Gaceta 27 reforma laboral

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LA “REFORMA LABORAL”: COMENTARIOS DE URGENCIA
DE LAS PRINCIPALES NOVEDADES.
Eduardo Ortega Prieto
Eduardo Ortega Figueiral

INTRODUCCION.-

Unos breves, y necesarios, comentarios:

1.- El BOE del pasado 17.06.2010 publicó el Real Decreto-Ley 10/2010, de 16 de junio, de
medidas urgentes para la reforma del mercando de trabajo -en adelante lo
denominaremos RDL-. Entró en vigor al día siguiente, 18.06.2010.

2.- Tal como les dijimos en una nota anterior, se trata de una reforma decepcionante, para
las empresas. Una reforma realmente "gris".

3.- Se ha desaprovechado una ocasión muy adecuada para regular materias como la
modificación de condiciones de trabajo, movilidad funcional y convenios colectivos, sin duda
más importantes que la temática de despidos y sus variantes.

4.- Curiosamente, y en clara demostración de que el Gobierno no se ha querido
comprometer en esta imprescindible reforma, ya se ha anunciado que, además de ratificarse
el RDL el martes 22.06.2010, se tramitará, a continuación, como proyecto de Ley a fin de
que los distintos partidos introduzcan las enmiendas que decidan. Clara demostración de
que, por una parte, el contenido del RDL es insuficiente. Por otra, de la poca seriedad de la
sistemática.

5.- Debido a ello, esta reforma -y lo que vamos a exponer a continuación- tienen una clara
fecha de caducidad (unos meses, aunque se ha hablado, incluso, ahora todo son prisas, de
que la tramitación del proyecto de Ley se quiere terminado dentro del inmediato mes de
julio).

6.- Hemos procurado exponer las modificaciones introducidas por el RDL de la forma más
objetiva y práctica posible. Dejamos los necesarios comentarios -y también serias críticas-
para una inmediata sesión informativa cuyo día, lugar y hora les anunciaremos.

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GACETA DE INFORMACIÓN LABORAL Nº 27 Entrega nº 3


1º.- Medidas para reducir la dualidad y la temporalidad del mercado de trabajo:

1.1.- Modificaciones en materia de contratación temporal:

1.1.1.- Contrato de obra y servicio determinado:

- Esta modalidad contractual, cuya característica principal se centra en la autonomía y
sustantividad propia de las funciones contratadas dentro de la actividad ordinaria de la
empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, no tenía un plazo de
finalización específico, se ha limitado ahora. Concretamente, desde la entrada en vigor
del RDL se establece una duración máxima de tres años, susceptible de ampliarse por
un año más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en defecto de éste, por
norma colectiva de ámbito inferior. Caso de exceder el plazo establecido los
trabajadores adquirirán automáticamente la condición de fijos en la empresa sin
necesidad de ulterior reclamación. Esta limitación temporal será de aplicación también a
los contratos de esta naturaleza formalizados por las Administraciones Públicas.

- Igualmente se modifica el régimen de indemnizaciones previstas a la finalización de este
tipo de contratos. Es relevante destacar que tal variación afecta también a los contratos
eventuales por circunstancias de la producción. De este modo y de forma progresiva se
incrementa la citada compensación que pasa de 8 días de salario por año de servicio
hasta 31.12.11 a 12 días de salario por año de servicio a partir de 1.01.15. Cada año y
hasta llegar a esta última fecha la indemnización se incrementa en un día. Es decir, 9
días de salario por año de servicio hasta 31.12.12; 10 días de salario por año de servicio
hasta 31.12.13 y así sucesivamente. Este incremento en el régimen indemnizatorio
indicado exclusivamente será de aplicación a los contratos concertados con
posterioridad a la entrada en vigor del RDL.

1.1.2.- Contratos formativos:

1.1.2.1.- Contrato en prácticas:

- Si bien no se produce en el RDL una expresa ampliación de las titulaciones habilitantes
para la formalización de esta modalidad contractual dual -temporal y formativa- se añade
expresamente la mención a los denominados “certificados de profesionalidad”,
desarrollados en la Ley Orgánica 5/2002, de 19 de junio, como susceptibles de que sus
titulares puedan ser contratados mediante este relación.

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- Se amplía a cinco años, antes eran cuatro, el plazo posterior a la obtención de la
titulación habilitante durante el cual se podrán concretar estos contratos. Por lo que
respecta a los trabajadores con algún grado de discapacidad se mantiene el período de
seis años posteriores a la acreditación del título correspondiente.

- Se establece una limitación a la concertación de este contrato. Si antes era factible
formalizar diversos contratos en prácticas en la misma empresa en base a distintas
titulaciones que pudiere tener el trabajador, el RDL modifica esta cuestión y a partir de
su entrada en vigor exclusivamente se podrá formalizar un único contrato en prácticas
por trabajador y empresa independientemente de las posibles titulaciones que pudiere
ostentar el empleado. No obstante, se establece una expresa excepción: los títulos de
grado y de máster correspondientes a los estudios universitarios no se considerarán la
misma titulación.

- Otra novedosa limitación a la formalización de estas relaciones viene referida a que no
se podrá formalizar un contrato en prácticas derivado de la obtención por parte de un
trabajador de un “certificado de profesionalidad” como consecuencia de un contrato de
formación suscrito en la misma empresa. Antes ello era factible. Ahora ya no.
Limitaciones un tanto sorprendentes si lo que pretende el RDL es potenciar la
contratación de jóvenes.

- Por último, y al amparo de la expresa introducción de los “certificados de
profesionalidad”, se efectúan matizaciones en los períodos de prueba susceptibles de
formalizar en este tipo de relaciones, salvo lo dispuesto en convenio colectivo. Así, el
citado período probatorio no podrá ser superior a un mes cuanto el trabajador acredite
un certificado de profesionalidad de nivel 1 o 2. El período se ampliará hasta los 2 meses
si el citado certificado es de nivel 3.

