Derecho constitucional general

E x c e le n c ia A c a d ém ic a
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INDICE
Pág.
Presentación 03
UNIDAD TEMÁTICA I
DERECHO CONSTITUCIONAL
* Concepto y caracteres del derecho constitucional 07
* Elementos del derecho constitucional 11
* Objeto y fin del derecho constitucional 12
* Relación del derecho constitucional con otras disciplinas jurídicas y sociales 13
* Relación del derecho constitucional con disciplinas no jurídicas 16
UNIDAD TEMÁTICA II
PODER CONSTITUYENTE
* Origen del poder constituyente 19
* Concepto del poder constituyente 23
* Clasificación del poder constituyente 28
* Poder constituyente originario 28
* Poder constituyente derivado 29
* Dilema doctrinal 30
* Etapas del poder constituyente 31
* Titularidad del poder constituyente 33
* Características del poder constituyente 35
* Ejercicio del poder constituyente originario 36
UNIDAD TEMÁTICA III
LA REFORMA CONSTITUCIONAL
* Naturaleza de la reforma constitucional 43
* La rigidez y flexibilidad constitucional 45
* Concepto de reforma constitucional 46
* Relación y diferencia con otras instituciones 47
* Significado de la reforma constitucional 48
* Consideraciones de la reforma constitucional 48
* Límites de la reforma constitucional 49
* Las lagunas constitucionales 53
* Los procedimientos de la reforma constitucional 54
* Sentimiento constitucional 56

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UNIDAD TEMÁTICA IV
LA TEORIA DEL ESTADO
* Introducción a la teoría del Estado 58
* Algunas teorías sobre el origen del Estado 59
* Origen del Estado 62
* Nuestra visión sobre el origen del Estado 66
* Desarrollo y evolución del Estado 71
* Función del Estado 75
* Elementos del Estado 75
* Formas de Estado 81
* Formas de gobierno 87
* Régimen político y tipología moderna 96
* Régimen parlamentario 97
* Régimen presidencial 100
* Régimen semi presidencial 103
* Régimen político en el Perú 106
UNIDAD TEMÁTICA V
TEORIA DE LA CONSTITUCION
* La Constitución 109
* Concepto 109
* Clasificación 112
* Interpretación 115
UNIDAD TEMÁTICA VI
LA TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
* Concepto de derechos fundamentales 145
* Clasificación de derechos fundamentales 149
* Eficacia de los derechos fundamentales 152
* La titularidad de los derechos fundamentales 156
* Estructura de los derechos fundamentales 158
* Aplicación de los derechos fundamentales 158
* Normas constitucionales que contienen a los derechos fundamentales 159
* Teorías sobre el contenido de los derechos fundamentales 159
* Límites del ejercicio de los derechos fundamentales 160

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Unidad Temática I
DERECHO CONSTITUCIONAL
* OBJETIVO DEL FASCÍCULO:
Los estudiantes después de haber culminado la lectura del presente fascículo,
tendrán conocimiento de la disciplina jurídica del Derecho Constitucional, y
principalmente del objeto de estudio, características, relación con otras disciplinas
jurídicas y su ubicación dentro del Derecho en general.
* SUMARIO (TÉCNICA DE ESTUDIO):
1. Concepto y caracteres del derecho constitucional. 2. Elementos del derecho
constitucional. 3. Objeto y fin del derecho constitucional. 4. relaciones del derecho
constitucional con otras disciplinas jurídicas y sociales.
1.- CONCEPTO Y CARACTERES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL.
El conocimiento respecto al concepto y características del Derecho
Constitucional, implica en primer lugar, ubicar dicho término en un sentido am-plio.
En tal sentido, el Derecho Constitucional es la parte del Derecho que regula
las instituciones políticas del Estado, por lo tanto, su objeto será el estudio de las
instituciones políticas desde una perspectiva jurídica, o bien, el derecho que
regula las instituciones políticas del Estado.
Cuando hablamos de Derecho Constitucional, encontramos que se trata de los
principios jurídicos de mayor trascendencia estatal y la base fundamental del
derecho; por esta razón, el Derecho Constitucional no es únicamente una rama
del Derecho, es mucho más, es la rama fundamental, incluso no sólo para el
Derecho Público sino para las demás ramas del Derecho. Como tal, el Derecho
Constitucional tiene características que lo distinguen de las demás ramas y lo
coloca por encima de ellas.

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Al analizar el origen de las instituciones jurídicas, por el transcurso de la historia,
nos percatamos que el Derecho Constitucional aparece mucho después que las
demás ramas del Derecho. Por ello, es muy claro que - según los estudiosos del
derecho - primero nace el derecho civil que norma las relaciones privadas de las
personas, así como las instituciones de carácter penal, y ambas aparecen antes
que cualquier cuerpo sistematizado de carácter doctrinario e institucional que
norme al Estado en su conjunto, y como tal sea materia de Derecho
Constitucional.
Si bien, los primeros estudios de Derecho Constitucional aparecen desde finales
del siglo XIX y a principios del siglo XX, eso no quiere decir que antes no hubiera
existido. Hemos dicho que para efecto de una concepción más amplia, el
Derecho Constitucional existe desde el momento en que hay una
reglamentación jurídica respecto de instituciones políticas, por lo tanto, debemos
admitir que desde muchos siglos atrás ya existía el Derecho Constitucional. No
obstante, su estudio doctrinario y sistematizado se genera después.
Debemos tener presente que la doctrina constitucional se crea bajo una
perspectiva ideológica que está íntimamente vinculada a la concepción del
Estado de Derecho. Hoy en día, para diversos tratadistas, hablar de un Estado
de Derecho no significa únicamente hablar de un sistema normativo, sino que, el
Estado de Derecho implica concebir un sistema normativo con características
especificas, entre las cuales señalamos: a) Que limite a la autoridad para que los
individuos cuenten con garantías frente al poder; b)
Que ese sistema normativo organice al Estado; y, c) Que haya en ese Estado un
régimen de libertades y un régimen de seguridad jurídica.
Desde su aparición, el Estado de Derecho se concibe a partir del Estado liberal
(fines del siglo XVIII) y, a partir de entonces, se van definiendo los alcances del
estudio del Derecho Constitucional. De esta manera, se puede decir que el
Derecho Constitucional está vinculado directamente con la evolución del Estado
Liberal.
A fines del siglo XVIII se suscitan dos acontecimientos históricos que van a ser
determinantes para la evolución del constitucionalismo. Por una parte, La
Independencia de los Estados Unidos, el 4 de julio de 1776 - su declaración de
independencia y su documento constitucional- y por otra parte, la Revolución
francesa 26 de agosto de 1789, la cual trae consigo la suscripción de otro
documento importante, como la Declaración Universal de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano.

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Los documentos y declaraciones que se firmaron en los Estados Unidos de
Norte América, (no solamente la Constitución Política escrita promulgada en la
Segunda Convención de Filadelfia, sino también las que previamente habían
suscrito los Estados de este país, como por ejemplo, la Declaración de los
Derechos de Virginia, del 12 de junio de 1776) sirvieron de modelo para otros
países de América y Europa. Al fenómeno del constitucionalismo americano le
continuó años después la Revolución Francesa, la cual generó un nuevo
movimiento constitucionalista a partir de la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano.
Así pues, a partir de la independencia de los Estados Unidos y la Revolución
Francesa, se va gestando un fenómeno interesante, en virtud del cual, los
detentadores del poder se someten a los destinatarios del mismo, para poder
cumplir con lo expresado en un documento legal que denominamos
Constitución. Para el Derecho Constitucional es importante la existencia de un
documento legal supremo, que estructure y organice los elementos del Estado,
al que denominaremos Constitución Política. Sin embargo, en algunos países
ese documento no se encuentra codificado de manera unívoca, sino de manera
dispersa, dado que la naturaleza jurídico política de esos países les permiten
tener esa característica. El caso típico de una Constitución dispersa -o no
escrita- es el Reino Unido de Gran Bretaña, no obstante que la codificación
constitucional es mucho más común entre los países del mundo occidental. El
derecho constitucional tiene como elemento fundamental de estudio,
precisamente a la Constitución Política del Estado, es decir, a la manera en la
que el Estado ha sido estructurado y forma como el poder político ha sido
distribuido.
Por lo que el maestro André Hauriou, señala que el Derecho Constitucional
tiene como objeto la organización del Estado nacional para una coexistencia
pacifica entre el: ejercicio del poder y el ejercicio de las libertades de la
población. Según Hauriou el significado más profundo y mínimo del Derecho
Constitucional es organizar en el marco del Estado nacional la coexistencia
pacífica entre el poder y la libertad, lo cual consideramos que implica que en una
estructura jurídica en la que coexiste un territorio, poder público y el pueblo, con
la finalidad de convivir pacíficamente se debe acotar el ejercicio del poder y
simultáneamente evitar el libertinaje.

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En esta definición de André Hauriou se reconoce la necesidad de la existencia
del poder pero en "cohabitación" con la libertad. Evidentemente, podemos
sostener que si se sobrepone la libertad y no hay poder efectivo en el Estado
nacional, se cae en el libertinaje, que traducido en términos jurídicos genera
anarquía, y si se sobrepone el poder público a la libertad hay una deformación
también en el propio Estado, y entonces se cae en un Estado autoritario. Ni en el
Estado autoritario, ni en la anarquía existe el Derecho Constitucional. Esta
última, la anarquía, al fin y al cabo conlleva a la supresión de las libertades
públicas por parte de los detentadores del poder. Reiteramos que el Derecho
Constitucional existe en la convivencia de libertad y poder; en esa estructuración
jurídica de un Estado nacional, donde coexisten libertad y poder, estamos en
presencia del derecho constitucional.
Para el maestro Mario de la Cueva, el Derecho Constitucional contiene los
principios fundamentales de derecho público y comprende los principios básicos
de las otras ramas del derecho público. Por ello, existen dos aspectos
importantes que habrá que destacar: a) que el contenido, origen y fundamentos
de las demás ramas del derecho público siempre serán jurídicos; y, b) tendrán
en cierta medida su definición o coto en la Constitución del Estado. En efecto, el
fundamento de los ordenamientos de derecho administrativo, fiscal, etc., serán
fundamentos de carácter jurídico; en cambio, el Derecho Constitucional es un
derecho originario, entonces sus límites serán metajurídicos. Para De la Cueva
no sólo en el Derecho Constitucional hay principios fundamentales de derecho
público, sino que a su vez, comprende los principios básicos de todas las ramas
de Derecho, y además contiene los límites para realizar actos jurídicos.
La idea de Derecho Constitucional, desde sus orígenes está vinculada con la
realidad social y la conciencia nacional. Evidentemente todas las ramas del
derecho contemplan presupuestos lógicos, tienen en cuenta incluso los aspectos
culturales, la historia y tratan de regular la realidad social, pero sus principios
básicos están constreñidos a la Constitución. Es importante enfatizar que el
Derecho Constitucional, tienen sus límites más allá de lo jurídico, están en la
propia realidad social, son metaconstitucionales. Es decir, el Poder
Constituyente, el creador de las leyes fundamentales, no tiene límites en el
marco jurídico, debido a que éste es el origen y el que determina el sistema
constitucional que se está creando. Al crear el marco constitucional, define los
marcos del Estado, por lo tanto, no tiene límites jurídicos, sus límites son
metajuridicos, son la conciencia nacional, son la realidad social.

