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  1. 1. LFG – ADMINISTRATIVO – Aula 01 – Prof. Fabrício Bolzan – Intensivo II – 31/08/2009 LEI 8.112/90 LEI 8.112/90 Estamos à disposição não só aqui no curso, como também no site, fabriciobolzan.com.br, em que, toda semana, eu comento atualidades em pequenos vídeos. Toda semana você fica atualizado em direito administrativo e direito do consumidor. Por exemplo, esta semana eu vou comentar o julgado em repercussão geral da questão de que terceiro, ainda que não usuário, tem direito de ser beneficiado pela responsabilidade objetiva. Lembra daquele famoso RE 262651/05 em que o STF fazia aquela cisão, em que só usuário pode alegar a responsabilidade objetiva diante dos danos decorrentes de um serviço público e o terceiro não usuário não pode alegar? No final do ano passado o STF considerou a repercussão geral do tema e, semana passada, julgou que a responsabilidade é direito, não só do usuário, mas também do não usuário do serviço público. Ainda bem que o STF às vezes revê determinados posicionamentos. Importante a Lei 8.112/90 para quem quer concursos federais. É uma das leis que mais vem caindo e como são mais de 250 artigos e temos só dois encontros, o que eu me propus a fazer? Montei um material muito completo para vocês e já deixei no material de apoio. Confia! Não vou ficar discutindo aqui o que está escrito na lei, que vocês podem ser e compreender. Eu vou bater aqui, o quê? Questões polêmicas, o que tem jurisprudência recente, temas consolidados, STF e STJ, é nesse panorama que vamos trabalhar com a Lei 8.112/90. Minha história no direito administrativo: fui procurador concursado no município de Mauá de 2002 até janeiro deste ano, quando pedi exoneração para atuar em um escritório de advocacia privado e também continuar a lecionar. Tenho aí uma experiência prática que vou passar para vocês. Não vou trabalhar apenas questões teóricas, mas também da prática de dentro da administração. Para entrarmos bem na Lei 8.112/90, ou seja, no Estatuto do Servidor Público Civil no âmbito federal (aqui vou falar do servidor estatutário federal), vamos trabalhar com a conceituação preliminar. 1. CONC EITUAÇÃO PRELIMINAR O primeiro conceito importante para a gente anotar, é o conceito de servidor público nos termos da Lei 8.112/90. Não estou falando de doutrina, de classificação. Eu quero introduzir o tema com uma conceituação preliminar nos termos da Lei 8.112/90. Quem é o servidor público para a Lei 8.112/90?  Servidor Público – É pessoa investida em cargo público. Quando eu falo em servidor público, eu tenho que ter essa relação: e pessoa investida em cargo público. E a pergunta que vem na sequência é: e o que a lei define como sendo “cargo público”?  Cargo Público – É o conjunto de atribuições e responsabilidade cometidas, entregues ao servidor. Quando eu falo em servidor, eu tenho que relacionar com cargo e quando eu falo em cargo, eu tenho que relacionar com o servidor. Ainda é importante saber, para a conceituação preliminar, o que significa o tal do provimento.  Provimento – É o ato pelo qual a pessoa se vincula à Administração Pública ou a um novo cargo. 1
  2. 2. LFG – ADMINISTRATIVO – Aula 01 – Prof. Fabrício Bolzan – Intensivo II – 31/08/2009 LEI 8.112/90 O provimento pode envolver tanto esse primeiro contato da pessoa com a Administração, que seria um provimento originário; ou a pessoa já está na Administração Pública e passa a ocupar um novo cargo. Aí eu tenho o chamado provimento derivado. No primeiro vínculo, o provimento é originário. Se o vínculo já existe, eu tenho o chamado provimento derivado. Vou dar alguns exemplos (já já a gente fala de todos, mas só para ilustrar): Nomeação – Forma de provimento originário. Ela não estava na Administração, não tinha vínculo algum nem com o cargo e nem com a Administração e, com a nomeação, ela estabelece esse vínculo. Promoção – O servidor já está na Administração Pública. Ele ingressou num cargo classe nível IV e foi promovido para um cargo nível III, por exemplo. Se tem agora um vínculo com o novo cargo, mas o vínculo com a Administração já existia, eu tenho exemplo de provimento derivado. Vacância – Esse provimento é diferente. Enquanto o provimento é o ato que estabelece o vínculo, a vacância é o provimento que desfaz o vínculo da pessoa com a Administração ou com o cargo anteriormente ocupado. Então, o servidor é demitido. A demissão é ato de provimento que desfaz o vínculo da pessoa com a Administração. Mas há outros atos de vacância em que o vínculo não é desfeito com a Administração, mas com o cargo anteriormente ocupado. Exemplo: promoção. Pensem comigo: promoção é tanto forma de provimento como forma de vacância. Ingressou no cargo classe nível IV (provimento) e deixou o cargo nível III (vacância). Mais interessante do que saber o que é provimento e o que é vacância, são as formas de provimento e as formas de vacância. A partir de agora vamos trabalhar com mais um tópico da Lei 8.112/90 que envolve, exatamente, formas de provimento. 