1.1.2.2.- Contrato para la formación:

- Relevantes modificaciones se introducen en esta modalidad contractual a los efectos de
potenciar su concertación, realmente mínima en estos últimos años.

- En primer lugar, y con carácter transitorio, se eleva de 21 a 25 años la edad del
trabajador susceptible de concertar esta modalidad contractual. Esta ampliación lo será
hasta el 31.12.11. Recordar que se mantiene la inexistencia de limitación en este ámbito

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cuanto el contratado sea discapacitado al igual que el resto de supuestos específicos en
materia de edad habilitante.
- En materia retributiva no se producen cambios durante el primer año de vigencia de la
relación -la fijada en convenio colectivo sin que pueda ser inferior al SMI en proporción al
tiempo de trabajo efectivo-. Sí durante el segundo pues los nuevos contratos
formalizados a partir de la entrada en vigor del RDL no podrán acreditar, en ningún caso,
una retribución inferior al SMI con independencia del tiempo dedicado a la formación, es
decir, independientemente del tiempo de trabajo efectivo. Todo ello, claro está, salvo lo
regulado específicamente en el convenio colectivo.

- Se flexibilizan y facilitan los procedimientos para la impartición de la formación teórica en
esta modalidad, especialmente en los supuestos de empresas de menos de 50
trabajadores. No obstante, la Disposición Final Segunda del RDL establece que dichos
procedimientos serán establecidos por el Gobierno a través del Ministerio de Trabajo e
Inmigración. Por lo tanto queda pendiente su específica regulación.

- Del mismo modo, las empresas podrán financiarse el coste que les suponga la
formación teórica en los términos previstos en el art. 27.5 del RD 395/2007, de 23 de
marzo o en la norma que lo modifique en un futuro. Estas bonificaciones serán
compatibles con las que se reseñarán para esta modalidad contractual en el apartado 3º
de este informe.

- A partir de la entrada en vigor del RDL, se reconoce la prestación por desempleo a los
trabajadores contratados por esta modalidad contractual para la formación -ello no
afectará a los contratos para la formación suscritos en el ámbito de los programas de
escuelas taller, casas de oficio y talleres de empleo-. En aquellos contratos que se
encontrasen ya vigentes, este beneficio será de aplicación en el momento en el cual
sean prorrogados. Ello sucederá, igualmente, en lo que respecta a las nuevas
bonificaciones para esta modalidad que establece el RDL y que se desarrollan en el
apartado 3º de este informe.

- En relación a las prestaciones por desempleo que ahora se les reconoce, su cotización
se efectuará por la cuota fija resultante de aplicar a la base mínima correspondiente a
las contingencias de accidente de trabajo y enfermedades profesionales el mismo tipo
de cotización y distribución entre empresario y trabajador establecidos para el contrato
en prácticas. Para la determinación de la base reguladora y la cuantía de esta prestación
se aplicará lo recogido en el art. 211 de la LGSS.

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- Por último se establece que a través de la negociación colectiva se puedan fijar criterios
dirigidos a conseguir la paridad por razón de género entre los trabajadores vinculados a
la empresa mediante contratos formativos. Igualmente se posibilita el establecimiento de
compromisos para la conversión de relaciones para la formación en contratos
indefinidos.

1.1.3.- Encadenamiento de contratos:

- Si bien propiamente no podemos entenderlo como una novedad pues la limitación a la
concatenación de contratos ya se encontraba vigente en nuestra normativa, se
desarrolla esta cuestión con mayor profundidad introduciendo lo que podríamos
considerar como ajustes en su regulación.

- Así, aquellos contratos temporales que se suscriban a partir de la entrada en vigor del
RDL, los trabajadores que en un período de treinta meses hubieran estado contratados
durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, ya
sea para el mismo puesto o para diferente (esto es novedoso) en la misma empresa o
grupo de empresas (igualmente esta mención la introduce el RDL) mediante dos o más
contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por
empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales
de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos. Esta regla
también será de aplicación cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación
empresarial y cuando el encadenamiento contractual se produzca en el ámbito de las
contrataciones efectuadas por las Administraciones Públicas.

- En esta línea, y como novedad, se obliga a que el empresario comunique y entregue por
escrito al trabajador, en los diez días siguientes al cumplimiento de los plazos indicados
en el apartado anterior, un documento justificativo sobre su nueva condición de
trabajador fijo de la empresa.

1.2.- Modificaciones en la extinción de los contratos de trabajo:

Sin duda, una materia de evidente trascendencia, de modo particular en la actual situación
de crisis. Las modificaciones de su normativa reguladora han sido objeto de muchas
especulaciones habiendo primado, al final, al menos por ahora, criterios no precisamente
técnicos. La reforma lo ha sido en los términos que se exponen a continuación:

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1.2.1.- Despidos ordinarios improcedentes:

a) Nos referimos a los despidos improcedentes, bien disciplinarios bien por decisión
unilateral de la empresa sin alegar ésta motivos económicos, organizativos, técnicos o
productivos, tanto si son declarados así por el Juzgado de lo Social como si son
reconocidos como tales por la empresa.

b) Estos despidos no han tenido modificación alguna, tanto se refieran a:

- Despidos de trabajadores cuyos contratos fueron concertados antes de entrar en
vigor el RDL (nos referimos tanto a los contratos indefinidos como a los temporales
que se rescinden antes de su terminación).

- Despidos de trabajadores cuyos contratos (indefinidos ordinarios o temporales que
se rescinden antes de su terminación) sean concertados después de la
promulgación del RDL.

- Despidos de trabajadores con contratos indefinidos concertados como medida de
fomento del empleo, antes o después del RDL (y que son rescindidos, insistimos,
sin aludir a causas económicas, técnicas, organizativas o productivas).

c) La indemnización en todos estos supuestos sigue siendo, pues, de 45 días de salario
por año de servicio, con un tope de 42 mensualidades, íntegramente a cargo de la
empresa.

