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Mecanismos de solução de conflitos

O documento discute mecanismos de solução de conflitos. Apresenta o que é conflito e suas causas, e descreve diferentes métodos como negociação, conciliação e mediação. Estes métodos podem ser não-adversariais, envolvendo as partes, ou heterocompositivos, com um terceiro resolvendo o conflito. A capacidade de resolver conflitos de forma construtiva é importante para o sucesso nas relações humanas.

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MECANISMOS DE
SOLUÇÃO DE CONFLITOS
O QUE É CONFLITO?

 Conflitoé um fenômeno próprio das
 relações humanas. Eles acontecem por
 causa de posições divergentes em
 relação a algum comportamento,
 necessidade ou interesse comum. As
 incompreensões, as insatisfações de
 interesses ou necessidades costumam
 gerar conflitos.
 O problema é que, quando as pessoas não
  estão preparadas para lidar com os conflitos,
  estes podem ser transformados em
  confronto, violência.
 As mudanças na vida moderna são muito
  rápidas e instáveis e talvez por conta disso,
  por necessidades insatisfeitas, ou porque se
  sentem no direito de exigir, ou por várias
  dessas razões e outras mais.
 A família é a principal caixa de ressonância
  desses problemas.
 No mundo atual, cheio de tantas novidades e
  mudanças, a capacidade mais importante
  para se dar bem na vida - além da
  responsabilidade social, da educação e de
  uma profissão - é a capacidade de resolver
  conflitos. O conflito pode ser resolvido com
  ganhos para todas as partes envolvidas.
 A capacidade de resolver conflitos depende da
  nossa comunicação, do nosso jeito de tratar as
  pessoas. Quando adotamos uma comunicação
  positiva, as nossas discussões, os nossos
  conflitos tendem a ser amigavelmente
  resolvidos.
 Nem sempre é possível resolver um conflito
  diretamente negociando com a outra parte. Há
  pessoas que rompem relações ou revidam,
  dificultando ou impedindo um entendimento
  direto.
   Daí porque, muitas vezes, é necessário
    contar com o apoio de uma terceira pessoa,
    um facilitador ou um mediador, para
    recuperar o diálogo e o entendimento.
QUAIS SÃO OS ELEMENTOS DO CONFLITO?

1   - A pessoa: o ser humano, com seus
  sentimentos e crenças.
 2 - O problema: as necessidades e
  interesses contrariados.
 3 - O processo: as formas e os
  procedimentos adotados.
QUAIS SÃO OS DOIS TIPOS BÁSICOS DE
PROCESSO?
   Processos      não    adversariais    e   processos
    adversariais.
   Processos ou procedimentos não adversariais de
    solução de conflitos são aqueles em que as partes
    não atuam como adversárias, mas como co-
    responsáveis na busca de uma solução. A facilitação,
    a mediação e a conciliação são três procedimentos
    não adversariais de solução de conflitos.
   Nos processos adversariais, que podem ser
    administrativos, judiciais ou arbitrais, um terceiro
    resolve o conflito.
   A complexidade ou não do meio utilizado
    para a solução do entrave dependerá de
    inúmeros fatores, a exemplo da natureza da
    demanda,     do    direito envolvido,    do
    acirramento dos ânimos, da capacidade
    propositiva das partes, da possibilidade ou
    não de execução da decisão, etc.
   MAURÍCIO GODINHO DELGADO (2006,
    pags. 1368 e 1369) ensina que os métodos
    de solução de conflitos classificam-se em
    três       grandes   grupos:     autotutela,
    autocomposição e heterocomposição. Para
    ele, “a diferenciação essencial entre tais
    grupos de métodos encontram-se nos
    sujeitos envolvidos e na sistemática
    operacional do processo de solução do
    conflito”.
   ”. Ocorre autotutela quando uma das partes,
    por intermédio de coerção ou de imposição
    legal, (como exemplo, na legítima defesa),
    impõe sua própria sistemática de resolução
    à controvérsia, a despeito da vontade da
    outra parte. Cita, no âmbito do Direito do
    Trabalho, a greve como importante meio de
    autotutela sobre a dinâmica de solução dos
    conflitos coletivos;
 Por    seu    turno,   explica   que    há
  autocomposição quando o conflito é
  solucionado sem o auxílio de terceiros,
  através de renúncia, aceitação (ou
  resignação ou, ainda, submissão) e
  transação (mais comumente conhecida
  como negociação).
 Aponta como exemplo de autocomposição,
  outra vez no âmbito do Direito Coletivo do
  Trabalho, a negociação coletiva;
   Aduz que há heterocomposição quando o
    conflito é solucionado mediante a intermediação
    de um agente exterior, um terceiro junto ao
    conflito.    Enumera    como     exemplo     de
    heterocomposição, a jurisdição (praticada por
    um membro do Judiciário), a arbitragem
    (realizada por um árbitro), a conciliação e a
    mediação, apesar de reconhecer que a doutrina
    é polêmica quanto à inclusão de conciliação e
    arbitragem dentre os meios heterocompositivos.
   DENISE ALMEIDA DE ANDRADE e
    ROBERTA        LAENA       COSTA      JUCÁ,
    alicerçadas nas lições de JOSÉ DE
    ALBUQUERQUE ROCHA (2005, pags. 94 e
    95), analisam os métodos de resolução de
    conflitos sob prisma diferente. Para ambas,
    tudo se origina das sistemáticas decorrentes
    da autonomia e heteronomia.
   A autonomia compreende a autotutela -
    segundo o conceito já comentado - e a
    autocomposição (que inclui a negociação, a
    conciliação e a mediação). Por sua vez, a
    heteronomia compreende a heterotutela
    (quando desenvolvida no âmbito judiciário) e
    a heterocomposição (quando realizada por
    arbitragem).
 Não se deve deixar de considerar a
  insubstituível importância do papel dos agentes
  exteriores (mediador e conciliador) junto aos
  conflitos, tarefa que se reputa de enorme
  relevância.
 De modo que se de um lado é indubitável que a
  participação do mediador no conflito é tão-
  somente de facilitador do diálogo entre as
  partes, ou seja, no que diz respeito à
  proposição da solução do conflito sua tarefa é
  quase nula.
   Por outro lado, o papel do conciliador muitas
    vezes é sobejamente indutor e propositivo,
    de tal sorte que melhor solução para a
    polêmica telada acredita-se, seria a
    abstração da mediação do rol de meios
    heterocompositivos, com o resguardo da
    conciliação no mesmo rol.
A NEGOCIAÇÃO

A  negociação é a forma mais simples e
 também mais antiga de resolução de
 conflitos. Dá-se pelas vias do diálogo
 direto entre as partes, sem a
 interferência de um terceiro. É um
 fenômeno tão comum na vida das
 pessoas que sequer é notado na
 maioria dos casos em que acontece.
A negociação não escolhe tempo nem
 matéria. Acontece sempre que se
 prenuncia um conflito de ordem jurídica
 ou moral. Por isso mesmo, quase
 sempre antecipa outras formas de
 resolução de conflitos.
   GEÓRGIA LIMA AZEVEDO, ponderando sobre
    estudo de RENATA FONKET, assinala que
    comumente a negociação se divide em
    cooperativa e adversarial, sendo “cooperativa
    se as partes utilizarem formas semelhantes de
    manejo de conflitos e procurarem uma solução
    justa e satisfatória para todos envolvidos... (...)
    adversarial se as partes utilizarem estratégias
    competitivas       e     buscarem       soluções
    ganhador/perdedor”(SALES, 2005, pags. 112 e
    113).
   Vale ressaltar que a lei, em alguns casos,
    prevê a existência da negociação, como é o
    caso da negociação coletiva prevista nos
    arts. 8º, VI, da Constituição Federal de 1988;
    “é obrigatória a participação dos sindicatos
    nas negociações coletivas de trabalho”, e
    513, b, da Consolidação das Leis do
    Trabalho; “são prerrogativas dos Sindicatos:
    (...)
 b)celebrar convenções coletivas de
 trabalho”. Importante lembrar, no
 azo de mero informe, que a
 negociação coletiva é inerente ao
 Direito   Trabalho,     tendo  sido
 anterior,    inclusive,    à    sua
 formalização.
   Sobre esta espécie de negociação ALFRED
    J. RUPRECHT apud JOSÉ CLÁUDIO
    MONTEIRO DE BRITO FILHO (2005, p. 174)
    afirma que tem sido considerada “o melhor
    sistema para solucionar os problemas que
    surgem entre o capital e o trabalho, não só
    para fixar salários e estabelecer condições
    laborais, mas também para regular todas as
    relações de trabalho entre empregado e
    empregador”.
A CONCILIAÇÃO

   A conciliação exige a presença de um terceiro
    perante o conflito. Alguém que faça vezes de
    conciliador junto às partes, ou seja, que intervenha
    no mérito do problema e que proponha uma solução
    para o entrave.
   Citando no tocante a negociação, o objetivo da
    conciliação também é buscar uma saída maturada
    para o problema. Mas neste caso em específico, a
    presença do conciliador serve para vários fins, desde
    facilitar o diálogo entre as partes e conduzir passo-a-
    passo a discussão sobre as nuances do conflito, até
    a sugestão para o deslinde final.
Sobre o assunto, ensinam LÍLIA MAIA DE MORAIS
SALES e MÔNICA CARVALHO VASCONCELOS
(SALES & VASCONCELOS, 2006, p.80):
“a conciliação, pela forma como é conduzida, é
aplicada de maneira mais eficiente nos conflitos em
que não existe relacionamento entre as partes ou
que essa relação não seja continuada, mas
esporádica (como uma colisão de veículos), haja
vista que, em tal procedimento, a discussão dos
problemas é superficial... (...) A principal finalidade da
conciliação é a consecução do acordo, evitando que
este conflito se estenda ao longo do tempo.”
 Observe-se que como diferenciais da
  conciliação relativamente a outras formas
  alternativas de resolução de conflitos estão:
 a) a necessidade de uma solução rápida,

 b) a não existência de continuidade na
  relação entre as partes e
 c) a presença de um conciliador.