2. FORMAS DE PROVIMENTO 2.1. NOMEAÇÃO É a primeira forma de provimento que temos que estudar. “Nomeação é o ato que materializa o provimento originário da pessoa ao cargo público.” E esse ato de nomeação, que é o primeiro vínculo da pessoa com o cargo e com a Administração, pode ser: a) Nomeação em caráter efetivo – Envolve cargos de provimento efetivo ou de carreira. Envolve, basicamente, concurso público. Para falar em cargo efetivo ou de carreiro, eu falo de concurso público, de necessidade de concurso público. b) Nomeação em comissão – Envolve cargos de confiança, inclusive na condição de interino. Quando eu falo em cargo em comissão, vocês sabem: livre nomeação e livre exoneração. Se é livre, significa que eu não preciso motivar nem para contratar e nem para exonerar. Isso está na CF, art. 37, II. A Constituição, ao falar nisso, fala que a regra é o concurso, ressalvado o cargo em comissão, de livre exoneração e livre nomeação. E mais: quando eu falo de cargo em comissão, além do art. 37, II, o inciso V deixa bem claro o quê? Que cargo em comissão pode ser ocupado por quem prestou concurso ou não. Na prática, quem ocupa o cargo em comissão, é aquele que não prestou concurso público. Mas pode ser o que prestou. A Constituição, art. 37, V, deixa bem claro: o mínimo do cargo em comissão deve ser ocupado por detentor de cargo efetivo nos termos da lei. E não há lei que fale disso, a não ser no que se refere a algumas carreiras específicas. Na prática, cargo em comissão, é aquele que ajudou na campanha política, que não tem vínculo através de concurso público. Após a nomeação, tranquilo, você tem o direito à posse. E no que consiste a posse? 2
  3. 3. LFG – ADMINISTRATIVO – Aula 01 – Prof. Fabrício Bolzan – Intensivo II – 31/08/2009 LEI 8.112/90 Posse – “É o ato por meio do qual são cometidas as atribuições, direitos, deveres e responsabilidades do cargo público ao servidor.” Agora eu posso falar em servidor. Ou seja, com a posse eu tenho a investidura no cargo público. Isso é muito importante. É aqui, no momento da posse que eu posso falar em servidor. Até o ato de nomeação, eu não tenho a figura do servidor. Com a posse, eu tenho a investidura em cargo público, consequentemente, eu tenho a figura do servidor. Aqui, uma observação interessante a ser discutida com vocês. Investidura é a mesma coisa que provimento? Tem doutrina que classifica: “formas de provimento/investidura”. É correto falar isso? Aí eu estou com o professor Márcio Cammarosano, da PUC/SP, citado por Celso Antonio Bandeira de Mello em seu livro, que fala o seguinte: quando eu falo em investidura, eu falo numa operação complexa. Operação complexa porque envolve atos do Estado e atos do interessado, no caso, o servidor. Isso é investidura. Olha como é diferente: nomeação é provimento e na nomeação não há nenhuma interferência do interessado que não pode exigir nomeação. Então, nomeação envolve ato do Estado. Investidura é diferente. Envolve uma operação complexa: atos do Estado e do interessado/investidor. O interessado tem que comparecer à Administração, levar a documentação e aí tomar posse. Com a posse, eu tenho a investidura no cargo público. O examinador gosta muito de prazo. Qual é o prazo da nomeação para tomar posse? 30 dias, contados da data da publicação do ato de provimento. Tomou posse começa a trabalhar? Não. Após a posse, tem o chamado exercício. Exercício – “É o efetivo desempenho das atribuições do cargo ou da função pública.” Esse, o chamado exercício. E qual é o prazo para o empossado entrar em exercício? 15 dias. O Supremo Tribunal Federal sempre entendeu que o aprovado em concurso público não tem direito subjetivo à nomeação. Ele tem mera expectativa de direito. Mas essa questão, graças a Deus, avançou, evoluiu. Concurso público: 200 vagas, 200 mil candidatos inscritos a 200 reais a inscrição. Muito dinheiro que entra para a Administração. Depois de 2 anos, prorrogados por mais 2 anos, ou seja, depois de 4 anos, chamou 2 candidatos. Foram aprovados 500 candidatos. Depois de 4 anos foram apenas 2 candidatos chamados. E os demais aprovados dentro do número de vagas, têm ou não direito público subjetivo à nomeação? Graças a Deus a jurisprudência do STJ, desde 2007, vem entendendo que sim, que o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação. Por isso, uma evolução ao primeiro raciocínio do STF. Se não fosse assim, a moralidade estaria ferida. Trouxe um julgado deste ano: STJ RMS 27508 / DF - Julgado em 16-04-2009 - DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR DA REDE DE ENSINO DO DISTRITO FEDERAL. NOMEAÇÃO. CANDIDATO CLASSIFICADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. RECURSO PROVIDO. 1. O candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação para o cargo que concorreu. Precedentes do STJ. 2. Hipótese em que o impetrante foi aprovado dentro das vagas previstas no concurso público para cargo de professor de História, Regional Gama, turno diurno, da rede de ensino do Distrito Federal. 3. Recurso ordinário provido. Agora uma decisão do STF, que já melhorou, já evoluiu no tempo: RE 227480 / RJ - Julgamento: 16/09/2008 - EMENTA: DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE 3