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2.- ELEMENTOS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
El estudio del Derecho Constitucional requiere de la presencia de ciertos
elementos, que tiene que concurrir, sin los cuales no se puede estudiar el
Derecho Constitucional. En nuestra opinión, el primer elemento es la Teoría y
las doctrinas constitucionales, que consisten en el análisis especulativo y
abstracto de las principales instituciones de carácter constitucional que nos
permitirán explicamos los fenómenos políticos del Estado. El segundo, es la
Historia Constitucional, efectivamente, los principales fenómenos
constitucionales se dan a partir de los acontecimientos políticos de la vida del
Estado; es decir, existe una historia de instituciones político jurídicas en cada
país con lo cual se nutre la Historia Constitucional. Un tercer elemento es el
estudio del texto y las interpretaciones constitucionales que implica el
análisis de los documentos legales supremos que dan estructura a la vida del
Estado; reconociendo, claro, que en muchas ocasiones son resultado tanto de
las teorías como de las doctrinas en la materia. Otro elemento es la legislación
constitucional, que son las leyes que desarrollan el sentido de las instituciones
políticas previstas en la Constitución; es decir, son las leyes que se refieren a la
estructura y funcionamiento del Estado.
Algo que debemos mencionar, es que una cuestión son los elementos para el
estudio del Derecho Constitucional, y otra, muy diferente, son los elementos de
una Constitución. En efecto, veámoslo con claridad empezando por las partes de
la Constitución. En realidad se ha generalizado la idea que toda Constitución
tiene una parte dogmática y una parte orgánica. Los derechos de "los individuos
frente al Estado y las garantías individuales son la parte dogmática de una
Constitución, y la estructura y funcionamiento del Estado son la parte orgánica.
Ambas partes integran los elementos de una Constitución. Actualmente, si
tratáramos de estudiar los elementos que componen una Constitución, seria
mucho más complejo, debido a que los derechos del hombre, si bien son las
garantías individuales, su concepción es más amplia que lo que entendemos por
derechos de los individuos frente al Estado. Asimismo, también hay garantías
sociales en una Constitución moderna que quizás rebasarían al concepto de
parte dogmática de la Constitución.

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Observando la parte orgánica de la Constitución, vemos en primer lugar que se
refiere al análisis de la estructura y funcionamiento del Estado -la forma como se
organiza el Estado- pero también existe en toda Constitución una
"superestructura", que consiste en aquellos principios que son distintos a la
organización del Estado y a los derechos del hombre, pero que definen y
direccionan al Estado; por ejemplo, en este apartado están las grandes
definiciones de soberanía de una Constitución contenidos en los artículos 38, 43,
44 y 45 de la Constitución.
En efecto, el Maestro Felipe Tena Ramírez señala que en una Constitución no
sólo hay una parte orgánica y otra dogmática, también existe una
"Superestructura Constitucional", que implica cuatro contenidos
fundamentales para toda Constitución: soberanía popular, forma de gobierno,
supremacía constitucional e inviolabilidad constitucional. En nuestra opinión
habría que agregar control constitucional.
Entonces, además de la parte dogmática y de la parte orgánica que son los dos
contenidos, digamos, tradicionales de toda Constitución, tenemos una
superestructura constitucional.
3.- OBJETO Y FIN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
Para el maestro André Hauriou el objeto del Derecho Constitucional es el
encuadramiento jurídico de los fenómenos políticos. Dentro de esa perspectiva,
lo primero que debemos tener claro, es saber, ¿Qué es fenómeno político? Un
fenómeno político es el acontecer en una sociedad que impacta en el poder que
impera sobre los seres humanos que componen un grupo social. En la vida de
un Estado esos acontecimientos que impactan en el poder, crean e inciden
también en las transformaciones de las instituciones del Estado. Esas
instituciones se regulan en un Estado por el orden jurídico, y entonces podemos
tener claro que esos acontecimientos políticos, del poder institucionalizado que
es el Estado de Derecho tienen una regulación en el derecho, y por lo tanto, eso
será entonces el objeto del Derecho Constitucional. Por su parte, el fin es la
meta a la cual aspira el Derecho Constitucional, es el ideario en la vida de un
Estado, es aludir también al ideario de los seres humanos de la nación. Son los
ideales a los cuales aspira el Derecho Constitucional, es el espacio mínimo de
igualdad y libertad de los seres humanos, es la sociedad con bienestar.

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4.- RELACIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL CON OTRAS
DISCIPLINAS JURÍDICAS Y SOCIALES.
El maestro Mario de la Cueva señala, que en el Derecho Constitucional
coinciden los principios básicos que componen a las otras materias que son
propias del Derecho en general, y en ese sentido, el Derecho Constitucional es
el límite a los demás estatutos jurídicos. En ese contexto, el Derecho Constitu-cional
será a diferencia de las demás ramas del Derecho Público, un derecho
originario, por lo que sus principios son metajurídicos; en él están los principios
de todo el régimen jurídico, y ello implica, que en el Derecho Constitucional
están los límites al Derecho Administrativo, Penal, Procesal, etc. Sin embargo,
eso no implica, por ejemplo, que el derecho administrativo no tenga sus propios
principios, su doctrina, su propia legislación y su propia técnica jurídica,
partiendo de su propia especialidad. .
Así, el Derecho Administrativo, tiene por objeto regular la actividad de la
administración pública, encargada de satisfacer las necesidades esenciales de
la colectividad, debe desarrollarse respetando los principios del Derecho
Constitucional relativos a la administración pública, y así desarrollar sus propias
teorías e instituciones jurídico-administrativas, tales como la teoría del servicio
público, la teoría de la concesión,. etc.
En el caso del Derecho Fiscal, que viene hacer conjunto de normas jurídicas
que sistematizan los ingresos y los gastos públicos, normalmente previstos en el
presupuesto y, que tienen por objeto regular las funciones financieras del
Estado. De una parte tenemos a un Estado que tiene una atribución impositiva,
también leyes que establecen obligaciones contributivas y el Estado que capta
recursos en virtud de ellas; sin embargo, el Estado está sometido a principios
constitucionales y legales muy específicos para poder captar esos recursos.
Por su parte, el Derecho Procesal, que viene hacer un conjunto de
disposiciones que regulan la sucesión concatenada de los actos procesales
jurídicos realizados por el juez, las partes y otros sujetos procesales, con el
objeto de resolver las controversias que se susciten con la aplicación de las
normas de derecho sustantivo y adjetivo. Evidentemente, la existencia de la
autoridad jurisdiccional, de la sucesión concatenada de actos jurídicos y el
sometimiento de las partes a la autoridad, tiene que ser conforme a los cánones
establecidos en la Constitución. Esos cánones son fundamentales ya que
significan garantías de los gobernados frente al gobernante. Algunos de los más
importantes son "Piedra de Toque" del funcionamiento del sistema judicial
peruano (Art. 139 y otros de la Constitución).

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En el caso del Derecho Penal, que es el conjunto de normas jurídicas del
Estado que versan sobre el delito y las consecuencias que éste acarrea, ello es,
la pena y las medidas de seguridad, también quedan contenidas algunas
garantías que son consignadas en nuestra Constitución; aquí cabría destacar
que los tres principales temas del derecho penal son la teoría del delito, la teoría
de la pena y las medidas de seguridad, y debemos tener presente algunas de
las principales garantías que se tienen en el proceso penal. En efecto, la
Constitución Política contiene un Programa Penal de Constitución, que está
integrado por un conjunto de principios rectores, sobre los cuales se ha
construido el Derecho Penal y Procesal Penal, y que de su cumplimiento hacen
válido el ejercicio del poder punitivo del Estado al castigar o dirimir un conflicto
jurídico de relevancia penal. Como ejemplo podemos citar: Al principio de
legalidad penal, legalidad procesal penal, proporcionalidad de las penas, fin de
la pena, etc.
El Derecho del Trabajo y el Derecho Agrario, son ramas del derecho que parten
del reconocimiento de que en la sociedad y en el Estado existen personas que
están desprotegidas o marginadas, y en virtud de ello, el Estado de Derecho la
tutela para contrarrestar las diferencias de carácter económico. En el Derecho
del Trabajo y Agrario se establecen tutelas concretas donde el Estado juega un
papel activo. Desde luego que no debemos perder de vista que una Constitución
antes que nada es una Constitución Política que tiene un contenido mínimo, en
el que se encuentran los mecanismos relativos al proceso de creación de las
normas jurídicas del Estado; que implica a su vez, la estructura y funcionamiento
del propio Estado; la organización, las funciones y actividades de los principales
órganos del Estado; y, la relación del Estado con la sociedad. Todo ello se consi-dera
como e] contenido mínimo de una Constitución, pero con el paso del tiempo
algunos principios fundamentales de carácter social se han ido incorporando a
dicho documento legal supremo, tales como el Derecho a la huelga,
sindicalización, irrenunciabilidad de los derechos laborales, igualdad de
oportunidades laborales, etc.
Además del Derecho social, no podemos dejar de mencionar, otra rama del
derecho público importante, que es el derecho internacional público. La
percepción que debemos tener del Derecho Internacional Público, parte de que
se trata de un conjunto de normas jurídicas, que regulan las relaciones entre
Estados y organizaciones internacionales, por lo que es un derecho interestatal.
Evidentemente va más allá de las fronteras, por lo menos vincula a dos o más

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Estados, o a organismos supranacionales. Por otro lado, en cada Estado existen
principios en virtud de los cuales deben desarrollarse las relaciones entre los
Estados. Estos principios internacionales tiene un impacto directo en las políticas
que asume el Estado, así como también en su propio funcionamiento, amén de
que estos principios también impactan en el propio régimen jurídico del Estado,
por lo tanto el Derecho Internacional Público es un aspecto fundamental del
Estado de Derecho y, en consecuencia, tiene un contenido de carácter
constitucional porque influye en el funcionamiento y actuación del Estado y en su
propio régimen jurídico.
Para entender al Derecho Internacional se debe conocer sus principios
fundamentales y también sus instrumentos jurídicos. Los tratados
internacionales por ejemplo, son instrumentos jurídicos fundamentales para
comprender y operar el Derecho Internacional Público. La regulación de éstos y
sus principios tienen un alto contenido constitucional, ya que no deben contrariar
a la Constitución. Cuando se trata de entender la relación que existe entre
Derecho Internacional y el Derecho Constitucional, es muy importante tener en
cuenta que pese a que el Derecho Internacional Público evoluciona; aún este
derecho no tiene la fuerza coercitiva que debe tener un sistema jurídico, y en
general, no existe la solidez que se necesita en las relaciones de la comunidad
internacional para que tenga una coercibilidad plena.
Abordemos otro aspecto; evidentemente, una cuestión que tendremos que
resolver, es la relación que existe entre el Derecho Privado y el Derecho
Constitucional. Pocos autores se ocupan de ello, pese a que es importante
tratarlo. No podemos entender el Derecho constitucional a plenitud si no
entendemos esa relación. Para efectos técnicos es importante distinguir entre el
Derecho Público y el Derecho Privado, ya explicábamos que en el Derecho
Público el Estado opera mediante relaciones de supra a subordinación y, por lo
tanto, con base en el imperium del Estado, mientras que en el Derecho Privado
no hay esa relación de imperium.
Las ramas del Derecho Privado implican relaciones de particulares en las cuales
también participa en ocasiones el Estado, pero por medio de relaciones de
coordinación. Además, el Derecho Civil y Mercantil deben ser regulados y
legislados, y lo legisla un poder constituido cuya estructura y funcionamiento son
regulados por el Derecho Constitucional. Los derechos privados en el Estado de
derecho actual no son absolutos. Existen incluso reglas de sociabilización en el
Derecho Civil y en el Derecho Mercantil. Cuando se observa la relación que
existe entre el Derecho Privado y el Derecho Constitucional, lo tenemos que