   Em função de tais características, a
    conciliação tem sido utilizada no âmbito do
    Poder Judiciário, especialmente na Justiça
    do Trabalho, nos Juizados Especiais, nas
    varas cíveis, sobretudo de família, em varas
    federais,   especialmente     em     conflitos
    habitacionais, e, extrajudicialmente, nas
    Comissões de Conciliação Prévia, nas
    Defensorias Públicas, em órgãos do
    Ministério Público como, p. ex, os de defesa
    do consumidor, etc.
   No âmbito do direito processual trabalhista
    as tentativas de conciliação são obrigatórias,
    tanto que até o advento da Emenda
    Constitucional n. 24, promulgada em
    09/12/1999, as Varas do Trabalho eram
    denominadas de Juntas de Conciliação e
    Julgamento.
Destarte, com fulcro no art. 764, da CLT:
 “ART. 764. Os dissídios individuais ou coletivos
submetidos à apreciação da Justiça do Trabalho serão
sempre sujeitos à conciliação.
 § 1º. Para efeitos deste artigo, os juízes e Tribunais do
Trabalho empregarão sempre os seus bons ofícios e
persuasão no sentido de uma solução conciliatória dos
conflitos.
 § 2º. Não havendo acordo, o juízo conciliatório converter-
se-á obrigatoriamente em arbitral, proferindo decisão na
forma prescrita neste Título.
§ 3º. “É lícito às partes celebrar acordo que
ponha termo ao processo, ainda mesmo
depois de encerrado o juízo conciliatório”.
   Igualmente, é interessante destacar que no
    âmbito do direito trabalhista também a
    conciliação extrajudicial encontra amparo legal,
    sendo o caso de citar o artigo 625-A da CLT, -
    acrescidos à legislação trabalhista pela Lei n.
    9.958, de 12/01/2000 - que prevê a
    possibilidade de existência das Comissões de
    Conciliação Prévia para solução de conflitos
    individuais, desde que antecipadamente
    consentidas pelas respectivas empresas e
    sindicatos.
Verbis:
  “CLT. ART. 625-A. As empresas e os sindicatos
podem instituir Comissões de Conciliação Prévia,
de composição paritária, com representantes dos
empregados e dos empregadores, com a
atribuição de tentar conciliar os conflitos individuais
do trabalho. (...)”
De modo generalizado, também o Código
de Processo Civil nacional provisiona a
conciliação no curso dos processos judiciais:
 “CPC. Art. 125. O Juiz dirigirá o processo
conforme as disposições deste Código,
competindo-lhe: (...) IV – tentar, a qualquer
tempo, conciliar as partes”
   A conciliação também está presente,
    judicialmente, nos procedimentos sumários,
    CPC. Art. 277; “O Juiz designará a audiência
    de conciliação a ser realizada no prazo de
    trinta (30) dias....” nos Juizados Especiais, -
    Lei dos Juizados Especiais (9.099/95). Art.
    22: “A conciliação será conduzida pelo juiz
    togado ou leigo ou por conciliador sob sua
    orientação” - nos ritos próprios de ações de
    alimentos
   Lei de alimentos (5478/68 ) Art. 9º: “Aberta a
    audiência, lida a petição, ou o termo, e a
    resposta, se houver, ou dispensada a leitura,
    o juiz ouvirá as partes litigantes e o
    representante    do     Ministério    Público,
    propondo conciliação” - de ações de
    separação judicial e divórcio.
   Lei do divórcio e separação judicial
    (6515/77) Art. 2º: “O juiz deverá promover
    todos os meios para que as partes se
    reconciliem ou transijam, ouvindo pessoal e
    separadamente cada uma delas e, a seguir,
    reunindo-os em sua presença, se assim
    achar necessário” - etc., assim como
    igualmente           está          presente,
    extrajudicialmente,    nos    procedimentos
    arbitrais
    Lei de Arbitragem (9.307/96). Art.7º, § 2º.:
    “Comparecendo as partes à audiência, o juiz
    tentará, previamente, a conciliação acerca
    do litígio. Não obtendo sucesso, tentará o
    juiz conduzir as partes à celebração, de
    comum acordo, do compromisso arbitral”.
A ARBITRAGEM

   A palavra arbitragem vem do latim arbiter,
    que significa juiz, louvado, jurado. Vamos
    estudar a arbitragem como procedimento
    utilizado na resolução de conflitos. Trata-se
    de      um     método      adversarial     ou
    heterocompositivo, cuja solução do litígio é
    fornecida por um terceiro.
   Não consiste em uma autocomposição das
    partes onde um terceiro tem por objetivo
    auxiliá-las para que cheguem a um
    consenso, compatibilizando suas posições
    divergentes. O terceiro não ocupa postura
    de neutralidade, mas define a quem
    pertence o direito em disputa, ou seja, ele
    declara quem está com a razão.
 Arbitragem é, portanto, uma instituição pela
  qual as partes concedem a um terceiro (o
  árbitro) o dever de resolver seus litígios com
  imparcialidade.
 Solucionam-se         controvérsias        pela
  intervenção de uma ou mais pessoas com
  poderes para uma convenção privada, sem
  que esta seja estatal, gerando decisão que
  assume eficácia de sentença judicial.
   Seria, pois, um sistema alternativo de muita
    importância, já que o Estado lhe confere
    algumas faculdades jurisdicionais, como a
    de outorgar às decisões arbitrais a força de
    coisa julgada, não havendo necessidade de
    homologação pelos tribunais estatais.
Assim como no Direito brasileiro, o Direito
português defende que:
 A arbitragem é um processo de resolução de
um litígio pelo qual as partes confiam à
resolução do mesmo a um árbitro ou a vários
árbitros, organizados em Tribunal Arbitral. O
litígio deve respeitar a direitos disponíveis e a
decisão proferida tem o mesmo valor de uma
sentença judicial, podendo ser executada nos
Tribunais.
As partes podem escolher - elas mesmas - os
árbitros e as regras do processo ou confiar a
uma entidade institucional (Centro de
Arbitragem) a organização e o funcionamento
do Tribunal Arbitral. No primeiro caso a
arbitragem é designada por "ad hoc" e, no
segundo, por arbitragem institucionalizada. As
partes podem, igualmente, determinar se os
árbitros devem julgar segundo a lei (Direito
Constituído) ou de acordo com a equidade
(justiça material aplicada ao caso concreto).
 Para ser possível a utilização desse sistema de
  resolução de conflitos, as pessoas interessadas
  devem ser capazes civilmente e o litígio a ser
  decidido    deverá    versar    sobre    direitos
  patrimoniais disponíveis.
 Além disso, é fundamental que ainda exista um
  mínimo de possibilidade de autocomposição, ou
  seja, as partes devem estar dispostas a se
  submeterem a um árbitro e a aceitarem sua
  decisão.
Sobre o assunto trata claramente a autora Rozane
da Rosa Cachapuz (2000, p. 23) dizendo que:
“a arbitragem é um foro privilegiado e propício para a
composição amigável ou para a convergência dos
esforços dos litigantes no sentido de alcançarem
rapidamente, sem descurar dos valores maiores que
são a segurança e a justiça da decisão, a solução
final da lide, tendo em vista que, quase sempre,
ambos têm interesse na resolução do conflito, que,
não raras vezes, envolve quantias vultosas de
dinheiro, com inúmeros efeitos diretos e reflexos”.
   Igualmente, a arbitragem é um meio de
    resolução de conflitos bastante simples e
    objetivo. Os julgadores responsáveis são
    técnicos especializados na área onde está
    situado o objeto do litígio.
   Percebemos, destarte, que essa rapidez na
    resolução dos conflitos se dá por conta da
    irrecorribilidade das decisões arbitrais e
    inexistência de homologação da sentença
    nacional pelo Poder Judiciário, como já
    vimos. Há, pois, uma prestação jurisdicional
    privada da tutela pretendida pelas partes em
    conjunto, já que se supõe a aceitação por
    ambas, no momento que recorreram ao
    instituto em análise.
   Costuma-se dizer que quando não é
    possível o acordo direto entre as partes
    conflitantes, mas há zona de harmonia, o
    procedimento mais indicado é a arbitragem,
    pois um terceiro tem a possibilidade de
    interferir num espaço onde as partes podem
    vir a convergir numa decisão comum. Essa
    possibilidade de acordo só ocorre se for uma
    questão de direito disponível.
   O árbitro estaria, então, recebendo
    autoridade e aval das partes para impor uma
    solução.      Não há aqui menosprezo à
    atividade judicial, mas ajuda, pois com a
    arbitragem, muitos processos podem ser
    resolvidos sem piorar ainda a situação
    judiciária que já é precária. Ao utilizarmos o
    juízo arbitral, estamos reduzindo a demanda
    do juiz, que se restringiria aos casos em que
    o tratamento não se revelasse amistoso.
   As partes podem escolher entre a arbitragem
    ou o judiciário, mas, havendo mútuo
    consentimento é preferível a primeira devido
    à maior celeridade. Podem ainda resolver os
    litígios entre elas mesmas, sem auxílios,
    bastando homologar o acordo para que
    possa valer como comprovação.
   A arbitragem foi inserida formalmente no
    ordenamento nacional através da Lei n.
    9.307, de 23 de setembro de 1996.
    Caracteriza-se pela decisão das partes de
    transferir para um terceiro não órgão judicial
    (árbitro) a atribuição de resolver o conflito.
   Teoricamente, são vantagens da arbitragem: a
    rapidez, a segurança, o sigilo, a discrição, a
    ambiência adequada, a desburocratização dos
    procedimentos, a redução dos custos do
    processo, a melhor qualidade e melhores
    possibilidades do provimento decisório - já que
    um árbitro pode conhecer com mais
    profundidade dado assunto técnico do que um
    magistrado, e, além disso, pode agir mais
    flexivelmente a fim de fugir de decisões tipo
    ganhador/perdedor, estipulando compensações
    mútuas, etc. -, além da eficácia.