  4. 4. LFG – ADMINISTRATIVO – Aula 01 – Prof. Fabrício Bolzan – Intensivo II – 31/08/2009 LEI 8.112/90 VAGAS PARA CARGO PÚBLICO COM LISTA DE APROVADOS EM CONCURSO VIGENTE: DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECUSA DA ADMINISTRAÇÃO EM PROVER CARGOS VAGOS: NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. ARTIGOS 37, INCISOS II E IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Os candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação para a posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do concurso. 2. A recusa da Administração Pública em prover cargos vagos quando existentes candidatos aprovados em concurso público deve ser motivada, e esta motivação é suscetível de apreciação pelo Poder Judiciário. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (Repercussão Geral reconhecida no RE 598099 em 24-04-2009) Então, qual é a questão aqui? Olha como o STF já melhorou: aprovado em concurso público, dentro do número de vagas, tem direito à nomeação. Se a Administração se recusa a nomear dentro do número de vagas, ela tem que fazer o quê? Motivar. Exemplo: crise financeira. E essa motivação pode ser apreciada, inclusive, pelo Poder Judiciário. Então, para o Supremo, aprovado dentro do número de vagas tem direito à nomeação. Mas a Administração pode recusar essa convocação, se motivar e essa motivação pode ser controlada pelo Poder Judiciário. Olha como evoluiu a situação em relação ao STF que se resumia em dizer: “aprovado em número de vagas não tem direito subjetivo à nomeação, tem mera expectativa de direito.” Agora, não! Tem direito à nomeação, podendo a Administração recusar a nomeação, mas só se motivar. O tema, como visto na parte final do julgado, virou repercussão geral. Então, em breve o Supremo vai decidir de forma definitiva isso, como decidiu semana passada a questão do direito à responsabilidade objetiva do terceiro não usuário de serviço público. Em breve, isso aqui também. Olha lá a repercussão geral reconhecida no RE 598099 em abril de 1999. Então, o STF vai, em breve, ou pacificar o posicionamento dele ou, simplesmente concordar com o STJ que não faz muitos óbices à convocação dos aprovados no número de vagas. Aprovou no número de vagas, para o STJ, tem direito à nomeação. Aliás, o STJ tem alguns julgados muito interessantes. Olhem só um caso muito interessante. Candidata aprovada em cargo envolvendo atividade de veterinária de um município. Havia 11 vagas no edital e ela era a 12ª. Ela descobriu que o Município firmava vários convênios com empresas privadas para desempenhar a mesma atividade dela: veterinária aprovada em concurso público esperando ser chamada. O que o STJ entendeu? Chame a 12ª colocada e os demais porque há vagas dentro da Administração. Olha que avanço! Não só as vagas previstas no edital. Se o candidato consegue comprovar que há outras vagas por aí, em desvio de função, ou seja, a Administração contrata empresas privadas, firma convênios com empresas privadas justamente para desempenhar atividades dos concursados. Muito boa essa posição. Salvo carreiras importantes, como magistratura, defensoria pública, para burlar esse posicionamento, o que a Administração vai fazer? Se valer do cadastro de reserva. Vai ser tudo cadastro de reserva. Aí vai dar trabalho para o candidato fazer o levantamento de qual o número de vagas para exigir a sua nomeação se estiver aprovado dentro deste número, mas cabe ao MP e às demais entidades, coibir essa prática. O que é importante que vocês saibam na sequência? O tema polêmico do estágio probatório. Por que é polêmico na Lei 8.112/90? Porque o art. 20 da lei, que trata do prazo, na redação original, estabelecia 24 meses para o estágio probatório. E isso estava em consonância com a Constituição de 1988, que tinha redação original para estabilidade falando em 2 anos. Então, estabilidade na redação original da CF, 2 anos. Em 1998, a EC-19 passou a exigir, para adquirir estabilidade, 3 anos. O Chefe do Executivo, por meio da MP 431/2008, consolidou na Lei 8.112/90 o posicionamento da União sobre o tema. A AGU tem súmula administrativa de que estágio probatório tem que ser equivalente à estabilidade desde muito tempo. E vem o Chefe do Executivo e transforma o período do estágio probatório para 36 meses. Vocês sabem que MP tem que ser convertida em lei. A lei que converteu a MP 431 foi a Lei 11784, de setembro do ano passado e essa lei voltou a dar ao estágio probatório o período de 24 meses. Qual foi o fundamento do relator, ao converter 4
  5. 5. LFG – ADMINISTRATIVO – Aula 01 – Prof. Fabrício Bolzan – Intensivo II – 31/08/2009 LEI 8.112/90 essa MP em lei e voltar com os 24 meses que estavam na redação original? Até o ano passado, posicionamento pacífico do STJ: não existe nenhum óbice de o estágio probatório ser de 2 anos. Eu já avisei. 