1.2.2.- Despidos improcedentes de trabajadores con contratos de trabajo concertados bajo
la modalidad de fomento del empleo:

Hay que distinguir aquí dos supuestos:

1.2.2.1.- Trabajadores con un contrato de fomento del empleo concertado antes del RDL y
cuyo despido es reconocido o declarado improcedente:

- La indemnización es de 33 días de salario por año de servicio, con un tope de 24
mensualidades, tal como se establece en su normativa.

- Su cuantía corre íntegramente a cargo de la empresa.

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1.2.2.2.- Contratos de fomento del empleo concertados después del RDL cuyo despido es
declarado o reconocido como improcedente:

Como antes ya se ha indicado:

- Indemnización: 33 días de salario por año de servicio, con un tope de 24
mensualidades.

- De dicha indemnización, 8 de esos 33 días corren a cargo del FOGASA, sea cual
fuere el número de trabajadores de la empresa.

- Es requisito indispensable para ambas cosas que el contrato de que se trate haya
tenido una duración, al menos, de un año (en la práctica, pues, esta normativa no
será aplicable hasta el 18.06.2011) y que el despido sea objetivo.

1.2.2.3.- Contratos indefinidos ordinarios concertados después del RDL:

El mismo tratamiento que el de los contratos de fomento de empleo posteriores al RDL, en
los mismos supuestos y con los mismos requisitos reseñados en el apartado 1.2.2.2
precedente.

1.2.3.- Despidos colectivos:

I.- Nos referimos a las extinciones de contratos de trabajo producidas a través de
expedientes de regulación de empleo (ERE).

Regulados en el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores (ET), en éste, concretamente su
número 1, sí se han introducido modificaciones importantes si bien, claro está, la
interpretación de las mismas y su efectiva aplicación quedan al criterio de la autoridad
laboral administrativa que sigue siendo la competente para dictar la correspondiente
resolución si no existe acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores
(había comentarios de que la competencia en esta materia iba a pasar a los juzgados de
lo social. Finalmente no ha sido así).

II.- Las novedades se refieren a la definición específica de las causas que pueden dar lugar
a estos despidos objetivos:

a) Causas económicas: Se entiende que concurren "cuando de los resultados de la
empresa se desprenda una situación económica negativa". Al respecto, se indica
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que "la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los
mismos se deduce mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva".

b) Causas técnicas: Cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los
medios o instrumentos de producción.

c) Causas organizativas: Cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de
los sistemas y métodos de trabajo del personal.

d) Causas productivas: Cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de
los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

e) Respecto a dichas causas técnicas, organizativas y/o productivas, el RDL, al igual
que en las causas económicas, indica que "la empresa deberá acreditar la
concurrencia de alguna de las causas señaladas y justificar que de las mismas se
deduce mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a
mejorar la situación de la empresa o a prevenir una evolución negativa de la misma
a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su
posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la
demanda".

III.- Al menos sobre el papel, la nueva normativa, de modo particular la definición de las
causas de los ERE y los requisitos para su aplicación efectiva, parece, a pesar de su
evidente ambigüedad, que abre nuevas perspectivas y posibilidades de que los ERE
tramitados prosperen. El término usado referente a los efectos que deben tener las
causas motivadoras de los mismos -"mínimamente"- puede, sin duda, dar mucho de sí,
al menos en su interpretación. Término en el que se insiste, de nuevo, al menos
indirectamente, en el número 6 de este mismo art. 51 del ET: "La resolución de la
autoridad laboral será motivada y congruente con la solicitud, empresarial. La
autorización procederá cuando de la documentación obrante en el expediente se
desprenda que concurre la causa alegada por el empresario y la razonabilidad de la
medida en los términos señalados en el apartado 1 de este artículo".

No obstante, volvemos a insistir, lo que cuenta es la decisión final de dicha "autoridad
laboral" que muchas veces, por no decir la mayoría, actúa con criterios no precisamente
técnicos.
1.2.4.- Despidos objetivos por amortización de puestos de trabajo:

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I.- Regulados en el art. 52,c) del ET, se esperaba, sin duda, con mucho interés -y
expectación- la nueva regulación de los mismos. Sobre todo cuando el propio
presidente del Gobierno había reconocido públicamente que aplicando ese precepto en
su versión anterior, el 80%, por lo menos, de estos despidos fueron reconocidos o
declarados improcedentes.

II.- La modificación de dicho artículo ha consistido en la eliminación íntegra de su anterior
texto por el siguiente: "c) Cuando concurra alguna de las causas previstas en el art.
51,1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo".
Lo único que se ha mantenido del anterior texto es el reconocimiento de la prioridad de
permanencia de los representantes legales de los trabajadores en estos casos.

III.- Los comentarios más importantes que nos sugiere la nueva versión son los siguientes:

- Fundamentalmente, que se produce una remisión completa y expresa del art. 52,c)
al art. 51.1 del ET que hemos comentado en el apartado 1.2.3 precedente.

- En consecuencia, nos reiteramos en lo que allí dijimos. Lo que, obviamente, resulta
distinto es que el criterio, en cuanto a la aplicación de las causas económicas,
técnicas, productivas y/o organizativas que determinarán la procedencia o
improcedencia de estos despidos, es competencia de los jueces de lo social y no de
la autoridad laboral administrativa, a la que sólo corresponde resolver los ERE.

- Destacamos, de nuevo, la redacción del art. 51.1 en lo que se refiere a la exigencia
de que de la concurrencia de las causas reseñadas se deduzca "MINIMAMENTE la
razonabilidad" del despido o despidos objetivos. La interpretación lógica del término,
como dijimos, puede ser, en principio, clara, a pesar de ser ambigua, pero,
naturalmente, depende del Juez concreto al que le corresponda la interpretación y
aplicación del precepto.