   Apesar de todas as vantagens, é importante
    ressaltar que a inserção da arbitragem na
    vida pátria esteve diretamente ligada a dois
    fatores:    o    primeiro  já     comentado
    anteriormente, a crise do Judiciário que
    proporcionou um verdadeiro caos no
    gerenciamento das demandas propostas ao
    Poder Judicante;
   o segundo, uma tendência política
    liberalizante - enraizada em preceitos
    emanados de países do hemisfério norte,
    especialmente dos Estados Unidos -,
    fortemente em curso à época da
    promulgação da lei, que sugeria o máximo
    afastamento do Estado das relações
    privadas.
   Sendo uma tendência do liberalismo, certo é
    que a arbitragem no Brasil necessita ser
    fiscalizada. Afinal, num Estado com tantas
    desproporcionalidades de riquezas resta
    óbvio que é abissal a existência de
    desigualdade de forças entre aqueles que
    detêm o poder econômico e aqueles que, na
    outra      ponta      da   pirâmide,   são
    desprivilegiados, carentes de uma tutela
    estatal mais efetiva.
   Entretanto,      entendendo-se    importante,
    abrem-se ressalvas para esclarecer que a lei
    brasileira estipula que aqueles interessados
    em submeter seus litígios às câmaras
    arbitrais devem formalizar convenção
    arbitral, art.3º, que, em outras palavras,
    significa o acordo através do qual as partes
    decidem pela arbitragem.
   A convenção arbitral, por sua vez, adquire
    duas formas: de compromisso arbitral, art.9º
    - segundo o qual as partes, em contrato,
    submetem um litígio à câmara arbitral -, e a
    cláusula compromissória, art.4º - segundo a
    qual as partes, no mesmo contrato, afirmam
    a intenção de submeter eventuais conflitos
    ao crivo arbitral. Ou seja, o compromisso
    arbitral trata do conflito atual e a cláusula
    compromissória dos conflitos futuros.
   No mais, importa dizer que da sentença
    arbitral não cabe recurso, a não ser para
    efeito de saneamento de erro material e
    saneamento          de     obscuridades     ou
    pronunciamento         sobre     assunto   não
    abordado, art.30, adquirindo a mesma, ao
    final, status de título executivo, art.31.
   A nulidade de uma sentença arbitral,
    contudo, poderá ser declarada pelo
    Judiciário, art.33, desde que demonstrada
    decorrência das hipóteses previstas pela lei,
    art.32.
   Um último esclarecimento diz respeito à
    novel arbitragem estipulada pela Emenda
    Constitucional n. 45/2004, para solucionar
    pontos controversos oriundos da negociação
    coletiva. Pela nova redação dada ao art. 114
    da Constituição Federal de 1988 (que trata
    da nova competência da Justiça do
    Trabalho), com a inclusão do § 4º, “frustrada
    a negociação coletiva as partes poderão
    eleger árbitros”.
   O instituto da arbitragem passa a ser de
    utilidade, também, no âmbito do direito
    trabalhista (juízo em que, outrora, a
    arbitragem era exclusivamente judicial),
    galgando cada vez mais espaço no mundo
    jurídico nacional.
Características e Objeto da Arbitragem:
    O    instituto    em     destaque       possui
   características peculiares:
a)    Ampla liberdade de contratação;
b)     Escolha livre, pelas partes, do árbitro;
c)    Escolha do procedimento pelo árbitro;
d) Celeridade;
e)     Economia processual;
f)     Sigilo do procedimento;
g)     Sentença arbitral tem valor de título
   executivo judicial;
h)     Aplicação nos litígios de direitos
   patrimoniais disponíveis;
   As partes podem escolher livremente o
    árbitro, desde que possuam capacidade civil.
    Esse árbitro será incumbido de decidir o
    litígio, por isso à instituição é considerada
    uma justiça de técnicos. A ele é permitido
    disciplinar o procedimento a ser adotado,
    isso quando não há convenção entre as
    partes neste sentido.
   Outra característica é que esse instituto
    possibilita maior celeridade na solução dos
    litígios. A previsão é de, em média, seis
    meses,      sendo    facultado   às   partes
    estabelecer um prazo para a sentença
    arbitral. O descumprimento desse prazo pelo
    árbitro gera responsabilidade civil.       A
    arbitragem     determina     também   maior
    economia processual, já que não se utiliza
    dos métodos e da burocracia judicial.
   Às partes é facultado exigir o sigilo do
    procedimento arbitral, uma vez que não vigora
    o princípio da publicidade que é exigido, em
    regra, na justiça comum. Outra especificidade
    é que a sentença arbitral será transformada em
    título executivo judicial, fazendo com que seja
    eficaz assim como as sentenças declaratórias
    ou constitutivas.       Dessa forma não há
    necessidade de dupla homologação de
    sentença arbitral estrangeira, cabendo somente
    ao STJ esta função.
   Quando       falamos      em     disponibilidade,
    percebemos a necessidade de entrar no âmbito
    da indisponibilidade. Para sabermos quais os
    bens disponíveis, temos antes, que saber quais
    são os indisponíveis. São eles: os direitos
    personalíssimos, os direitos de poder e as
    ações de estado, assim como as questões de
    família, de falência, de incapazes e outras que
    exigem participação obrigatória do Ministério
    Público (MP) em seus procedimentos.
   Concluímos      então, que   os    direitos
    indisponíveis não podem ser objeto arbitral
    dado a natureza de ordem pública
    necessária em todos os procedimentos
    elencados anteriormente.    Esses estão
    excluídos do conteúdo patrimonial, não
    podendo se submeter aos procedimentos de
    jurisdição voluntária.
   Ante o exposto, chega-se à conclusão de
    que não integram o conteúdo da convenção
    de arbitragem as relações jurídicas de
    caráter patrimonial e indisponível, não
    havendo possibilidade alguma de solucionar
    pelo procedimento arbitral, as pendências
    futuras derivadas destes objetos.
   Como regra, a lei exclui as relações que não
    versam sobre o direito privado da
    possibilidade     ser    objeto   do    juízo
    arbitral. Dessa forma, na medida em que as
    controvérsias tratam de direitos não
    disponíveis pelas partes, a competência è
    exclusiva da jurisdição estatal.
Convenção de Arbitragem e Cláusula Arbitral:
   A convenção consiste em um acordo feito
 pelas partes no qual a cláusula compromissória
 ou arbitral sujeita os litigantes à obrigação de se
 submeterem        à    arbitragem     quando     do
 surgimento de litígios. O art. 1º da Lei nº
 9.327/96 diz que “pessoas capazes de contratar
 poderão valer-se da arbitragem para dirimir
 litígios relativos a direitos patrimoniais
 disponíveis”.
   Essa convenção deixa clara promessa de
    que futuramente, as partes firmarão
    compromisso arbitral, nomeando um árbitro
    para resolver suas controvérsias. Na recusa
    de uma das partes na instauração do juízo
    arbitral, havendo cláusula compromissória, a
    outra parte poderá pleitear a concretização
    de tal juízo.
   Finalmente, no âmbito da cláusula
    compromissória, importante se faz a sua
    autonomia concedida pelo art. 8º da Lei
    9.307/96.     Se autonomia não existisse,
    argüida a nulidade ou invalidade da cláusula
    arbitral ou de instrumento na qual estivesse
    inserida, não mais produziria efeitos a
    cláusula compromissória, vedando-se a
    atuação do árbitro, encaminhando-se ao
    judiciário para julgamento.
   Essa autonomia atribuída pela lei permite que os
    árbitros julguem e decidam acerca de existência,
    validade e eficácia do contrato e da convenção de
    arbitragem.
   Basta a cláusula compromissória para que nasça o
    direito, ação, pretensão e constituição do
    compromisso arbitral. Nota-se que tal cláusula não
    necessita de ato posterior ao compromisso e, sendo
    apta, independente, a instituir o juízo arbitral, visto
    que a sentença judicial substitui o compromisso que
    perde a característica de contrato, a pedido da parte
    interessada.
Os Árbitros:
 São eles, pessoas escolhidas pelas partes para
  resolverem determinados conflitos. Têm seus
  poderes      determinados     pelas       partes
  interessadas, desde que em consonância com
  as normas públicas.
 Os árbitros, necessariamente capazes para a
  vida civil, devem ser pessoas naturais,
  competentes para decidir algo. Essa decisão
  implica em emissão de vontade, o que não
  pode ser verificado em pessoas jurídicas.
Quem pode ser e a Nomeação do Árbitro:
 Há, somente, um único requisito exigido por lei
  para determinar quem pode ser árbitro, que é o
  da capacidade civil. Inexiste outra vindicação
  para o exercício dessa função. A Lei de
  Arbitragem assinala em seu art. 13, que o
  árbitro deverá ter a confiança das partes, porém
  isso não chega a ser um requisito, já que a
  opção é feita pelas partes que irão escolher
  uma pessoa que lhes passe confiança.
   O árbitro será escolhido entre pessoas
    detentoras de conhecimento técnico ou
    científico específicos para a resolução dos
    conflitos, sendo ou não bacharéis em direito.
    Não importa que formações tenham tudo vai
    depender da natureza do conflito instaurado.
    Podem ser médicos, arquitetos, biólogos,
    administradores, etc.
   A escolha do árbitro pelas partes,
    geralmente é feita quando surge uma lide
    referente à convenção de arbitragem. Isso
    se deve à impossibilidade de identificar
    previamente as possíveis características da
    lide que ainda vai acontecer.
   Não há nexo na escolha prévia do árbitro, já
    que uma das grandes vantagens da
    arbitragem é exatamente a possibilidade de
    escolher árbitros que tenham capacidade
    técnica específica para resolver os conflitos
    de forma concreta. Não se pode, ademais,
    saber da disponibilidade do árbitro em
    integrar o Tribunal Arbitral, antes do
    surgimento da lide.