24 meses. Para o STJ não existia nenhum óbice na seguinte diferença: estabilidade 3 anos, estágio probatório, 24 meses. Nenhum óbice. Isso sempre foi pacífico no STJ. Sabe quando o STJ apreciava isso? Em questões envolvendo promoção de procuradores federais. Os procuradores federais só podem ser promovidos no fim do estágio probatório. Aí o que acontecia? Findo esse prazo, pediam a promoção à Administração e o Executivo Federal falava: o estágio probatório é equivalente à estabilidade. Não são 24 meses, são 3 anos. Na Administração Federal, pacífico. Aí chegava o tema no STJ que falava: procurador federal pode ser promovido, sim, porque uma coisa é o estágio probatório, outra coisa é a estabilidade. O estágio probatório é um dos requisitos para a estabilidade. Estágio probatório, em 24 meses, sem problema. Não pode ser acima de 3 anos. Mas até 3 anos, sem problema algum. Isso mudou em abril deste ano no STJ, que mudou o entendimento (o período do estágio probatório tem que ser compatível com a estabilidade). Para quem quiser anotar: STJ RMS 12.523 - Julgamento: 22-04-2009 MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF. EC Nº 19/98. PRAZO. ALTERAÇÃO. ESTÁGIO PROBATÓRIO. OBSERVÂNCIA. PROCURADOR FEDERAL. PROMOÇÃO E PROGRESSÃO NA CARREIRA. PORTARIA PGF 468/2005. REQUISITO. CONCLUSÃO. ESTÁGIO PROBATÓRIO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INEXISTÊNCIA. I - Estágio probatório é o período compreendido entre a nomeação e a aquisição de estabilidade no serviço público, no qual são avaliadas a aptidão, a eficiência e a capacidade do servidor para o efetivo exercício do cargo respectivo. II – Com efeito, o prazo do estágio probatório dos servidores públicos deve observar a alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 19/98 no art. 41 da Constituição Federal, no tocante ao aumento do lapso temporal para a aquisição da estabilidade no serviço público para 3 (três) anos, visto que, apesar de institutos jurídicos distintos, encontram-se pragmaticamente ligados. III - Destaque para a redação do artigo 28 da Emenda Constitucional nº 19/98, que vem a confirmar o raciocínio de que a alteração do prazo para a aquisição da estabilidade repercutiu no prazo do estágio probatório, senão seria de todo desnecessária a menção aos atuais servidores em estágio probatório; bastaria, então, que se determinasse a aplicação do prazo de 3 (três) anos aos novos servidores, sem qualquer explicitação, caso não houvesse conexão entre os institutos da estabilidade e do estágio probatório. IV – Desatendido o requisito temporal de conclusão do estágio probatório, eis que não verificado o interstício de 3 (três) anos de efetivo exercício da impetrante no cargo de Procurador Federal, inexiste direito líquido e certo de figurar nas listas de promoção e progressão funcional, regulamentadas pela Portaria PGF nº 468/2005. Ordem denegada. Tudo bem. Uma coisa é estágio probatório, outra coisa é estabilidade. Mas um instituto está ligado ao outro. O art. 28, da EC 19/98 deixa bem claro o seguinte: quem já está no desempenho estágio probatório, durante o advento dessa EC 19/98 ficará com o prazo de 24 meses. Contrario sensu, o que disse o art. 28? Daqui para frente, quem ingressar 3 anos para o estágio probatório. E também é o posicionamento do STF em algumas posições monocráticas: suspensões de tutela antecipada, STA’s 310 e 311. Nessas decisões monocráticas, dentre outras, na atual gestão do Min. Gilmar Mendes (Presidente), está na mesma linha: qualquer desconformidade entre o prazo da estabilidade e o prazo do estágio probatório é inconstitucional. Então, como é que eu faço na hora da prova? O examinador tem que direcionar a pergunta: hoje está expressão qual prazo na Lei 8.112/90 para o estágio probatório? 24 meses. Tendência da jurisprudência: reconhecer isso inconstitucional. O STJ, que entendia o contrário, mudou de posição em abril deste ano. O STF, em várias suspensões de tutela antecipada, decisões monocráticas, vem tendendo pela inconstitucionalidade dessa disparidade. Concurso federal, vale a posição consolidada dentro do Executivo Federal: 3 anos, sem dúvida. 5
  6. 6. LFG – ADMINISTRATIVO – Aula 01 – Prof. Fabrício Bolzan – Intensivo II – 31/08/2009 LEI 8.112/90 Falamos da primeira forma de provimento e suas repercussões principais. No material, há outras questões envolvendo estágio probatório, mas é texto de lei. Eu sistematizei para vocês, por exemplo, quando cabe licença no estágio probatório? A lei fala no artigo tal que remete a outro artigo. Então, eu sistematizei. Quando cabe afastamento durante o estágio probatório? Eu sistematizei: “De fato, durante o período de estágio probatório o servidor poderá exercer qualquer cargo em comissão ou funções de direção, chefia e assessoramento no órgão ou entidade de sua lotação. Por outro lado, somente poderá ser cedido a outro órgão ou entidade para ocupar cargos de natureza especial, de provimento em comissão do grupo Direção e Assessoramento Superiores – DAS níveis 5, ou 6 ou para cargos equivalentes. Ademais, no período de estágio probatório só caberá licença pelos seguintes motivos:  Motivo de doença em pessoa da família;  Afastamento do cônjuge ou companheiro;  Para o serviço militar;  Para o desempenho de atividade política. No tocante aos afastamentos durante o estágio probatório, serão permitidos apenas:  Afastamento para o exercício de mandato eletivo;  Afastamento para estudo ou missão no exterior;  Afastamento para participar de curso de formação decorrente de aprovação em concurso para outro cargo na Administração Pública Federal.” 