- Es razonable que los distintos Tribunales Superiores de Justicia y el propio Tribunal
Supremo unifiquen, en el sentido que creemos y entendemos, la interpretación de los
arts. 52, c) y 51,1 del ET. Pero la exasperante lentitud de la justicia puede tardar
meses, y aun años, en lograr esa unificación con las consiguientes dudas y
resultados distintos hasta que se consiga. Quienes tenemos experiencia profesional
en estas lides somos conocedores de las dificultades y de los esfuerzos en conseguir
sentencias que declaren la procedencia de los despidos objetivos en tantos casos
cuya evidencia y justificación no ofrecían las mínimas dudas.

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- De ahí la necesidad de que la posterior tramitación como proyecto de Ley del RDL
clarifique la interpretación de estos preceptos. Y, sobre todo, que la norma que se
dicte desjudicialice al máximo -totalmente entendemos que no puede ser desde un
punto de vista técnico hasta constitucional- la resolución de estos procesos.

- En cualquier caso, y a tenor de lo expuesto, con la finalidad de acreditar
"mínimamente" ante el Juzgado social "la razonabilidad de la medida extintiva" se
llega a la conclusión de lo necesario que resulta aportar a estos juicios pruebas
evidentes que demuestren esa "razonabilidad mínima". Nos referimos, de modo
particular, a los dictámenes técnicos y periciales.

IV.- Otras modificaciones:

El artículo 53 del ET ("Forma y efectos de la extinción por causas objetivas") establece los
requisitos formales de estos despidos objetivos conteniendo, en esta materia,
modificaciones de interés:

a) En primer lugar, reduce el preaviso de 30 días a la mitad: 15 días, pudiendo la
empresa, como antes, sustituirlo por el abono de los salarios correspondientes a
dicho periodo.

b) El incumplimiento de alguno de los requisitos formales establecidos en dicho art. 53
(redacción incorrecta o insuficiente de la carta de despido objetivo; puesta a
disposición del trabajador de la indemnización legal correspondiente -20 días de
salario por año de servicio con el tope de 12 mensualidades- exactamente calculada
y entrega de una copia de la carta de despido objetivo a los representantes legales
de los trabajadores afectados) ya no supone la nulidad del despido -con la grave
problemática que ello suponía- sino sólo su improcedencia.

c) Se determina también que el "error excusable" en el cálculo de la indemnización no
dará lugar ni siquiera a la improcedencia del despido, sin perjuicio del abono de
aquélla en su cuantía correcta; se aplica así normativamente el criterio del Tribunal
Supremo (TS) sobre la materia.

d) Importante: a pesar de la eliminación de esas causas de nulidad, subsiste un motivo
que, concurriendo, califica como nulo un despido objetivo por amortización del
puesto de trabajo. Nos referimos a excederse del número máximo permitido:

- Más de 9 despidos en empresas de hasta 100 trabajadores.
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- Despidos que supongan el 10%, o más, del número total de trabajadores en
empresas que ocupen entre 100 y 299 trabajadores.

- Más de 29 despidos en empresas que ocupen 300 o más trabajadores.

1.2.5.- Despidos objetivos por faltas justificadas intermitentes:

I.- Estos despidos están regulados en el apartado d) del mismo art. 52 del ET.

II.- Al observar que la Disposición Final 3ª del RDL ofrecía una nueva redacción de este
apartado entendimos que su objeto era ampliar los supuestos que posibilitan estos
despidos, tendentes a evitar abusos en las IT ya que son escasísimos los casos en que
hayan sido declarados procedentes.

III.- Pues no se han ampliado tales supuestos sino que, por el contrario, se han incluido
otras ausencias que no computan como faltas al trabajo a efectos de poder aplicar este
precepto: las situaciones de riesgo durante la lactancia y de suspensión del contrato por
paternidad.

1.3.- El nuevo contrato de fomento a la contratación indefinida:

Si bien esta modalidad contractual no es novedosa ya que se encuentra vigente desde
1997, el RDL ha establecido toda una serie de modificaciones en su normativa reguladora
con el objeto de incentivar y potenciar su concertación. A continuación las destacamos.

1.3.1.- Colectivos a los que se destina:

- Se amplían los colectivos susceptibles de formalizar este tipo de contratos. Los nuevos
grupos con los que se podrá concertar estos contratos son los siguientes:

 Parados que lleven, al menos, tres meses inscritos ininterrumpidamente en la
Oficina de Empleo. Recordar que con anterioridad el plazo era de seis meses.

 Desempleados inscritos en la Oficina de Empleo que durante los dos años
anteriores a la celebración del contrato hubieran estado contratados exclusivamente
mediante contratos de carácter temporal, incluidos los contratos formativos.

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 Desempleados inscritos en la Oficina de Empleo a quienes, durante los dos años
anteriores a la celebración del contrato, se les hubiera extinguido un contrato de
carácter indefinido en una empresa diferente.

 Trabajadores empleados en la misma empresa mediante contrato temporal,
incluidos los formativos, celebrados con anterioridad al RDL, a quienes se les
transforme dicho contrato en uno de fomento de la contratación indefinida antes del
31.12.10.

 Trabajadores empleados en la misma empresa mediante contrato temporal,
incluidos los formativos, celebrados con posterioridad al 18.06.10. Estos contratos
podrán ser transformados en uno de fomento de la contratación indefinida con
anterioridad al 31.12.11 siempre que la duración de los mismos no haya excedido
de seis meses. Esta duración máxima no será de aplicación a los contratos
formativos.

- Se mantiene la exclusión para la concertación de este tipo de relaciones indefinidas en
el caso de que la empresa en los seis meses anteriores a la suscripción del contrato,
hubiera extinguido contratos por despido declarado o reconocido como improcedente -
antes exclusivamente se hacía mención a despido objetivo- o por despido colectivo. No
obstante ello tal limitación no será aplicable para aquellas extinciones producidas antes
del 18.06.10 y en los casos en que el despido colectivo fuese acordado con la
representación legal de los trabajadores.

