certificada Aun cuando todos y cada uno de sas en las que se desempeñan.
sea identificada como “ambiental- los instrumentos de verificación Finalmente, considerando las vir-
mente responsable”, lo que cons- de cumplimiento ambiental son úti- tudes de estos instrumentos de po-
tituye un valor agregado para la les y recomendables; la autorregu- lítica ambiental, por razón de cos-
misma. lación por medio del Programa de to/beneficio para las empresas, la
Sin perjuicio de la efectividad de Autodiagnóstico Ambiental, a dife- balanza podría cargarse hacia el
la Auditoría Ambiental, es impor- rencia de la Auditoría Ambiental, desarrollo de un Programa de Auto-
tante destacar que si bien es cierto puede representar costos menores diagnóstico Ambiental por parte de
que mediante este instrumento la para la empresa, por ser un instru- las empresas, como mecanismo
empresa se regulariza y se encuen- mento ad hoc, creado e implemen- de autorregulación, el cual les per-
tra a su término en cumplimiento tado por la misma. mita garantizar el cumplimiento de
con todas sus obligaciones ambien- Esto lo convierte en una herra- la legislación ambiental aplicable.
tales, también lo es, que el proceso mienta al alcance de todo tipo de
puede ser costoso. empresas (micro, mediana y gran-
Esto es debido a la intervención de), flexible a la evolución de sus Michelle Farah
de terceros, tales como el auditor actividades o procesos producti- michelle.farahm@hotmail.com
ambiental acreditado y por las obli- vos, que le permite los siguientes:
22 Enero - Febrero 2011

26. OBSERVATORIO
JURÍDICO
Mexicanización de
la obra pública
Las nuevas RCN son un instrumento relevante para incentivar la sustitución
de importaciones y generar oportunidades para las empresas mexicanas. Los
requerimientos a cumplir son modestos, pues el objetivo no es obligar a comprar
insumos nacionales, sino darles ciertas preferencias sobre los importados. Además,
se busca que empresas extranjeras establezcan sus operaciones en el país, y se
mexicanicen, para cumplir con los nuevos porcentajes de contenidos nacionales
exigidos
A
l hablar de infraestructura en México, es cono-
cido en el sector la existencia del requisito del
llamado “contenido nacional” en la contratación
de obra pública, cuyo porcentaje se incrementará pro-
gresivamente hasta contar con uno, cuando menos del
65% a partir del 27 de junio de 2012.
Lo anterior, de conformidad con las nuevas Reglas
de Contenido Nacional (RCN) para la determinación,
acreditación y verificación del contenido nacional de
los bienes que se ofertan y entregan en los procedi-
Autor: Enrique Farah Revilla1 mientos de contratación, así como para la aplicación
1 Es egresado de la Universidad La Salle, cursó una maestría en la Southern Methodist University, School of Law en Dallas, Texas y
estudios de postgrado en University of Shopping Centers, School of Shopping Center Law; Academy of American and International
Law; Universidad Panamericana y Universidad de las Américas. Ha colaborado en Estados Unidos de América con las firmas de
abogados Hughes & Luce, LLP en Dallas, Texas y Morgan Lewis & Bockius, LLP en Miami, Florida.
Actualmente es Socio Fundador de Farah Revilla, S.C. y es Coordinador del Comité de Derecho Inmobiliario de ANADE. Sus áreas
de práctica son derecho inmobiliario, ambiental, financiero, bancario y asuntos corporativos en general.
24 Enero - Febrero 2011

27. Mexicanización de la obra pública
del requisito de contenido nacional CONSIDERACIONES DE Por otro lado, el último párrafo del
en la contratación de obras públicas DERECHO Y MARCO artículo 30 de la Ley de Obras Pú-
que celebren las dependencias y JURÍDICO APLICABLE blicas y Servicios Relacionados con
entidades de la Administración Pú- En relación con las consideracio- las Mismas (LOPSRM), establece
blica Federal, publicadas en el Dia- nes de Derecho y el marco jurídico que en las licitaciones públicas
rio Oficial de la Federación (DOF) el aplicable que hace posible la en- podrá requerirse la incorporación
pasado 14 de octubre de 2010. trada en vigor de las nuevas RCN, de materiales, maquinaria y equipo de
Con estos nuevos porcentajes de empezaré hablando del artículo 28, instalación permanente nacional,
contenido nacional y con su incre- fracción I, de la Ley de Adquisicio- por el porcentaje del valor de los
mento progresivo se busca, entre nes, Arrendamientos y Servicios trabajos que determine el convo-
otras cosas, que empresas extran- del Sector Público (LAASSP), el cante.
