I
HELY LOPES MEIRELLES
ARNOLDO WALD
GILMAR FERREIRA MENDES
MANDADO
DE SEGURANÇA
EAÇÕES
CONSTITUCIONAIS
32fl.edição,
atuali...
~IBlIOTECA fctl- fUMf,,,
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Orig.m 1..,v. .LtvL r<.u-(
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• MANDADO D...
Prefácio da 32ª Edição
A presente monografia foi publicada, pela primeira vez, em
1967, e desde então, sucederam-se 32 edi...
8 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÔES CONSTITUCIONAIS
Já dizia RUI BARBOSA que, mais do que erigindo estátuas, é com
a publicação...
10 MANDADO DE SEGURANÇA EAÇÕES CONSTITUCIONAIS
ficações substanciais da lei anterior, tivemos que excluir referências
e di...
Sumário'
Prefácio da 32" Edição ........................................................:.......... 7
Ao Leitor .............
14 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS
15. Sentença ................................................................
16 MANDADO DE SEGURANÇA EAÇÕES CONSTITUCIONAIS
Desistência e perda de objeto ................................................
18 MANDADO DE SEGURANÇA EAÇÚES CONSTITUCIONAlS
OmiSsão de providência de indole administrativa. Exercicio de
poder regulam...
20 MANDADO DE SEGURANÇA EAÇÕES CONSTITUCIONAIS
Direito pré-constitucional ...................................................
.! I
i
22 MANDADO DE SEGURANÇAE AÇÕES CONSTITUCIONAIS
Procedimento da representação interventiva segundo a Lei n.
4337/64 ...
24 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÔES CONSTITUCIONAIS
6. Legislação sobre concessão de medidas cautelares e tutela
antecipada
Le...
26 MANDADO DE SEGURANÇA
processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de
direito individual ou coleti...
i
I' 28 MANDADO DE SEGURANÇA
tiva ou direito, próprio ou coletivo, a defender e que esse direito se
apresente liquido e ce...
Ii
30 MANDADO DE SEGURANÇA
2. Natureza processual
O mandado de segurança, como a lei regulamentar o considera,12
é ação ci...
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32 MANDADO DE SEGURANÇA
organizações hospitalares, os estabelecimentos bancários e as insti-
tuições ...
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34 MANDADO DE SEGURANÇA
A entidade que impetrar mandado de segurança deve fazê-lo
em nome próprio, mas em d...
36 MANDADO DE SEGURANÇA
sua vez. editou a SÚInula n. 625. segundo a qual "controvérsia sobre
matéria de direito não impede...
38 MANDADO DE SEGURANÇA
dos atas do Legislativo são sempre vinculadas às normas legaís que
os regem; a discricionariedade ...
"
40 MANDADO DE SEGURANÇA
o efeito normal dos recursos administrativos é o devolutivo;
o efeito suspensivo depende de norm...
42 MANDADO DE SEGURANÇA
a Constituição da República a concede amplamente "para proteger
direito líquido e certo, não ampar...
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  1. 1. I HELY LOPES MEIRELLES ARNOLDO WALD GILMAR FERREIRA MENDES MANDADO DE SEGURANÇA EAÇÕES CONSTITUCIONAIS 32fl.edição, atualizada de acordo com a Lei n. 12.016/2009 com a colaboração de RODRIGO GARCIA DA FONSECA = _MALHEIROS =~= EDITORES
  2. 2. ~IBlIOTECA fctl- fUMf,,, Rog. ..5 3 =t- =t02- Oa1402,6 ,04 ,aJblO Orig.m 1..,v. .LtvL r<.u-( P'no @Ii íS3,bO . • MANDADO DE SEGURANÇA EAÇÕES CONSTITUCIONAIS HELY LOPES MEIRELLES © 1990 - VERALICE CELlDONlO LOPES MEIRELLES I" edição: 1967: 2" edição: 1969: 3" edição: 1975: 4" edição: 1976: S" edição: 1978: 6" edição: 1979: 7" edição: 1980: 8" edição: 1981: 9" edição: 1983: 10a edição. 1985: II" edição: 1987: 12" edição: 1989: 13" edição. I" tiragem: 1989: 2" tiragem: 1991; 14" edição: 1992: IS" edição: 1994: 16" edição: 1995: 17"edição: 1996: 18" edição: 1997: 19" edição: 01.1998: 20a edição: 09.1998: 21aedição. I" tiragem: 08.1999: 2" tiragem: 03.2000: 22aedição: 09.2000: 23" edição: OS.2001: 24" edição: 04.2002: 2S" edição: 01.2003: 26" edição. Ia tiragem: 08.2003: 2" tiragem: 03.2004; 27" edição: 06.2004; 28" edição: 08.200S; 29" edição: OS.2006: 30a edição: 04.2007: 31aedição: 04.2008. ISBN 978-85-7420-964-7 Direitos reservados desta edição por MALHEIROS EDITORES LTDA. Rua Paes de Araújo. 29. conjunto 171 CEP 04531-940 - São Paulo - SP Tel.: (lI) 3078-7205 - Fax: (11) 3168-5495 URL: www.malheiroseditores.com.br e-mail: malheiroseditores@terra.com.br CompOSIção PC Editorial Ltda. Capa: Criação: Nádia Basso Arte: PC Editorial Ltda UNl'JER5!Dft,DE FUMEC 6iblioteca oa FCH Impresso no Brasil Printed in Brazi/ 08.2009 HOMENAGEM Ao meupai, a quem prometi editar seus livros sempre atualizados. Primeiro porque acredito que isso contribuirdpara o Direito Público Bra- sileíro; segundo porque essa é afonna de senti-lo vivo e amdapresente. Meu pai. eterno professor. Meu pai. amigo dos amigos. dafamília, dos empregados. dos vizinhos e ate dos immigos... ço. Meu pai. homem de caráter. homem de convicções. homem sem pre- Meu pai, poeta najuventude. inteligente. vivo e espirituoso. Meu paí. silencíoso na dor. humilde nas homenagens. Meu paí. apoio nos acertos e nos desacertos. Meu paz, que adoravaplantas e ammaIS. Meu pai. que acreditava no nosso Pais. Meu pai. trabalhador até a morte. A este homem. que sempre tevefé na vida, amorpelaspessoas, pelo trabalho e pelo Brasil. Ao ser humano que muito lutou contra os seus defeitos e evoluíu. A ele, que deixou um vazio enonne aos que o conheceram. A ele, que tinha tanta luz e um sorriso tão doce... O meu amor eterno. São Paulo. agosto de 1990 VERALICE CELlDONIO loPES MElRELLES
  3. 3. Prefácio da 32ª Edição A presente monografia foi publicada, pela primeira vez, em 1967, e desde então, sucederam-se 32 edições, das quais 13 em vida de HELY LOPES MEIRELLES e 19 após o seu falecimento. Já foram editados cerca de 200.000 exemplares, que inspiraram decisões dos tribunais e ampararam as razões de advogados e procuradores. Em quatro décadas, mudaram o mundo, o Brasil e o Direito, mas o livro de HELY continua sendo profundamente atual, esgo- tando anualmente suas edições, como tambem tem acontecido com os demais livros de sua autoria, e, em particular, com o seu Direito Administraftvo Brasileiro atualmente em 35' edição. Assim, mantenbo. a afirmação que fizemos, há mais de vinte anos, no sentido de considerar que a história do nosso direito ad- ministrativo se divide em dois períodos: o anterior e o posterior à obra de HELY, que funciona, assim como um divisor de águas entre o antigo e o moderno. A reedição e a atualização da obra de HELY LOPES MEIRELLES constituem um dever que tinbamos em relação à memória do Mestre e Amigo, que renovou o nosso Direito Administrativo e sintetizou adrniraveimente as melbores lições a respeito do mandado de se- gurança. Por outro lado, a sociedade brasileira e os meios jurídicos não podiam perder uma monografia tão rica em ensinamentos, que inspirou e continua a influenciar o legislador e a maioria dos julgados na matéria. Não há dúvida de que manter víva a obra de HEr.Y LOPES MEIREL- LES é a melbor homenagem que lbe poderiamos prestar, garantindo a permanência do uso dos seus livros pelos magistrados, advogados, membros do Ministério Público e estudantes de Direito do nosso País, mediante um esforço de adaptação às novas regras jurídicas, sem a qual as obras mais importantes envelbecem e se tomam obsoletas.