1.3.2.- Indemnización a abonar en caso de despido:

- Se mantiene la indemnización reducida de 33 días de salario por año de servicio con un
máximo de 24 mensualidades para el caso de que el contrato se extinga por causas
objetivas y la extinción o bien sea declarada judicialmente improcedente o reconocida
como tal por el empresario.

- El RDL viene a clarificar la regulación anterior. Adviértase que esta minoración
indemnizatoria lo es exclusivamente cuando el despido se extinga por causas objetivas,
tal y como ya hemos adelantado anteriormente. Si no es así, se mantiene la
indemnización de 45 días de salario por año de servicio con un máximo de 42
mensualidades.
1.3.3.- Abono por parte del FOGASA de parte de la indemnización:

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- Al hablar de los despidos ya se trató indirectamente esta materia. La volvemos a tratar
ahora más a fondo.

- Quizás una de las novedades más importantes introducidas por el RDL es que cuando el
contrato indefinido, ya sea la modalidad de fomento que estamos estudiando como
aquélla otra ordinaria, formalizado con posterioridad al 18.06.10, se extinga por las
causas previstas en los arts. 51 y 52 ET. -expediente de regulación de empleo o despido
objetivo- o en el art. 64 de la Ley Concursal -queda excluido, pues, el despido
disciplinario- el FOGASA se hará cargo de la parte de la indemnización que le
corresponde percibir al trabajador en un porcentaje equivalente a 8 días de salario por
año de servicio.

- Es importante destacar que así como en otros supuestos el abono de cuantías por parte
del FOGASA se encuentra sometido a limitaciones cuantitativas, en este caso no es así
pues esa parte de la indemnización se calculará según las cuantías por año de servicio
y los limites legalmente establecidos en función de la extinción de que se trate y de su
calificación judicial o empresarial. Al respecto, se indica que en el presente caso no
serán de aplicación los límites señalados para la base de cálculo de la indemnización y
que determina el art. 33.2 ET.

- El FOGASA abonará esa parte de la indemnización exclusivamente si el contrato ha
tenido una duración superior a un año. Por lo tanto esta medida no será de aplicación,
como antes dijimos, hasta el 18.06.11. Caso de que la antigüedad hubiese sido inferior
la indemnización correrá a cargo íntegramente del empresario.

- Por último destacar que esta medida tiene carácter transitorio pues dejará de ser
efectiva en el preciso instante en el que entre en funcionamiento el denominado “Fondo
de Capitalización”, el cual se prevé se encuentre operativo el 1.01.12. Este fondo,
popularmente conocido como “modelo austriaco”, tendrá un carácter individual que
podrá utilizar el trabajador en los casos de despido, movilidad geográfica para completar
su formación o, de no haber sido dispuesto con anterioridad, para mejorar su jubilación.
En principio el RDL establece expresamente que este Fondo no supondrá incremento de
cotizaciones empresariales. De este modo las hipotéticas indemnizaciones se reducirían
proporcionalmente en el importe que cada trabajador acredite en su fondo individual.
Esperamos con mucho interés el correspondiente desarrollo de esta figura de la que
ahora exclusivamente conocemos su marco pero desconocemos por completo su fondo.
2º.- Medidas para favorecer la flexibilidad interna de las empresas y para fomentar el
uso de la reducción de jornada:

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2.1.- Modificación en materia de movilidad geográfica:

I.- En esta materia, por declaraciones públicas de quienes podían hacerlas, parecía que se
iban a introducir importantes modificaciones en el art. 40 del ET para facilitar las
movilidades geográficas que suponen cambio de residencia o domicilio para los
trabajadores afectados.

II.- De nuevo no ha sido, en absoluto, así. Sustancialmente sólo se ha modificado la
duración del periodo de consultas que precede a esa movilidad: antes era "de una
duración no inferior a 15 días"; ahora "de una duración no superior a 15 días
improrrogables". Francamente, no se observa la utilidad, en ningún sentido, en la nueva
fórmula. Ninguna de las dos representaciones, ni la de los trabajadores ni la de la
empresa, se van a ver presionados por un plazo perentorio así establecido. Porque,
además, si es necesario más tiempo para las negociaciones, ¿quién lo va a limitar o
impedir?

III.- Otras novedades formales:

- En los casos de ausencia de representación legal de los trabajadores en la empresa,
éstos podrán atribuir su representación a los sindicatos más representativos en el
sector al que pertenezca la empresa, designados, en número de tres, por la comisión
paritaria del convenio colectivo aplicable. La designación debe realizarse dentro de los
5 primeros días del periodo de consultas, sin que éste se paralice.

- La empresa y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier
momento la sustitución del periodo de consultas por la aplicación de un procedimiento
de mediación o arbitraje que deberá realizarse dentro de aquellos 15 días
improrrogables.

- Esto es todo -y nada-. Francamente no entendemos la utilidad de estas nuevas
normas.

2.2.- Variaciones en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo:

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I.- También se esperaban novedades en esta materia, básicas para dotar a las empresas de
la necesaria flexibilidad funcional, tan necesaria, cuando ésta afecta a condiciones
laborales sustanciales. Pues tampoco nada relevante ni que tenga importancia, como
vamos a ver a continuación. Simples detalles sin trascendencia alguna.

II.- Las novedades, por llamarlas de alguna manera, son las siguientes:

a) Se añade a la lista de "modificaciones sustanciales" las que se refieren a la
"distribución del tiempo de trabajo".

b) Cuando las modificaciones sean de carácter colectivo y, como tales, van precedidas
de un periodo de consultas que antes, como mínimo, debía ser de 15 días, ahora
éstos serán improrrogables -igual que en la movilidad geográfica-.

c) También como en el procedimiento de la movilidad geográfica:

- La empresa y la representación de los trabajadores pueden acordar sustituir el
periodo de consultas por un procedimiento de mediación o de arbitraje.