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hacer desde dos ángulos: a) toda norma de derecho privado para que tenga
validez debe ser expedida por un órgano del Estado (legislativo); y, b) estas
normas de Derecho Privado deben observar lo dispuesto en la Constitución,
tanto por lo que se refiere a la competencia de los órganos que la regulan, como
por el contenido mismo de estas normas. Con todo lo anterior, debemos
recordar que el constitucionalismo implica un conjunto de normas jurídicas que
regulan la estructura y el funcionamiento del Estado, las relaciones del Estado
con la sociedad y también las relaciones de los diferentes órganos del propio
Estado, así como el mínimo de derechos que tienen los individuos frente a los
detentadores del poder. Todo ello implica un Constitucionalismo político. Pero no
olvidemos que conforme han ido evolucionado los sistemas constitucionales, se
ha reconocido la existencia de un constitucionalismo social fruto de la necesidad
de participación del Estado, como promotor y responsable directo de políticas
compensatorias.
4.1.- RELACIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL CON DISCIPLINAS NO
JURÍDICAS.
Existen otras disciplinas relacionadas con el mundo constitucional, pero
son disciplinas no jurídicas que tiene relación con el Derecho
Constitucional. Tal es el caso de la Sociología, que es una disciplina
social que evidentemente tiene relación con el derecho y con el poder
social, por lo tanto, con el Derecho Constitucional.
Para el análisis específico de la relación que tiene la Sociología con el
Derecho Constitucional bastaría apuntar algunas consideraciones muy
concretas. Una Constitución es el resultado de diversos factores y
fenómenos que se presentan en la sociedad. Así, una Constitución es el
resultado tanto de las ideologías que confluyan en ella, como el resultado
de la actividad de los hombres en sociedad. Por ejemplo en México, la
Constitución mexicana de 1917, no podría ser aludida sin ocuparnos
previamente de la Revolución mexicana. No podríamos estudiar el telos
ideológico ni el sentido constitucional de las disposiciones de la
Constitución peruana de 1993, sin estudiar las causas y contexto histórico
político del auto golpe de estado de Fujimori del 5 de abril de 1992. El
Constitucionalismo en todo pueblo tiene relación directa con los
fenómenos sociales. En cierta medida es producto de los hechos sociales
y la ciencia que estudia esos hechos sociales es la Sociología. Claro,
desde otra perspectiva es evidente el papel del estudio de la Historia.

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Otra disciplina que tiene una relación directa con el Derecho
Constitucional es la Teoría del Estado, lo cual es obvio porque el
Derecho Constitucional estudia las normas que lo estructuran; y le dan
funcionamiento al propio Estado. Igualmente ocurre con la Ciencia Política
que es el estudio del Estado, pero también de los fenómenos políticos de
diversa índole que se dan en las sociedades humanas. Al respecto,
debemos tener presente que el Estado es un fenómeno político que está
estructurado jurídicamente. No olvidemos que el Estado es un órgano
político, y que la Ciencia Política estudia al Estado como fenómeno del
poder. Precisamente, Fernando Lasalle define a una Constitución como
la regulación de los factores reales del poder en una sociedad; la ciencia
que estudia los factores reales del poder en una sociedad, es la Ciencia
Política; las normas de carácter constitucional son el resultado del
acomodo legítimo de las diversas fuerzas políticas en una sociedad. Y
cuando esos fenómenos políticos se estudian en presencia del Estado
desde la óptica jurídica es Derecho Constitucional.
Nº 1.1
1.- Presentar ejemplos en la que se materialice la relación que existe entre el
Derecho Constitucional y las disciplinas jurídicas estudiadas. Dos ejemplos de cada
uno de ellos.
El fascículo estudiado, presenta en forma puntual los conceptos básicos de lo que
debe entenderse por Derecho Constitucional, su importancia, su relación con otras
disciplinas jurídicas, su objeto de estudio y su ubicación dentro del Derecho en
general. Ello a fin de que el señor alumno comprenda la necesidad de estudiar el
curso y de tener en cuenta, que el resto de disciplinas jurídicas a estudiar en el
futuro tienen su razón de ser, justamente en el curso que estamos estudiando.

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Autoevaluación Autoevaluación formativa
1. BIDART CAMPOS, Germán: “Manual de derecho constitucional argentino”,
Buenos Aires, EDiar, 1986.
2. GARCIA BELAUNDE, Domingo: “Constitución y política”, Lima, 1981.
3. PAREJA PAZ SOLDAN, José: “Derecho constitucional peruano y la
constitución de 1979”, Lima, 1984.
Nº 01
1.- Responda el siguiente cuestionario:
A) ¿Cuál es el objeto de estudio del Derecho Constitucional? Explique.
B) ¿Cuál es la relación que existen entre el Derecho Constitucional y el
Derecho procesal? Explique.
C) ¿Cuáles son los elementos para el estudio del Derecho Constitucional?
Explique.

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Unidad Temática II
PODER CONSTITUYENTE
El alumno después de leer el presente fascículo estará en la capacidad no solo de
conocer, sino también de explicar los procesos constituyentes que a lo largo de la
historia constitucional han acontecido en la República peruana.
* SUMARIO (TECNICA DE ESTUDIO):
1. Origen. 2. Concepto. 3. Clasificación del poder constituyente. 4. Dilema
doctrinal. 5. Etapas del poder constituyente. 6. Titularidad del poder constituyente.
7. Características del poder constituyente. 8. Ejercicio del poder constituyente
originario.
1. ORIGEN.
El origen del poder constituyente podemos encontrarlo en parte de la historia de
tres países: Inglaterra, Estados Unidos de Norte América y Francia. Inglaterra es
el único país que no tiene una constitución escrita, ha seguido el camino de la
flexibilización constitucional, es decir, a través de una constitución basada en las
costumbres, la que denominamos actualmente como constitución
consuetudinaria.
Los ingleses, sin embargo, han sellado a lo largo de su historia la conquista de
siete documentos, a los cuales la doctrina los ha denominado, las leyes
constitucionales de Inglaterra, y es sobre estas leyes, que se sienta y fundamenta
la Constitución flexible y no escrita inglesa. Estas leyes son: La Carta Magna de
1215, la Petición de Derechos de 1628, el Bill de Derechos de 1689, el Acta de
Establecimiento de 1701, las Actas de Unión de Escocia de 1707 y de Irlanda de
1800 y el Estatuto de Westminster de 1931.

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De estos documentos podemos afirmar que los más importantes son:
* La Carta Magna; ley constitucional (dado en 1215), fecha en la que los
Barones impusieron al Rey Juan Sin Tierra, la firma de un documento que
recogía los principios consuetudinarios pre-existentes. Entre otros, esta ley
recogía: -La obligación del Rey de cumplir con determinadas leyes; -El derecho
del pueblo de derrocar al rey, si éste no respeta las leyes; -Sólo mediante fallo
emitido, según la ley del país se podría detener y desposeer a los nacionales; -
Todo tipo de tributos sería acordado, necesariamente, por el Consejo Común
del Reino.
* La Petición de Derechos (Petition Of Rigth); Ley sancionada en 1628, tenía
por finalidad limitar la prerrogativa real, o sea el margen de poder discrecional
del rey, asimismo reiteraba que los tributos sólo podrían dictarse mediante Ley
del Parlamento, además establecía que no podía haber detención sin proceso,
ni aún por orden de la Corona, entre otros.
* La Declaración de Derechos (Bill of Rigth); dada a consecuencia de la
revolución inglesa de 1688, tras la cual se derrocó a Jacobo 11 y se reconoció
como nuevo rey a Guillermo de Orange; el parlamento afirmó la soberanía
nacional al declarar vacante el trono, debido a que Jacobo 11 había
quebrantado el contrato originario entre el monarca y su pueblo. El contenido
de esta ley consiste en establecer que los gobernantes no pueden incumplir,
suspender las leyes, ni tampoco la ejecución de éstos, asimismo se reafirma
que no se pueden cobrar impuestos sin ley del parlamento, como también que
el Parlamento debe ser convocado frecuentemente y que ha de mantenerse la
religión protestante.1
El proceso de independencia de las trece colonias inglesas de Norteamérica, sin
duda alguna, forma parte del eslabón histórico del poder constituyente. La Colonia
de Virginia allá por 1760 llegó a establecer sus derechos, los cuales debían ser
respetados por los representantes de la metrópoli; estos derechos tomaron forma
de Declaración de Derechos de Virginia el 12 de junio de 1776, este documento
histórico es conocido como la Constitución de Virginia. La Declaración de
Derechos de Virginia, cuyo texto inspiró, no sólo, la "Declaración de
Independencia", sino también a la "Declaración de los Derechos del Hombres
y del Ciudadano"; enuncia entre otros principios los siguientes: "Todos los
1 FERRERO R., Raúl: "Ciencia Política ", 8va. Edición, Grijley, Lima-Perú, 2000, pp. 462

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hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes", "todo poder
deriva del pueblo", "el gobierno se instituye en beneficio común para la protección
y seguridad del pueblo, nación o comunidad", y, "los poderes Legislativo y
Ejecutivo deben ser separados, a la vez que distintos del Poder Judicial. 2
Bien sabemos que la proclamación de la independencia norteamericana se
efectuó el 4 de julio de 1776, y es famosa la "Declaración de Independencia" que
se aprobó en el Segundo Congreso Continental de Filadelfia. Este documento que
inspirada en la Constitución de Virginia consagra los Principios del Derecho
Natural, tales como la libertad, la igualdad esencial de todos los hombres y el
derecho a la búsqueda de la felicidad; asimismo, consagró que la única fuente del
poder político de los gobernantes era el consentimiento de los gobernados, y el
derecho del pueblo de cambiar de gobierno cuando éste falte al contrato social
por su acción tiránica.
La Constitución norteamericana que fue promulgada el 17 de septiembre de 1787,
en la Convención de Filadelfia por los representantes de los Estados
Norteamericanos, no sólo fue la primera Constitución rígida y escrita de todos los
tiempos, sino también la primera en fundarse en el liberalismo político,
estableciendo una fórmula política que ha perdurado ante los pasos de los años.
A los largo de los procesos históricos, señalados anteriormente, se han
establecido, las siguientes concepciones: -Existe un poder político-social que es
innato e inmanente a todos los pueblos; -Sólo el pueblo puede consentir a los
gobernantes tomar decisiones políticas; -El poder ostentado por los agentes de
servicio del Estado (gobernantes) es aquél, que el pueblo les ha delegado; La
prerrogativa real del soberano o reyes un poder político limitado y no absoluto; -El
pueblo tiene el derecho de revolución ante gobiernos tiranos; -La base de la
convivencia política es el respeto a la ley; -El necesario reconocimiento y respeto
de los derechos naturales del hombre; entre otros.
No hay duda alguna, que estos principios tienen mucha relación con el poder
constituyente, tal como lo veremos más adelante, pero es necesario indicar que
los pensadores de los procesos históricos señalados anteriormente -Inglaterra y
Estados Unidos de Norte América- no teorizaron o dogmatizaron al poder
constituyente, ni tampoco estudiaron los alcances de éste, en ese sentido,
podemos afirmar que estos pensadores o ideólogos llegaron a tratar y a conocer
de manera implícita la doctrina del poder constituyente.
2 Ibidem. pp. 482-483