2.2. READAPTAÇÃO Na readaptação, o que temos? “A investidura do servidor em cargo com atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação física ou mental verificada em inspeção médica.” O servidor, por exemplo, é digitador. Teve LER. Teve uma limitação à sua capacidade física. Feita a inspeção, o sujeito vai ser readaptado ao cargo de leitor de diário oficial. A readaptação deverá ocorrer em cargo com atribuições afins. Como eu sei se o cargo atende ou não esse requisito? Tem que analisar a  Habilitação exigida,  Analisar nível de escolaridade e  Equivalência de vencimentos. E se não existir um cargo com atribuições afins? O servidor vai atuar neste novo cargo como excedente. A primeira vaga que surge, vai para ele. A primeira pessoa que se aposentar, a vaga vai para o readaptado. 2.3. REVERSÃO “Na reversão há o retorno à atividade do servidor aposentado.” E esse retorno pode ser: 1º) De ofício pela Administração – quando ocorre a reversão de ofício? Quando a Administração descobre e comprova por junta médica, que as causas que levaram à aposentadoria por invalidez permanente não mais subsistem. Exemplo (caiu na PGE/SP): quando eu falo que o servidor teve 6
  7. 7. LFG – ADMINISTRATIVO – Aula 01 – Prof. Fabrício Bolzan – Intensivo II – 31/08/2009 LEI 8.112/90 câncer e estava em fase terminal e o câncer é uma das doenças que legitimam a aposentadoria por invalidez permanente com aposentadoria integral. Ele se aposentou. Tempos depois, um outro servidor dá de cara com ele em Cuba. Ele voltou e dedurou. A Administração convoca (e pode fazer isso a qualquer tempo), faz um exame nesse cidadão e comprova que ele não tem mais câncer. Submeteu-se a um tratamento experimental em Cuba e se curou. E aí, a causa que levou à aposentadoria por invalidez não mais subsiste. Ocorre, aqui, o retorno do servidor. O ato, neste caso, é vinculado. A Administração não pode fazer juízo de discricionariedade algum. Aqui, comprovou que não subsistem mais as causas que levaram á aposentadoria por invalidez, ela tem que trazer à atividade o servidor aposentado, de forma obrigatória. Portanto, aqui o ato é vinculado. E se o cargo estiver provido já estiver ocupado por outro? O que faço com ele? O servidor que retornou da aposentadoria atuará como excedente até a ocorrência de vaga. 2º) A pedido do servidor – quando ocorre a reversão a pedido? O retorno à atividade pode ser a pedido do servidor. O que faz um servidor pedir para voltar para o serviço público. O fundamento disso: os servidores estavam morrendo de medo, na década de 80, porque estava para vir a EC-20 e muita gente quis se aposentar com proventos proporcionais, temendo perder tudo. Aí, veio a reforma na lei, prevendo a reversão a pedido, para trazer de volta aquele que, após o advento da EC-20/98, percebeu que, se preenchesse mais alguns requisitos, poderia se aposentar com proventos integrais. O fundamento é justamente esse: trazer de volta os servidores que se aposentaram de forma apressada um pouco antes da edição da EC-20/98. Esse é o fundamento. Esse retorno mais alguns requisitos daria direito à aposentadoria com proventos integrais. Então, o fundamento não é o futebol, não é a novela. O fundamento é jurídico. Requisitos para legitimar esse pedido de reversão por parte do servidor:  1º Requisito: Solicitação do servidor  2º Requisito: Aposentadoria voluntária  3º Requisito: Estável quando em atividade  4º Requisito: Pedido de reversão dentro de 5 anos do pedido de aposentadoria  5º Requisito: Existência de cargo vago O servidor preencheu todos os requisitos. Ele tem direito subjetivo a voltar? Ou o provimento é um ato discricionário da Administração? Na reversão de ofício, o ato é discricionário. Aqui, o ato é discricionário. Aqui, a Administração vai fazer um juízo de valor, de oportunidade e conveniência e decidir se o retorno desse servidor é mais interessante ou não ao interesse coletivo. Aqui, o ato é discricionário. 2.4. REINTEGRAÇÃO “Reintegração é a reinvestidura do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado ou no cargo ocupante de sua transformação em razão da invalidação da sua demissão por decisão judicial ou administrativa com o ressarcimento de todas as vantagens.” Primeira questão interessante: a reintegração está prevista na Constituição, no art. 41, § 2º. O que mais é interessante sobre reintegração? No caso daquele que foi demitido por perseguição política (é raro, mas pode acontecer) como por exemplo, o advogado público. Esse advogado, sobre a intenção da Administração contratar sem licitação, pode dizer: essa questão deveria ter passado pelas minhas mãos. Nos termos da Lei 8.666, obrigatoriamente, eu tinha que opinar e eu opino pela ilegalidade dessa contratação direta. É demitido e consegue retornar à administração pelas vias judiciais. Se o cargo foi extinto ou foi declarada a sua desnecessidade, o servidor que deveria retornar à atividade ficará em disponibilidade (art. 41, § 3º, da CF), recebendo proporcionalmente ao tempo de serviço. Aqui na disponibilidade a remuneração é proporcional ao tempo de serviço, diferente da aposentadoria que é proporcional ao tempo de contribuição. 7