- En los supuestos en que los trabajadores no tengan representantes legales
podrán atribuir su representación a tres miembros de los sindicatos más
representativos del sector designados por la comisión paritaria del convenio
colectivo aplicable.

III.- La única modificación de cierta -y relativa- importancia en esta materia es la eliminación
del acuerdo obligatorio -como requisito imprescindible- entre la empresa y los
representantes legales de los trabajadores para modificar las condiciones establecidas
en los convenios colectivos. El RDL establece que en caso de desacuerdo se acudirá a
los procedimientos de mediación que establezcan dichos convenios o los acuerdos
interprofesionales que los fijen. Incluso unos y otros podrán establecer el compromiso
previo de someterse, en caso de no avenencia en la mediación, a un “arbitraje
vinculante” cuyo laudo, obligatorio, tendrá la misma eficacia que el acuerdo entre las
partes en el periodo de consultas.

2.3.- Inaplicación de los incrementos salariales de los convenios colectivos: el denominado
"descuelgue" salarial.-

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I.- Otra materia importantísima, sobre todo en la actual situación de crisis, respecto a la cual
la "Reforma" no introduce novedad alguna de interés.

II.- En efecto, hasta el momento el procedimiento de "descuelgue" era el establecido en el
respectivo convenio colectivo.

III.- El RDL se limita a establecer un nuevo procedimiento autónomo, independiente de los
convenios pero que, en la práctica, viene a ser, con poquísimos matices, el mismo que
establecían aquéllos.

IV.- En realidad, la nueva sistemática es igual a la de las modificaciones sustanciales
colectivas de las condiciones del art. 41 del ET al que, además, el RDL se remite
expresamente.

V.- En el acuerdo de inaplicación o "descuelgue" deben hacerse constar con exactitud los
condicionamientos de éste.

VI.- En caso de desacuerdo entre las partes habrá de acudirse a los procedimientos de
mediación que establezcan los respectivos convenios pudiendo determinar éstos la
obligación de acudir a un arbitraje cuyo laudo será de obligatorio cumplimiento
-procedimientos que, por cierto, ya estaban previstos específicamente en el art. 91 del
ET con lo que no existe en este punto novedad alguna-. Laudo que, a pesar de su
obligatoriedad, podrá seguir siendo impugnado ante la jurisdicción laboral cuando se
hayan dictado incumpliendo los requisitos y formalidades establecidas.

2.4.- Novedades en el ámbito de la suspensión de contratos o reducción de jornada por
causas económicas, técnicas, organizativas o productivas:

Las novedades -también muy pocas- en esta materia, pretendiendo fomentar estas medidas
de suspensión de contratos y reducción de jornada como alternativas a la extinción de los
mismos, tratando así de incorporar a nuestra normativa el "modelo alemán" en este ámbito
-cuando con matices realmente ya existía- son los siguientes:

I.- La reducción mínima de la jornada de trabajo puede ser ahora sólo de un 10% de la
diaria, semanal, mensual o anual que sirve de módulo. El máximo, de un 70%.

16



II.- Se modifica la normativa de la Seguridad Social, reguladora del desempleo, para adaptar
la percepción de éste a dicha reducción.

III.- La Ley 27/2009, de 20 de diciembre, de medidas urgentes para el mantenimiento y el
fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas, establece (art. 1)
una bonificación del 50% de las cuotas empresariales a la Seguridad Social por
contingencias comunes por un periodo máximo de 240 días por trabajador coincidentes
con la situación de desempleo de éstos por reducción de jornada o suspensión de sus
contratos de trabajo. Para ello la empresa se ha de comprometer a mantener el empleo
de los trabajadores afectados por esas medidas durante, al menos, un año después de
finalizar las mismas.

Pues bien, el RDL amplía ese porcentaje al 80% cuando el ERE se haya tramitado con
acuerdo y la empresa haya incluido acciones formativas durante la suspensión o
reducción con el objeto de aumentar la polivalencia del trabajador o incrementar su
empleabilidad o cualquier otra medida dirigida a favorecer el mantenimiento del empleo
en la empresa.

IV.- La misma Ley 28/2009, de 30 de diciembre, establece que cuando se autorice a una
empresa a reducir el número de días u horas de trabajo y, posteriormente, a los
trabajadores afectados, bien por otro ERE bien por amortización de sus puestos de
trabajo, se les rescindan sus contratos de trabajo, tendrán derecho a la reposición de la
prestación del desempleo ya utilizada por el mismo número de días que lo percibieron
hasta un máximo de 120 días. El RDL eleva estos días hasta 180, con las siguientes
condiciones:

- Que las resoluciones que autoricen las suspensiones o reducciones de jornada se
hayan producido entre el 01.10.2008 y el 31.12.2011, ambos inclusive.

- Que el despido o la resolución que autorice la extinción se produzca entre el
18.06.2006 y el 31.12.2012.

3º.- Medidas para favorecer el empleo de los jóvenes y de las personas
desempleadas:

17



- EL RDL establece importantes cambios en la política de bonificaciones a la contratación,
procediendo a derogar toda una serie de apartados y artículos de la Ley 43/2006, de 29
de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo, norma que hasta la fecha era
la que establecía el régimen de incentivos en esta materia. Al respecto:

- Se suprimen las bonificaciones universales para jóvenes, mujeres y parados de larga
duración y se concentran las nuevas en dos colectivos:

 Jóvenes de hasta 30 años sin formación y que lleven doce meses desempleados.

 Mayores de 45 años con doce meses en el paro.

- Se mantienen, sin embargo, las actuales bonificaciones para la conversión de contratos
formativos y de relevo en indefinidos, manteniendo el mismo importe, pero mejora la
cuantía cuando la contratación lo sea de trabajadoras.