22
El profesor argentino Jorge Reynaldo Vanossi señala, que la doctrina del poder
constituyente aparece justamente con la eclosión de la tercera de las grandes
revoluciones que dieron nacimiento al Estado Constitucional Moderno (llamado
liberalburgués).3 Efectivamente concordando con el tratadista citado, es en el
proceso de la revolución francesa que surge la doctrina del poder constituyente,
es decir, los pensadores o ideólogos de este proceso histórico teorizaron el poder
constituyente, recientemente, llamada de esa manera.
El ábate Emmanuel Sieyés fue el primero en tratar de forma dogmática al poder
constituyente, esto en su "Proyecto de Declaración de los Hombre y del
Ciudadano", en su obra "¿Qué es el Tercer Estado" y en su "Reconocimiento y
Exposición Razonada". El razonamiento de Sieyés parte de la representación
política para llegar al poder constituyente y a la Constitución. Ante la carencia de
constitución, existe la necesidad de no acudir a "notables" sino a la misma nación,
pues sólo la nación tiene derecho a hacer la Constitución. Señalaba asimismo,
que la nación es siempre dueña de reformar su Constitución.4
La Asamblea Nacional Constituyente de Francia, el 26 de agosto de 1789 aprobó
la "Declaración de los Derechos del Hombres y del Ciudadano". Condorcet en su
trabajo "Ideas sobre el Despotismo" precisó: "El sólo medio de prevenir la tiranía,
es decir la violación de los derechos del hombre, es reunir todos estos derechos
en una declaración, exponerlos con claridad y detalladamente, publicarla con
solemnidad, y establecer que la potestad legislativa no podrá, bajo cualquier
forma, ordenar nada en contrario a ninguno de sus artículos".5
La Declaración de los Derechos del Hombres y del Ciudadano en su artículo tres
señala: "El principio de toda soberanía reside esencialmente en la Nación. Ningún
individuo ni corporación puede ejercitar autoridad que no emana expresamente de
ella"; el artículo seis: "La leyes la expresión de la voluntad general. Todos los
ciudadanos tienen el derecho de concurrir a su formación personalmente o por
representantes..."; asimismo el artículo dieciséis, señala: "Toda sociedad en la
que no esté asegurada la garantía de los derechos ni determinada la separación
de los poderes carece de Constitución".
3 VANOSSI. Jorge: "Teoría Constitucional". Vol. L DEPALMA, Bs;.As;., 1975, p. 6
4 SIEYES, Emmannel: "¿Qué es el Tercer Estado?", Ed. Americale, Bs.As., 1943, pp. 102-103
5 CONDORCET: Cit, ALZAMORA V ALDEZ, Mario: "Los Derechos Humanos y su Protección ",
leS. Lima. 1977.

23
Para finalizar con esta parte, señalamos que la Asamblea Nacional Constituyente
aprobó la primera constitución política, no sólo de Francia, sino también de
Europa el 3 de septiembre de 1791.
2. CONCEPTO.
La necesidad de realizar una tipología de los conceptos del poder constituyente
viene del hecho de que se ha estudiado esta expresión con varias direcciones,
muchas veces emparentadas con una diversidad de ideologías, otras veces, por
la existencia de una situación de hecho determinada, lo mismo que por tiempos o
épocas diferentes. Se han realizado varias formas de conceptuar al poder
constituyente. Sin embargo nos avocaremos a señalar los tres conceptos más
importantes, siendo estos:
2.1) Concepto Racional-Ideal.
Este concepto tiene como máximo representante al francés Emmanuel
Sieyés, quien asumió un papel preponderante en el proceso de la
Revolución Francesa, introduciendo el concepto del Poder Constituyente, de
la Constitución y de la Representación Política. Este concepto tiene como
contenido ideológico al Liberalismo Político; ideología ésta que surge a fines
del siglo XVIII, cuando las dos grandes naciones: Norteamericana y la
Francesa, conquistaron su independencia y el derrocamiento del poder
absoluto del monarca y el derecho de participación política, respectivamente.
El ábate Sieyés señalaba que la nación existe ante todo, es el origen de
todo; antes que ella y por encima de ella sólo existe el derecho natural. La
nación ejerce el más grande de los poderes, y por ello debe estar libre de
toda sujeción.
Este concepto, busca darle a la nación un poder de hacer y deshacer todo,
pues considera que sólo la nación puede constituir su Estado (estructurarla y
organizarla) de la manera que esta crea conveniente. Le otorga asimismo un
poder ilimitado, es decir, que de ninguna manera existirá ley alguna que
menoscabe su acción. Sieyes construyó su doctrina empezando por la
representación política para llegar la poder constituyente y a la Constitución.
La necesidad de limitar el poder absoluto del rey, llevó a la idea de controlar
el mismo, y se pensó que un poder controlado es un poder limitado, pero de
manera paralela a la idea de control estaba también la idea de participación
en el proceso del poder político. Las aspiraciones de no solo limitar el poder
político absoluto, sino también de participar en el proceso del poder
quedaron establecidas con la aprobación por parte del pueblo de los

24
controles sociales y políticos de las funciones ejercidas por los agentes de
servicio del Estado (gobernantes) y del derecho de participación política.
Podemos decir entonces que Sieyés construyó su doctrina en base a las
ideas de: Limitar, controlar y participar. Existía la necesidad de participar en
el proceso del poder político, por lo cual Sieyés distinguió dos clases de
representantes: Ordinarios y Extraordinarios; los primeros tendrían a su
cargo la dirección del Estado, tomando decisiones no en nombre de la
nación sino del Estado, estos están encargados de ejercer, en las formas
constitucionales, las funciones exclusivamente del gobierno; los
representantes extraordinarios en cambio, son aquellos que toman
decisiones en nombre de la nación y se reúnen por voluntad del pueblo, para
la creación de una constitución política, distinguiéndose de los diputados,
senadores o congresistas.
Así como existía la necesidad de participar en el proceso del poder, también
existía la necesidad de controlar el mismo; para ello se distribuyeron el
ejercicio del poder en diferentes instituciones, quienes en lugar de aislarse
estarían obligados a una respectiva cooperación, pero a la vez en su
respectivo control, evitando el monopolismo del poder en un centro o
persona única. El maestro Karl Loewenstein señala: "Allí donde el poder está
distribuido, el dominio está limitado y esta limitación trae consigo restricción
y control".6
Ante las ideas mencionadas, Sieyés señala que la nación posee un poder
originario que le faculta convocar a sus representantes extraordinarios con la
finalidad de que estos dicten la constitución, lo que significaría plasmar en un
documento escrito y con carácter de fundamental y suprema, la organización
política y jurídica, así como la estructura social del Estado. Sieyés define al
poder constituyente como aquel poder perteneciente al pueblo que le faculta
constituir la sociedad civil y el Estado, y de darse una organización política y
jurídica. 7
Finaliza Sieyés indicando que la Constitución abarca a la vez la formación y
la organización interna de los diferentes poderes públicos, su
correspondencia necesaria y su independencia recíproca. La Constitución de
un pueblo no puede ser sino la Constitución de su gobierno y del poder
encargado de dar leyes, tanto al pueblo como al gobierno. Una Constitución
supone ante todo un poder constituyente. 8
6 LEOWENSTEIN, Karl: "Teoría de la Constitución ". Barcelona, Ed. ArieJ, 1982, p. 150.
7 SIEYES, Ennnanuel: Ob.cit.. p. 106
8 Ibidem, p. 309.

25
2.2) Concepto Fundacional-Revolucionario.
Este concepto tiene como máximo representante al constitucionalista
Maurice Hauriou, quien lo desarrolló en su famosa "Teoría de la Institución
y de la Fundación". Hauriou parte de la afirmación de la existencia de una
"superlegalidad constitucional" que abarca o comprende algo más que la ley
positiva suprema (constitución escrita). Para ello, creemos, que Hauriou
concibió la idea de una constitución material y formal.
Para precisar conceptos, diremos, que Constitución material es el conjunto
de principios socio-políticos fundamentales de la sociedad, así como al
sentimiento político de los ciudadanos de querer organizar y estructurar su
Estado en un determinado sentido, a la realidad política de la sociedad, a
todos los valores que la sociedad reclama su práctica y al ánimo de
convivencia social en base al respeto de las leyes. Constitución formal no es
otra cosa que la llamada Constitución escrita, obtenida a través de un
proceso de formalización de la Constitución material. El problema surge
cuando los representantes extraordinarios de la nación (constituyentes) al
momento del acto constituyente, es decir, de formalizar la Constitución
material (dictar la Constitución Política) no toman en cuenta la integridad de
la Constitución material, dejando lagunas constitucionales, o simplemente,
adoptan principios opuestos a la material, y que no fueron percatados por la
nación al ratificar la Constitución escrita.
La superlegalidad constitucional abarca todos los principios fundamentales
contenidos en la Constitución material, y ésta será siempre superior a la
Constitución escrita. Hauriou señala que la integridad de los principios
fundamentales, anteriormente señalados forman una especie de legitimidad
constitucional colocado por encima de la Constitución escrita. 9
Importante es señalar, sin embargo, que la idea de superlegalidad, tal como
es expuesta por Hauriou pretende en el fondo, desbordar los contenidos
positivistas del concepto de supremacía de la Constitución. Pues, la
supremacía de la Constitución está por encima de todo ordenamiento
jurídico, y ninguna ley de menor jerarquía puede sobrepasarla o
contradecirla.
9 ) HAURIOU, Mamice: "Derecho Público y Constitucional". Ed. Reus, Madrid, 1927, p. 325.

26
La organización de esta superlegalidad constitucional debe reunir dos
condiciones: a) La organización de una operación constituyente con un
poder constituyente que siempre está y estará por encima de los poderes
constituidos, y con un procedimiento especial de revisión, que le da a la
Constitución un carácter rígido; b) La organización de un control
jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes ordinarias. 10 La llamada
operación constituyente está integrada por el poder constituyente y el
procedimiento de revisión. El primero es llamado por Hauriou, poder
fundador. La peculiaridad del proceso fundador está en que el
establecimiento y la revisión de las constituciones es frecuentemente un
hecho revolucionario, tanto en la forma como en el fondo, ya que opera con
la participación de la soberanía nacional y en nombre de la libertad política.11
Hauriou nos habla entonces de un Derecho Revolucionario que es
equivalente al Derecho de la autonomía de la Libertad Primitiva. El profesor
Vanossi señala: "Hauriou se encamina hacia el rescate de la "libertad
primitiva" que es lo mismo que el poder constituyente originario. La
revolución es pues la vuelta al constituyente originario, el recomienzo de la
libertad del orden social para ordenar el Estado, el surgimiento de un nuevo
derecho, que se traduce en una nueva constitución". 12
Sin embargo, que la operación constituyente suponga el rompimiento de la
continuidad del Derecho del Estado y la participación de un poder
mayoritario revolucionario con relación al poder normal del Estado, no
significa que se realiza sin Derecho, sino significa que se apela al Derecho
Revolucionario que siempre subsiste bajo la legitimidad del Derecho del
Estado. El poder constituyente es la operación fundacional que supone
un poder fundador y un procedimiento de fundación.13
2.3) Concepto Existencial-Decisionista.
Este concepto tiene como máximo representante a Carl Schmitt. Se conoce
a la doctrina de Schmitt como la tendencia decisionista, que es una
concepción que no divorcia lo político de lo jurídico; pues él cree que lo
político es antecedente de lo jurídico y el momento de la decisión es el
momento político de todo derecho. Por lo demás es la existencia misma la
que imprime valor y razón a toda unidad política-jurídica existente. Decía lo
que existe políticamente es digno de existir.
10 lbídem, pp. 309
11 VANOSS~Jorge: Ob.cit, pp. 31.
12 Ibidem, pp. 33
13 Ibidem, pp. 35