  8. 8. LFG – ADMINISTRATIVO – Aula 01 – Prof. Fabrício Bolzan – Intensivo II – 31/08/2009 LEI 8.112/90 Se o cargo do servidor reintegrado (por decisão judicial ou administrativa) está ocupado por outro servidor, o que eu faço? “Se o cargo estiver ocupado por terceiro o ocupante será reconduzido ao cargo de origem, se estável sem direito a indenização ou aproveitado em outro cargo ou ainda posto em disponibilidade.” Se está extinto o cargo, o que deveria voltar fica em disponibilidade. Se está ocupado, o ocupante é reconduzido ao cargo anterior, reaproveitado em outro cargo ou ficará em disponibilidade. A grande dúvida em todas as aulas que eu dei sobre isso é: a reintegração fala em reinvestidura do servidor estável. E se ele não for estável, tem direito à reintegração? Ele não era estável, foi demitido e conseguiu invalidar a demissão. Eu pergunto: ele tem direito a voltar? Claro que tem. Não vai chamar reintegração. Pode não ter nome nenhum, mas que ele tem direito a voltar, tem. E qual o raciocínio? Os efeitos da anulação do ato administrativo são, em regra, ex tunc. Então, o não estável também tem o direito de retornar. Não vai chamar reintegração porque reintegração é o retorno do servidor estável. Pode se chamar de um ‘retorno inominado’ do servidor que não era estável, teve sua demissão invalidade e os efeitos dessa invalidação são ex tunc. 2.5. RECONDUÇÃO “Na recondução há o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado por inabilitação no estágio probatório em outro cargo ou em razão da reintegração do antigo ocupante.” A gente acabou de ver: o servidor X foi demitido e o servidor Y foi colocado no lugar dele. X conseguiu invalidar a demissão. X volta e Y será reconduzido ao cargo anteriormente ocupado. O servidor era técnico, estudou, virou analista. No lugar de pedir exoneração de técnico, ele fez o pedido de vacância que, no âmbito federal está no art. 33, VIII, da Lei 8.112/90. O art. 33 fala das formas de vacância e uma delas é justamente a posse em outro cargo inacumulável. Art. 33. A vacância do cargo público decorrerá de: VIII - posse em outro cargo inacumulável; Pensem comigo: ele era técnico de um TRF e passou no concurso para analista. Em lugar de pedir a exoneração do cargo de técnico, ele pede a vacância com base no art. 33, VIII da Lei 8.112/90. Aqui, no pedido de vacância é importante que vocês saibam que o vínculo não é extinto. O vínculo fica suspenso. Vamos ver como é que o servidor vai se sair no estágio probatório do novo cargo. Ele faz o pedido de vacância, não rompe o vínculo com o antigo cargo, que fica suspenso. Se ele é aprovado, tranquilo. Acaba o vínculo com o cargo anterior. Então temos aqui um vínculo suspenso sob uma condição resolutiva que, neste caso, é a aprovação no estágio probatório no outro cargo. Se qualquer estatuto municipal ou estadual, tiver esse pedido de vacância, tranquilo. Não é só no âmbito federal ou estadual. Pode ser de um para outro, desde que o estatuto preveja pedido de vacância. O estatuto prevê o pedido de vacância e você pode fazer isso em qualquer âmbito de concurso público municipal, estadual ou federal. A grande questão é: quando a Lei 8.112 fala, na primeira hipótese de recondução, fala em se for inabilitado em estágio probatório no outro cargo. Eu pergunto: se ele está indo bem no estágio probatório do novo cargo, mas ele não está feliz no novo cargo. Ele está ganhando o dobro, trabalhando menos, mas não está feliz. A pergunta que eu faço é: ele não vai ser reprovado no estágio probatório, ele pode desistir desse novo cargo e pedir para voltar ao cargo anteriormente ocupado? A lei só fala em reprovação, mas jurisprudência pacífica no STJ e no STF admite essa segunda hipótese que eu passei para vocês. “A jurisprudência pacífica admite a recondução por desistência do servidor no novo cargo, desde que ele formalize o pedido dentro do prazo do estágio probatório.” 8
  9. 9. LFG – ADMINISTRATIVO – Aula 01 – Prof. Fabrício Bolzan – Intensivo II – 31/08/2009 LEI 8.112/90 Eu trouxe para vocês dois julgados, um do STF e outro do STJ sobre o tema, que permitem a recondução em razão de desistência do servidor ao novo cargo, desde que faça o pedido no prazo do estágio probatório: STJ MS 8339 - Julgado em 11-09-2002 - MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO ESTÁVEL. ESTÁGIO PROBATÓRIO EM OUTRO CARGO PÚBLICO. RECONDUÇÃO AO CARGO ANTERIORMENTE OCUPADO. POSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O servidor público estável que desiste do estágio probatório a que foi submetido em razão de ingresso em novo cargo público tem direito a ser reconduzido ao cargo anteriormente ocupado. 2. Inteligência do parágrafo 2º do artigo 20 da Lei nº 8.112/90. Precedentes do STF. 3. "O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança" (Súmula do STF, Enunciado nº 269). "Concessão do mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria." (Súmula do STF, Enunciado nº 271). 4. Ordem parcialmente concedida. STF MS 24.543 - Julgamento em 21-08-2003 - EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ESTÁGIO PROBATÓRIO. Lei 8.112/90, art. 20, § 2º. C.F., art 41. I.- O direito de o servidor, aprovado em concurso público, estável, que presta novo concurso e, aprovado, é nomeado para cargo outro, retornar ao cargo anterior ocorre enquanto estiver sendo submetido ao estágio probatório no novo cargo: Lei 8.112/90, art. 20, § 2º. É que, enquanto não confirmado no estágio do novo cargo, não estará extinta a situação anterior. II.