A MEDIAÇÃO

  A mediação é um meio termo entre a
 negociação e a conciliação: difere-se da
 primeira, pois requer a participação de uma
 terceira pessoa junto ao conflito; mas distingue-
 se da última, pois a atuação desta terceira
 pessoa não visa conduzir a sistemática da
 resolução do problema ou conciliar interesses
 divergentes, objetiva tão-somente abrir, facilitar
 o diálogo para que as partes compreendam o
 conflito em todas as suas nuanças, a ponto de
 decidirem pelo melhor deslinde.
Sobre o assunto, pronuncia LÍLIA MAIA DE
MORAIS SALES (2004, p.38):
 “Na conciliação o objetivo é o acordo, ou seja,
as partes, mesmo adversárias, devem chegar a
um acordo para evitar um processo judicial. Na
mediação as partes não devem ser entendidas
como adversárias e o acordo é conseqüência
da real comunicação entre as partes. Na
conciliação o mediador sugere, interfere,
aconselha. Na mediação, o mediador facilita a
comunicação, sem induzir as partes em
acordo”.
Outra diferença marcante entre mediação e
conciliação é que esta funciona melhor em
conflitos entre partes cujo relacionamento
não exija continuidade, ao passo que a
mediação apresenta-se mais adequada
quando as partes necessitarem manter um
relacionamento, p. ex. numa discussão
sobre separação, pensão alimentícia, briga
entre vizinhos, etc
Fundamentalmente, a mediação possui
quatro objetivos: o primeiro e principal
objetivo é a solução imediata do conflito.
Para isso, toda uma ambiência deve ser
criada a fim de que o mediador – com
habilidade e competência adequada para o
entendimento do conflito – possa iniciar o
trabalho de facilitação dialógica entre as
partes.
Havendo consenso das partes sobre a
dinâmica desenvolvida, conhecendo cada
uma as razões reais do conflito,
estabelecendo-se uma relação de confiança
mútua, e reconhecendo um ponto de
convergência para a solução da querela,
outra porta se abrirá e a mediação alcançará
o seu segundo objetivo, qual seja a
prevenção de novos conflitos.
Os     terceiro  e    quarto     objetivos    são
conseqüências naturais dos anteriores: a
inclusão social - pois transferida às partes a
responsabilidade da decisão dos próprios
conflitos um novo paradigma de aprendizado
passa a valer, o da compreensão sobre seus
direitos e deveres -, e, por fim, a paz social - já
que incentivada nova cultura de participação
social e de valorização da cidadania,
imensamente útil ao estabelecimento de uma
convivência geral harmoniosa.
   Importante destacar que o ofício de
    mediador não é exclusivo daqueles que
    possuem formação jurídica. Pode ser
    mediador todo aquele que esteja apto a
    receber uma formação interdisciplinar, que
    se proponha a conhecer realmente o conflito,
    que se mantenha imparcial perante as
    partes, que saiba ser discreto e guardar
    sigilo, que não ouse exacerbar suas funções
    por vaidade ou por qualquer natureza.
   Pelo ensinamento de LÍLIA MAIA DE
    MORAIS SALES (2004, p.49): “O mediador
    deve possibilitar um diálogo construtivo, que
    possibilite às partes o encontro de soluções
    para as controvérsias. O mediador auxilia,
    não impõe”.
   Considerando a mediação ser (pela própria
    natureza de atribuir às partes a autonomia e
    a liberdade necessárias à condução e
    resolução do problema) o mais simples,
    informal, desburocratizado e barato meio
    alternativo de solução de conflito, depois da
    negociação, além de ser seguro, sigiloso e
    eficaz.
   Mesmo não havendo, ainda, previsão legal
    específica sobre o tema, é certa que a
    mediação pode e deve ser posta em prática em
    todos os casos em que se é possível trabalhar
    a negociação, a conciliação e a arbitragem,
    podendo ser praticada, sem restrição, em
    quase todos os campos do direito, ressalvadas
    as hipóteses em que a lei impede como, p.ex.,
    na maioria das ações penais e no direito do
    trabalho    (quando    tratar   de    direitos
    indisponíveis).
   No direito do trabalho a mediação é comumente
    praticada no âmbito das Delegacias Regionais
    do Trabalho, sobretudo em querelas coletivas.
    Do mesmo modo, também o Ministério Público
    vem aplicando cada vez mais a mediação para
    o fim de ajustamento de condutas. Igualmente
    têm agido as Defensorias Públicas nas
    questões individuais. Fato é que pouco a pouco
    órgãos da sociedade civil vêm massificando o
    uso da mediação, tudo para o fim de prevenir
    eventuais disputas judiciais.
De todas as formas alternativas de resolução
de conflitos, a mediação é a única a
estimular e a buscar, de forma objetiva, a
formação de uma nova cultura cidadã. A
única a possuir uma visão verdadeiramente
revolucionária, indiferente ao senso comum
da seara jurídica que compreende no litígio a
única razão de existência do Direito.
   Num país de imensas desigualdades sociais, de
    tamanha concentração de renda, como o Brasil, urge
    que se estabeleça uma cultura positiva, que entenda
    que o conflito real não é aquele que muitas vezes
    aparenta.
   Impõem-se mais do que tardia as necessidades de
    se propor uma formação pedagógica que permita ao
    facilitador do diálogo ou dirimidor do conflito uma
    visão interdisciplinar, baseado não apenas numa
    cultura jurídica, mas numa cultura humana. Daí que a
    discussão sobre o papel do ensino jurídico sob um
    novo prisma, devendo ser transformador.
 Os tipos mais conhecidos de mediação são:
  a comercial e a mediação familiar.
 A primeira se assemelha muito à conciliação,
  algo     com     que     os      advogados,
  administradores e economistas estão mais
  acostumados.
 Já a mediação familiar, que vai ser nosso ponto
  de estudo no capítulo seguinte, tem suas
  especificidades, pois é voltada à condução de
  conflitos em níveis diversos de complexidade,
  onde o intrapsíquico e o intersubjetivo exercem
  papéis importantes.
 Na prática, a mediação utiliza conhecimentos
  de várias disciplinas, como a psicologia, a
  psicanálise, a teoria do conflito, o direito, a
  sociologia etc.
Características da mediação:
   São estas as características relacionadas à
   mediação:
a)    Privacidade
b)    Economia financeira e de tempo
c)   Oralidade
d)      Reaproximação das partes
e)      Autonomia das decisões
f)      Equilíbrio das relações entre as partes

      O processo de mediação tem seu desenrolar
     em ambiente restrito, este somente tornar-se-á
     público se for da vontade das partes.
      Deve o mediador trabalhar para que a
     privacidade seja mantida. Se o litígio for de
     interesse público, não há que se considerar tal
     princípio.
 Percebe-se, pois, que a mediação tem intenção
  de aproximar as partes, trabalhando para que
  os problemas sejam resolvidos através de
  debate e consenso.
 O objetivo final é, exatamente, a restauração
  das relações interpessoais entre os envolvidos.
  Não há êxito completo em um processo de
  mediação que não consiga reativar as relações
  entre as partes, só chegando a um acordo
  sobre indenizações a serem pagas.
 Quando se chega a uma decisão decorrente de
  acordo entre os litigantes, esta já vale por si,
  não necessitando de homologação judicial.
 Compete às partes eleger o melhor para elas.
  Pode ocorrer, por outro lado, que uma decisão
  seja injusta ou imoral, apontando um erro no
  procedimento de mediação. Alguns entendem,
  havendo decisão nesse sentido, deve o
  mediador      intervir  alertando     para    o
  acontecimento.
 Não é o mediador que fornece a solução para o
  conflito em debate, mas sim orienta o processo
  da melhor forma possível. É de competência de
  ele alertar para a ocorrência de uma decisão
  que se afaste da pacificação, que é objetivo da
  mediação.
 De nada adiantaria a mediação se não fosse
  alcançado     o     objetivo   pacificador    e
  reaproximador das partes, pois a falta destes
  geraria futuro questionamento jurisdicional
  sobre o mesmo tema.
O Mediador:
 Esta função é indispensável para a iniciação e
  continuidade do processo de mediação. Pode ser
  qualquer pessoa, desde que indicada pelas partes,
  ou por órgão estatal ou privado.
 Deve ele possuir o conhecimento jurídico e técnico
  necessário para o exercício da função que lhe é
  incumbida, o desenvolvimento do processo. O
  objetivo dele não é, tão somente, obter acordos, mas
  proporcionar às partes menos transtornos e
  discussões para restabelecer, ou manter, contato
  civilizado entre os litigantes.
 O mediador é o intermediador das relações
  entre as partes envolvidas, por isso tem que ser
  terceiro neutro, sem ligações prévias com
  nenhuma das partes. Sua forma de agir é que
  vai determinar o êxito ou fracasso do processo,
  já que tem ele a função de restabelecer a
  comunhão entre os conflitantes.
 Não é ele que impõe uma solução para o
  conflito, mas simplesmente facilita, abre
  caminho para que as próprias partes cheguem
  a uma solução. Ele tem o papel de conduzir as
  negociações.
 Não há como individualizar as funções de um
  mediador, pois a depender do caso concreto,
  sua atividade modifica-se, sendo impossível
  determinar ao certo o que será feito por ele
  para ajudar na resolução do conflito.
 Cabe a ele supervisionar a conduta das partes
  envolvidas, direcionando-as da melhor forma
  possível perante o curso do processo para
  alcançarem um acordo final. Às partes só cabe
  a preocupação sobre as matérias em
  discussão.
 A depender da matéria abordada, há
  necessidade     de    o     mediador     possuir
  conhecimentos      específicos,     cabendo-lhe
  também conhecer o direito material relativo ao
  mérito da questão a ser discutida.
 A capacidade de comunicação do mediador é
  uma característica indispensável, pois a ele
  incumbe zelar pelo bom andamento do
  processo,    tendo     que      exprimir   seus
  pensamentos de forma clara e simples.
   Por outro lado, recebe os pensamentos
    provenientes      das     partes,  cabendo-lhe
    interpretá-los de acordo com a intenção de
    quem os exprimiu. Afinal, a partir dessas
    informações é que o mediador será capaz de
    atingir as possíveis soluções do conflito. As
    partes devem, portanto, estar certas de que o
    profissional está apto a compreendê-las quando
    da prestação de informações relevantes ao
    caso, devendo ele assegurar tal certeza.