jeras establezcan operaciones en el cual establece que en las licitacio- Respecto al procedimiento de
país y se mexicanicen, para cumplir nes públicas de carácter nacional, contratación de proyectos “llave
con los contenidos nacionales exi- únicamente podrán participar per- en mano” o integrados mayores, en
gidos, de conformidad con estas sonas de nacionalidad mexicana, el Tratado de Libre Comercio de
nuevas RCN, y también sus opera- y los bienes a adquirirse sean pro- América del Norte (TLCAN), en su
ciones se adecuen con lo estable- ducidos en el país y cuenten con Capítulo de Compras del Sector
cido en la regulación vigente, de la por lo menos un 50 por ciento de Público, Anexo 1001.2b Notas Ge-
cual hablaremos más adelante. contenido nacional, el que se deter- nerales, Lista de México, Numeral
minará tomando en cuenta la mano 6, se establece que una entidad de
POLÍTICA PÚBLICA RESPECTO nuestro país podrá imponer requisi-
de obra, insumos de los bienes y de-
DEL CONTENIDO NACIONAL tos de contenido local de hasta: (a)
más aspectos que determine la Se-
Antes de profundizar en el marco cretaría de Economía (SE) median- 40 por ciento para proyectos “llave
jurídico aplicable, el cual hace posi- te reglas de carácter general. en mano” o proyectos integrados
ble la entrada en vigor de las nue- Asimismo, el precepto señalado mayores, intensivos en mano de
vas RCN, en forma complementa- dispone que la SE establecerá los obra, o (b) 25 por ciento para pro-
ria al tema de la mexicanización de casos de excepción correspondien- yectos “llave en mano” o proyec-
la obra pública que nos ocupa, es tes a tales requisitos, así como un tos integrados mayores, intensivos
conveniente hablar de las razones procedimiento expedito para deter- de capital.
de políticas públicas existentes en minar el porcentaje de contenido Por su parte, los tratados de libre
relación con la entrada en vigor de nacional de los bienes, previa opi- comercio celebrados por nuestro
estas nuevas reglas. nión de las secretarías de Hacien- país con la República de Nicaragua;
En ese sentido, es indispensable da y Crédito Público (SHCP) y de la con el Estado de Israel; con los Es-
precisar que el Plan Nacional de De- Función Pública (SFP). tados de la Asociación Europea de
sarrollo 2007-2012, en su eje rector Siguiendo con el análisis del Libre Comercio, y con la República
denominado “Economía competiti- marco jurídico aplicable, tenemos de Chile, así como el acuerdo de
va y generadora de empleos”, tiene que el artículo transitorio undé- Asociación Económica, Concerta-
como objetivo, entre otros, poten- cimo del Decreto por el que se ción Política y Cooperación entre
ciar la productividad y competitivi- reforman, adicionan y derogan di- los Estados Unidos Mexicanos y
dad de la economía mexicana, para versas disposiciones de la Ley de la Comunidad Europea y sus Esta-
lograr un crecimiento económico Adquisiciones, Arrendamientos y dos Miembros, y el Acuerdo para
sostenido y acelerar la creación de Servicios del Sector Público, de la el Fortalecimiento de la Asociación
empleos. Ley de Obras Públicas y Servicios Económica entre los Estados Uni-
Para cumplir lo anterior, se esta- Relacionados con las Mismas, en- dos Mexicanos y el Japón también
blece la necesidad de contar con tre otros ordenamientos, publicado contienen dentro de sus disposicio-
una regulación eficiente que fo- en el DOF el 28 de mayo de 2009, nes, el mecanismo de que nuestro
mente la competitividad de las em- establece que la SE incrementará país podrá imponer requisitos de
presas y de los diversos sectores, progresivamente el porcentaje del contenido local en los mismos por-
dentro de los que se encuentra la contenido nacional en la contrata- centajes que los establecidos en el
construcción y desarrollo de obra ción de obra pública, hasta un 65 Tratado de Libre Comercio de Amé-
pública, provocando con ello un im- por ciento, en un plazo de tres años rica del Norte.
pacto positivo sobre el crecimiento contados a partir de la entrada en El segundo párrafo del artículo 57
económico y el bienestar social. vigor de tal Decreto. de la Ley de Adquisiciones, Arren-
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