  4. 4. 8 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÔES CONSTITUCIONAIS Já dizia RUI BARBOSA que, mais do que erigindo estátuas, é com a publicação das suas obras completas que cabe homenagear os gran- des juristas. No caso de HELY LOPES MElRELLES, as sucessivas edições de todos os seus livros, que estão sendo republicados, constituem o resultado da convergência de um esforço comum da sua família - e especialmente de sua filha VERA MElRELLES -, dos vários atualizado- res e da MALHEIROS EDITORES com o interesse constante dos leitores, que mantiveram.sua fidelidade ao eminente jurista. Conservou-se, assim, o ritmo das reedições que a obra logrou durante a sua vida, assegurando-lhe uma espécie de imortalidade subjetiva, no diálogo sempre renovado que o Autor mantém com os seus leitores. Como a 13" edição, a última ainda revista pelo Autor, datava de 1989 e contava 197 páginas, introduzimos, a partir da J4ã edição, novos capítulos a respeito da ação civil pública, que foi objeto de oportuna complementação legislativa em 1990. Do mesmo modo, incluímos notas e comentários em relação ao mandado de segurança coletivo, á ação popular e á ação civil pública, analisando inclusive os efeitos da Lei 8.437, de 30.6.1992, que, em alguns dos seus aspectos, adotou a posição preconizada por HELY LOPES MElRELLES, dela se distanciando, todavia, em outros pontos. Considerando que, em relação ao mandado de segurança indi- vidual e â ação popular as posições jurisprudenciais e doutrinárias já se tinham consolidado, não havendo modificações relevantes, maior atenção foi dada, nas edições seguintes, mas anteriores â presente, á evolução dos julgados em relação ao mandado de segurança coletivo, à ação civil pública e ao mandado de injunção, cuja ímportãncia no cenário juridico brasileiro tem aumentado recentemente. Nos acréscimos feitos, nós nos mantivemos fiéis á orientação e ao pensamento de HELy LOPES MElRELLES, tentando vislumbrar quais seriam suas reações diante da hipertrofia da ação civil pública e da consolidação construtiva que se realizou em tomo do mandado de injunção, embora talvez nem sempre tenhamos conseguido acompa- nhar seu estilo, que traduz a personalidade do Autor. No passado, analisamos também os efeitos de Lei 9.139, de 30.11.1995, que alterou os dispositivos referentes ao agravo de instrumento, com importantes reflexos em relação à impetração do mandado de segurança contra atos judiciais. PREFÁCIO DA 32' EDIÇÃO 9 Apartir da 22' edição, contamos com a colaboração do eminente constitucionalista e Presidente do Supremo Tribunal Federal, profes- sor GlLMAR FERREIRA MENDES, acrescentando à obra uma Sexta Parte, de sua autoria exclusiva, que se refere á ação direta de inconstitucio- nalidade (ADI), á ação declaratória de constitucionalidade (ADC), á inconstitucionalidade por omissão, ao controle incidental de normas e à representação interventiva. Todas essas matérias enquadram-se na linha dos assuntos que HELY LOPES MElRELLES pretenderia tratar, numa obra destinada a examinaros principais instrumentos de defesa dos direitos individuais, sob os ãngulos do Direito COlistitucional, Administrativo e Processual. Em edições subseqüentes, incluimos um capítulo a respeito da ação de improbidade e acrescentamos outro referente à argüição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), cuja importãncia tem crescido nos últimos anos e que é da autoria do professor GlLMAR MENDES. Também demos especial atenção á recente evolução legisla- tiva abrangendo o exame das medidas provisórias e ajurisprudência do STF, do STJ e dos demais tribunais do pais. A partir da 3Ql1 edição, além de continuar a fazer a atualização da jurisprudência, deu-se especial atenção às repercussões, nas várias ações e nos diversos recursos, da Emenda Constitucional n. 45 e das modificações do Código de Processo Civil nos últimos anos (Leis ns. 11.111/2005, 11.187/2005, 11.232/2005, 11.276/2006, 11.277/2006, 11.280/2006, 11.418/2006, 11.419/2006 e 11.448/2007), havendo mudanças no regime do recurso de agravo, a permissão da intimação eletrôDÍca, a previsão do indeferimento de inicial repetitiva e a decre- tação de oficio da prescrição, entre outras modificações relevantes. Por sua vez, o Min. GlLMAR FERREIRA MENDES, além de atualizar os vários capítulos de sua autoria, acrescentou ao livro uma Décima Parte a respeito da reclamação constitucional, que tem adquirido, recentemente, uma maior importãncia como remédio para preservar a competência do STF. As provas da 32' ediçãojá estavam em fase de revisão quando o Senado aprovou a nova legislação do mandado de segurança, que foi sancionada, pelo Presidente da República, em 7.8.2009, passsando a Lei n. 12.016 a substituir a legislação anterior. De imediato, pas- samos a fazer a revisão do livro para adaptá-lo à nova lei de modo a evitar que a obra ficasse obsoleta. O trabalho, que tivemos que realizar, foi maiordo que o inicialmente previsto pois, além de modi-
  5. 5. 10 MANDADO DE SEGURANÇA EAÇÕES CONSTITUCIONAIS ficações substanciais da lei anterior, tivemos que excluir referências e discussões jurisprudenciais que se tornaram ultrapassadas. Pensamos que a nova lei conseguiu consolidar e modernizar a nossa legislação na matéria, dando-lhe maior harmonia e coerência, além de reunir, num único diploma, matérias que se encontravam esparsas em vários textos legislativos de épocas distintas. Manteve- se, na lei, o espírito do mandado de segurança e ajurisprudência dos tribunais, sem alterar substancialmente as restrições existentes em relação ao seu uso e as normas referentes li suspensão das liminares, matérias que estavam excluídas da competência dos autores do an- teprojeto. Todo novo diploma legal está sujeito li interpretação construtiva dajurisprudência e da doutrina, que nem sempre pode ser prevista in- tegralmente nas obras publicadas logo após a promulgação do texto, como é o presente caso. Assim sendo, os comentários à nova lei nem sempre podem ser considerados definitivos, mas se inspiraram nos estudos feitos pela Comissão, que a elaborou, e pretenderam manter a estrutura da obra, com a maior fidelidade possível ao pensamento de HELY LOPES MEIRELLES. Se o livro passou das duzentas páginas iniciais para as atuais mais de novecentas foi em virtude da criação de novos institutos e técnicas juridicas e da evolução do mandado de segurança, da ação civil pública e do controle da constitucionalidade. Houve, assim, importantes modificações e, até, uma nova posição construtiva, assumida pelo Supremo Tribunal Federal, dando maior eficiência e rapidez ao processo judicial e garantindo a segurança juridica, já agora considerada como verdadeiro principio constitucional. Agradecemos as sugestões de magistrados, professores, mem- bros do Ministério Público e advogados, que têm permitido que o livro se mantenha em dia com os acórdãos mais recentes. Continuando a contar com a colaboração de RODRIGO GARCIA DA FONSECA, a presente edição conserva o espírito e a visão dos institutos que caracterizam a obra desde a sua elaboração, há mais de quarenta anos. ARNOLDO WALD São Paulo, 15 de agosto de 2009 . i Ao Leitor (Nota à 13" edição) Em 1967publicamos estefascfculo sobre mandado de seguran- ça e açãopopular. visando a sintetizar os conceítos relativos aos dois institutos processuais de prática cotidiana na nossa Justiça. O opúsculo se esgotou tão rapidamente que o reeditamos em sucessivas edições até 1987, adaptando-o â Emenda Constitucional 1/69 e normas subseqüentes. acrescendo o onglnal com ampliações doutrinárias e jurisprudenciazs, mas conservando sempre o sentido prático da obra. Na 11" edição acrescentamos um breve estudo sobre ação civil pública institUída pela Lei n. 7.347, de 24.7.85, por tratar de maté- ria conexa com a ação popular na defesa de interesses difosos da sociedade. Na 12" edição atualizamos todo o texto pela Constituição de 5 de outubro de 1988. estudando os institutos novos - mandado de segurança coletlvo, mandado de injunção e "habeas data ", Nesta 13" edição aprimoramos alguns conceitos e acrescenta- mosjurisprudência recente, para tornar o estudo cada vez mais c/aro e preCISO, embora modesto e deliberadamente sintético. São Paulo, setembro de 1989 oAUToR
  6. 6. Sumário' Prefácio da 32" Edição ........................................................:.......... 7 Ao Leitor ......................................................................................... II PRIMEIRA PARTE MANDADO DE SEGURANÇA ó k 1. Conceito e legitimidade ............................................................ 25 2. Natureza processual ................................................................. 30 3. Ato de autoridade ..................................................................... 30 4. Direito individual e colewo, líquido e certo ........................... 33 5. Objeto ....................................................................................... 36 6. Cabimento ................................................................................ 39 Ato de que caiba recurso administrativo .................................. 39 Atojudicial ................................................................................ 40 Ato disciplinar .......................................................................... 48 Ato de dirigente de estabelecimento particular ........................ 49 O mandada de segurança e a arbitragem ................................ 50 7. Prazo para impetração ............................................................. 57 8. Partes ........................................................................................ 60 lmpetrante ................................................................................. 61 lmpetrado .................................................................................. 62 Ministério Público .................................................................... 69 Terceiro prejudicado ................................................................. 70 9. Litisconsórcio e assistência ..................................................... 71 10. Competência ............................................................................. 75 Varas privativas ........................................................................ 80 11. Petição inicial e notificação ..................................................... 81 12. Liminar ..................................................................................... 85 13. Suspensão da liminar ou da sentença ..................................... 95 Suspensão de liminar ................................................................ 100 14. Informações ............................................................................. 103 * v. o indice Alfabético-Rernlssivo no final desta obra.
  7. 7. 14 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS 15. Sentença ................................................................................... 105 16. Execução .................................................................................. 108 17. Recursos ................................................................................... 113 18. Coisajulgada ............................................................................ 119 19. Mandado de segurança coletívo............................................... 121 20. Questõesprocessuais ............................................................... 129 Tramitação nas férias forenses ................................................. 129 Julgamento no Tribunal ............................................................ 130 Alteração do pedido .................................................................. 130 Alteração dosfundamentos ....................................................... 131 Argüições incidentes ................................................................. 131 Desistência da impetração ....................................................... 132 Prevenção de competência e litiscOnsÓrclO unitário ................ 133 Atendimento do pedido antes da sentença ................................ 134 Valor da causa .......................................................................... 134 21. A nova lei .................................................................................. 135 SEGUNDA PARTE AÇÃOPOPULAR éi)V-- 1. COl/ceito .................................................................................... 148 2. Requisitos da ação ................................................................... 150 3. Fins da ação ............................................................................. 155 4. Objeto da ação .......................................................................... 158 5. Partes ........................................................................................ 161 6. Competêllcia ............................................................................. 165 7. Processo e limillar Processo .................................................................................... 168 Liminor ..................................................................................... 169 8. Selltellça ................................................................................... 173 9. Recursos ................................................................................... 177 10. Coisajulgada ............................................................................ 178 11. Execução .................................................................................. 180 TERCEIRA PARTE AÇÃO CIVIL PÚBLICA "-- 1. COllceito e objeto ...................................................................... 183 'v- 2. Legitimação daspartes e ospoderes do Ministério Público ..... 193· ov.. 3. Foro eprocesso ........................................................................ 204 4. Responsabilidade do réu e a s""tel/ça ..................................... 212 5. A ação civilpública no mercado de capitais ........................... 219 6. A ação civilpública e a defesa do consumidor ....................... 222 sUMÀRIO 15 7. A ação civilpública no Estatuto da Criança e do Adolescente 226 8. A ação civilpública e as infrações da ordem econômica ....... 229 9. A ação de improbidade admillistrativa .................................... 230 A ação de improbidade administrativa e a ação civilpública . 232 A competênclOparajulgamento da ação de ImprobIdade ad- ministrativa .......................................................................... 235 As partes na ação de improbidade administrativa ................... 242 Outras questões processuais ..................................................... 249 ConsIderaçõesfinais ................................................................. 256 10. A recellte evolução da ação civilpública. Usos e abusos. AlIá- lise de sua patologia Da importância das caracteristicas do instituto ...................... 259 Da recentepatologia das ações públicas ................................. 266 Conclusões ................................................................................ 284 QUARTA PARTE MANDADO DEINJUNÇÃO -- I. Conceito e objeto ...................................................................... 287 2. Competêllcia e procedimellfo ................................................... 290 3. Julgamellto ............................................................................... 294 4. Recursos ................................................................................... 300 5. Execução .................................................................................. 301 QUINTA PARTE ----"HABEASDATA" , 1. COl/ceito e objeto ...................................................................... 303 2. Competência ............................................................................. 308 3. Legitimação eprocedimento .................................................... 309 4. Julgamento e execução ............................................................ 311 5. O "Izabeas data" na Lei11. 9.507/97 ........................................ 313 O acesso extrajudicial às informações ..................................... 313 O cabimento do "habeas data" ................................................ 316 A ação judiCial .......................................................................... 317 Algumas questões processuais .................................................. 322 Provapre-constiluida ............................................................... 322 Limites do procedimento ........................................................... 323 Aplicação analógIca do Código de Processo Civil .................. 323 Recursos e liminar .................................................................... 324 Honorórios de advogado .......................................................... 325 Litisconsórcio e assistência ...................................................... 326 Valor da causa e competência .................................................. 326