A MEDIAÇÃO VERSUS A ARBITRAGEM

   A mediação proporciona às partes a
    possibilidade de, por vontade própria, chegar
    a uma decisão benéfica para ambos, já que
    o mediador não decide nada, somente ajuda
    nessa etapa, proporcionando os meios para
    que eles cheguem a um fim desejado. O
    resultado não gera vencedores ou vencidos,
    no balanço entre as necessidades das
    partes, mesmo quando há concessões no
    acordo.
   Todo o processo mediatório visa exatamente
    manter diálogos amistosos entre os litigantes
    para que não haja precipitação em qualquer
    que seja a decisão alcançada. Já na
    arbitragem o árbitro tem poder total de
    decidir, sem intervenção das partes, pois em
    um momento anterior elas acordaram em
    escolher um terceiro para resolver um litígio
    que porventura acontecesse.
   Dessa forma percebemos que por vontade das
    partes é que o árbitro trabalha, mas elas não
    auxiliam ou interferem na sua decisão que deverá ser
    aceita por ambas.
   Os dois institutos examinados são muito
    recomendados já que os litigantes têm autonomia de
    escolha, tanto de quem vai decidir, quanto de
    intervenção da decisão (na mediação). O juiz prolata
    a sentença de acordo com as provas examinadas,
    sem levar em consideração o que as partes
    realmente querem e o que á melhor para elas.
   Necessária se faz, então, a homologação
    judicial dos acordos realizados por
    intermédio dos mediadores para que estes
    sejam validos; não há necessidade de
    apreciação de provas ou de estudo do caso
    pelo Juiz, já que afinal foram as próprias
    partes que decidiram qual a melhor solução
    e a menos prejudicial para seus conflitos,
    tendo o auxílio do mediador, advogado,
    psicólogo etc.

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Mecanismos de solução de conflitos

  • 2. O QUE É CONFLITO?  Conflitoé um fenômeno próprio das relações humanas. Eles acontecem por causa de posições divergentes em relação a algum comportamento, necessidade ou interesse comum. As incompreensões, as insatisfações de interesses ou necessidades costumam gerar conflitos.
  • 3.  O problema é que, quando as pessoas não estão preparadas para lidar com os conflitos, estes podem ser transformados em confronto, violência.  As mudanças na vida moderna são muito rápidas e instáveis e talvez por conta disso, por necessidades insatisfeitas, ou porque se sentem no direito de exigir, ou por várias dessas razões e outras mais.
  • 4.  A família é a principal caixa de ressonância desses problemas.  No mundo atual, cheio de tantas novidades e mudanças, a capacidade mais importante para se dar bem na vida - além da responsabilidade social, da educação e de uma profissão - é a capacidade de resolver conflitos. O conflito pode ser resolvido com ganhos para todas as partes envolvidas.
  • 5.  A capacidade de resolver conflitos depende da nossa comunicação, do nosso jeito de tratar as pessoas. Quando adotamos uma comunicação positiva, as nossas discussões, os nossos conflitos tendem a ser amigavelmente resolvidos.  Nem sempre é possível resolver um conflito diretamente negociando com a outra parte. Há pessoas que rompem relações ou revidam, dificultando ou impedindo um entendimento direto.
  • 6. Daí porque, muitas vezes, é necessário contar com o apoio de uma terceira pessoa, um facilitador ou um mediador, para recuperar o diálogo e o entendimento.
  • 7. QUAIS SÃO OS ELEMENTOS DO CONFLITO? 1 - A pessoa: o ser humano, com seus sentimentos e crenças.  2 - O problema: as necessidades e interesses contrariados.  3 - O processo: as formas e os procedimentos adotados.
  • 8. QUAIS SÃO OS DOIS TIPOS BÁSICOS DE PROCESSO?  Processos não adversariais e processos adversariais.  Processos ou procedimentos não adversariais de solução de conflitos são aqueles em que as partes não atuam como adversárias, mas como co- responsáveis na busca de uma solução. A facilitação, a mediação e a conciliação são três procedimentos não adversariais de solução de conflitos.  Nos processos adversariais, que podem ser administrativos, judiciais ou arbitrais, um terceiro resolve o conflito.
  • 9. A complexidade ou não do meio utilizado para a solução do entrave dependerá de inúmeros fatores, a exemplo da natureza da demanda, do direito envolvido, do acirramento dos ânimos, da capacidade propositiva das partes, da possibilidade ou não de execução da decisão, etc.
  • 10. MAURÍCIO GODINHO DELGADO (2006, pags. 1368 e 1369) ensina que os métodos de solução de conflitos classificam-se em três grandes grupos: autotutela, autocomposição e heterocomposição. Para ele, “a diferenciação essencial entre tais grupos de métodos encontram-se nos sujeitos envolvidos e na sistemática operacional do processo de solução do conflito”.
  • 11. ”. Ocorre autotutela quando uma das partes, por intermédio de coerção ou de imposição legal, (como exemplo, na legítima defesa), impõe sua própria sistemática de resolução à controvérsia, a despeito da vontade da outra parte. Cita, no âmbito do Direito do Trabalho, a greve como importante meio de autotutela sobre a dinâmica de solução dos conflitos coletivos;
  • 12.  Por seu turno, explica que há autocomposição quando o conflito é solucionado sem o auxílio de terceiros, através de renúncia, aceitação (ou resignação ou, ainda, submissão) e transação (mais comumente conhecida como negociação).  Aponta como exemplo de autocomposição, outra vez no âmbito do Direito Coletivo do Trabalho, a negociação coletiva;
  • 13. Aduz que há heterocomposição quando o conflito é solucionado mediante a intermediação de um agente exterior, um terceiro junto ao conflito. Enumera como exemplo de heterocomposição, a jurisdição (praticada por um membro do Judiciário), a arbitragem (realizada por um árbitro), a conciliação e a mediação, apesar de reconhecer que a doutrina é polêmica quanto à inclusão de conciliação e arbitragem dentre os meios heterocompositivos.
  • 14. DENISE ALMEIDA DE ANDRADE e ROBERTA LAENA COSTA JUCÁ, alicerçadas nas lições de JOSÉ DE ALBUQUERQUE ROCHA (2005, pags. 94 e 95), analisam os métodos de resolução de conflitos sob prisma diferente. Para ambas, tudo se origina das sistemáticas decorrentes da autonomia e heteronomia.
  • 15. A autonomia compreende a autotutela - segundo o conceito já comentado - e a autocomposição (que inclui a negociação, a conciliação e a mediação). Por sua vez, a heteronomia compreende a heterotutela (quando desenvolvida no âmbito judiciário) e a heterocomposição (quando realizada por arbitragem).
  • 16.  Não se deve deixar de considerar a insubstituível importância do papel dos agentes exteriores (mediador e conciliador) junto aos conflitos, tarefa que se reputa de enorme relevância.  De modo que se de um lado é indubitável que a participação do mediador no conflito é tão- somente de facilitador do diálogo entre as partes, ou seja, no que diz respeito à proposição da solução do conflito sua tarefa é quase nula.
  • 17. Por outro lado, o papel do conciliador muitas vezes é sobejamente indutor e propositivo, de tal sorte que melhor solução para a polêmica telada acredita-se, seria a abstração da mediação do rol de meios heterocompositivos, com o resguardo da conciliação no mesmo rol.
  • 18. A NEGOCIAÇÃO A negociação é a forma mais simples e também mais antiga de resolução de conflitos. Dá-se pelas vias do diálogo direto entre as partes, sem a interferência de um terceiro. É um fenômeno tão comum na vida das pessoas que sequer é notado na maioria dos casos em que acontece.
  • 19. A negociação não escolhe tempo nem matéria. Acontece sempre que se prenuncia um conflito de ordem jurídica ou moral. Por isso mesmo, quase sempre antecipa outras formas de resolução de conflitos.
  • 20. GEÓRGIA LIMA AZEVEDO, ponderando sobre estudo de RENATA FONKET, assinala que comumente a negociação se divide em cooperativa e adversarial, sendo “cooperativa se as partes utilizarem formas semelhantes de manejo de conflitos e procurarem uma solução justa e satisfatória para todos envolvidos... (...) adversarial se as partes utilizarem estratégias competitivas e buscarem soluções ganhador/perdedor”(SALES, 2005, pags. 112 e 113).
  • 21. Vale ressaltar que a lei, em alguns casos, prevê a existência da negociação, como é o caso da negociação coletiva prevista nos arts. 8º, VI, da Constituição Federal de 1988; “é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho”, e 513, b, da Consolidação das Leis do Trabalho; “são prerrogativas dos Sindicatos: (...)
  • 22.  b)celebrar convenções coletivas de trabalho”. Importante lembrar, no azo de mero informe, que a negociação coletiva é inerente ao Direito Trabalho, tendo sido anterior, inclusive, à sua formalização.
  • 23. Sobre esta espécie de negociação ALFRED J. RUPRECHT apud JOSÉ CLÁUDIO MONTEIRO DE BRITO FILHO (2005, p. 174) afirma que tem sido considerada “o melhor sistema para solucionar os problemas que surgem entre o capital e o trabalho, não só para fixar salários e estabelecer condições laborais, mas também para regular todas as relações de trabalho entre empregado e empregador”.
  • 24. A CONCILIAÇÃO  A conciliação exige a presença de um terceiro perante o conflito. Alguém que faça vezes de conciliador junto às partes, ou seja, que intervenha no mérito do problema e que proponha uma solução para o entrave.  Citando no tocante a negociação, o objetivo da conciliação também é buscar uma saída maturada para o problema. Mas neste caso em específico, a presença do conciliador serve para vários fins, desde facilitar o diálogo entre as partes e conduzir passo-a- passo a discussão sobre as nuances do conflito, até a sugestão para o deslinde final.