- Las bonificaciones en las cuotas empresariales de la SS que se vinieran disfrutando por
los contratos celebrados con anterioridad al 18-6-2010, se regirán por la normativa
vigente en el momento de su celebración.

- A continuación destacamos las novedades en este ámbito:

 Contratación indefinida: será requisito imprescindible para que puedan aplicarse
las bonificaciones del siguiente cuadro, que las nuevas contrataciones o
transformaciones, a excepción del contrato de relevo, supongan un incremento de
nivel de empleo fijo de la empresa y lo mantengan durante el período de duración
de la bonificación. Caso de que se produzca disminución del empleo fijo, se deberán
cubrir las vacantes en el mes siguiente mediante contratación de nuevos
trabajadores con contrato indefinido o transformación de temporales en las mismas
condiciones de jornada. No efectuarlo así dará lugar al reintegro de las
bonificaciones.

Cuantía/
Modalidad Duración Valido para
Reducción

Trabajadores desempleados entre 16 y

18



30 años. Inscritos como desempleados al 800 € 3 años Contrataciones realizadas
menos doce meses y sin escolaridad hasta el 31-12-2011
obligatoria o sin titulación profesional

Mujeres trabajadoras desempleados
entre 16 y 30 años. Inscritas como Contrataciones realizadas
1.000 € 3 años
desempleadas al menos doce meses y hasta el 31-12-2011
sin escolaridad obligatoria o sin titulación
profesional

Trabajadores desempleados mayores de Contrataciones realizadas
45 años. Inscritos como desempleados al 1.200 € 3 años hasta el 31-12-2011
menos doce meses.

Mujeres trabajadoras desempleadas Contrataciones realizadas
mayores de 45 años. Inscritas como 1.400 € 3 años hasta el 31-12-2011
desempleadas al menos doce meses

Conversión en indefinido contratos de 500 3 años Hasta el
relevo, formativos y de sustitución por 31-12-2011
anticipación de la edad de jubilación

Conversión en indefinido de contratos de Hasta el
relevo, formativos y de sustitución por 700 € 3 años 31-12-2011
anticipación de la edad de jubilación para
mujeres

 Bonificaciones de cuotas en los contratos para la formación: al igual que en los
casos de la contratación indefinida, para tener derecho a las bonificaciones que a
continuación se reseñarán, el contrato para la formación deberá suponer un
incremento de la plantilla de la empresa.

Modalidad Cuantía / Reducción Valido
Nuevas contrataciones
100% de las cuotas realizadas desde el 18-6-2010
empresariales la SS durante hasta el 31-12-2011
Trabajadores desempleados e toda la vigencia del contrato.
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inscritos como demandantes de
empleo 100% de las cuotas de los Contratos para la formación
trabajadores a la SS durante concertados antes del
toda la vigencia del contrato 18-6-2010, pero prorrogados
entre dicha fecha y el
31-12-2011

 Para calcular si las contrataciones anteriormente indicadas generan o suponen
incremento de plantilla, a los efectos de tener derecho a las bonificaciones
indicadas, se tomará como referencia el promedio diario de trabajadores con
contratos indefinidos en el período de los 90 días inmediatamente anteriores a la
nueva contratación o transformación, calculado como el cociente de dividir entre 90
la suma de los contratos indefinidos que estuvieren de alta en la empresa en cada
uno de los 90 días inmediatamente anteriores a la nueva contratación o
transformación. Quedarán excluidos de ese cómputo los contratos indefinidos que
se hubieran extinguido en el citado período por despido disciplinario procedente,
dimisión, muerte, jubilación, incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez
del trabajador o por la no superación del período de prueba.

 Por lo que respecta al resto de bonificaciones las mismas se mantienen sin
cambios.

4º.- Medidas para la mejora de la intermediación laboral y sobre la actuación de las
Empresas de Trabajo Temporal:

4.1.- Agencias de colocación con ánimo de lucro y su intermediación laboral:

Un apunte muy breve al respecto: ante la necesidad de promover y promocionar el empleo,
el RDL autoriza la constitución y funcionamiento de agencias de colocación privadas, incluso
con ánimo de lucro. El requisito básico de éstas es la previa autorización de los organismos
laborales y su correspondiente registro.

4.2.- Modificaciones en el ámbito de las Empresas de Trabajo Temporal -ETT-:

Al objeto de incorporar a nuestro Derecho la Directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 19.11.08, relativa al trabajo a través de ETT, se establecen toda una serie
de modificaciones en la normativa de aplicación a estas empresas, principalmente por lo que
respecta a la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las mismas.
Fundamentalmente se revisan las cortapisas y limitaciones que esta la fecha venían
20



establecidas bien en la normativa o incluso en los convenios colectivos restringiendo la libre
actividad de estas sociedades en determinados sectores.

Concretamente las principales novedades que en la línea apuntada establece en este
ámbito el RDL son las siguientes:

- Se refuerza la igualdad entre trabajadores cedidos por la ETT y aquellos de la usuaria.
Para ello se acuerda que a los primeros les será de aplicación las condiciones
esenciales de trabajo y empleo que les corresponderían de haber sido contratados
directamente por la empresa usuaria para ocupar el mismo puesto.

- Como condiciones esenciales de trabajo y empleo se establecen las siguientes.

 Remuneración
 Duración de la jornada.
 Horas extraordinarias.
 Periodos de descanso.
 Trabajo nocturno.
 Vacaciones y
 Días festivos.

- En relación a las remuneraciones por vez primera se indica que estas comprenderán
todas aquellas, tanto fijas o variables, establecidas para el puesto de trabajo a
desarrollar en el convenio colectivo aplicable a la usuaria que estén vinculadas al
puesto de trabajo. Anteriormente no se hacía mención expresa a la remuneración
variable.

- En esta misma línea de evitar cualquier diferencia que perjudique a los trabajadores de
la ETT se establece con mayor concreción el derecho de estos a utilizar los servicios de
transporte de comedor, de guardería y otros servicios comunes e instalaciones
colectivas existentes en la empresa usuaria en las mismas condiciones que los
trabajadores de esta.