27
Schmitt distingue entre la constitución y las leyes constitucionales; la
Constitución vale en virtud de un acto del poder constituyente que no
contiene, unas normas cualesquiera, sino, y precisamente, por un único
momento de decisión, la totalidad de la unidad política considerada en su
particular forma de existencia. En cambio las leyes constitucionales valen en
virtud de la Constitución. 14 De la distinción entre Constitución y Leyes
Constitucionales se derivan las siguientes consecuencias:
a) El procedimiento de reforma es válido para las leyes constitucionales,
pero no para la Constitución, pues una reforma de las decisiones políticas
fundamentales no supondría una enmienda sino la supresión de la
Constitución.
b) La leyes constitucionales pueden suspenderse, pero no la Constitución
como totalidad.
c) Un conflicto constitucional no afecta a las particularidades sino a las
decisiones políticas fundamentales, y
d) El juramento de lealtad de la Constitución no vincula a ser leal a todos los
preceptos constitucionales, los cuales pueden cambiarse siguiendo el
método de reforma previsto en la misma Constitución, a lo que vincula
ese juramento es a las decisiones políticas fundamentales. 15
Para esta concepción la Constitución vale en virtud de la voluntad política
existencial, pero las leyes constitucionales presuponen una Constitución.
Señala Schmitt, el poder constituyente es la voluntad política cuya fuerza o
autoridad es capaz de adoptar la concreta decisión de conjunto sobre el
modo y forma de la propia existencia política, determinando así la existencia
de la unidad política como un todo.16
Algunas características del proceso del poder constituyente:
* El poder constituyente es voluntad política,
* La Constitución se apoya en una decisión política surgida de un ser
político,
* Ante la emisión de la Constitución, el poder constituyente no se ha
acabado ni desaparecido.
14 SCHMITT. Carl: "Teoría de la Constitución", Ed. Española, Ed. Revista de Derecho Privado, pp.45-
46
15 TAJADURt. TEJADA, Javier: "El Derecho Constitucional y su Enseñanza ", Lima-PerÚ, p. 54
16 SCHMITT, Carl: Ob.cit., p. 86.

28
* El poder constituyente no está vinculado a formas jurídicas ni
procedimientos. Para el ejercicio de esa voluntad no puede hallarse
prescrito procedimiento alguno.
* El pueblo es el titular del poder constituyente.
* La voluntad constituyente del pueblo es inmediata, es anterior y superior a
todo procedimiento de legislación constitucional.
* Sólo puede prescribirse mediante ley constitucional, como es que deben
cambiarse las leyes constitucionales. 17
3. CLASIFICACION DEL PODER CONSTITUYENTE.
La doctrina constitucional en el arduo y complicado estudio de este poder, ha
configurado de manera mayoritaria, la siguiente clasificación del poder
constituyente:
Poder Constituyente Originario y Poder Constituyente Derivado.
A Prelot le debemos la clasificación del Poder Constituyente Originario y
Derivado, mientras que a Sánchez Agesta, se le confiere haber clasificado al
poder constituyente en Genuino y Constituido, y la doctrina italiana nos habla de
un Poder de Revisión Constitucional.
3.1) Poder Constituyente Originario.
Denominado también como poder constituyente Genuino y Revolucionario.
El Poder Constituyente Originario es aquel que le pertenece al pueblo,
siendo inmanente a éste y no puede ser limitado por ninguna ley positiva, e
incluso, es superior a una Constitución Política vigente. Podemos definir a
este poder como aquella voluntad general y soberana que emana del
pueblo, permitiéndole a éste darse una formación política, estructurando y
organizando políticamente su Estado, preestableciendo su proyecto de vida
en sociedad y reconociendo los derechos fundamentales de todos los
integrantes de su nación. Esto con la finalidad de brindarse de seguridad
jurídico-constitucional. Dicho proceso constituyente finaliza con la dación de
un cuerpo político escrito, al cual se le denomina Constitución Política.
El ejercicio del poder constituyente Genuino no es más que un proceso, a
través del cual, los representantes extraordinarios de la nación reunidos en
un órgano constitucional, realizan la adecuación de la constitución material
materializando dicho proceso en una Constitución escrita.
17 Ibidem. pp. 86-113

29
3.2) Poder Constituyente Derivado.
Conocido también como Poder Constituyente Constituido, Instituido o
simplemente como poder de reforma o revisión constitucional. Este poder ha
sido constituido por la voluntad del pueblo, y la cual corresponde al gobierno
ordinario en cualquiera de sus funciones (Ejecutivo, Legislativo, Judicial,
etc.). El pueblo lo ha consagrado por medio de su poder constituyente
originario en su Constitución Política.
Definimos a este poder, como aquella voluntad de los detentadores del
poder (gobernantes) destinada a dirigir el Estado, dentro de los cauces
señalados en la Constitución y en las demás leyes. Esta voluntad deberá de
emanar de aquellos detentadores del poder o agentes de servicio del Estado
– llamados comúnmente gobernantes - que han sido elegidos o designados
respetando el régimen legal-constitucional vigente, fuera de este supuesto,
cualquier voluntad emanada de alguna persona, no será el ejercicio el poder
Constituyente Derivado o Constituido. La finalidad que se cumple al ejercer
este poder, es la reforma o cambio de disposiciones constitucionales.
El maestro Burdeau señala, que los términos poder Constituyente Instituido
se utilizan cuando se considera al poder Constituyente a través de las
formas y procedimientos que una Constitución determinada prescribe para
su ejercicio. Es poder instituido en la medida que está previsto por el orden
jurídico positivo y realizado por un órgano que, creado por la Constitución,
tiene la calidad de poder constituido.18
La doctrina italiana nos habla de un Poder de Revisión Constitucional,
designando con este nombre a la facultad de los gobiernos de introducir
enmiendas o modificaciones al texto constitucional, sin alterar su identidad y
sin solución de continuidad. El poder de revisión constitucional está regulado
y limitado por la propia Constitución que va a enmendar; el ejercicio de este
poder se encuentra limitado sustancial y formalmente, tal como lo veremos
más adelante.
El profesor Sánchez Agesta señala, que de la misma forma que la ley como
expresión de la voluntad general puede ejercerse, por representación, por un
órgano que el pueblo instituye, también la función estabilente del orden
constitucional puede someterse a procedimiento y atribuirse a un órgano
18 BURDEAU. Georges: Cit. LUCAS VERDU. Pablo: Ob. Cit., p. 582.

30
constituido por el mismo poder constitucional. Así surge un poder
constituyente genuino. Ya no es una voluntad originaria, sino una
competencia determinada por la misma Constitución y sujeta por ella en su
ejercicio a un procedimiento. Se trata, pues, de un poder Constituyente
Constituido. La esencia del poder Constituyente Instituido consiste en
establecer, por la misma Constitución, un órgano y eventualmente de un
procedimiento para su reforma y transformación. 19
4. DILEMA DOCTRINAL.
En el anterior capítulo dijimos que la mayoría de autores coinciden en hablar de
un poder Constituyente Originario y de otro Derivado. En donde el primero
aparece en el momento de creación o re-creación de una Constitución Política y el
segundo, es ejercitado para realizar modificaciones o reformas a la Constitución,
pero sin solución de continuidad y sin perder su identidad.
Sin embargo, esta clasificación contiene un dilema doctrinal. En efecto, la doctrina
está irremediablemente dividida entre los autores que solo reconocen el carácter
de propiamente "Constituyente" al primero de esos poderes (el poder
Constituyente Originario) y los autores que reconocen la presencia del poder
constituyente con igualdad de sustancia jurídica e institucional en ambos casos
(es decir, tanto en el originario como en el derivado).
La primera postura cuenta con el apoyo de Carl Schmitt y Recasens Siches;
Schmitt señala que únicamente el poder constituyente se ocupa del cambio de
Constitución, es decir de las decisiones políticas fundamentales, y es el poder de
reforma, que no es constituyente, que le toca la revisión de las leyes
constitucionales. Continúa Schmitt, señalando, que la facultad de revisión
regulada en la Constitución no puede ser equiparada al poder Constituyente,
porque se trata, simplemente, de una competencia dentro del marco de la
Constitución dada, es decir, de una competencia legalmente regulada y que, por
lo tanto, está limitado. Un poder limitado no es un poder constituyente, es
solamente una simple facultad de revisión que no puede tocar las decisiones
políticas fundamentales, sino que únicamente puede ocuparse de modificar
prescripciones legal-constitucionales.
19 SÁNCHEZ AGESTA. Cit LUCAS VERDU. Pablo: Ob. Cit., p. 584

31
La segunda postura, indica que estaríamos ante el ejercicio de una misma
sustancia de poder, tanto cuando se constituye inicialmente, como cuando se
realizan reformas. En la línea de esta doctrina recordaremos que Emmanuel
Sieyés decía, que en cada parte, la Constitución no es obra del poder constituido
sino del poder Constituyente. Esta afirmación buscaba imposibilitar que los
poderes delegados puedan cambiar en algo las condiciones de su delegación.
Para Sánchez Viamonte, el poder Constituyente se ejerce tanto cuando el pueblo
se constituye originariamente como cuando, mediante los órganos y las
condiciones que determina la Constitución introduce enmiendas totales o
parciales al texto de ésta. Lo que para el resto de la doctrina recibe el nombre de
poder Constituyente originario y derivado, para Sánchez Viamonte son dos etapas
de un mismo poder.20
5. ETAPAS DEL PODER CONSTITUYENTE.
El profesor argentino Sánchez Viamonte, a señalado que tanto el poder
Constituyente Originario y el Derivado son dos etapas de un mismo poder, que
aparece y se manifiesta en dos momentos distintos de la vida institucional: La
creación o la re-creación y la reforma.
Para ubicamos mejor, cuando nos referimos a la etapa de primigeneidad y de
continuidad, nos estamos refiriendo al Poder Constituyente Originario y Derivado,
respectivamente.
El profesor Alberto Spota indica, que la fuente o la base del Poder Constituyente
Originario y Derivado, está en el poder político y jurídico que cada uno tiene,
respectivamente.21 Lo que pretendemos establecer es que el poder que se
presenta en la etapa de primigeneidad, no es un poder jurídico o regulado por el
Derecho Positivo, sino que es un poder que se halla en el terreno extra-jurídico,
es decir, que el denominado poder constituyente originario debe ser entendido
como un poder fuera del sistema jurídiconormativo. El terreno en el que debe ser
ubicado es el sociológico y la ciencia política. En consecuencia, el Poder
Constituyente Originario que es ejercido en la etapa de primigeneidad no puede
ser regulado por ninguna ley positiva, incluyendo las leyes constitucionales, ya
que, éste será ejercitado cuando el pueblo lo considere necesario, y cuando lo
haga, su ilimitación formal y sustancial será su característica principal.
20 SÁNCHEZ VlAMONTE. Cit. VANOSSI: Oh.cit., p. 12l.
21 SPOT A. Alberto Cit v ANOSSI: Oh.cit., p. 128.