  • 25. Sobre o assunto, ensinam LÍLIA MAIA DE MORAIS SALES e MÔNICA CARVALHO VASCONCELOS (SALES & VASCONCELOS, 2006, p.80): “a conciliação, pela forma como é conduzida, é aplicada de maneira mais eficiente nos conflitos em que não existe relacionamento entre as partes ou que essa relação não seja continuada, mas esporádica (como uma colisão de veículos), haja vista que, em tal procedimento, a discussão dos problemas é superficial... (...) A principal finalidade da conciliação é a consecução do acordo, evitando que este conflito se estenda ao longo do tempo.”
  • 26.  Observe-se que como diferenciais da conciliação relativamente a outras formas alternativas de resolução de conflitos estão:  a) a necessidade de uma solução rápida,  b) a não existência de continuidade na relação entre as partes e  c) a presença de um conciliador.
  • 27. Em função de tais características, a conciliação tem sido utilizada no âmbito do Poder Judiciário, especialmente na Justiça do Trabalho, nos Juizados Especiais, nas varas cíveis, sobretudo de família, em varas federais, especialmente em conflitos habitacionais, e, extrajudicialmente, nas Comissões de Conciliação Prévia, nas Defensorias Públicas, em órgãos do Ministério Público como, p. ex, os de defesa do consumidor, etc.
  • 28. No âmbito do direito processual trabalhista as tentativas de conciliação são obrigatórias, tanto que até o advento da Emenda Constitucional n. 24, promulgada em 09/12/1999, as Varas do Trabalho eram denominadas de Juntas de Conciliação e Julgamento.
  • 29. Destarte, com fulcro no art. 764, da CLT: “ART. 764. Os dissídios individuais ou coletivos submetidos à apreciação da Justiça do Trabalho serão sempre sujeitos à conciliação. § 1º. Para efeitos deste artigo, os juízes e Tribunais do Trabalho empregarão sempre os seus bons ofícios e persuasão no sentido de uma solução conciliatória dos conflitos. § 2º. Não havendo acordo, o juízo conciliatório converter- se-á obrigatoriamente em arbitral, proferindo decisão na forma prescrita neste Título.
  • 30. § 3º. “É lícito às partes celebrar acordo que ponha termo ao processo, ainda mesmo depois de encerrado o juízo conciliatório”.
  • 31. Igualmente, é interessante destacar que no âmbito do direito trabalhista também a conciliação extrajudicial encontra amparo legal, sendo o caso de citar o artigo 625-A da CLT, - acrescidos à legislação trabalhista pela Lei n. 9.958, de 12/01/2000 - que prevê a possibilidade de existência das Comissões de Conciliação Prévia para solução de conflitos individuais, desde que antecipadamente consentidas pelas respectivas empresas e sindicatos.
  • 32. Verbis: “CLT. ART. 625-A. As empresas e os sindicatos podem instituir Comissões de Conciliação Prévia, de composição paritária, com representantes dos empregados e dos empregadores, com a atribuição de tentar conciliar os conflitos individuais do trabalho. (...)”
  • 33. De modo generalizado, também o Código de Processo Civil nacional provisiona a conciliação no curso dos processos judiciais: “CPC. Art. 125. O Juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe: (...) IV – tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes”
  • 34. A conciliação também está presente, judicialmente, nos procedimentos sumários, CPC. Art. 277; “O Juiz designará a audiência de conciliação a ser realizada no prazo de trinta (30) dias....” nos Juizados Especiais, - Lei dos Juizados Especiais (9.099/95). Art. 22: “A conciliação será conduzida pelo juiz togado ou leigo ou por conciliador sob sua orientação” - nos ritos próprios de ações de alimentos
  • 35. Lei de alimentos (5478/68 ) Art. 9º: “Aberta a audiência, lida a petição, ou o termo, e a resposta, se houver, ou dispensada a leitura, o juiz ouvirá as partes litigantes e o representante do Ministério Público, propondo conciliação” - de ações de separação judicial e divórcio.
  • 36. Lei do divórcio e separação judicial (6515/77) Art. 2º: “O juiz deverá promover todos os meios para que as partes se reconciliem ou transijam, ouvindo pessoal e separadamente cada uma delas e, a seguir, reunindo-os em sua presença, se assim achar necessário” - etc., assim como igualmente está presente, extrajudicialmente, nos procedimentos arbitrais
  • 37. Lei de Arbitragem (9.307/96). Art.7º, § 2º.: “Comparecendo as partes à audiência, o juiz tentará, previamente, a conciliação acerca do litígio. Não obtendo sucesso, tentará o juiz conduzir as partes à celebração, de comum acordo, do compromisso arbitral”.
  • 38. A ARBITRAGEM  A palavra arbitragem vem do latim arbiter, que significa juiz, louvado, jurado. Vamos estudar a arbitragem como procedimento utilizado na resolução de conflitos. Trata-se de um método adversarial ou heterocompositivo, cuja solução do litígio é fornecida por um terceiro.
  • 39. Não consiste em uma autocomposição das partes onde um terceiro tem por objetivo auxiliá-las para que cheguem a um consenso, compatibilizando suas posições divergentes. O terceiro não ocupa postura de neutralidade, mas define a quem pertence o direito em disputa, ou seja, ele declara quem está com a razão.
  • 40.  Arbitragem é, portanto, uma instituição pela qual as partes concedem a um terceiro (o árbitro) o dever de resolver seus litígios com imparcialidade.  Solucionam-se controvérsias pela intervenção de uma ou mais pessoas com poderes para uma convenção privada, sem que esta seja estatal, gerando decisão que assume eficácia de sentença judicial.
  • 41. Seria, pois, um sistema alternativo de muita importância, já que o Estado lhe confere algumas faculdades jurisdicionais, como a de outorgar às decisões arbitrais a força de coisa julgada, não havendo necessidade de homologação pelos tribunais estatais.
  • 42. Assim como no Direito brasileiro, o Direito português defende que: A arbitragem é um processo de resolução de um litígio pelo qual as partes confiam à resolução do mesmo a um árbitro ou a vários árbitros, organizados em Tribunal Arbitral. O litígio deve respeitar a direitos disponíveis e a decisão proferida tem o mesmo valor de uma sentença judicial, podendo ser executada nos Tribunais.
  • 43. As partes podem escolher - elas mesmas - os árbitros e as regras do processo ou confiar a uma entidade institucional (Centro de Arbitragem) a organização e o funcionamento do Tribunal Arbitral. No primeiro caso a arbitragem é designada por "ad hoc" e, no segundo, por arbitragem institucionalizada. As partes podem, igualmente, determinar se os árbitros devem julgar segundo a lei (Direito Constituído) ou de acordo com a equidade (justiça material aplicada ao caso concreto).
  • 44.  Para ser possível a utilização desse sistema de resolução de conflitos, as pessoas interessadas devem ser capazes civilmente e o litígio a ser decidido deverá versar sobre direitos patrimoniais disponíveis.  Além disso, é fundamental que ainda exista um mínimo de possibilidade de autocomposição, ou seja, as partes devem estar dispostas a se submeterem a um árbitro e a aceitarem sua decisão.
  • 45. Sobre o assunto trata claramente a autora Rozane da Rosa Cachapuz (2000, p. 23) dizendo que: “a arbitragem é um foro privilegiado e propício para a composição amigável ou para a convergência dos esforços dos litigantes no sentido de alcançarem rapidamente, sem descurar dos valores maiores que são a segurança e a justiça da decisão, a solução final da lide, tendo em vista que, quase sempre, ambos têm interesse na resolução do conflito, que, não raras vezes, envolve quantias vultosas de dinheiro, com inúmeros efeitos diretos e reflexos”.
  • 46. Igualmente, a arbitragem é um meio de resolução de conflitos bastante simples e objetivo. Os julgadores responsáveis são técnicos especializados na área onde está situado o objeto do litígio.
  • 47. Percebemos, destarte, que essa rapidez na resolução dos conflitos se dá por conta da irrecorribilidade das decisões arbitrais e inexistência de homologação da sentença nacional pelo Poder Judiciário, como já vimos. Há, pois, uma prestação jurisdicional privada da tutela pretendida pelas partes em conjunto, já que se supõe a aceitação por ambas, no momento que recorreram ao instituto em análise.
  • 48. Costuma-se dizer que quando não é possível o acordo direto entre as partes conflitantes, mas há zona de harmonia, o procedimento mais indicado é a arbitragem, pois um terceiro tem a possibilidade de interferir num espaço onde as partes podem vir a convergir numa decisão comum. Essa possibilidade de acordo só ocorre se for uma questão de direito disponível.
  • 49. O árbitro estaria, então, recebendo autoridade e aval das partes para impor uma solução. Não há aqui menosprezo à atividade judicial, mas ajuda, pois com a arbitragem, muitos processos podem ser resolvidos sem piorar ainda a situação judiciária que já é precária. Ao utilizarmos o juízo arbitral, estamos reduzindo a demanda do juiz, que se restringiria aos casos em que o tratamento não se revelasse amistoso.
  • 50. As partes podem escolher entre a arbitragem ou o judiciário, mas, havendo mútuo consentimento é preferível a primeira devido à maior celeridade. Podem ainda resolver os litígios entre elas mesmas, sem auxílios, bastando homologar o acordo para que possa valer como comprovação.
  • 51. A arbitragem foi inserida formalmente no ordenamento nacional através da Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996. Caracteriza-se pela decisão das partes de transferir para um terceiro não órgão judicial (árbitro) a atribuição de resolver o conflito.
  • 52. Teoricamente, são vantagens da arbitragem: a rapidez, a segurança, o sigilo, a discrição, a ambiência adequada, a desburocratização dos procedimentos, a redução dos custos do processo, a melhor qualidade e melhores possibilidades do provimento decisório - já que um árbitro pode conhecer com mais profundidade dado assunto técnico do que um magistrado, e, além disso, pode agir mais flexivelmente a fim de fugir de decisões tipo ganhador/perdedor, estipulando compensações mútuas, etc. -, além da eficácia.