  8. 8. 16 MANDADO DE SEGURANÇA EAÇÕES CONSTITUCIONAIS Desistência e perda de objeto ................................................... 327 Prazo para impetração ............................................................. 327 Prevenção .............................................••••................................ 328 Coisajulgada .......................•.................................................... 328 / SEXTA PARTE", AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. AÇÃO DECLARATÓRlA DE CONSTITUCIONALIDADE E AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO I - FORMAÇÃO HISTÓRICA DO CONTROLE ABSTRATO DE NORMAS ................................................................................... 330 A Constituição de 1988 ............................................................. 334 ALei n. 9.868. de IO.lI.99. e aLei n. 9.882. de 3.12.99 .......... 339 Il-AÇÃO D/RETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 1. Legitimidade ............................................................................. 339 Presidente da República ........................................................... 341 Mesas do Senado e da Câmara ................................................ 344 Governador de Estado/Assembléia Legislativa e relação de pertinência ........................................................................... 344 Governador do Distrito Federal e Câmara Distrital ............... 345 Procurador-Geral da República ............................................... 348 Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ............ 349 Partidos políticos ...................................................................... 349 O direito de propositura das confederações smdicalS e das en- tidades de classe de âmbito nacional .................................. 350 2. Objeto ....................................................................................... 357 Leis e atas normativos federais ................................................ 358 Leis e atas normativos estaduais .............................................. 365 Leis e atas normativos distritais ............................................... 365 Atas legislativos de efeito concreto .......................................... 366 Direito pré-constitucional ......................................................... 370 Projetas de lei ........................................................................... 372 Ato normativo revogado ........................................................... 373 A problemática dos tratados ..................................................... 374 Lei estadual e concorrênCIa de parâmetros de controle ........... 375 3. Parâmetro de controle ............................................................. 377 Constituição .............................................................................. 378 Direitofederal ........................................................................... 380 4. Procedimento ........................................................................... 383 SUMÁRIo 17 RequisItos da petição iniCIai e admissibilidade da ação .......... 383 Modificação da petição inicIal ................................................. 385 Cadeia normativa da norma impugnada .................................. 386 Intervenção de terceiros e "amicus curiae" ............................. 388 Informações das autoridades das quais emanou o ato norma- tivo e manifestações do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República .......................................... 389 Apuração de questõesfáticas no controle de constitucionali- dade ..................................................................................... 390 5. Medida cautelar ..........................................................:............ 392 6. Decisão ..................................................................................... 393 III- AÇÃO DECLARATÓRlA DE CONSTITUCIONALIDADE i. Criação da ação ....................................................................... 393 A Lei n. 9.868. de 10.lI.99 ....................................................... 414 2. Legitimidade ............................................................................. 414 Demonstração da existêncía de controversiafudictai na ação declaratária de constituCIOnalidade .................................... 414 3.0bjeto ....................................................................................... 419 Leis e atas normativosfederais ................................................ 420 4. Parâmetro de controle ............................................................. 422 5. Procedimento ........................................................................... 423 Requisitos da petição inicial e admissibilidade da ação .......... 423 Intervenção de terceiros e "am/cus curiae" ............................. 425 Procedimento ............................................................................ 427 Apuração de questõesfáticas no controle de constitUCIonali- dade ..................................................................................... 427 6. Medida cautelar ....................................................................... 428 7. Decisão ..................................................................................... 429 IV- AÇÃO D/RETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR -.;: OMISSÃO 1. introdução ................................................................................ 429 2. Pressupostos de admissibilidade ConsIderações preliminares ..................................................... 435 Legitimação para agir .............................................................. 443 3.0bjeto Considerações preliminares ..................................................... 445 Omissão legislativa. Considerações preliminares .................... 445 A omissão parcial ..................................................................... 449 Casos relevantes de omissão legislativa nafurisprudêncía do STF ....................................................................................... 453
  9. 9. 18 MANDADO DE SEGURANÇA EAÇÚES CONSTITUCIONAlS OmiSsão de providência de indole administrativa. Exercicio de poder regulamentar ............................................................. 455 Omissão de medidas ou atas administrativos ........................... 456 4. Procedimento Considerações geraIs ................................................................ 457 Cautelar .................................................................................... 458 5. Decisão Considerações preliminares ..................................................... 459 Suspensão de aplicação da nonna eIvada de omissão parcial e/ou aplicação excepcIOnal ................................................. 463 Suspensão dos processos .......................................................... 467 . guIsa de conclusão ................................................................ 468 V-AS DECISÕES DO STFNO CONTROLE ABSTRATO DE NORMAS E OS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Procedimento de tomada de decisões ....................................... 468 Declaração de nulidade ............................................................ 469 Extensão da declaração de inconstituCionalidade ................... 469 A interpretação confonne â Constituição ................................. 474 AdmIssibilidade e limites da interpretação conforme à Cons- tituição ................................................................................. 476 Entre a interpretação conforme e a decisão manipulativa de efeitos aditivos ..................................................................... 477 A declaração de constitucIOnalidade das leis ........................... 482 A declaração de constitucionalidade e a "leI ainda constitucional" .................................................................... 483 Declaração de inconstitucionalidade com efeitos "ex tzme" e declaração de inconstitucionalidade com efeitos "ex nunc" 484 As decisões proferidas na ação direta de inconstitucionalidade por omissão e sua eficticia mandamental ............................ 491 A limitação de efeitos e o art. 27 da LeI n. 9.868/99 ................ 492 A aplicação do art. 27 da Lei 9.868/99 najurisprudência do STF .............•.......................•................................................. 495 VI - SEGURANÇA E ESTABILIDADE DAS DECISÕESEM CONTROLE ABSTRATODE CONSTITUCIONALIDADE EficáCia "erga omnes" e a declaração de constitucionalidade 498 LimItes objetivos da eficácia "erga omnes ",' a declaração de constitucíonalidade da norma e a reapreciação da questão pelo STF ............................................................................... 501 sUMÁRIo Eficticia "erga omnes" na declaração de inconstitucionalidade proferida em ação declaratória de constitucionalidade ou 19 em ação direta de inconstitucionalidade ............................. 504 A eficticia "erga omnes" da declaração de nulidade e os atas smgularespraticados com base no ato normativo declarado inconstitucional ................................................................... 504 A eficdcia "erga omnes n da declaração de inconstitucionali- dade e a superveniência de lei de teor idêntico ................... 505 Conceito de "efeito vinculante" ............................................... 506 LImites objetivos do efeito vinculante ...........................:........... 508 LImites subjetivos ...................................................................... 515 Efeito vinculante de decisão proferida em ação direta de in- constitucionalidade .............................................................. 516 Efeíto Vinculante da cautelar em ação declaratória de consti- tucionalidade ....................................................................... 518 Efeito Vinculante da deCIsão concessiva de cautelar em ação direta de inconstituCIonalidade ........................................... 520 Efeito vinculante de decisão indeferitárza de cautelar em ação direta de inconstitucionalidade ........................................... 523 Si:rrMA PARTE /, ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO ·V DE PRECEITO FUNDAMENTAL I. Introdução. Origens da lei sobre a argüição de descumpri- mento de preceitofundamental ............................................... 529 A controvérsia sobre a constitucionalidade da Lei n. 9.882/99 537 InCIdente de mconstituclOnalidade e argãição de descumpri- mento ................................................................................... 539 Características processuG/s ...................................................... 544 A argãição de descumprimento de preceitofundamental na JurisprudêncIa do STF ......................................................... 545 2. Legitimidadepara argiiir o descumprimellto de preceitofUll- damental Considerações preliminares ..................................................... 547 Legitimação ativa ..................................................................... 549 Controversiajudicial oujun'dica nas ações de caráter ínciden- tal ......................................................................................... 549 InexistênCIa de outro meio eficaz: princípio da subsidiariedade 551 3. Objeto da argüição de descumprimento de preceito fUllda- melltal ConSiderações preliminares ..................................................... 559 UNIVERSIDADE FUMEC 8iblioteca da FCH
  10. 10. 20 MANDADO DE SEGURANÇA EAÇÕES CONSTITUCIONAIS Direito pré-constitucional ......................................................... 559 Leipré-constitucional e alteração de regra constitucional de competência legislativa ....................................................... 570 O controle direto de constitucionalidade do direito municzpal emface da Constituição Federal ......................................... 572 Pedido de declaração de constitucionalidade (ação declarató- ria) do direito estadual e municipal e argüição de descum- primento ............................................................................... 573 A lesão a preceito decorrente de mera interpretaçãojudicial .. 574 Contrariedade à Constituição decorrente de decisãojudicral sem base legal (oufondada emfalsa base legai) ................ 575 OmISsão legislativa no processo de controle abstrato de normas e na Grgüição de descumprimento de preceitofondamental .. 577 O controle do ato regulamentar ............................................... 579 4. Parâmetro de controle Considerações preliminares ..................................................... 579 Preceitofondamental e princípio da legalidade: a lesão a pre- ceitofondamental decorrente de ato regulamentar ............. 583 5. Procedimento ........................................................................... 586 Requisitos da petição iniCIal e admissibilidade das ações ....... 586 Informações e manifestações do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República ..................................... 587 Intervenção de terceIros e "amicus curtae" ............................. 588 Apuração de questõesfáticas e densificação de informações na ação de descumprimento de preceitofondamental ........ 589 6. Medida cautelar ....................................................................... 589 7. As decisões do STF na argüição de descumprimento Procedimento de tomada de decisões ....................................... 591 Técnicas de decisão. efeitos da declaração de ilegitimIdade. segurança e estabilidade das decisões ................................ 592 OITAVA PARTE O CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS /." NO DIREITO BRASILEIRO 1. Introdução ................................................................................ 594 2. Pressupostos de udmissibüidude do controle concreto Requisitos subjetlvos ................................................................. 602 Requisitos objetivos .................................................................. 603 Participação de "amicus curtae ". do Ministério Público e de outros interessados no incidente de inconstitucionalidade perante os Tribunais ............................................................ 613 sUMÁRIo 21 Controle Incidental de normas e parâmetro de controle .......... 615 3. O controle incidental de normas no STF Considerações preliminares ..................................................... 616 Possibilidade de declaração incidental de inconstitucIOnalida- de pelo STFsem que se verifique a relevância da aplica- ção da lei para o caso concreto ........................................... 617 O recurso extraordintirto contra decisão de Juizados EspeciaIS Federais e contra decisão dos TribunaIS de Justiça nos ca- sos repetitivos ...................................................................... 619 Repercussão geral e controle incidental de constitucionalidade noSTF .................................................................................. 623 Controle preventivo de projeto de emenda constitucional em mandado de segurança ........................................................ 628 Opapel do Senado Federal ...................................................... 628 A suspensãopelo Senado Federal da execução de lei declarada inconstitucIonalpelo STFna Constituição de 1988 ............ 637 Repercussão da declaração de inconstitucionalidade profen- da pelo STF sobre as decisões de outros tribunais .............. 639 A suspensão de execução da lei pelo Senado e mutação consti- tuCIOnal ................................................................................ 640 4. Notas peculiares sobre o controle incidental na Constituição de 1988 Considerações preliminares ..................................................... 654 A ação CIvil público como instrumento de controle de consti- tucionolldade ....................................................................... 654 "Causa petendi" aberta do recurso extraordinário ................. 662 O controle incidental e a aplicação do art. 27 da Lei n. 9.868/ .99 ......................................................................................... 662 A guisa de conclusão ................................................................ 668 NONA PARTE A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA 1. Introdução ................................................................................ 670 2. Pressupostos de admissibüidade da representação interventiva Considerações preliminares ..................................................... 674 Legitimação ativa "ad causam" ............................................... 675 Objeto da controversía ............................................................. 677 Representação interventiva e atos concretos ............................ 679 Representação interventiva e recusa â execução de leIfederal 681 3. Parâmetro de controle ............................................................. 682 4. Procedimento Considerações gerais ................................................................ 689