32
Una naturaleza distinta tiene el Poder Constituyente Derivado ejercido en la etapa
de continuidad; éste si tiene connotación jurídica, su ejercicio y sus afectos si está
y siempre deberá estarlo, regulado por la Constitución Política que va a reformar o
a modificar. La Constitución funciona aquí como su fuente de existencia y de
limitación. La etapa de continuidad implica el ejercicio de aquel poder
constituyente que fue ejercido por el pueblo en los tiempos originarios, en la que
éste se dio su Constitución fundando su Estado, organizándolo y estructurándolo
políticamente. Se dice que es el mismo poder, por cuanto el originario nunca se
desvaneció o desapareció, sino que se encontraba en una etapa discontinua y
oculta tras la legitimación del Estado que había fundado. El poder originario cesa
su discontinuidad o período de reposo cuando el ejercicio de éste se hace
necesario para introducir en el cuerpo político, que había sancionado
originariamente, enmiendas o modificaciones que la situación social vigente exige
para el retorno del buen funcionamiento del sistema político y la convivencia
política. Pero el poder que se ejercitará en la etapa de continuidad, no es más que
un poder limitado y de reforma, esto por cuanto, su ejercicio ya no está en el
campo extrajurídico, sino, se encuentra, y así tiene que serlo, en el terreno del
Derecho Positivo y la legalidad y legitimidad de su función está plasmada en la
Constitución, siendo este cuerpo su límite y fuente de existencia.
En ese sentido, podemos afirmar que toda Constitución Política presupone la
existencia de un poder Constituyente Originario o de la Etapa de Primigeneidad
en la que ésta fue sancionada o dictada, teniendo como su base o fuente un
poder político que se encuentra en el terreno extrajurídico, es decir fuera de todo
ordenamiento jurídico. Asimismo, todo poder constituyente Derivado o etapa de
Continuidad presupone la existencia de una Constitución Política, que como
cuerpo normativo, será su fuente de limitación y existencia.
En síntesis podemos definir a la etapa de Primigeneidad como aquel período en la
que el pueblo ejerce el poder Constituyente Originario con la finalidad de dictarse
una Constitución Política, sancionando la organización y estructura política de su
Estado, su proyecto de vida en sociedad y el reconocimiento de los derechos
fundamentales. La Etapa de Continuidad es, aquel momento en la que el pueblo
ejerce a través de sus representantes ordinarios, el poder Constituyente Derivado,
implicando el mismo, la introducción de enmiendas a la Constitución vigente.

33
6. TITULARIDAD DEL PODER CONSTITUYENTE.
En los sistemas monárquicos el rey imponía una soberanía de tipo real, en virtud
del cual ejercía un poder político que supuestamente había sido delegado por un
ser ideal y extraordinariamente poderoso (Dios) que jugaba el papel de su padre o
representado. En virtud de esta concepción el rey gozaba de la facultad de
concentrar todas las funciones: Legislativas, de administrar justicia, y el de
ejecutar la política de Estado; caracterizándose dicho poder por ser absoluto, es
decir el rey lo ejercía sin limitaciones algunas, ya que respondía ante Díos y no
ante el pueblo. En estos sistemas el titular del poder constituyente, y en este
caso, del poder de constituir el Estado en un modo y forma determinado,
sancionando muchas veces leyes de carácter constitucional, era el rey.
A fines del siglo XVIII con la aparición del constitucionalismo liberal y del Estado
Liberal-Burgués, se configuró el Sistema Democrático como la mejor alternativa
política de gobierno y como la mejor forma de justificar la elección de un gobierno.
De esta manera se concibió el concepto de soberanía popular, que consistía en el
hecho de que el poder político pertenecía al pueblo, ejerciéndolo éste por medio
de representantes ordinarios que eran elegidos para ese objeto; para ello el
pueblo tuvo que derivar su poder político originario, pero este poder derivado y
ejercido por los llamados agentes de servicio del Estado (gobernantes) era
limitado, es decir se ejercía siguiendo las pautas preestablecidas en el estatuto
del poder (Constitución) o en determinadas leyes que son aprobados para dicho
efecto.
Sin embargo, el pueblo se reservó el derecho de adoptar las decisiones políticas
fundamentales, organizando y estructurando políticamente su Estado, a través de
la dación de una Constitución.
En un Sistema Democrático puro, es decir, en uno que sea coherente, tanto en lo
que señala la Constitución y las demás leyes como en la práctica del ejercicio del
poder político, el titular del poder Constituyente originario es el pueblo y del poder
Constituyente Derivado es el Estado, quien los ejerce a través de los
gobernantes.
No solo fue cuestión del siglo XIX y XX, sino que en muchos casos lo
encontramos en la actualidad; la situación de incoherencia que existe entre la
Constitución que señala taxativamente la adopción de un Sistema Democrático y
la praxis del poder político que convierte esta democracia en un Autoritarismo,
dictadura o Autocracia. La inmensa mayoría de países se fundan en la
proclamación del principio democrático como base constitutiva de su sistema,
aunque en el ejercicio de los actos de creación se profesen prácticas

34
pertenecientes al Sistema Autocrático. Ahora bien, esta alternativa no se devela
por alegación de exactitud científica, tampoco se disuelve por medios lógicos o
formales, simplemente, requiere y supone un pronunciamiento individual y
colectivo que implica una neta valoración social: Las personas y los pueblos optan
por la autocracia o por la democracia como concepciones generales; y ello es así
a pesar de que en la implementación de los sistemas existan componentes
reunidos promiscuamente, de tal manera que no se encuentran en la práctica
fórmulas químicamente puras, en cada modelo viviente predominan rasgos de
una u otra de esas definiciones.
El profesor Vanossi indica; que si la opción se resuelve por la autocracia,
entonces ha de imperar el principio minoritario, por el predominio de un sector que
pretenderá titularizar y ejercer la soberanía, el poder constituyente y el poder
jurisdiccional. Las formas de autocracia son muy variadas, ya que según la
concepción o ingrediente ideológico triunfante, se tratará de una autocracia
fundada en la hegemonía de una raza, de una clase social, de la voluntad de un
conductor, de un partido político, de un grupo armado, etc. En cualquiera de estas
hipótesis hay ausencia de libertad política. Si la opción es la democracia,
entonces ha de imperar el principio mayoritario, el régimen será el resultante de la
aplicación de la voluntad de la mayoría del electorado mediante el sufragio
universal. La titularidad descansará obligatoriamente en la afirmación del pueblo
como un todo, que se exprese gracias a su libertad política mediante fuerzas
coexistentes que sirven de indicadores de una conformación pluralista de la
sociedad. 22.
Según Kelsen, la democracia supone opinión pública, mayorías y minorías,
libertades en general, libertad política en especial. La opinión pública supone
partidos políticos; de donde la democracia implica libertad para formar y actuar en
partidos políticos. Además, el juego de mayorías y minorías supone triunfos y
derrotas, que toman reversibles las situaciones: ninguna derrota es definitiva, ni
ningún triunfo puede evitar la posibilidad de una derrota electoral, por lo que así
se canaliza el disenso y se alcanza la alternancia en el poder.23 Para finalizar, el
profesor Bidart Campos indica, que como todo el pueblo, como titular del poder
constituyente originario prácticamente no puede ejercerlo, la titularidad radica "en
potencia" en el pueblo, pero se ejerce realmente "en acto" por medio de los
hombres y grupos que están en condiciones de determinar la estructura del
Estado y de adoptar la decisión fundamental de conjunto.
22 V ANOSSI, Jorge: Ob.cit.. pp. 279-280
23 KELSEN: Cit.VANOSSI: Ob.cit., p. 280

35
7. CARACTERISTICAS DEL PODER CONSTITUYENTE.
7.1) Del Poder Constituyente Originario:
Podemos citar las siguientes:
a) Es Originario e inmanente a un pueblo.- Lo que significa que brota del
mismo pueblo para que dicte una Constitución; esto, en la medida que
todo pueblo considerado comunitariamente, no es una entidad amorfa,
sino articulada. El hecho de que el pueblo por sí mismo no ejercite el
poder, sino a través de representantes elegidos para tal objeto, no
invalida la originalidad e inmanencia del poder constituyente.
b) Es extraordinario.- Opera solo al dar o cambiar la Constitución. La
operación constituyente es, en cierto sentido, discontinua, a diferencia de
las actuaciones continuas de los poderes constituidos.
c) Es soberano.- Sobre él sólo está el derecho natural o las reglas
generales del derecho internacional.
d) Es ilimitado.- La fuerza del poder constituyente originario no puede ser
limitado, ni formal ni sustancialmente, ya que es el poder del pueblo quien
a través de sus decisiones políticas fundamentales le dará una forma y
un modo a la unidad política existente.
e) Es inapelable.- No existe órgano superior a éste, y sus decisiones solo
pueden ser ratificados o no por el pueblo, cuando sea el caso.
f) Es una realidad fáctica.- Es una cuestión de hecho más que de derecho,
que escapa a las previsiones y regulaciones que el derecho puede hacer,
cuando no los contradice y quebrante abiertamente.
g) Es momentáneo.- Ya que su ejercicio cesa cuando haya cumplido con su
función, la cual es dar la organización política, jurídica, económica y social
del país mediante la aprobación de una ley fundamental (Constitución), a
la cual deben someterse las demás normas y de la cual reciben su
validez.

36
h) No gobierna.- Ya que éste creará a los poderes constituidos, que si
tienen la facultad de gobernar dentro del marco constitucional y legal.
7.2) Del Poder Constituyente Derivado.
Podemos citar los siguientes:
* Siguiendo al profesor Sánchez Agesta:24
a) Encuentra su legitimidad en la legalidad de su función, la cual deriva de la
Constitución,
b) El fundamento de su eficacia es el respeto al derecho existente, y,
c) Está en una posición de subordinación respecto a ese derecho existente y
establecido.
* Y de igual manera Jorge Carpizo,25 señala las siguientes características:
a) Son poderes derivados de la Constitución.
b) Son poderes creados por el Constituyente.
c) Están completamente limitados. No pueden actuar más allá de su
competencia.
d) Tienen múltiples funciones, y,
e) Fueron creados para gobernar.
8. EL EJERCICIO DEL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO.
Lo que nos interesa estudiar en este apartado, son los órganos o autoridades que
en un momento determinado asumen el ejercicio de este poder. Para tal efecto,
nos ocuparemos del ejercicio democrático del poder Constituyente Originario,
pudiendo también darse en el caso del derivado. En el primer caso, cuando lo
que intenta es dar un nuevo régimen institucional adoptando nuevas políticas
fundamentales de organización y estructuración política, implica necesariamente
la aprobación de una nueva Constitución, y en el segundo, cuando se trate de
realizar un proceso de revisión constitucional a fin de reformar o introducir
enmiendas a la Constitución vigente.
a) Por Creación Representativa:
Mediante la convocatoria de:
24 SÁNCHEZ AGEST A Cit PEREIRA MENAUT. AntolÚo: "En Defensa de la Constitución ".Univer. Piura,
Grijley. 1997, p. 182.
25 CARPIZO. Jorge: "Estudios Constitucionales ", UNAM, México, 1980, p. 291.