- No caso, o servidor somente requereu a sua recondução ao cargo antigo cerca de três anos e cinco meses após a sua posse e exercício neste, quando, inclusive, já estável: C.F., art. 41. III.- M.S. indeferido. Também é a posição da AGU na súmula administrativa abaixo. Quem for fazer concurso da AGU é bom saber que ela já entende assim há muito tempo. Súmula administrativa 16 da AGU - Há necessidade de se formalizar o "pedido de vacância", isto é, forma pela qual é comumente conhecido o pedido de declaração de vacância em razão da posse em outro cargo inacumulável, previsto no art. 33, VIII, da Lei nº 8.112/90. (Intervalo) 2.6. APROVEITAMENTO “O aproveitamento consiste no retorno à atividade do servidor colocado em disponibilidade.” Nós já citamos hipótese em que o servidor ficará em disponibilidade. Art. 41, § 3º, da Constituição Federal, que deixa bem claro que o servidor ficará em disponibilidade quando for extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade. § 3º - Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo. 9
  10. 10. LFG – ADMINISTRATIVO – Aula 01 – Prof. Fabrício Bolzan – Intensivo II – 31/08/2009 LEI 8.112/90 Se ele ficará em disponibilidade, quando ele retorna à atividade, eu tenho o chamado aproveitamento. A Lei 8112/90 fala que esse servidor deverá retornar no prazo legal, mas ela não define nenhum prazo legal. Eu pergunto: dos prazos que vimos na aula de hoje, qual prazo vocês acham que a gente pode aplicar analogicamente ao retorno do servidor que está em disponibilidade? 30 dias ou 15 dias? Aqueles 15 dias para entrar em exercício, a gente pode aplicar analogicamente como sendo o prazo para o servidor em disponibilidade retornar a atividade. A Lei 8112 não fala em prazo nesse caso. Diz apenas que deverá ser o prazo legal. Que prazo legal é esse para que o servidor posto em disponibilidade retorne, seja aproveitado? A doutrina aplica de forma analógica, o prazo de 15 dias que é o prazo para entrar em exercício. Esse prazo de 15 dias está no art. 15, § 1º, da Lei 8.112/90. Quando ele é convocado, ele tem esse prazo de 15 dias para retornar. § 1º É de quinze dias o prazo para o servidor empossado em cargo público entrar em exercício, contados da data da posse. E aqui uma questão muito interessante. Quando o servidor toma posse e não entra em exercício nos 15 dias subseqüentes, ele será exonerado e exoneração, vocês já sabem, não tem conotação de penalidade. Esse é o contexto de quem toma posse e não entra em exercício. E no caso do aproveitamento? Ele é convocado para retornar no prazo legal (15 dias), mas não retorna. Eu falo em exoneração? Quais as consequências? Aqui, se não entrar no prazo legal, o aproveitamento se tornará sem efeito e será cassada a sua disponibilidade. Aí eu pergunto no cotejo com o servidor que não entra em exercício após a posse, aqui, na cassação, eu tenho forma de penalidade ou não? A cassação de disponibilidade tem natureza de penalidade administrativa. Formalizado o aproveitamento do servidor que não retorna no prazo de 15 dias, será cassada a sua disponibilidade (pena). 2.7. PROMOÇÃO “Na promoção ocorre a investidura do servidor em cargo com maior responsabilidade, com maior grau de complexidade nas atribuições, porém, dentro da mesma carreira.” Como funciona isso na prática? Vou falar da carreira de procurador federal. Você entra como procurador federal, cargo Classe Nível IV. É promovido, dentro da carreira de procurador federal, será promovido para o cargo Classe Nível III e por aí vai. Se o examinador falar em transferência ou ascensão, são duas formas de provimento banidas da Lei 8.112/90. Tanto a transferência como a ascensão foram banidas do ordenamento e a lei que revogou essas duas formas de provimento foi a Lei 9527/97, porque viola o princípio constitucional do concurso público. O fundamento é esse: essas duas formas de provimento violam o princípio constitucional do concurso público. Como assim? Na transferência eu tinha o quê? Um servidor, analista do tribunal de justiça, era transferido para o cargo de analista de um TRF. Ele prestou concurso para analista de um tribunal de justiça. Ele não pode ser transferido para um outro cargo para o qual ele não prestou concurso. Então, na transferência havia manutenção do nome, mas em cargo funcional diverso. Na ascensão, o servidor chegava no topo da carreira e passava para o início de outra carreira. Exemplo: agente da polícia federal Nível I passava para delegado da Polícia Federal. Isso viola o princípio constitucional do concurso público. A Súmula 685, do STF deixa bem clara a impossibilidade de formas de provimento como transferência e ascensão. STF Súmula nº 685 - DJ de 13/10/2003 - É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido. 10