  11. 11. .! I i 22 MANDADO DE SEGURANÇAE AÇÕES CONSTITUCIONAIS Procedimento da representação interventiva segundo a Lei n. 4337/64 e o Regimento Interno do STF .............................. 690 Cautelar na representação interventiva ................................... 692 Procedimento da representação interventtva - Necesszdade de nova fel ................................................................................ 693 5. Decisão ..................................................................................... 697 6. À guisa de conclusão ............................................................... 701 DÉCIMA PARTE ~ A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF <'0 1. Considerações preliminares .................................................... 703 2. Objeto da reclamação .............................................................. 708 A reclamação parapreservar a competência do STF .............. 709 A reclamação para assegurar a autoridade das decisões do STF. Considerações gerais .................................................. 717 A reclamação para assegurar o cumprimento de decisão de mérito em ação dtreta de inconstitucíonalidade e ação de- ./ claratória de constitucionalídade ........................................ 718 ", Cabimento da reclamação para preservar autoridade de de- cisão do STF em cautelar concedida em ação declaratória de constitucionalidade e em ação dtrela de inconstitucíona- , [idade ................................................................................... 725 ; 3. Decisão em argüição de descumprimento de preceitofunda- mental e reclamação ................................................................ 729 4. Súmula vinculante e reclamação constitucional .................... 733 5. Reclamação e suspensão da execução de leipelo Senado ..... 735 6. Procedimento Lmhas gerais ............................................................................ 740 ::: 7. Conclusão ................................................................................. 743 y, DÉCIMA PRIMEIRA PARTE ' / " O CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE r, DO DIREITO ESTADUAL E DO DIREITO MUNICIPAL 1. Considerações preliminares .................................................... 745 2. Controle do direito estadual e municipal na Constituição de 1988 e a coexistência dejurisdições constitucionais estaduais efederal .................................................................................... 746 3. Concorrência de parãmetros de controle ................................ 756 4. Parâmetro de controle estadual e questão constitucional federal ConsIderações prelimmares ..................................................... 759 Recurso extraordinárto e norma de reprodução obrígatóna ... 759 I t sUMÀRlo 23 5. Ação declaratória de constitucionalidade no âmbito estadual 762 6. A argiiição de descumprimento de preceitofundamental e o controle de atos municipais emface da Constituição Federal Considerações gerOls ................................................................ 764 7. O controle da omissão legislativa no plano estadual ou dis- trital .......................................................................................... 765 8. O controle de constitucionalidade no âmbito do Distrito Fe- deral Considerações preliminares ..................................................... 767 A possibilidade de instituição de ação direta no âmbito 110 Dis- trito Federal ......................................................................... 770 9. Reclamação no âmbito estadual .............................................. 773 10. Eficácia "erga omnes" das decisões proferidas em sede de controle abstrato no âmbito estadual Considerações preliminares ..................................................... 775 APÊNDICE 1. Constituição da República Federativa do Brasil. de 5 de outubro de 1988 ........................................................... 781 2. Súmulas do STF e do STJ ....................................................... 785 3. Legislação sobre mandado de segurança individual e coletivo LeI n. 12.016. de 7.8.2009 ........................................................ 788 Quadro comparativo entre a Lei n. 1.533/1951. o Projeto de lei n. 5.067/2001 e a Lei n. 12.016/2009 ............................... 794 4. Legislação sobre ação popular Lei n. 4.717. de 29.6.1965 ........................................................ 811 5. Legislação sobre ação civilpública Lei n. 7.347. de 24.7.1985 ........................................................ 818 LeI n. 9.008. de 21.3.1995 ........................................................ 822 Lein. 7.853. de 24.10.1989 ...................................................... 825 LeI n. 7.913. de 7.12.1989 ........................................................ 826 LeI n. 8.069. de 13.7.1990 ........................................................ 827 LeI n. 8.078. de 11.9.1990 ......................................................... 831 LeI n. 8.429. de 2.6.1992 .......................................................... 836 LeI n. 10.257. de 10.7.2001 (Estatuto da Cidade. art. 52) ....... 845 Lei n. 10.628. de 24.12.2002 .................................................... 845 Lei n. 10.671. de 15.5.2003 (Estatuto de Defesa do Torcedor. arts. 3", 40 e 41) ..................................................................... 846 Lei n. 10.741. de 1.10.2003 (Estatuto do Idoso. arts. 69-92) ... 846 Projeto de Emenda Constitucional do Senador Jutahy Magalhães .................................................................................... 851
  12. 12. 24 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÔES CONSTITUCIONAIS 6. Legislação sobre concessão de medidas cautelares e tutela antecipada Lei n. 8.437. de 30.6.1992 ........................................................ 853 Lei n. 9.494. de 10.9.1997 ........................................................ 854 7. Legislação sobre agravo, com repercussões na utilização do mandado de segurança Lei n. 9.139. de 30.11.1995 ....................................................... 856 Lei n. 10.352. de 26.12.2001 .................................................... 858 Lei n. 11.187. de 19.10.2005 ..................................................... 861 8. Legislação sobre "habeas data" Lei n. 9.507. de 12.11.1997 ....................................................... 862 Lei n. 11.111. de 5.5.2005 ......................................................... 867 9. Legislação sobre intervenção da União Federal nosprocessos Lei n. 9.469. de 10.7.1997 ........................................................ 869 10. Legislação sobre ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidadeJ ação direta de inconsti- tucionalidadepor omissão e argüição de descumprimento de preceitofundamental Lei n. 9.868. de 10.11.1999 ....................................................... 869 AnteproÍeto de Lei n. ... (disCiplina legal da ação direta de in- constitucionalidadepor omissão) .......................................... 879 Lei n. 9.882. de 3.12.1999 ........................................................ 881 11. Legislação sobre representação interventiva ProÍeto de Lei do Senado n. 51, de 2006 .................................. 888 12. Leis de modernização do processo civil Lein. 11.417. de 19.12.2006 ..................................................... 890 Lei n. 11.418. de 19.12.2006 ..................................................... 893 Lei n. 11.419. de 19.12.2006 ..................................................... 895 Lei n. 11.672. de 8.5.2008 ......................................................... 902 Índice alfabético-remissivo ............................................................ 905 PRIMEIRA PARTE MANDADO DE SEGURANÇA 1. Conceíto e legi/ímidade. 2. Natureza processual. 3. Ato de autoridade. 4. Direito mdividual e cole/IVO. liqUido e certo. 5. Objeto. 6. Cabimento. 7. Prazo para lmpetração. 8. ParJes. 9. Litisconsórclo e assIstên- cia. 10. Competêncla. JI. Petição micial e notificação. 12. Limmar. J3. Suspensão da limmar ou da sentença. 14. Informações. J5. Sentença. 16. Execução. 17. Recursos. 18. Corsajulgada. 19. Mandado de segu- rança cole/IVO. 20. Questões processualS.2i. A nova ler. 1. Conceito e legitimidade Mandado de segurançaI é o meío constitucíonal posto à dis- posição de toda pessoa fisíca ou juridíca, órgão com capacídade 1. Sobre mandado de segurança consultem-se 05 segumtes autores pátrios: Castro Nunes. Do Mandado de Segurança, 1946; Luís Eulália de Bueno Vidigal. Do Mandado de Segurança, 1953~ Themistocles Brandão Cavalcantl. Do Mandado de Segurança, 1957; Amoldo Wald, Do Mandado de Segurança na Prática JudiciárIa. 1968 (4Jl ed., revÍsta e atualizada com a colaboração de Ana Maria Goffi Flaquer Scartezzim, 2003); Ary Florêncio Guimarães. O MinistérIO Público no Mandado de Segurança. 1959; Othon Sidou, Do Mandado de Segurança, 1959; Celso Agrícola Barbi, Do Mandado de Segurança. 1960; Carlos Alberto Menezes Direito, Manual do Mandado de Segurança, 1991; Victor Nunes Leal. "Questões pertInentes ao man- dado de segurança". RDA 11/73; Alcides de Mendonça Lima. "Efeitos do agravo de petIção no despacho concessivo de medida límmar no mandado de segurança", RT 272122; Alfredo Buzaid, Do Mandado de Segurança. Saraiva, 1989. e RT258/35; Seabra Fagundes, O Controle dos Atas Adminzstrativospelo PoderJudiciárzo, 1957, pp. 293 e 55., e tb. "A nova Constituíção e o mandado de segurança". RDA 89/l; CaIO TáCIto. "O mandado de segurança e o poder nonnatIvo da Administração", RDA 46/246; Hamílton de Moraes e Barros, As Liminares do Mandado de Segu- rança, 1963~ José Carlos Barbosa Moreira. Mandado deSegurança-Ação Popular - Ação Direta de Declaração de InconstitUCionalidade (Indicações de Doutrina e Junsprudência), 1964, e tb. "Mandado de segurança e condenação em bonorànos de advogado", RDPG 23150; Jorge Salomão, Execução de Sentença em Mandado de Segurança, 1965; Luiz Rodolfo de Araújo Júnior, Do LiuscollSorcio PasSIVO em Mandado de Segurança, 1965~ Josê Manoel de Arruda Alvim Neto, "Mandado de
  13. 13. 26 MANDADO DE SEGURANÇA processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo,2 liquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão por ato de autoridade, não amparado por habeas corpus ou habeas data, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça (CF, art. 52, LXIX e LXX; ar!. 12 da Lei n. 12.016, de 7.8.2009).3 Caso o direito ameaçado ou violado caiba a mais de uma segurança e sua aplicabilidade ao Direito Tributário'" RDP 5/41; Clenicio da Silva Duarte, "Execução de sentença em mandado de segurança", RDP 8/115; Sérgio de Andréa Ferreira, "A natureza mandamental-condenatóría do mandado de seguran- ça", RDP 22149, e th. "O mandado de segurança e o ato legislativo", RDPG 24/38; Ulderico Pires dos Santos, O Mandado de Segurança na Doutrina e na JuriSpro.- dência. Forense, 1973; Celso Ribeiro Bastos, Do Mandado de Segurança. Saraíva, 1978: Carlos Mário da Silva Velloso, "Do mandado de segurança", RDP 55-56/333; Kazuo Watanabe. Controle Junsdicional e Mandado de Segurança contra Atos Judiciais. Ed. RT. 1980; Jose Cretella Jr.• Comentàn'os Os LeiS do Mandado de Segurança, Saraiva, 1980. e tb. Do Mandado de Segurança, Forense, 1980; Mílton Flaks. Mandado de Segurança - Pressupostos da lmpetração, Forense. 1980; Níl- son Ramon, Do Mandado de Segurança, Curitiba, 1980; Celso Ribeíro Bastos, Do Mandado de Segurança, Saraíva, 1982; AsSOCIação Paulista do Ministéno Público, Curadoria de Mandados de Segurança. ed. APM. 1984; Pinto Ferreira, Teorza e Prútica do Mandado de Segurança, SaraiVa, 1985; Celso Antônio Bandeira de Mello, Adílson de Abreu Dallart, Sérgio Ferraz, Lucia VaUe Figueiredo e Carlos Máno da Silva Velloso, Curso de Mandado de Segurança, Ed. RT, 1986; Lúcia VaJle FigueIredo, Mandado de Segurança, 6ll ed.• São Paulo, MalheIros Editores, 2009; Sérgio Ferraz, Mandado de Segurança, 311. ed.• Malheiros Editores. 2006; Cármen LucIa Antunes Rocha, "Do mandado de segurança", RevLSta de Informação LegLSla- tiva, 1986, pp. 131 e 55.; 1. J. Calmon de Passos. Mandado de Segurança Cole/iVo. Mandado de lnjunção e "Habeas Data" - Constituição e Processo, Forense. 1989; Michel Temer, "Algumas notas sobre o mandado de segurança coletivo. o mandado de injunção e o habeas data", RPGE-8P 30/11; Carlos Ari Sundfeld, "Anotação sobre o mandado de segurança coletivo", RPGE-5P29/163: Lucia Valle Figueiredo. "Mandado de segurança na Constituição de 1988", RDP 87/81, e "Breves reflexões sobre o mandado de segurança no novo texto constitucional", RT 635/24; Celso Agrícola 8arbi, "Mandado de segurança na Constituição de 1988", RT 635119; Alfredo Buzaid., "Mandado de segurança, mjunctions e mandamus", RePro 5317; Vicente Greco Filho. Tutela Constitucional das Liberdades, São Pauto. 1989. e Mandados de Segurança e de lnjunção - Estudos de Direito Processual Constitu- cional em Memõria de Rona/do Cunha Campos. sob a coordenação do Min. Sálvio de Figueiredo Teixeíra, São Paulo. Saraíva, 1990. Ressalte-se que as obras indicadas foram editadas na vigência da antiga lei disciplinadora do mandado de segurança (Lei n. 1.533/51), substituída pela Lel n. 12.016, de 7.8.2009. 2. O mandado de segurança para defesa de ínteresses coletivos, por suas pe- culiaridades e para melhor SIstematização da matéria, mereceu tratamento em ítem â parte (n. 19). 3. Art. 1.Q da Lei D. 12.016/09: "Conceder-se-à mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por haheas corpus ou habeas data. MANDADO DE SEGURANÇA 27 pessoa, qualquer uma delas poderá requerer a correção judicial (art. 12, § 32, da Lei n. 12.016/09). Não só as pessoasfisicas ejurídicas podem utilizar-se e ser pas- síveis de mandado de segurança, como tambem os órgãos públicos despersonalizados, mas dotados de capacidade processual, como as Chefias dos Executivos, as Presidências das Mesas dos Legislativos, os Fundos Financeiros, as Comissões Autônomas, as Agências Regu- ladoras, as Superintendências de Serviços e demais órgãos da Admi- nistração centralizada ou descentralizada que tenham prerrogativas ou direitos próprios ou coletivos a defender.' Respondem também em mandado de segurança as autoridades judiciárias quando pratiquem atas administrativos ou profiram de- cisões judiciais que lesem direito individual ou coletivo, líquido e certo, do impetrante. Na ordem privada, podem impetrar segurança, além das pessoas e entes personificados, as universalidades reconhecidas por lei, como o espólio, a massa falida, o condomínio de apartamentos. Isto porque a personalidade jurídica e independente da personalidade judiciária, ou seja, da capacidade para ser parte em juízo; esta é um minus em relação àquela. Toda pessoa física ou juridica tem, necessariamente, capacidade proçessual, mas para postular em juizo nem sempre é exigida personalidade jurídica; basta a personalidade judiciária, isto é, a possibilidade de ser parte para defesa de direItos próprios ou coletivos.5 O essencial para a impetração é que o impetrante - pessoa física ou jurídica, órgão público ou universalidade legal - tenha prerroga- sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder. qualquer pessoa tisica ou jurídica sofrerviolação ou houverjusto receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça". 4. Nosso mandado de segurança inspirou-se no juicio de amparo do Direito Mexicano, que vigora desde 1841, para a defesa de direito individuai, líquido e certo. contra atos de autoridade. Para um panorama atual da matéria não só no México e no Brasil, como no resto da América Latina e das influênCIas recíprocas das legislações e dajunsprudência dos vàrios países, v.: Eduardo Ferrer MacGregor, "EI amparo ibe- roamencano (estudio de derecho procesal constitucional comparado)", RePro 143n9. 5.1ames Goldschmidt, Derecho Procesal Civil, 1936, p. 162; Jose Alberto dos Reis, Comentarz'os ao Código de Processo Civil Português. JJ123. 1944; Lopes da Costa, Direito Processual Brasileiro. l/286, 1941; Víctor Nunes Leai. "Personalidade judiciána das Câmaras MunicipaIS", RDA 15/46, e STF, RTJ69/475.