37
a.1) Órgano especial, elegido para el objetivo indicado, siendo los Sistemas
de la Convención Nacional Constituyente y de la Asamblea Nacional
Constituyente.
a.1.1) Sistema de Convención Nacional Constituyente.- El profesor
Carl Schmitt nos indica que la palabra Convención es la expresión
técnica para una Corporación elegida con el encargo de elaborar
el proyecto de la normación lega-constitucional.26 El Sistema de la
Convención Nacional Constituyente está no solo reservada para
los casos de cambio de la Constitución, sino también para las
reformas (parciales) constitucionales; ejerciendo en el primer
caso, el poder Constituyente Originario y denominándose
Convención Constituyente, y en el segundo caso, se ejerce el
poder Constituyente Derivado, denominándose Convención
Reformadora.
El profesor Sánchez Viamonte estima que el Sistema de las
Convenciones, para la reforma total o parcial de la Constitución,
es el mejor, doctrinaria y prácticamente, y con mayor motivo si se
le complementa con el referéndum plebiscitario. Las
Convenciones tienen la ventaja de ofrecer la oportunidad de
escoger, para el desempeño de esa tarea, a los hombres mejor
capacitados dentro de la tendencia ideológica que corresponde a
cada partido político, y excluir toda ambición de poder e
inclinación a la política menuda, desde que se trata únicamente
de redactar Constitución. 27
Podemos definir a la Convención Constituyente como aquel
órgano constitucional representativo, comisionado a la
elaboración y aprobación de un proyecto de Constitución, cuya
vigencia estará sujeta a la ratificación del pueblo a través del
referéndum, siendo en este caso (post legen y obligatorio). Esta
modalidad supone entonces dos pasos de participación popular,
por una parte, la elección de los integrantes de la Convención
Constituyente, y por otra, la ratificación del texto aprobado por la
Convención.
26 SCHMITT, Carl: Ob.cit., p. 98.
27 SÁNCHEZ VIAMONTE. Cit. v ANOSSI: Ob.cit., 348

38
a.1.2) El Sistema de la Asamblea Nacional Constituyente.- Es un
órgano constitucional representativo, distinto a los poderes
constituidos, que se convoca y eligen con la misión específica de
elaborar y aprobar una Constitución. En principio, el producto de
la Asamblea Constituyente tiene eficacia inmediata una vez
aprobado, sin necesidad de ratificación por parte del pueblo.
Obviamente la instalación de la Asamblea Constituyente supone
la previa decisión del pueblo en este sentido, lo que se hace por la
vía del sufragio universal.
Las bases ideológicas que dieron nacimiento a este sistema son
peligrosos, pues al no existir procedimiento que permita al pueblo
controlar el resultado de las decisiones de la Asamblea
Constituyente, resulta imposible determinar si los integrantes de la
Asamblea han interpretado realmente la voluntad soberana de sus
mandantes. En todo caso, para los teóricos de la Asamblea
Constituyente resultaría absolutamente irrelevante, esta última
cuestión, ya que los postulados que informan la convocatoria a la
Asamblea Constituyente, conducen a deformar la idea de
representación política y al traslado de la verdadera soberanía,
desde el pueblo a la Asamblea Constituyente.
Existe un sector doctrinal que señala que la Asamblea
Constituyente tiene el verdadero carácter de un órgano de
dictadura Constituyente, a causa de la ilimitación del poder
fundacional o revolucionario. Muchas veces ha concentrado,
durante la etapa primigenia, a los poderes ordinarios o
constituidos, tales los casos de Francia de 1792 y Alemania en
1919.
El profesor Schmitt, con toda firmeza señala, que puede
designarse a la Asamblea Constituyente con la mayor propiedad
"dictadura soberana". Ya que, mientras no haya entrado en
vigor la nueva formulación de leyes constitucionales, la Asamblea
obra como única magistratura constitucional de la unidad política y
único representante del Estado. Puede adoptar pues, sin otra
limitación que aquella que él mismo se imponga, todas las
medidas que le parezcan exigibles según la situación vigente,
como corresponde al contenido característico de la dictadura.28 El
profesor Vanossi sienta su posición en contra de muchos
28 SCHMITT, Carl: Ob.cit., pp. 67-68

39
doctrinarios, señalando que en este sistema no se elige
popularmente un órgano especial y ad. Hoc. para producir las
reformas, pero en cambio se forma un órgano de esas mismas
características pero valiéndose de la reunión especial de otros
órganos existentes (que oportunamente fueron elegidos por el
pueblo para cumplir funciones del poder constituido). Podemos
tomar como ejemplo el régimen francés de 1875, que preveía la
reunión de ambas cámaras en Asamblea Nacional.29
a.2) Órgano Común y Permanente.- Esta sanciona la Constitución mediante
el mismo procedimiento que las leyes ordinarias (Constitución flexible) o
por un procedimiento distinto y más dificultoso que el de la sanción de las
leyes ordinarias (Constitución Rígida): El parlamento o congreso cumple
la función constituyente, a veces combinándose con la participación
popular directa.
a.2.1) El Sistema del Congreso Constituyente.- Es la reunión
organizada de representantes ordinarios elegidos por el pueblo,
que tienen el encargo o mandato para dictar una nueva
Constitución, y además cumple una función legislativa,
fiscalizadora al poder ejecutivo. Este órgano constitucional es muy
especial, por cuanto empieza por ser representante del pueblo,
para ejercer el poder Constituyente Originario y adoptar las
políticas fundamentales, dotando a su pueblo de una nueva
Constitución. Después de ello, se convierte en un representante
del Estado, con funciones de poder constituido. Los miembros de
órgano constitucional pasan de ser representantes extraordinarios
a ordinarios.
El profesor Vanossi señala, que la acumulación del poder
Constituyente Originario y del Derivado en un solo órgano o
cuerpo, únicamente su pueden dar en dos hipótesis: 1) Cuando se
trata del ejercicio del poder constituyente originario y, 2) Cuando
se trata del ejercicio del poder constituyente reformador por la vía
del órgano legislativo común.30
29 VANOSSI,Jorge: Ob.cit., pp. 349
30
Ibidem, p. 306.

40
b) Por creación popular.
La cual se da a través del:
b.1) Referéndum ante legem (Consultivo).
b.2) Referéndum post legem (Aprobatorio).
El mecanismo de creación popular, que puede aparecer intervenido en la
etapa del poder constituyente Originario o Derivado, es la práctica de una
de las formas semidirectas de democracia: El referéndum Constitucional.
Se requiere, en primer lugar, distinguir entre el referéndum y el plebiscito.
El referéndum es un mecanismo o procedimiento por el cual el cuerpo
electoral (electores) participan en la actividad legislativa o constituyente,
aceptando, ratificando o rechazando las resoluciones o leyes de los
órganos del Estado. El referéndum constitucional consiste, precisamente
en la participación del pueblo elector, ya sea para responder a la consulta
de emprender un proceso de reforma, o para ratificar o rechazar la
Constitución o enmienda aprobada por un órgano constitucional.
El plebiscito en cambio, recae sobre un acto de naturaleza
predominantemente política, que puede ser una decisión constitucional o
de gobierno. No gira en tomo de un simple acto legislativo, sino de una
decisión política.
El referéndum constitucional, puede ser: *Ante legen o Consultivo.- Que
se emplea para recabar una decisión popular sobre la oportunidad del
cambio o reforma constitucional. *Post legen o Aprobatorio.- Tiene
como fin ratificar el texto constitucional o la reforma material que ha
aprobado el órgano constituyente. Esta forma de referéndum es la última
parte de la operación constituyente, y sirve para darle vida y vigor a una
Constitución, o a la reforma de alguna que la necesitaba. *obligatorio.-
Será obligatorio cuando la fórmula o procedimiento de reforma total o
parcial de la Constitución, exige la ratificación del texto constitucional por
parte del pueblo, y sólo al ratificarlo dicho texto adquirirá vida y vigor
pasando al plano del deber-ser. *Facultativo.- Puede ocurrir que según la
previsión constitucional vigente al tiempo de realizarse o introducirse
enmiendas, ésta quede sujeta a la ratificación por vía de referéndum,
cuando: a) Es solicitada por un determinado número de electores o, b)
Una cantidad de congresistas o parlamentarios, voten a favor de ella.

41
El profesor Sánchez Viamonte dice que el mérito del referéndum
constitucional, reside principalmente en el reconocimiento ostensible e
intergiversable de la soberanía popular, distinguiéndola con perfecta
nitidez del poder legislativo. Además es ejercido directamente por el
pueblo.31
Finalmente, el profesor Max Weber indica que el referéndum es un arma
de defensa el pueblo frente a parlamentos corrompidos.
Nº 2.1
1.- Ocúpese en elaborar en forma resumida los procesos constituyentes que han
acontecido en la República peruana. Presentar como mínimo 10 páginas. Utilizar los
términos correctos.
El presente fascículo contiene los elementos necesarios para que el señor alumno
conozca la teoría de la fundación del Estado o del Poder Constituyente, ello a fin de
que logre diferenciar entre Poder Constituyente y Poder Político y comprender el
proceso por el cual un Estado ha sido fundada y la forma como se puede refundar
ese mismo Estado.
1.- DUVERGER, Maurice: “Instituciones políticas y derecho constitucional”,
Barcelona, Ed. Arial, 1970.
2.- HAURIOU, Maurice: “Derecho público y constitucional”, Madrid, Ed. Reus,
1927.
3.- LOEWENSTEIN, Karl: “Teoría de la constitución”, Barcelona, Ed. Arial 1982.
4.- GARCIA BELAUNDE, Domingo: “Constitución y política”, Lima, 1981.
31 SÁNCHEZVlAMONTE: Cit. VANOSSI: Ob.cit.. p.312

42
Autoevaluación Autoevaluación formativa
Nº 02
1.- Responda las siguientes preguntas:
A) ¿Cuál es la diferencia entre Poder Constituyente Originario y Derivado?
B) ¿Cuáles son las formas de ejercer el Poder Constituyente Originario?
Explique.
C) ¿Diga quien es el titular del Poder Constituyente en una República
Constitucional, Social y democrática de derecho?

43
Unidad Temática III
LA REFORMA CONSTITUCIONAL
Al terminar con la lectura del presente, el alumno conocerá la teoría de la reforma
constitucional, y estará en la capacidad de explicar los múltiples procedimientos de
reforma constitucional que han acontecido en nuestra vigente Constitución.
* SUMARIO (TECNICA DE ESTUDIO):
1. Naturaleza de la reforma constitucional. 2. La rigidez y flexibilidad
constitucional. 3. Concepto de reforma constitucional. 4. Relación o diferencia con
otros conceptos. 5. Significados de la reforma constitucional. 6. Consideraciones
de la reforma constitucional. 6. Límites de la reforma constitucional. 7. las lagunas
constitucionales. 8. los procedimientos de la Reforma constitucional. 9. El
sentimiento constitucional.
1. NATURALEZA DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL.
Empecemos por recordar, cuando la Asamblea Constituyente Francesa de 1791
declaró que: "La nación tiene el derecho imprescriptible de cambiar su
Constitución", y la Constitución francesa de 1793 dispuso: "Una generación no
puede sujetar con sus leyes a las generaciones futuras". Declaraciones éstas,
que nos recuerda las palabras de Jefferson: "El poder constituyente de un día no
puede condicionar al poder constituyente del mañana". La noción de reforma
constitucional fue aceptada desde la primera Constitución (EEUU: 1787) hasta las
Constituciones actuales.
La gran mayoría de países en la actualidad poseen una Constitución escrita y
rígida, esto es, "articulada" en un documento determinado. Solo cuando el
proceso político está sometido a las normas de la Constitución escrita, podremos
considerar la existencia de un Estado de Derecho. Bajo la expresión "proceso
político" se entiende, a aquellas técnicas por medio de las cuales se obtiene,
ejerce y pierde el poder político.