- Los empleados cedidos por la ETT también tendrán derecho a que se les apliquen las
mismas disposiciones que a los trabajadores de la usuaria en materia de protección a
las mujeres embarazadas, periodo de lactancia, cuidado de menores, etc…
- Del mismo modo y como ya ocurre con la contratación laboral ordinaria el empresario,
en este caso la empresa usuaria, deberá comunicar a los trabajadores cedidos,
mediante anuncios en los tablones de anuncios o de la forma que se establezca en la
21



negociación colectiva, de las posibles vacantes existentes en la empresa a los efectos
de tenga las mismas oportunidades a los efectos de acceder a las mismas.

- Siguiendo la última corriente jurisprudencial se modifica el régimen de
responsabilidades de la empresa usuaria frente a los trabajadores cedidos. Así pasará a
ser responsable subsidiario de la indemnización económica derivada de la extinción de
contrato. Dicha responsabilidad pasará a ser solidaria si los contratos suscritos son
fraudulentos.

- Por lo que respecta estrictamente a la eliminación de cortapisas a la contratación de
ETT, el RDL establece que antes del 31.12.10 los acuerdos interprofesionales o los
convenios colectivos sectoriales deberán identificar los empleos u ocupaciones de alto
riesgo, aunque no se admitirá en ningún caso la exclusión de la actividad de estas
empresas en la totalidad del sector. Es decir, se acabó algo tan habitual como que en
un convenio colectivo sectorial o incluso de empresa se estipulase la imposibilidad de
contratar empleados a través de ETT. Este tipo de limitaciones exclusivamente serán
operativas si se justifica las razones de interés general o del buen funcionamiento del
mercado que justificarían dicha exclusión.

- A partir del 1 de enero de 2011, se eliminarán las restricciones actuales para el
desarrollo de actividades de la ETT en actividades de especial peligrosidad, salvo para
trabajos vinculados con agentes cancerígenos o biológicos y para radiaciones
ionizantes. A partir de ese momento serán de aplicación exclusivamente las
restricciones acordadas en los acuerdos y normas anteriormente apuntadas.

- Además, habrá que conseguir una autorización especial para que las empresas de
trabajo temporal actúen en los actuales sectores de riesgo. Deberá organizar de forma
total o parcial sus actividades preventivas con recursos propios debidamente auditados
y con delegados de prevención. El refuerzo de la formación preventiva y profesional de
los trabajadores cedidos o evaluación permanente de la siniestralidad, será otro de los
requisitos.

- Para aplicar esta medida, se reserva un período para que la negociación colectiva,
dentro de los sectores hoy excluidos de la actividad de las empresas de trabajo
temporal por razones de seguridad y salud en el trabajo, pueda, de manera razonada y
justificada, definir los empleos u ocupaciones de especial riesgo que no puedan ser
objeto de contratos de puesta a disposición.

5º.- Índice de normas modificadas o derogadas por el presente RDL:
22



Para finalizar, y como guía del contenido del RDL, entendemos del máximo interés exponer,
de forma sistemática, la relación de todas las normas que se han visto afectadas y
modificadas por el RDL que acabamos de comentar. Las mismas se desarrollan en orden
cronológico a su publicación desde la más antigua a la más moderna:

- Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994,
de 20 de junio, por artículos 8, 12 y 16 del RDL:

 Modificación de los artículos 203.2 y 3, 208.1.3º, 231.1 y la D.A. 6ª.
 Adición de la D.A. 49ª.

- Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las Empresas de Trabajo
Temporal, por artículo 17 del RDL:

 Modificación de los artículos 8.b), 11.1, 16.3 y 17.2.
 Adición de un nuevo apartado 3 al artículo 17, la D.A. 2ª y la D.A. 4ª.

- Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24
de marzo, por artículos 1, 2, 4, 5, 6, 7, 12, 15, y Disposición Final 3ª del RDL:

 Modificación de los artículos 11.1, 2 y 3, 15.1.a), 15.5 y 15.9, reenumerándose el
actual 9 pasando a ser el número 10, 16.2, 23.2, 40.2, 41, 47, 49.1.c), 51.1 y 6, 52.c),
52.d), 53.1.c), 53.4, 82.3, 85.3.c), D.A. 15ª.
 Adición del apartado 3 al artículo 16 y de la D.T. 13ª.

- Ley de Procedimiento Laboral, aprobada por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7
de abril, por artículo 2 del RDL:

 Modificación del artículo 122.2 y 3.

- Ley sobre Infracciones y Sanciones en el orden social, aprobada por Real Decreto
Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por artículo 18 del RDL:
 Modificación del encabezamiento de la subsección 1ª de la Sección 3ª del Capítulo
II, y los artículos 16.1 y 2, 17.1 y 2, 18.3.b), 19.3.b), 24.3.a) y 25.4.

- Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo
para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, por artículo 3 del RDL.:
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 Modificación de la D.A. 1ª.

- Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo, por artículo 14 del RDL:

 Modificación de los artículos 20, 22 y 22 bis.
 Adición del artículo 21.bis.

- Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo, por
Disposición Derogatoria Única del RDL.

 Derogación de los apartados 1 y 6 del artículo 2, el artículo 3 y el párrafo tercero del
artículo 7.1.

- Se incorpora al derecho español la Directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, relativa al trabajo a través de empresas
de trabajo temporal, por Disposición Final 5ª del RDL.

- Ley 27/2009, de 30 de diciembre, de medidas urgentes para el mantenimiento y el
fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas, por artículo 9, y
Disposición Derogatoria única del RDL:

 Modificación del artículo 3.1.
 Adición de un nuevo apartado 2.bis al artículo 1.
 Derogación del artículo 5.

Barcelona, a 23 de junio de 2010

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Gaceta 27 reforma laboral

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