  • 53. Apesar de todas as vantagens, é importante ressaltar que a inserção da arbitragem na vida pátria esteve diretamente ligada a dois fatores: o primeiro já comentado anteriormente, a crise do Judiciário que proporcionou um verdadeiro caos no gerenciamento das demandas propostas ao Poder Judicante;
  • 54. o segundo, uma tendência política liberalizante - enraizada em preceitos emanados de países do hemisfério norte, especialmente dos Estados Unidos -, fortemente em curso à época da promulgação da lei, que sugeria o máximo afastamento do Estado das relações privadas.
  • 55. Sendo uma tendência do liberalismo, certo é que a arbitragem no Brasil necessita ser fiscalizada. Afinal, num Estado com tantas desproporcionalidades de riquezas resta óbvio que é abissal a existência de desigualdade de forças entre aqueles que detêm o poder econômico e aqueles que, na outra ponta da pirâmide, são desprivilegiados, carentes de uma tutela estatal mais efetiva.
  • 56. Entretanto, entendendo-se importante, abrem-se ressalvas para esclarecer que a lei brasileira estipula que aqueles interessados em submeter seus litígios às câmaras arbitrais devem formalizar convenção arbitral, art.3º, que, em outras palavras, significa o acordo através do qual as partes decidem pela arbitragem.
  • 57. A convenção arbitral, por sua vez, adquire duas formas: de compromisso arbitral, art.9º - segundo o qual as partes, em contrato, submetem um litígio à câmara arbitral -, e a cláusula compromissória, art.4º - segundo a qual as partes, no mesmo contrato, afirmam a intenção de submeter eventuais conflitos ao crivo arbitral. Ou seja, o compromisso arbitral trata do conflito atual e a cláusula compromissória dos conflitos futuros.
  • 58. No mais, importa dizer que da sentença arbitral não cabe recurso, a não ser para efeito de saneamento de erro material e saneamento de obscuridades ou pronunciamento sobre assunto não abordado, art.30, adquirindo a mesma, ao final, status de título executivo, art.31.
  • 59. A nulidade de uma sentença arbitral, contudo, poderá ser declarada pelo Judiciário, art.33, desde que demonstrada decorrência das hipóteses previstas pela lei, art.32.
  • 60. Um último esclarecimento diz respeito à novel arbitragem estipulada pela Emenda Constitucional n. 45/2004, para solucionar pontos controversos oriundos da negociação coletiva. Pela nova redação dada ao art. 114 da Constituição Federal de 1988 (que trata da nova competência da Justiça do Trabalho), com a inclusão do § 4º, “frustrada a negociação coletiva as partes poderão eleger árbitros”.
  • 61. O instituto da arbitragem passa a ser de utilidade, também, no âmbito do direito trabalhista (juízo em que, outrora, a arbitragem era exclusivamente judicial), galgando cada vez mais espaço no mundo jurídico nacional.
  • 62. Características e Objeto da Arbitragem: O instituto em destaque possui características peculiares: a) Ampla liberdade de contratação; b) Escolha livre, pelas partes, do árbitro; c) Escolha do procedimento pelo árbitro; d) Celeridade;
  • 63. e) Economia processual; f) Sigilo do procedimento; g) Sentença arbitral tem valor de título executivo judicial; h) Aplicação nos litígios de direitos patrimoniais disponíveis;
  • 64. As partes podem escolher livremente o árbitro, desde que possuam capacidade civil. Esse árbitro será incumbido de decidir o litígio, por isso à instituição é considerada uma justiça de técnicos. A ele é permitido disciplinar o procedimento a ser adotado, isso quando não há convenção entre as partes neste sentido.
  • 65. Outra característica é que esse instituto possibilita maior celeridade na solução dos litígios. A previsão é de, em média, seis meses, sendo facultado às partes estabelecer um prazo para a sentença arbitral. O descumprimento desse prazo pelo árbitro gera responsabilidade civil. A arbitragem determina também maior economia processual, já que não se utiliza dos métodos e da burocracia judicial.
  • 66. Às partes é facultado exigir o sigilo do procedimento arbitral, uma vez que não vigora o princípio da publicidade que é exigido, em regra, na justiça comum. Outra especificidade é que a sentença arbitral será transformada em título executivo judicial, fazendo com que seja eficaz assim como as sentenças declaratórias ou constitutivas. Dessa forma não há necessidade de dupla homologação de sentença arbitral estrangeira, cabendo somente ao STJ esta função.
  • 67. Quando falamos em disponibilidade, percebemos a necessidade de entrar no âmbito da indisponibilidade. Para sabermos quais os bens disponíveis, temos antes, que saber quais são os indisponíveis. São eles: os direitos personalíssimos, os direitos de poder e as ações de estado, assim como as questões de família, de falência, de incapazes e outras que exigem participação obrigatória do Ministério Público (MP) em seus procedimentos.
  • 68. Concluímos então, que os direitos indisponíveis não podem ser objeto arbitral dado a natureza de ordem pública necessária em todos os procedimentos elencados anteriormente. Esses estão excluídos do conteúdo patrimonial, não podendo se submeter aos procedimentos de jurisdição voluntária.
  • 69. Ante o exposto, chega-se à conclusão de que não integram o conteúdo da convenção de arbitragem as relações jurídicas de caráter patrimonial e indisponível, não havendo possibilidade alguma de solucionar pelo procedimento arbitral, as pendências futuras derivadas destes objetos.
  • 70. Como regra, a lei exclui as relações que não versam sobre o direito privado da possibilidade ser objeto do juízo arbitral. Dessa forma, na medida em que as controvérsias tratam de direitos não disponíveis pelas partes, a competência è exclusiva da jurisdição estatal.
  • 71. Convenção de Arbitragem e Cláusula Arbitral: A convenção consiste em um acordo feito pelas partes no qual a cláusula compromissória ou arbitral sujeita os litigantes à obrigação de se submeterem à arbitragem quando do surgimento de litígios. O art. 1º da Lei nº 9.327/96 diz que “pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.
  • 72. Essa convenção deixa clara promessa de que futuramente, as partes firmarão compromisso arbitral, nomeando um árbitro para resolver suas controvérsias. Na recusa de uma das partes na instauração do juízo arbitral, havendo cláusula compromissória, a outra parte poderá pleitear a concretização de tal juízo.
  • 73. Finalmente, no âmbito da cláusula compromissória, importante se faz a sua autonomia concedida pelo art. 8º da Lei 9.307/96. Se autonomia não existisse, argüida a nulidade ou invalidade da cláusula arbitral ou de instrumento na qual estivesse inserida, não mais produziria efeitos a cláusula compromissória, vedando-se a atuação do árbitro, encaminhando-se ao judiciário para julgamento.
  • 74. Essa autonomia atribuída pela lei permite que os árbitros julguem e decidam acerca de existência, validade e eficácia do contrato e da convenção de arbitragem.  Basta a cláusula compromissória para que nasça o direito, ação, pretensão e constituição do compromisso arbitral. Nota-se que tal cláusula não necessita de ato posterior ao compromisso e, sendo apta, independente, a instituir o juízo arbitral, visto que a sentença judicial substitui o compromisso que perde a característica de contrato, a pedido da parte interessada.
  • 75. Os Árbitros:  São eles, pessoas escolhidas pelas partes para resolverem determinados conflitos. Têm seus poderes determinados pelas partes interessadas, desde que em consonância com as normas públicas.  Os árbitros, necessariamente capazes para a vida civil, devem ser pessoas naturais, competentes para decidir algo. Essa decisão implica em emissão de vontade, o que não pode ser verificado em pessoas jurídicas.
  • 76. Quem pode ser e a Nomeação do Árbitro:  Há, somente, um único requisito exigido por lei para determinar quem pode ser árbitro, que é o da capacidade civil. Inexiste outra vindicação para o exercício dessa função. A Lei de Arbitragem assinala em seu art. 13, que o árbitro deverá ter a confiança das partes, porém isso não chega a ser um requisito, já que a opção é feita pelas partes que irão escolher uma pessoa que lhes passe confiança.
  • 77. O árbitro será escolhido entre pessoas detentoras de conhecimento técnico ou científico específicos para a resolução dos conflitos, sendo ou não bacharéis em direito. Não importa que formações tenham tudo vai depender da natureza do conflito instaurado. Podem ser médicos, arquitetos, biólogos, administradores, etc.
  • 78. A escolha do árbitro pelas partes, geralmente é feita quando surge uma lide referente à convenção de arbitragem. Isso se deve à impossibilidade de identificar previamente as possíveis características da lide que ainda vai acontecer.
  • 79. Não há nexo na escolha prévia do árbitro, já que uma das grandes vantagens da arbitragem é exatamente a possibilidade de escolher árbitros que tenham capacidade técnica específica para resolver os conflitos de forma concreta. Não se pode, ademais, saber da disponibilidade do árbitro em integrar o Tribunal Arbitral, antes do surgimento da lide.
  • 80. A MEDIAÇÃO A mediação é um meio termo entre a negociação e a conciliação: difere-se da primeira, pois requer a participação de uma terceira pessoa junto ao conflito; mas distingue- se da última, pois a atuação desta terceira pessoa não visa conduzir a sistemática da resolução do problema ou conciliar interesses divergentes, objetiva tão-somente abrir, facilitar o diálogo para que as partes compreendam o conflito em todas as suas nuanças, a ponto de decidirem pelo melhor deslinde.
  • 81. Sobre o assunto, pronuncia LÍLIA MAIA DE MORAIS SALES (2004, p.38): “Na conciliação o objetivo é o acordo, ou seja, as partes, mesmo adversárias, devem chegar a um acordo para evitar um processo judicial. Na mediação as partes não devem ser entendidas como adversárias e o acordo é conseqüência da real comunicação entre as partes. Na conciliação o mediador sugere, interfere, aconselha. Na mediação, o mediador facilita a comunicação, sem induzir as partes em acordo”.