44
El profesor Loewenstein, señala: "Se puede observar desde la Constitución del
Estado Liberal - democrático, hasta las actuales, que aún la mejor Constitución,
esto es, aquella que goza del mayor consenso y que ha sido elaborada de la
forma más cuidadosa, es tan sólo un compromiso. La Constitución presenta la
situación de equilibrio temporal entre las fuerzas sociales que participan en su
nacimiento, tal como están representados a través de los partidos políticos".32 Lo
que el maestro nos señala, es que en el momento del acto Constituyente
(creación de la Constitución) los representantes se esfuerzan, a través de una
mutua acomodación de sus intereses, por conseguir un equilibrio aceptable para
todos ellos, buscando adecuar de la mejor manera la Constitución material a la
escrita. Las diferentes naciones se encuentran en el momento de otorgarse una
Constitución en diferentes estados de desarrollo, y sus individualidades
nacionales están demasiado diferenciadas para que pueda darse un modelo
constitucional aplicable a todos por igual.
El profesor Loewenstein nos indica que, una Constitución ideal no ha existido
jamás, y jamás existirá. Por Constitución ideal debemos entender aquel orden
normativo, conformadora del proceso político, según el cual todos los desarrollos
futuros de la comunidad, tanto en el orden político como social, económico y
cultural, pueden ser previstos de tal manera que no fuese necesario un cambio de
normas conformadoras.33 Entonces al no existir una Constitución de tipo ideal, se
hace necesaria la creación de un mecanismo a través del cual se puedan
introducir modificaciones, enmiendas o cambio a las disposiciones del texto
constitucional vigente, esto, no solo para darle eficiencia a la Constitución, sino
también para cuidar que no sea destruida por alguna situación de hecho
(Revolución, Insurrección, Golpe de Estado, etc.). Cada Constitución integra el
statu quo existente en el momento de su nacimiento, y no puede prever el futuro,
pero en el mejor de los casos, cuando se redacta con mucha paciencia e
inteligencia, puede intentar tener en cuenta determinadas necesidades, por medio
de principios o articulaciones cuidadosamente redactados, para no crear
inseguridad jurídica. Por tal motivo, las Constituciones escritas siempre están
subordinadas a la dinámica de la vida misma, y está sometida a sus continuos
cambios, los cuales de ninguna manera pueden ser captados a través de
articulaciones fijas. Es justamente, por este transcurrir de la vida política, social,
cultural y económica de un país que algunas disposiciones constitucionales, por
no decir, toda la Constitución, pierden eficacia regulativa y se conviertan en
obsoletas para la realidad de un país, siendo en dicho caso, necesario cambiarla
a través de una reforma constitucional.
32 LOEWENSTEIN, Karl: Ob.cit.. pp. 156
33 lbidem, p. 164

45
Las inevitables acomodaciones del Derecho a la realidad constitucional son
tenidas en cuenta sólo de dos maneras; siendo estas la reforma constitucional y la
mutación constitucional.
2. LA RIGIDEZ Y FLEXIBILIDAD CONSTITUCIONAL.
Por rigidez constitucional entendemos, siguiendo al profesor Lucas Verdú, a
aquel sistema formal propio de las Constituciones escritas, que establece,
reflexivamente, un modo distinto al seguido por la legislación ordinaria para
producir, modificar y derogar las normas constitucionales, lo cual se traduce
precisamente en la existencia de determinados obstáculos técnicos que evitan
que los preceptos constitucionales se reformen fácilmente consiguiendo de este
modo su continuidad.34
Por flexibilidad constitucional entendemos a aquel sistema a través del cual el
trámite para aprobar, modificar, o derogar una ley constitucional es el mismo que
se observa para aprobar, modificar o derogar una ley ordinaria. De manera que la
ley constitucional no se diferencia de la ley ordinaria en cuanto al trámite o a la
forma, sólo se diferencia la primera de la segunda en cuanto al contenido o al
fondo.
Se le debe a Lord Bryce el haber construido la clasificación de las Constituciones
en flexibles y rígidas. Para lo cual tuvo en cuenta el procedimiento de enmienda o
reforma constitucional que cada constitución dispone. La ventaja más destacable
que podemos extraer de las Constituciones flexibles es la facilidad con que se
adapta a los cambios de la vida real, que nunca resulta ser como los
constituyentes la imaginaron, sino como la realidad la impone. Y su desventaja
más saltante vendría a ser la facilidad con la que se realizan las modificaciones
constitucionales, muchas en beneficio de alguna persona o algunos partidos o
grupos políticos. En el caso de la rigidez constitucional, muchas veces las
exigencias para llevar a cabo una reforma constitucional son tan difíciles de
cumplir que solamente podrá ser efectuada en el caso de un consenso
extraordinario; pero se corre el peligro de que una enmienda necesaria no pueda
ser realizada, o caso de que la fuera, sería a costa de un considerable retraso. Lo
que se pretende señalar es que si una Constitución prevé una fórmula de
enmienda demasiado difícil, podría ésta, desadecuarse de la realidad y por ende
perder eficiencia regulativa, y ser cambiada por medio de diversas situaciones de
hecho que son inconstitucionales (Golpe de Estado, Revolución, Insurrección,
etc.).
34 LUCAS VERDU, Pablo: "Curso de Derecho Politico ". Vol. II, 3ra. Edie., Tecnos, España, 1983,pp. 592-593

46
El profesor Loewenstein señala que la tarea del poder constituyente debería de
ser, teniendo en cuenta, tanto las experiencias generales como la situación
nacional concreta, conducir su barco constitucional evitando caer en el peligro de
procedimiento de reforma excesivamente difícil o excesivamente fácil.35
El constitucionalista Lucas Verdú concibe a la rigidez constitucional como una
garantía y como un límite. En cuanto garantía de permanencia, de continuidad, de
las prescripciones constitucionales en sus variados supuestos. y como límite,
realizando la discriminación entre las leyes constitucionales y ordinarias.36
3. CONCEPTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL.
Reforma Constitucional es aquel procedimiento a través del cual un órgano
constitucional designado para dicho objetivo, o con funciones de reformador
ejercita el llamado Poder Constituyente Derivado, Constituido o Instituido. La cual
se ejecuta dentro de la etapa de continuidad del Poder Constituyente.
Este proceso de reforma, consiste en introducir enmiendas, o en realizar
modificaciones a uno o varios artículos de la vigente Constitución; nótese que no
nos referimos a un cambio total o reforma total de la Constitución. Se dijo
anteriormente, que el Poder Constituyente Derivado implica el establecimiento por
cada Constitución, de un órgano y un procedimiento para su reforma y
transformación, de tal manera que la reforma constitucional se planteará como
una enmienda formal, que discurrirá según los cauces previstos por la misma
Constitución que va a ser modificada. Por ello la cuestión del poder Constituyente
Constituido enlaza directa e inmediatamente con la reforma constitucional.
El profesor Loewenstein indica, que técnicamente, una reforma constitucional,
solamente puede efectuarse cuando se añade algo al texto existente en el
momento de realizar la modificación -suplemento-, o bien se suprime algo --
supresión-, o bien se sustituye el texto existente por otro -cambio-. El
procedimiento puede extenderse a varios artículos o tan solo a uno, a una parte
de un artículo (párrafo o frase) o a varias palabras, o tan solo a una palabra de
una frase.37
35 LOEWENSTEIN, Karl: Ob.cit., p. 177.
36 LUCAS VERDÚ, Pablo: Ob.cit., p. 591.
37 LOEWENSTEIN. Karl: Ob.cít.. p. 176.

47
4. RELACION Y DIFERENCIA CON OTRAS INSTITUCIONES.
a) Destrucción de la constitución.- Este fenómeno se produce cuando se da la
supresión de la Constitución existente, acompañada de la supresión del poder
Constituyente en que aquel se fundamentaba. Ejemplo. Una constitución
basada en el poder constituyente del pueblo no puede ser transformada en una
Constitución de principios monárquico por la vía de una reforma o revisión de
las leyes constitucionales, ello no sería reforma sino destrucción de la
Constitución.
b) Supresión de la Constitución.- Supone la desaparición o cambio de la
Constitución, pero conservando el poder constituyente que fue su origen.
Equivale a la mal llamada reforma total. Las decisiones políticas fundamentales
de la Constitución son asuntos propios del poder constituyente del pueblo y no
pertenecen a la competencia de las instancias autorizadas para reformar la
Constitución; aquellas reformas dan lugar a un cambio de Constitución, no a
una revisión constitucional.
c) Reforma de la constitución.- Consiste en la revisión del texto constitucional,
pero de prescripciones aisladas: Tan solo modificación de las determinaciones
legal-constitucionales contenidas en la propia constitución. El profesor Schmitt
señala, que reformar las leyes constitucionales no es una función normal del
Estado, como dar leyes, resolver procesos, realizar actos administrativos, etc.
es una facultad extraordinaria. Sin embargo, no ilimitada, pues, al seguir siendo
una facultad atribuida en ley constitucional, es, como toda facultad legal-constitucional,
limitada y, en tal sentido, "competencia" auténtica. En el marco
de una regulación legal-constitucional no pueden darse facultades ilimitadas,
toda competencia es limitada. La facultad de reformar la Constitución, atribuida
por una normación legalconstitucional, significa que una o varias regulaciones
legal-constitucionales pueden ser sustituidas por otras regulaciones legal-constitucionales,
pero solo bajo el supuesto de que queden garantizados la
identidad y continuidad de la Constitución.38
d) Quebrantamiento de la Constitución.- Implica la violación de la norma
fundamental, ya que se produce una modificación de la misma, sin atenerse a
los mecanismos de reforma previstos. En un quebrantamiento de la
Constitución no se reforma la normación legal-constitucional, sino que se
adopta solo para un caso particular, una disposición que la desvía, pero queda
subsistente su validez para los demás y en general.
38 SCHMITT. Carl: Ob.cit., pp. 120-122.

48
e) Suspensión de la Constitución.- Se produce cuando una o varias
disposiciones constitucionales son declaradas, provisionalmente, fuera de
vigor. La cuestión afecta principalmente, a los derechos y libertades
fundamentales. El profesor Schmitt señala, que la Constitución en sentido
propio, esto es, las decisiones políticas fundamentales sobre la forma de
existencia de un pueblo, no pueden, claro está, perder temporalmente su vigor,
pero sí las normaciones contenidas en leyes constitucionales y surgidas para
llevar a ejecución tales decisiones, como: Estado de sitio, emergencia o
suspensión de garantías constitucionales. La suspensión no significa, ni
quebrantamiento en caso concreto, -puesto que no se vulnera ninguna
prescripción legal válida- ni reforma, pues pasada la suspensión vuelve a
quedar en vigor, invariable, la prescripción suspendida.39
5. SIGNIFICADOS DEL CONCEPTO DE REFORMA
CONSTITUCIONAL
El concepto de reforma constitucional tiene un significado formal y material. En
sentido formal se entiende bajo dicha denominación a la técnica por medio de la
cual se modifica el texto constitucional. En la mayor parte de las constituciones,
las disposiciones a este respecto se encuentran al final del documento
constitucional. La Reforma Constitucional en sentido material, es el resultado del
procedimiento de enmienda o reforma constitucional en sentido formal.
6. CONSIDERACIONES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL.
La realidad demuestra que los cambios constitucionales son relativamente
frecuentes. Sin embargo, estos cambios no se producen únicamente a través de
la técnica de la reforma constitucional, ya que se pueden producir cambios no
articulados mediante las Convenciones, usos y la propia interpretación
constitucional. Por ello, la reforma constitucional no puede ser considerada
simplemente como el mecanismo de enmendar las disposiciones constitucionales,
sino también y fundamentalmente, como un medio de defensa de la propia
Constitución, que implica el establecimiento de un procedimiento especial para
su modificación, la cual supone darle eficiencia, aplicabilidad a la realidad y evitar
una supresión constitucional a través de medios inconstitucionales o al margen
del dispositivo de reforma constitucional co ntenido en la Constitución. Por lo
dicho, es que muchas veces se dice, que el procedimiento de reforma
constitucional no tiene por objeto el cambio, la modificación o derogación de
alguna(s) leyes constitucionales, sino el de re-adecuar a la realidad alguna(s)
39 Ibidem, pp. 128-130.

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