  14. 14. i I' 28 MANDADO DE SEGURANÇA tiva ou direito, próprio ou coletivo, a defender e que esse direito se apresente liquido e certo ante o ato impugnado. Quanto aos orgãos públicos, despersonalizados mas com prer- rogativas próprias (Mesas de Câmaras Legislativas, Presidências de Tribunais, Chefias de Executivo e de Ministério Público, Presidên- cias de Comissões Autônomas etc.), a jurisprudência é uniforme no reconhecimento de sua legitimidade ativa e passiva para impetrar mandado de segurança (não para ações comuns), restrito à atuação funcional e em defesa de suas atribuições institucionais.6 Quanto aos agentes políticos que detenham prerrogativas fun- cionais específicas do cargo ou do mandato (Governadores, Prefei- tos, Magistrados, Parlamentares, Membros do Ministério Público e dos Tribunais de Contas, Ministros e Secretàrios de Estado e outros), também podem impetrar mandado de segurança contra ato de au- toridade que tolher o desempenho de suas atribuições ou afrontar suas prerrogativas, sendo freqüentes as impetrações de membros de corporações contra a atuação de dirigentes que venham a cercear sua atividade individual no colegiado ou, mesmo, a extingnir ou cassar seu mandato.7 De acordo com o ar!. 32 da lei ora em vigor, o writ também pode ser impetrado por titular de direito liquido e certo decorrente de direi- to de terceiro, a fuvor do direito originário, se o seu titular não o fizer, no prazo de 30 dias contados da sua notificaçãojudicial.8 O mandado de segurança normalmente é repressivo de uma ilegalidade já cometida, mas pode serpreventivo de uma ameaça de direito liquido e certo do impetrante. Não basta a suposição de um direito ameaçado; exíge-se um ato concreto que possa pôr em risco o direito do postulante" 6. SlF. RDA 45/319. RTJ69/475; TJRS.RDA 15/46.561269; TlPR. RT301l590, 3211529; TJRJ,RT478/181; TASP, RDA 54/166, 72/267, 731287.RT337/373, 339/370; TJSP. RDA 981202, 108/308, RT3711120. 7. TJMT, RT 517/172; TlPR. RDA 1ll/313, RT 442/193; TASP, RT320/479; TJSP, RDP 28/239. RT2471284. 8. Com a ressalva de que se deve respeitar, tambem nesse caso. o prazo deca- dencíal previsto no art 23, Ín verbis: "O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-à decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciêncía, pelo interes- sado, do ato ímpugnado", 9....A segurança preventiva pressupõe a existêncía de efetiva ameaça a direito, ameaça que decorre de atas concretos da autoridade pública" (STF. MS D. 25.009-DF. ReI. Min. Carlos VeHoso. RTJ 194/594). I J J~ MANDADO DE SEGURANÇA 29 O mandamus preventivo tem sido muito utilizado em matéria tributària, em especial para proteção contra a cobrança de tributos inconstitucionais. Embora não seja cabível o mandado de segurança contra lei em tese (Súmula n. 266 do STF), a edição de nova legis- lação sobre tributação traz em si a presunção de que a autoridade competente irá aplicá-la. Assim, a jurisprudência admite que o con- tribuinte, encontrando-se na hipótese de incidência tributária prevista na lei, impetre o mandado de segurança preventivo, pois há uma ameaça real e um justo receio de que o fisco efetue a cobrança do tributo. Neste sentido, há várias decisões do STllO Por outro lado, muito se discutiu sobre os efeitos da eventual prática, ainda no curso do processo, do ato que o mandado de segu- rança preventivo visava impedir, havendo quem defendesse que a impetração perdia o seu objeto e a parte devia ajuizar novo mandado de segurança, desta feita repressivo. Ajurisprudência do STJ, porém, é no sentido de considerar que o mandado de segurança preventIVO não fica prejudicado pela prática do ato, devendo este ser anulado e desconstituído na hipótese de concessão da segurança.11 O processo do mandamus, justamente por tratar-se de ação de rito especial de indole constitucional, tem prioridade sobre todos os demais processos, à exceção do habeas corpus (art. 20 da Lei n. 12.016/09). o STJ vem entendendo que o mandado de segurança preventivo pode propIciar uma tutela simplesmente declaratória (REsp n. 81.218~DF. ReI. Min. Ari Pargendler. RDR 6/229). Acórdão do TRF_SIl Região. no entanto, afinnou que "o mandado de segurança não pode ser utilizado como se fora uma ação declaratâna, promovendo o acertamento de uma situação Jurídica, com eficáCia para o futuro" (MS n. 1.608- 012002-CE, ReI. Des. Fed. Elio Siqueíra, RT 820/415). Entendemos que o mandado de segurança não cabe para a declaração de um direito em tese, mas pode ter feição declaratóna diante de uma ameaça concreta ao direito do impetrante, claramente caracterizada com a inicial, hipótese na qual se reveste de caràter preventivo, antecipando-se á ocorrência da violação do direito e conferindo real efetividade à tutela junsdicional. Sobre a segurança preventiva, v.. adiante. o n. 15, Sentença. 10. REsp n. 38.268-8-SP, ReI. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 19.9.94, p. 24.655; EDREsp n. 18.424-CE. ReI. Min. Humberto Gomes de Barros. RDR 51126; REsp o. 80.578-SP, ReI. Min. Milton LulZ Pereira, RDR 51175; e REsp n. 90.089-SP, ReI. Min. Ati Pargendler. DJU 6.4.98. p. 78. H. RMS n. 5.051-3-RJ. ReI. Min. Ati Pargendler. RSTJ 751165 e RMS n. 6.l30-RJ. ReI. Min. Edson Vidigal, RSTJ 119/566.
  15. 15. Ii 30 MANDADO DE SEGURANÇA 2. Natureza processual O mandado de segurança, como a lei regulamentar o considera,12 é ação civil de rito sumário especial, destinada a afastar ofensa ou ameaça a direito subjetivo individual ou coletivo. privado ou públi- co, através de ordem corretiva ou impeditiva da ilegalidade, ordem, esta, a ser cumprida especificamente pela autoridade coatora, em atendimento à notificação judicial. Sendo ação civil, o mandado de segurança enquadra-se no conceito de causa, enunciado pela Consti- tuição da República, para fins de fIXação de foro ejuizo competentes para o seu julgamento quando for interessada a União Federal (art. 109, I e VIII) e produz todos os efeitos próprios dos feitos contencio- sos. Distingue-se das demais ações apenas pela especificidade de seu objeto e pela sumariedade de seu procedimento, que Ibe é próprio, aplicando-se, subsidiariamente, as regras do Código de Processo Civil. Visa, precipuamente, à invalidação de atas de autoridade ou à supressão de efeitos de omissões administrativas capazes de lesar direito indivídual ou colettvo. líqUido e certo. Qualquer que seja a origem ou natureza do ato impuguado (administrativo, judicíal, civil, penal, policial, militar, eleitoral, trabaIbísta etc.), o mandado de segurança será sempre processado e julgado como ação civil, no juízo competente.13 3. Ato de alltoridade Ato de autoridade é toda manifestação ou omissão do Poder Público ou de seus delegados, no desempenho de suas funções ou 12. Omandado de segurança está regulamentado pela Lei Federal n. 12.016. de 7.82009. que substituiu aLei n. 1.533, de 31.12.51. e incorporou em um só diploma legai a maIOr parte das normas pertinentes li matéria.. revogando no ensejo. a teor de seu art 29, a menCIonada Lei n. 1.533/51; a Leí n. 4.166. de 4.12.62. que modificava a redação de dispositivos da LeI n. 1.533/51; a Lei n. 4.348. de 26.6.64. que estabew Ieeia nonnas processuais para o mandado de segurança; a Leí n. 5.021. de 9.6.66. que dispunha sobre o pagamento de vencimentos e vantagens concedidos a servidor público em mandado de segurança; o art. 32 da Lei n. 6.014, de 27.12.73 e o art. 12 da Lei n. 6.071, de 3.7.74, que adaptavam ao novo Código de Processo Civil a leí do mandado de segurança; o art. 12 da Lei n. 6.978, de 19.1.82 e o art. 2.0. da Leí n. 9259, de 9.1.96, que modificaram a redação do § I" do ar!. I" da LeID. 1.533/51. 13.Assimjá decidiu o STF: uMandado de segurança é ação civil, ainda quando impetrado contra ato de JUIZ criminal, praticado em processo penal. Aplica-se, em conseqüência, ao recurso extraordinàrio interposto da decisão que o julga o prazo estabelecido no Código de Processo Civil" (RTJ831255). MANDADO DE SEGURANÇA 31 a pretexto de exercê-Ias. Por autoridade. entende-se a pessoa fisica investida de poder de decisão dentro da esfera de competência que lhe é atribuída pela norma legal. Deve-se distinguir autoridade pública do simples agente pú- blico. Aquela detém, na ordem hienirquica, poder de decisão e e competente para praticar atos administrativos decisórios, os quais, se ilegais ou abusivos, são suscetíveis de impuguação por mandado de segurança quando ferem direito liquido e certo; este não pratica atos decísórios, mas simples atos executórias e, por isse, não está sujeito ao mandado de segurança, pois é apenas executor de ordem superior. Exemplificando: o porteiro é um agente público, mas não é autoridade; autoridade é o seu superior rnerarquico, que decide naquela repartição pública. O simples executor não é coator em sen- tido legal; coator é sempre aquele que decide, embora muitas vezes também execute sua própria decisão, que rende ensejo à segurança. Atos de autoridade, portanto, são os que trazem em si uma decisão. e não apenas execução.I4 Para fins de mandado de segurança. contudo, consideram-se atas de autoridade não só os emanados das autoridades públicas propriamente ditas, como também os praticados por representan- tes ou orgãos de partidos políticos; administradores de entidades autárquicas; e, ainda, os dirigentes de pessoasjuridicas ou as pes- soas naturais no exercício de atribuições do poder público (art. Iº, § 1., da Lei 12.016/09).15-16 Não cabe, todavia, a impetração contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessIO- nárias de serviço público (art. Iº, § 2º, da Lei n. 12.016/09). Não se consideram, tampouco, atos de autoridade passíveis de mandado de segurança, os praticados por pessoas ou instituições particulares cuja atividade seja apenas autorizada pelo Poder Público, como são as 14. O art. @, § 3.0., da Lei n. 12.016/09, tem a seguinte redação: "Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prábca", 15. A Lei n. 12.016f09 supnmiu a referência a "funções delegadas do poder público", aludindo ao "exercício de atribuições do poder público"_ 16. No STJ, admitindo a impetração contra ato ilegal e abusivo de dingente de sociedade de economia mista concessionâna de serviços de energia elétrica que cortou o fornecimento de energiapara locaIS cujos pagamentos estavam em dia: REsp n. 174.085-GO, ReI. Min.José Delgado,DJU21.9.98. p. 96.