  • 82. Outra diferença marcante entre mediação e conciliação é que esta funciona melhor em conflitos entre partes cujo relacionamento não exija continuidade, ao passo que a mediação apresenta-se mais adequada quando as partes necessitarem manter um relacionamento, p. ex. numa discussão sobre separação, pensão alimentícia, briga entre vizinhos, etc
  • 83. Fundamentalmente, a mediação possui quatro objetivos: o primeiro e principal objetivo é a solução imediata do conflito. Para isso, toda uma ambiência deve ser criada a fim de que o mediador – com habilidade e competência adequada para o entendimento do conflito – possa iniciar o trabalho de facilitação dialógica entre as partes.
  • 84. Havendo consenso das partes sobre a dinâmica desenvolvida, conhecendo cada uma as razões reais do conflito, estabelecendo-se uma relação de confiança mútua, e reconhecendo um ponto de convergência para a solução da querela, outra porta se abrirá e a mediação alcançará o seu segundo objetivo, qual seja a prevenção de novos conflitos.
  • 85. Os terceiro e quarto objetivos são conseqüências naturais dos anteriores: a inclusão social - pois transferida às partes a responsabilidade da decisão dos próprios conflitos um novo paradigma de aprendizado passa a valer, o da compreensão sobre seus direitos e deveres -, e, por fim, a paz social - já que incentivada nova cultura de participação social e de valorização da cidadania, imensamente útil ao estabelecimento de uma convivência geral harmoniosa.
  • 86. Importante destacar que o ofício de mediador não é exclusivo daqueles que possuem formação jurídica. Pode ser mediador todo aquele que esteja apto a receber uma formação interdisciplinar, que se proponha a conhecer realmente o conflito, que se mantenha imparcial perante as partes, que saiba ser discreto e guardar sigilo, que não ouse exacerbar suas funções por vaidade ou por qualquer natureza.
  • 87. Pelo ensinamento de LÍLIA MAIA DE MORAIS SALES (2004, p.49): “O mediador deve possibilitar um diálogo construtivo, que possibilite às partes o encontro de soluções para as controvérsias. O mediador auxilia, não impõe”.
  • 88. Considerando a mediação ser (pela própria natureza de atribuir às partes a autonomia e a liberdade necessárias à condução e resolução do problema) o mais simples, informal, desburocratizado e barato meio alternativo de solução de conflito, depois da negociação, além de ser seguro, sigiloso e eficaz.
  • 89. Mesmo não havendo, ainda, previsão legal específica sobre o tema, é certa que a mediação pode e deve ser posta em prática em todos os casos em que se é possível trabalhar a negociação, a conciliação e a arbitragem, podendo ser praticada, sem restrição, em quase todos os campos do direito, ressalvadas as hipóteses em que a lei impede como, p.ex., na maioria das ações penais e no direito do trabalho (quando tratar de direitos indisponíveis).
  • 90. No direito do trabalho a mediação é comumente praticada no âmbito das Delegacias Regionais do Trabalho, sobretudo em querelas coletivas. Do mesmo modo, também o Ministério Público vem aplicando cada vez mais a mediação para o fim de ajustamento de condutas. Igualmente têm agido as Defensorias Públicas nas questões individuais. Fato é que pouco a pouco órgãos da sociedade civil vêm massificando o uso da mediação, tudo para o fim de prevenir eventuais disputas judiciais.
  • 91. De todas as formas alternativas de resolução de conflitos, a mediação é a única a estimular e a buscar, de forma objetiva, a formação de uma nova cultura cidadã. A única a possuir uma visão verdadeiramente revolucionária, indiferente ao senso comum da seara jurídica que compreende no litígio a única razão de existência do Direito.
  • 92. Num país de imensas desigualdades sociais, de tamanha concentração de renda, como o Brasil, urge que se estabeleça uma cultura positiva, que entenda que o conflito real não é aquele que muitas vezes aparenta.  Impõem-se mais do que tardia as necessidades de se propor uma formação pedagógica que permita ao facilitador do diálogo ou dirimidor do conflito uma visão interdisciplinar, baseado não apenas numa cultura jurídica, mas numa cultura humana. Daí que a discussão sobre o papel do ensino jurídico sob um novo prisma, devendo ser transformador.
  • 93.  Os tipos mais conhecidos de mediação são: a comercial e a mediação familiar.  A primeira se assemelha muito à conciliação, algo com que os advogados, administradores e economistas estão mais acostumados.
  • 94.  Já a mediação familiar, que vai ser nosso ponto de estudo no capítulo seguinte, tem suas especificidades, pois é voltada à condução de conflitos em níveis diversos de complexidade, onde o intrapsíquico e o intersubjetivo exercem papéis importantes.  Na prática, a mediação utiliza conhecimentos de várias disciplinas, como a psicologia, a psicanálise, a teoria do conflito, o direito, a sociologia etc.
  • 95. Características da mediação: São estas as características relacionadas à mediação: a) Privacidade b) Economia financeira e de tempo c) Oralidade
  • 96. d) Reaproximação das partes e) Autonomia das decisões f) Equilíbrio das relações entre as partes O processo de mediação tem seu desenrolar em ambiente restrito, este somente tornar-se-á público se for da vontade das partes. Deve o mediador trabalhar para que a privacidade seja mantida. Se o litígio for de interesse público, não há que se considerar tal princípio.
  • 97.  Percebe-se, pois, que a mediação tem intenção de aproximar as partes, trabalhando para que os problemas sejam resolvidos através de debate e consenso.  O objetivo final é, exatamente, a restauração das relações interpessoais entre os envolvidos. Não há êxito completo em um processo de mediação que não consiga reativar as relações entre as partes, só chegando a um acordo sobre indenizações a serem pagas.
  • 98.  Quando se chega a uma decisão decorrente de acordo entre os litigantes, esta já vale por si, não necessitando de homologação judicial.  Compete às partes eleger o melhor para elas. Pode ocorrer, por outro lado, que uma decisão seja injusta ou imoral, apontando um erro no procedimento de mediação. Alguns entendem, havendo decisão nesse sentido, deve o mediador intervir alertando para o acontecimento.
  • 99.  Não é o mediador que fornece a solução para o conflito em debate, mas sim orienta o processo da melhor forma possível. É de competência de ele alertar para a ocorrência de uma decisão que se afaste da pacificação, que é objetivo da mediação.  De nada adiantaria a mediação se não fosse alcançado o objetivo pacificador e reaproximador das partes, pois a falta destes geraria futuro questionamento jurisdicional sobre o mesmo tema.
  • 100. O Mediador:  Esta função é indispensável para a iniciação e continuidade do processo de mediação. Pode ser qualquer pessoa, desde que indicada pelas partes, ou por órgão estatal ou privado.  Deve ele possuir o conhecimento jurídico e técnico necessário para o exercício da função que lhe é incumbida, o desenvolvimento do processo. O objetivo dele não é, tão somente, obter acordos, mas proporcionar às partes menos transtornos e discussões para restabelecer, ou manter, contato civilizado entre os litigantes.
  • 101.  O mediador é o intermediador das relações entre as partes envolvidas, por isso tem que ser terceiro neutro, sem ligações prévias com nenhuma das partes. Sua forma de agir é que vai determinar o êxito ou fracasso do processo, já que tem ele a função de restabelecer a comunhão entre os conflitantes.  Não é ele que impõe uma solução para o conflito, mas simplesmente facilita, abre caminho para que as próprias partes cheguem a uma solução. Ele tem o papel de conduzir as negociações.
  • 102.  Não há como individualizar as funções de um mediador, pois a depender do caso concreto, sua atividade modifica-se, sendo impossível determinar ao certo o que será feito por ele para ajudar na resolução do conflito.  Cabe a ele supervisionar a conduta das partes envolvidas, direcionando-as da melhor forma possível perante o curso do processo para alcançarem um acordo final. Às partes só cabe a preocupação sobre as matérias em discussão.
  • 103.  A depender da matéria abordada, há necessidade de o mediador possuir conhecimentos específicos, cabendo-lhe também conhecer o direito material relativo ao mérito da questão a ser discutida.  A capacidade de comunicação do mediador é uma característica indispensável, pois a ele incumbe zelar pelo bom andamento do processo, tendo que exprimir seus pensamentos de forma clara e simples.
  • 104. Por outro lado, recebe os pensamentos provenientes das partes, cabendo-lhe interpretá-los de acordo com a intenção de quem os exprimiu. Afinal, a partir dessas informações é que o mediador será capaz de atingir as possíveis soluções do conflito. As partes devem, portanto, estar certas de que o profissional está apto a compreendê-las quando da prestação de informações relevantes ao caso, devendo ele assegurar tal certeza.
  • 105. A MEDIAÇÃO VERSUS A ARBITRAGEM  A mediação proporciona às partes a possibilidade de, por vontade própria, chegar a uma decisão benéfica para ambos, já que o mediador não decide nada, somente ajuda nessa etapa, proporcionando os meios para que eles cheguem a um fim desejado. O resultado não gera vencedores ou vencidos, no balanço entre as necessidades das partes, mesmo quando há concessões no acordo.
  • 106. Todo o processo mediatório visa exatamente manter diálogos amistosos entre os litigantes para que não haja precipitação em qualquer que seja a decisão alcançada. Já na arbitragem o árbitro tem poder total de decidir, sem intervenção das partes, pois em um momento anterior elas acordaram em escolher um terceiro para resolver um litígio que porventura acontecesse.
  • 107. Dessa forma percebemos que por vontade das partes é que o árbitro trabalha, mas elas não auxiliam ou interferem na sua decisão que deverá ser aceita por ambas.  Os dois institutos examinados são muito recomendados já que os litigantes têm autonomia de escolha, tanto de quem vai decidir, quanto de intervenção da decisão (na mediação). O juiz prolata a sentença de acordo com as provas examinadas, sem levar em consideração o que as partes realmente querem e o que á melhor para elas.
  • 108. Necessária se faz, então, a homologação judicial dos acordos realizados por intermédio dos mediadores para que estes sejam validos; não há necessidade de apreciação de provas ou de estudo do caso pelo Juiz, já que afinal foram as próprias partes que decidiram qual a melhor solução e a menos prejudicial para seus conflitos, tendo o auxílio do mediador, advogado, psicólogo etc.