  16. 16. r, i: l' "'I,I I I I 32 MANDADO DE SEGURANÇA organizações hospitalares, os estabelecimentos bancários e as insti- tuições de ensino, salvo quando desempenham atividade delegada (STF, SÚOlula n. 510). Equiparam-se a atas de autoridade as omissões administrativas das quais possa resultar lesão a direito subjetivo da parte, ensejando a impetração de mandado de segurança para compelir a Administra- ção a pronunciar-se sobre o requerido pelo impetrante e, durante a inércia da autoridade pública, não corre o prazo de decadência para a impetração.'7 Os atasjudiciais não transitados em julgado - acórdão, sentença ou despacho - configuram atas de autonaade passiveis de manda- do de segurança, desde que ofensivos de direito liquido e certo do impetrante e, nos termos do art. 3·, inciso II, da Lei n. 12.016109, desde que contra os mesmos não caiba recurso com efeito suspensi- vo. Tambem os atas administrativos praticados por magistrados no desempenho de funções de administração da justiça sujeitam-se à correção por via do mandamus. O rigor da SÚOlula n. 267 do STF, que não admitia mandado de segurança contra ato judicial,já fora mitigado pela própria Corte, no teor deste acórdão: "O STF tem abrandado a rigidez do entendimento jurisprudencial inscrito na SÚOlula n. 267 para permitir o conheci- mento de ação de segurança impugnadora de decisão jurisdicional que, impugnável por meio de recurso devolutivo, seja causadora de dano irreparável ao impetrante da medida",18 Os atos praticados por parlamentares na elaboração da lei, na votação de proposições ou na administração do Legislativo en- tram na categoria de atas de autoridade e expõem-se a mandado de segurança, desde que infrinjam a Constituição ou as normas regimentais da Corporação e ofendam direitos ou prerrogativas do impetrante.19 No entanto, não se sujeitam à correção judicial a lei regular- mente votada e promulgada, bem como os atos interna corporis do Legislativo, que são aquelas deliberações do Plenário, das Comissões 17. STF, RTJ74/833. 18. STF, DJU8,10.88 e RTJ95/339, 1031215. 19. STF, RTJ 99/1.032, 139/783, 190/552, RDA 45/291, 74/267, 78/224, 133/144: TJSP, RT258/251, 357/168. MANDADO DE SEGURANÇA 33 ou da Mesa que entendem direta e exclusivamente com as atribui- ções e prerrogativas da Corporação.2o Daí não se conclua, entretanto, que todo e qualquer ato desses órgãos constitua interna corporis vedado à apreciação judicial. Não é assim, pois atos e deliberações do Legislativo existem regrados pela Constituição, pela lei e pelo Regimento e, nestes casos, pode - e deve - o Judiciário decidir sobre sua legitimidade. 4. Direito individual e coletivo, líquido e certo Direito individual, para fins de mandado de segurança, e o que pertence a quem o invoca e não apenas li sua categoria, corporação ou associação de classe. É direito próprio do impetrante. Somente este direito legitima a impetração. Se o direito for de outrem não autoriza a utilização do mandado de segurança, podendo ensejar ação popular ou ação civil pública (Leis ns. 4.717/65 e 7.347/85).21 A Constituição de 5.10.88 criou o mandado de segurança co- letivo, hoje tambem regulamentado pela Lei n. 12.016109. Direitos coletivos, para fins de mandado de segurança, são os propriamente coletivos (assim entendidos os transindividuais, de natureza indi- visivel, de que seja titular grupo de pessoas vinculadas por relação juridica básica); e os individuais homogêneos (decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica do grupo), pertencentes a uma coletividade ou categoria representada por partido politico, por organização sindical, por entidade de classe ou por associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano (art. 5., LXX, "a" e "b", da CF e art. 21 da Lei n. 12.016/09). 20. Sobre os atos interna carpam v. Heíy Lopes Meirelles. Direito AdmInistra- tivo Brasileiro. 35i1 ed., MalheJIOs Editores, 2009, cap. XI. item 6. No STF. sobre o descabimento de mandado de segurança contra ato interna corpons do Legislatívo: MS n. 23.920-DF, Rei. Min. Celso de Mello, lnfonnattvo STF22214: MS n. 21.754-5-RJ, ReI. desig. Min. Francisco RezeI<, DJU21.2.97. 21. O STF editou a Súmula n. 101, segundo a qual "o mandado de segurança não SUbStituI aação popular". O STJ mantêm a mesmajurisprudência. eXIgindo, para o cabimento do mandado de segurança. que o direito postulado seja do própno unpe- trante. ou dos integrantes da entidade que requer o mandado de segurança. e que a sua concessão lhe traga benefiCIO direto. Asimples anulação de ato que se pretende ilegal, sem conferimento ao autor de nenhum beneficio próprio, unplicana a convolação do mandado de segurança em ação popular (MS n. 4.452-DF. ReI. Min. Demócrito Reinaldo, ADV97, ementa 77.336).
  17. 17. r, i 'I '. , I 34 MANDADO DE SEGURANÇA A entidade que impetrar mandado de segurança deve fazê-lo em nome próprio, mas em defesa dos seus membros que tenham um direito ou uma prerrogativa a defenderjudicialmente.22 Direito líquido e certo23 é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimítado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, hã de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua apli- cação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercicio depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo li segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais. Quando a lei alude a direito líqUido e certo, esta exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhe- cimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo ti direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líquido, nem certo, para fIns de segurança. Evidentemente, o conceito de liquidez e certeza adotado pelo legislador do mandado de segurança não é o mesmo do legisla- dor civil (art. 1.533 do Código Civil). É um conceito impróprio - e mal-expresso - alusivo à precisão e comprovação do direito quando deveria aludir à precisão e comprovação dos fatos e situações que ensejam o exercício desse direito. Por se exigir situações e fatos comprovados de plano é que não há instrução probatória na mandado de segurança. Há, apenas, uma dilação para informações do impetrado sobre as alegações e provas oferecidas pelo impetrante, com subseqüente manifestação do Mi- nistério Público sobre a pretensão do postulante. Fixada a lide nestes termos, advirã a sentença considerando unicamente o direito e os fatos comprovados com a inicial e as informações. As provas tendentes a demonstrar a liquidez e certeza do direi- to podem ser de todas as modalidades admitidas em lei, desde que 22. Remete-se o leitor aos comentários do n. 19, sobre mandado de segurança coletivo. 23. A atual expressão direito líqUido e certo substituIU a da legislação cria· dora do mandado de segurança. direito certo e incontestàve/. Nenhuma satisfaz. Ambas são unprôprías e de significação equivoca, como procuraremos demonstrar no texto. MANDADO DE SEGURANÇA 35 acompanhem a inicial?4 salvo no caso de documento em poder do impetrado (art. 62, § IQ, da Lei 2.016/09)25 ou superveniente às in- formações. Admite-se também, a qualquer tempo, o oferecimento de parecerjurídico pelas partes, o que não se confunde com documento. O que se exige é provapré-constituída das situações e fatos que em- basam o direito invocado pelo impetrante.26 Quanto à complexidade dos fatos e à dificuldade da interpre- tação das normas legais que contêm o direito a ser reconhecido ao impetrante, não constítuem óbIce ao cabimento do mandado de segurança, nem impedem seu Julgamento de mérito." Isto porque, embora emaranhados os fatos, se existente o direito, poderà surgir líquido e certo, a ensejar a proteção reclamada. Da mesma forma, já decidiu o TJSP que: "As questões de direito, por mais intrincadas e difIceis, podem ser resolvidas em mandado de segurança" 28 O STJ jã admitiu, por exemplo, a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica em sede de mandado de segurança, desde que a prova pré-constituída se mostre apta a caracterizar a fraude que dá ensejO à incidência da chamada dísregard doctrzne.29 O STF, por 24. Em fundamentado despacho, oDes. SylvlO do Amarai, Vice-Presidente do TJSP, mandou desentranhar prova documental apresentada depoís das informações. declarando que "é indiscutivelmente descabida, em face da natureza deste processo, a pretensão do impetrante, de produzir- novos documentos. em complementação àqueles com que instruiu a micíal" (despacho publicado no DJE 16.4.83, p. 12). No mesmo sentido: TJSP. RT255/371. 264/459. 441165). 25. "Recusando a autoridade coatora fornecer prova ofiCIal. em seu poder, deve o magistrado,julgador do writ, pressupora existência da prova em favor da impetran- te. aplicando-se as devidas sanções â. autoridade coatora" (STJ, RMS n. 12.783-BA, ReI. Min. Paulo Medina, DJU25.4.2005, p. 362). 26. ''Não é correta a assertiva de que, em sede de mandado de segurança, o Poder Judiciário não examma provas. Tal exame é necessário, para que se avalie a certeza do direito pleIteado. Vedada, no processo de mandado de segurança, eacoleta de outras provas, que não aquelas oferecidas com a InlClal. as informações e eventuaIS pronunciamentos de litisconsortes.A prova há de serpre--con!'>tlblid::l Nn f'nt~ntn I">nr maIS volumosa que seja, ela deve ser examinada" (STJ.} Humbertn Gomes de Barros. RSTJ 121/49). Poroutro lado. sendo a hipótese de ato omissIvo q1. praticar de oficio, não se exige a prova da omissão proP] va}, bastando a demonstração de que a autoridade lmpe agJr (STF. RMS n. 22.032-DF, ReI. Min. MorerraAlves, 27. STF. RTJ 11111.280. 28. TJSP. RT254/104; TJMT. RT4461213. 29. RMS n. 12.873-SP. ReI. Min. Fernandn Gonçal UNIVERSIDADE i"UM~( 8iblioteca ela FCH
  18. 18. 36 MANDADO DE SEGURANÇA sua vez. editou a SÚInula n. 625. segundo a qual "controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança". 5. Objeto O objeto do mandado de segurança será sempre a correção de ato ou omissão de autoridade. desde que ilegal e ofensivo a direito individual ou coletivo. líquido e certo, do impetrante. Este ato ou omissão poderá provir de autoridade de qualquer um dos três Poderes. Só não se admite mandado de segurança contra atas meramente normativos (lei em tese), contra a coisajulgada30 e contra os atos interna cOrporis31 de órgãos colegiados. E as razões são óbvias para essas restrições: as leis e os decretos gerais, enquan- to normas abstratas. são insuscetíveis de lesar direitos. salvo quando proibitivos; a coisajulgada pode ser invalidada por ação rescísória (CPC. art. 485) e os atos interna corporis, se realmente o forem, não se sujeitam à correção judicial. Vê-se, portanto. que o objeto normal do mandado de segurança é o ato administrativo específico. mas por exceção presta-se a atacar as leis e decretos de efeitos concretos, as deliberações legislativas e as decisõesjudiciais para as quaIs não haja recurso com efeito sus- pensivo. capaz de impedir a lesão ao direito subjetivo do impetrante. A lei em tese, como norma abstrata de conduta, não é atacável por mandado de segurança (STF. SÚInula n. 266), pela óbvia razão de que não lesa. por si só, qualquer direito individual.32 Necessária se torna a conversão da norma abstrata em ato concreto para expor- se à impetração. mas nada impede que. na sua execução. venba a 30. A Lei n. 12.016/09. art. 5u, me. III, previu, de modo expresso. que não serà concedida segurança contra deCIsão transitada em julgado. nos exatos termos da SÚInula n. 268 do S1F. 31. Sobre interna corporis. v. o que escrevemos (Hely Lopes Meirelles. Direito Admmísfratívo Brasileiro, 3511 ed., Malheiros Editores, 2009, cap. XI, item 6). Deixamos de excluir do âmbito do mandado de segurança os chamados atas políticos, porque não passam de atos das altas autoridades, praticados com Imediato fundamento constitucional. Mas. se desbordarem da Constituíção e lesarem direito individual ou cofetivo. líquido e certo. sujeitam-se ao controle de legalidade. inclu- síve pelo mandamus (cf. Hely Lopes Meírelles. Direíto AdministratIvo BrasileIro. 35' ed., Malhetros Editores. 2009. cap. XI. item 6). 32. "Descabe mandado de segurança para promover declaração de inconstitu- cionalidade de lei" (STJ. RMS n. 11.484-MG. ReI. Min. Aldir Passarinho Jr.. DJU 26.6.2006). MANDADO DE SEGURANÇA 37 ser declarada inconstitucional pela via do mandamus. Somente as leis e decretos de efeítos concretos tornam-se passiveis de mandado de segurança. desde sua publicação. por serem equivalentes a atos administrativos nos seus resultados imediatos.33 Por leis e decretos de efoítos concretos entendem-se aqueles que trazem em si mesmos o resultado específico pretendido. tais como as leis que aprovam planos de urbanização. as que fixam limi- tes territoriais. as que criam municípios ou desmembram distritos. as que concedem isenções fiscais. as que proíbem atividades ou con- dutas individuais; os decretos que desapropriam bens. os que fixam tarifas. os que fazem nomeações e outros dessa espécie. Tais leis ou decretos nada têm de normativos; são atas de efeitos concretos, revestindo a forma imprópria de lei ou decreto por exigências admi- nistrativas. Não contêm mandamentos genéncos. nem apresentam qualquer regra abstrata de conduta; atuam concreta e imediatamente corno qualquer ato administrativo de efeitos específicos. individuais ou coletivos. razão pela qual se expõem ao ataque pelo mandado de segurança.34 Em geral. as leis. decretos e demais atos proibitivos são sempre de efeitos concretos. pois atuam direta e imediatamente sobre seus destinatários. Por deliberações legislativas atacáveis por mandado de segu- rança entendem-se as decisões do Plenário ou da Mesa ofensivas de direito individual ou coletívo de terceiros. dos membros da Corporação. das Comissões.35 ou da própna Mesa. no uso de suas atribuições e prerrogativas institucionais. As Câmaras Legislativas não estão dispensadas da observância da Constituição. da lei em geral e do Regimento Interno em especia1.36 A tramitação e a forma 33. STF. RDA 57/198, RF 1941118: AgRgAI n. 271.528-3-PA, ReI. Min. Se- púlveda Pertence. RT 859/166: TJSP, RDA 55/174. 61/214. RT 229/367. 243/114. 250/290.271/497.276/508.306/308. 313/130. 319/93. No STJ: EDREsp n. 40.055- 4-SP. ReI. Min. Antônio de Pádua Ribeiro. DJU9.6.97, p. 25.494. 34. T1MT. RT 235/954: TJPR. RJ 49/426: TJSC. RF 195/283: TJSP. RT 242/314.289/152. 291/171. 441166. 455/51. 35. Em matéria de ato de Comissão Parlamentar de Inquênto, o STF entende que fica prejudicado o mandado de segurança sempre que a CPI concluir seus tra- balhos e se extmguIr. seja aprovado ou não seu relatóno final (decisão unâmme do Tribunal Pleno. MS n. 23.971-DF. ReI. Min. Celso de Mello. RTJ 182/192). 36. STF. RTJ 99/1.032. RDA 45/291. 74/267. 78/224, 133/144: TJSP. RT 258/251.357/168. Ernjulgamento de 25.42007. o Pleno do STF, por unanimidade.
  19. 19. 38 MANDADO DE SEGURANÇA dos atas do Legislativo são sempre vinculadas às normas legaís que os regem; a discricionariedade ou soberania dos corpos legislativos só se apresenta na escolha do conteúdo da lei, nas opções da votação e nas questões interna corporís de sua organízação representativa.37 Nesses atas, resoluções ou decretos legislativos cabeci a segurança quando ofensivos de direito individual público ou privado do impe- trante, como cabeci também contra a aprovação de lei pela Câmara, ou sanção pelo Executivo, com infringência do processo legislativo pertioente, tendo legitimidade para a impetração tanto o lesado pela aplicação da norma ilegalmente elaborada quanto o parlamentar pre- judicado no seu direito público subjetivo de votá-la regularmente.3s Por decisões judiciais, para [ms de mandado de segurança, entendem-se os atas jurisdicionaís praticados em qualquer proces- so civil, criminal, trabalhísta, militar ou eleitoral, desde que não caiba recurso com efeito suspensivo (art. 5', inciso II, da Lei n. 12.016/09).39 Desde que a decisão ou a diligência não possa ser sus- tada por recurso processual capaz de impedir a lesão, nem permita a intervenção corredonal eficaz do órgão disciplinar da Magistra- tura, contra ela cabe a segurança. Quanto aos atas administrativos praticados por autoridades judiciárias ou órgãos colegiados dos tribunais, sujeitam-se a mandado de segurança em situação idêntica aos das autoridades executivas.40 seguíu o voto do Relator. Min. Celso de Mello. e acolheu o MS ll. 26.441~DF. im- petrado por quatro deputados federaís da Oposição contra deliberação do Pleuma da Câmara dos Deputados que desconstituira o ato de criação da chamada "CPI do Apagão Aéreo", O Tribunal entendeu. naquele caso. que estavam em jogo "direitos fundamentais impregnados de matéria constitucional". Oacórdão ainda está pendente de publicação. 37. Sendo o ato do Congresso Nacional de natureza mlema corporis. o manda- do de segurança contra ele ímpetrado não pode ser conhecido (STF. MS n. 2L754-5- ru, ReI. deSlg. Min. Francisco RezeI<, DJU212.97). 38. STF, MS n. 24.642-DF, ReI. Min. Carlos Velloso, RTJ 190/552. No entanto, não cabe o mandado de segurança para o controle preventivo da constitucionalidade de projeto de lei, sob pena de quebra do sistema de divisão constitucional dos Po- deres, pOIS no modelo brasilerro a intervenção do Judiciário na análise do conteúdo da legíslação somente se dá de modo repreSSIVO. após a edição da leI (STF, MS n. 24.138-DF. ReI. Min. Gilmar Mendes, RTJ 184/608). Em sentido contrário, aclmi- tindo tal controle preventivo em caso de projeto de leí ~om efeitos concretos, que invadiria atribuições do Executivo: acórdão unâníme do Orgão Especial do TOO no MS n. Ll9812000, ReI. Des. Paulo Sérgio Fabião, RF369/319. 39. STF. RTJ69/544, 70/504, 811879, 89/159. 911181, RT5211270. 40. STJ, RMS n. 15.087-SP, ReI. Min.A1dir Passarinho Jr.• DJU22.42008. MANDADO DE SEGURANÇA 39 6, Cabimento A regra é o cabimento de mandado de segurança contra ato de qualquer autoridade, mas a lei o excepciona contra o 'L~mp()!,~e recurso administrativo com efeito suspensivo. independente de cau- ção: contra decisão õu despacho judicial para o qual haja recurso processual eficaz com efeito suspensivo. oupossa ser corrigido pron- tamente por via de correição; e contra a decisão judicial transitada emjulgado (art. 5' da Lei n. 12.016/09, com as restrições adiante oferecidas). . Ato de que caiba recurso adminístrativo - Quando a lei veda que se impetre mandado de segurança contra "ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, mdependente de caução" (art. 5', I), não está obrigando o particular a exaurir a via administrativa para, após, utilizar-se da via JudiciaL Está, apenas, condicionando a impetração à operatividade ou exeqüibilidade do ato a ser impugnado perante o Judiciário. Se o recurso suspensivo for utilizado, ter-se-a que aguardar seu julgamento, para atacar-se o ato final; se transcorre o prazo para o recurso, ou se a parte renuncia à sua interposição, o ato se toma operante e exeqüível pela Adminis- tração, ensejando desde logo a impetração. O que não se admite é a concomitância do recurso administrativo (com efeito suspensivo) com o mandado de segurança, porque, se os efeitos do ato já estão so- brestados pelo ~o hí.ecirqulco, nenbuma lesão produzirá enquan- to não se tomar exeqüível e operante. Só então podeci o prejudicado pedir o amparo Judicial contra a lesão ou a ameaça a seu direito.41 O que se exige sempre - em qualquer caso - é a exeqüibilidade ou a operatividade do ato a ser atacado pela segurança: a exeqüibilidade surge no momento em que cessam as oportunidades para os recursos suspensivos; a operativ/dade começa no momento em que o ato pode ser executado pela Administração ou pelo seu beneficiário. Atas administrativos existem que, por serem denegatórios da pretensão do particular, não são exeqüívels por qualquer das partes, como, p. ex., o indeferimento de uma licença para construir. Nem por isso deixarão de ensejar mandado de segurança, a partir do momento em que se tomarem conbecidos. 41. Se impetrado na pendência de recurso administrativo dotado de efeito suspensivo, o mandado de segurança deve ser extinto por carênCIa de ação. Neste sentido: STF. MS n. 24.5 li-DF, ReI. Min. Marco Aurélio, RTJ 196/176.
  20. 20. " 40 MANDADO DE SEGURANÇA o efeito normal dos recursos administrativos é o devolutivo; o efeito suspensivo depende de norma expressa a respeito. Assim sendo, de todo ato para o qual não se indique o efeito do recurso hieràrquico cabe mandado de segurança. Mas a lei admite ainda, mandado de segurança contra ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo. desde que se exija caução para seu recebi- mento. O termo caução está empregado no sentido amplo e vulgar de garantia comum, equivalente a depósito em dinheiro, titulos, bens asseguradores da instância administrativa, ou mesmo fiança bancária. No caso de omissão da autoridade, o mandado pode ser impetra- do independentemente de recurso hierárquico, desde que no prazo de 120 dias contados do momento em que se esgota o prazo estabelecido em lei para a autoridade impetrada praticar o ato.42 , Atojudicial- Outra matéria excluída do mandado de segurança é a decisão ou despachojudicial contra o qual caiba recurso especí- fico apto a impedir a ilegalidade. ou admita reclamação correcional eficaz." A legislação anterior se referia especificamente à correição, o que o texto atual (art. 5", inc. TI, da Lei n. 12.016/09) não faz; mas a interpretação deve continuar a ser a que prevalecia, se a reclamação for eficaz no caso. Se o recurso ou a correição admissível não tiver 42. V. n. 7. Prazo para Impetração. 43. STF. Súmula n. 267. Quando o ato judicial for praticado por autoridade incompetente, epossível a utilização da reclamação, junto ao tribunal ad quem competente, Justamente para a preservação de sua competêncIa (v., p. ex., arts. 103. I. "I", e 105, L "f', da CF. prevendo a reclamação para o STF e para o STJ, para a preservação da competência e da autoridade das deCisões das respectivas Cortes). A existêncIa da reclamação. porém, por SI só, não deve ser motivo para o afastamento definitivo da possibilidade de impetração de mandado de segurança. Além de a reciamação não ser um recurso propnamente dito e ostentar diferenças processuaIS com relação à correíção parcial (ou reclamação correicional), referidas no art. 52, n. da antiga Lei n. 1.533/51 e na SúmuJa n. 267 do STF. nem todos os Estados incorporaram a reclamação ao respectIvo Tribunal de Justiça em suas legíslações locais. e podem surgir dúvidas quanto ao seu cabimento em casos específicos. Assim, em certas situações concretas o instrumento da reclamação padeci representar remédio processual msuficíente para a pronta proteção do direito líquido e certo violado. Em tais cenãrios. deve ser aceIto o uso do mandado de segurança. Sobre o tema, v., adiante, o estudo sobre a Reclamação no STF (parte X deste livro), o bem-fundamentado acórdão da Corte Especial do STJ no RMS n. 17.524-BA, Rela. Min. Nancy Andrighi, DJU 11.9.2006. e o artIgo de Flávio Henriques Unes Pereira, "Configurada a hipótese de recJamação. estaria inviabilizado, necessariamente, o manejo do mandado de segurança?", Revista Interesse Público 381123-133. MANDADO DE SEGURANÇA 41 efeito suspensivo do ato judicial impuguado, é cabível a impetração para resguardo do direito lesado ou ameaçado de lesão pelo próprio Judiciário. Só assim há de se entender a ressalva do inc. II do art. 5" da lei reguladora do mandamus, pois o legislador não teve a intenção de deixar ao desamparo do remédio heróico as ofensas a direito líqui- do e certo perpetradas, paradoxalmente, pela Justiça. Inadmissível é o mandado de segurança como substitutivo do re- curso próprio, pois por ele não se reforma a decisão impugnada, mas apenas se obtém a sustação de seus efeitos lesivos ao direito líquido e certo do impetrante, até a revisão do julgado no recurso cabível. Por isso mesmo, a impetração pode - e deve - ser concomitante com o recurso próprio (apelação, agravo, correição parcial), visando unica- mente a obstar lesão efetiva ou potencial do ato judicial impuguado. Se o impetrante não interpuser. no prazo legal, o recurso adequado, tornar-se-a carecedor da segurança, por não se poder impedir inde- finidamente, pelo mandamus, os efeitos de uma decisão preclusa ou transitada em julgado, salvo se a suposta "coisajulgada" forjuridica- mente inexistente ou inoperante em relação ao impetrante.44 Fiéis a essa orientação, os tribunais têm decidido. reiterada- mente, que é cabível mandado de segurança contra ato judicial de qualquer natureza e instância, desde que ilegal e VIOlador de direIto líquido e certo do impetrante e que não haja possibilidade de coi- bição eficaz e pronta pelos recUrsos comuns.45 Realmente, não há motivo para restrição da segurança em matériajudicial, uma vez que 44 Eo caso, p. ex., da impetração do mandado de segurança por terceIrO que não foi parte na relação processuai da qual emanou a deCIsão atacada. Em tal hi- pótese, inexígivel a mterposíção do recurso, podendo ser manejado o mandado de segurança diretamente. consoante ajurisprudência consolidada na Súmula n. 202 do STJ. Da mesma fçmna. o STJ acatou mandado de segurança Impetrado diretamente contra a distribuíção de uma ação, considerando "a distribuição dos feitos mero ato pn:-processual. de disciplina interna do juízo ou tribunal (...), prescindindoMse do recurso prévio tal como exigido nas Impetrações contra atoJUdiCIal agravãvel" (RMS n. 304-MA. ReL Min. GuelfOS Leite, DJU28.5.90, p. 4.730). O STJ, amda, admi"u a lmpetração diretamente contra o deferimento de protestojudiCial contra aalienação de bens, uma vez ineXIstente na legislação processual apreVIsão de qualquer recurso (RMS n. 9.570-SP, ReL Min. Sálvio de FigueIredo TeIXeira, RDR 13/364; RMS n. 16.406-SP. ReL Min. Humberto Gomes de Barros. DJU 1.9.2003, p. 217). 45. STF, RTJ 6/189,70/504,71/876,74/473. 81/879. 84/1.071, RDA 94/122. RT 160/284; TFR, RTFR 6/224; TJRS, RT 423/210; TJSP, RT 248/127. 393/150, 434/63; TASP.RT314/401, 351/416. 351/419. 419/194, 430/140, 445/139, 447/131, 449/141,450/169,451/133.497/18.523/131. Ainda no TJSP: MS n. 342.805-4/3-SP. ReI. Des. Sílvio Marques Neto,j. 2.6.2004, BoletlmAASP 2.402l3J49.
  21. 21. 42 MANDADO DE SEGURANÇA a Constituição da República a concede amplamente "para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoajurídica, no exercício de atri- buições do Poder Público" (art. 5·, LXIX). Provenba o ato ofensor do Executivo, do Legislativo ou do Judiciário, o mandamus é o remédio heróico adequado, desde que a impetração satisfaça seus pressupos- tos processuais. Até mesmo contra a concessão de medida cautelar é cabível mandado de segurança, para sustar seus efeitos lesivos a direito individual ou coletivo líquido e certo do impetrante.46 Em caso envolvendo matéria tributária, o Plenário do STF rom- peu com antiga e farta jurisprudência da Casa, e admitiu a interposi- ção de mandado de segurança diretamente contra ato jurisdicional do Presidente da Corte (com um único voto vencido, do Min. Sepúlveda Pertence), concedendo á União liminar para deferir a suspensão de segurança obtida pela parte contráriajunto ao TRF da 2' Região - sus- pensão, esta, que havia sido indeferida pelo Min. Presidente do STF.47 Vale ressaltar que, à época, estava ainda em vigor a Súmula 506 do STF, pela qual se considerava incabivel o agravo contra decisão Merece menção um mteressante acórdão do STF no qual se admitiu o cabimen- to de mandado de segurança., no âmbito do STJ. em face de acórdão em embargos de declaração em recurso especial no qual havia sido imposta multa ao embargante- impetrante. Reconheceu o STF que, em tese. caberiam novos embargos declaratênos daquele acôrdão, mas a parte corria o risco de elevação da multa de 1% para 10% sobre o valor da causa; ou caberia recurso extraordinário. mas este estaria fadado ao insucesso, por não haver matéria constitucional em debate. Assim. na prática. os recursos teoricamente cabíveis seriam íneficazes para aproteção do direito da parte, razão pela qual era de se admitir a ÍIDpetração do mandado de segurança diretamente contra o ato judicial (S1F. RMS n. 25.293-0-SP, ReI. Min. Carlos Ayres Britto. RF 387/265). O caso retornou ao STJ parajulgamento de mérito, e a Corte Especial de~ negou a segurança. admitindo em tese. porém, apossibilidade)urídica da impetração. em obediência ao aresto do STF (MS n. 9.575~SP. ReI. Min. Teori Albino Zavasck.i, DJU21.2.2008). 46. TJSP, RT 512/87. Neste mandado de segurança, por nós requerido. o Vice~ Presidente do TJSP. Des. Adriano Marrey, concedeu a limInar para sustar os efeitos da sentença concessíva de medida cautelar inominada que, por via oblíqua, admitia a execução de sentença rescisória de contrato de concessão sobre a qual pendia apela~ ção com efeito suspensívo. Como o recurso interposto da decisão concessíva da cau- telarque visava àexecução da sentença de merito não tinha efeito suspensivo. somen- te atraves da limínar no mandado de segurança contra essa ilegal "medida cautelar'" puderam ser obstados os seus efeitos. atê a confirmação pelo acórdão supra-indicado e subseqüente reforma da sentença concessiva da "cautelar', no recurso prãprio. 47. MS n. 24.159, Rela. Min. EUen Gracie,RTJl88/145. .,L MANDADO DE SEGURANÇA 43 do Presidente que indeferisse a suspensão de liminar (art. 4" da Lei 4.348/64), tendo sido a mesma revogada no julgamento da SSeg n. 1.945_AL.48 No entanto, é importante ressaltar que a mera existêncIa de recurso processual cabível não afasta o mandado de segurança se tal recurso é insuficiente para coibir a ilegalidade do Judiciário e impe- dir a lesão ao direito evidente do impetrante. Os recursos processuais não constituem fins em si mesmos; são meios de defesa do direito das partes, aos quais a Constituição aditou o mandado de segurança, para suprir-lhes as deficiências e proteger o indivíduo contra os abusos da autoridade, abrangendo, inclusive, a autoridade judiciária. Se os recursos comuns revelam-se ineficazes na sua missão protetora do direito individual ou coletivo, líquido e certo, pode seu titular usar, excepcional e concomitantemente, o mandamus.49 Generalizou-se o uso do mandado de segurança para dar efeito suspensivo aos recursos que não o tenham, desde que interposto o recurso cabiveL50 Neste caso, também é possivel a concessão da liminar dando efeito suspensivo ao recurso até oJulgamento do man- dado de segurança. Para essa liminar, devem concorrer a relevânCia 48. RTJl86/112. 49. Ajurisprudência do STF, tradicionalmente. repelia a possibilidade de lm- petração de mandado de segurança contra ato junsdicional praticado no âmbito da própria Corte (v., p. ex., o AgRgMS n. 24.542-DF. ReI. Min. Celso de Mello, RTJ 193/324). No entanto, em situação extraordinãna.. configurada a absoluta urgência da medida., em virtude da realização imínente de uma vultosa licitação. o Min. Nélson Jobim, na Presidência do STF, deferiu liminar em mandado de segurança lmpetrado diretamente pelo Presidente da República contra ato Junsdicional do Min. Carlos Britto na relatoria daADIn n. 3.273-DF, pois não havia tempo hábil para oJulgamen- to de agravo regimental antes da consumação do dano (Notícias do STF, 17.8.2004, disponível na Internet no sítio do STF). Em outro caso excepcIonal, o Min. Cézar Peloso deferiU medida limmar em mandado de segurança (MS n. 25.853-DF) impe- trado diretamente contra a limínar deferida pelo Min. Marco Aurélio em mandamus anterior (MS n. 25.846-DF), sustando seus efeitos. também em virtude da falta de tempo hábil para a utilização de qualquer outro remédio processual. No STJ. no entanto, ajunsprudêncla firmou-se no sentido de que "as decisões proferidas pelas Turmas e Seções do STJ não podem ser atacadas via mandado de segurança, porque, ao apreciarem os casos que lhes são submetidos, no exerclclo da função jurisdicional. estas atuam em nome do Tribunal. e não como instância ínfenor dentro do próprio" (acórdão da Corte Especial no AgRgMS n. 11.259-DF, ReI. Min. José Delgado, RT8501203). 50. S1F, RTJ 81/879, RT 5211270; 1FR. RDA 138/181; TASP, RT 351/415. 591/132.

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