  11. 11. LFG – ADMINISTRATIVO – Aula 01 – Prof. Fabrício Bolzan – Intensivo II – 31/08/2009 LEI 8.112/90 Há estatutos municipais e estaduais (cada qual com seu estatuto do servidor) que chamam a promoção de ascensão. Se o nome for ascensão, mas tiver conceito de promoção, sem problema algum. Ascendeu dentro da mesma carreira. Sem problema. O que não pode é passar do topo de uma carreira para outra. E assim a gente encerra formas de provimento. Na sequência, vamos falar de formas de vacância. 3. FORMAS DE VACÂNCIA 3.1. EXONERAÇÃO Vocês já sabem, mas é sempre bom lembrar que a exoneração é uma forma de vacância que não tem conotação de penalidade. No âmbito federal, quem pratica falta gravíssima que foi apurada por PAD vai ser demitido, não vai ser exonerado. Formas de exoneração envolvendo detentor de CARGO DE PROVIMENTO EFETIVO: a) A pedido do servidor Exemplo: o servidor não está feliz no seu cargo e fica lá estudando em silencio. Ele passou. Continua em silencio porque já sabe que é necessária a nomeação dentro do número de vagas. Poderia estar comemorando, mas fica quieto. Foi, foi nomeado, tomou posse, já sabe o dia que vai entrar em exercício. Vai deixando acumular o servidor e, numa sexta-feira, entrega o pedido de exoneração para o chefe. Ele odeia tanto que não pede nem a vacância para suspender. Ele quer sair daquela porcaria. Aí o chefe vira para ele: “nada disso! Olha a sua mesa, vai ter que levar trabalho para casa.” Só que a mesa está cheia, mas ele não perdeu prazo e pedir exoneração não é infração. b) De ofício pela Administração E isso ocorre independentemente de requerimento do servidor. Quando ocorre a exoneração de ofício do servidor detentor de cargo efetivo?  Quando foi reprovado no estágio probatório, ele será exonerado. Não ter capacidade para desempenhar determinado cargo, gerando exoneração, não tem conotação de penalidade  Quando ele toma posse e não entra em exercício no prazo de 15 dias. Servidor em estágio probatório pode ser demitido ou exonerado ad nutum? Sem motivação, sem direito a contraditório? Eu posso fazer isso em relação ao servidor em estágio probatório? Não posso. Vamos a um RE bacana, que fala bem desse tema, que exonerar de ofício não significa deixar de conferir direito ao contraditório e à ampla defesa: RE 223904 - Julgado em 14-12-2004 - RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL NÃO ESTÁVEL. DEMISSÃO POR CONVENIÊNCIA ADMINISTRATIVA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. NECESSIDADE. 1. Os embargos de declaração não constituem meio processual cabível para reforma do julgado, não sendo possível atribuir-lhes efeitos infringentes, salvo em situações excepcionais. 2. Supostas omissão e contrariedade que dissimulam nítida pretensão de rejulgamento da causa. 3. Não se prestam os embargos declaratórios à uniformização de jurisprudência. 11
  12. 12. LFG – ADMINISTRATIVO – Aula 01 – Prof. Fabrício Bolzan – Intensivo II – 31/08/2009 LEI 8.112/90 4. Embargos de declaração rejeitados. (no mesmo sentido RE 594040 julgado em 09- 02-2009) Na parte final, tem um RE deste ano que também foi no mesmo sentido. Eu não consegui a ementa no site, por isso, não trouxe, mas eu tenho a notícia, que foi o RE 594040, julgado em 09/02/09, exigindo motivação, contraditório, ampla defesa, processo administrativo. Diferente do que acontece no cargo em comissão: livre escolha, livre exoneração. Se teve a motivação, a motivação vincula (teoria dos motivos determinantes). E também sobre o tema há uma súmula antiga do STF: STF Súmula nº 21 - 13/12/1963 - Funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade. Inquérito aqui, vocês leiam como procedimento administrativo. O conteúdo da súmula está vigente. Formas de exoneração envolvendo detentor de CARGO EM COMISSÃO: a) A juízo da autoridade competente A autoridade competente, a seu critério, a seu juízo, poderá exonerar o servidor comissionado. Art. 37, II, da CF. Como é que chama a exclusão do servidor comissionado com conotação de penalidade? É demissão do cargo em comissão? A penalidade imposta ao cargo em comissão com conotação parecida à demissão se chama destituição de cargo em comissão. Ele não é demitido, mas destituído do cargo em comissão. Isso vamos ver na aula que vem. b) A pedido do servidor comissionado Aqui fala-se também em exoneração. Em nenhuma das hipóteses citadas, quer do cargo efetivo, quer do cargo em comissão, eu tenho infração administrativa, eu tenho penalidade. Eu comprovei que exoneração, no âmbito federal é assim. “Ah, mas no meu município exoneração é penalidade.” Tudo bem, pro seu município, concurso municipal, você estuda lá. Concurso federal, exoneração não é penalidade. E qual é a forma de vacância que tem conotação de penalidade? É a demissão. Será aplicada diante de infrações administrativas consideradas graves, estão no art. 132 da Lei 8.112/90. A demissão sim, pressupõe o PAD. E a sindicância? Não. Sindicância é para infrações leves. PAD para infrações graves. 3.2. APOSENTADORIA – Vocês já estudaram. 3.3. FALECIMENTO 3.4. PROMOÇÃO – Já falamos. 3.5. READAPTAÇÃO – Já falamos. 3.6. POSSE EM OUTRO CARGO INACUMULÁVEL A única observação que eu faço, quanto a essas três últimas é que são, ao mesmo tempo, formas de provimento e formas de vacância. Na promoção, quando ele assume a classe superior, eu tenho o provimento. No cargo deixado, há vacância. Na readaptação, no cargo de digitação haverá vacância, no cargo de leitor de diário oficial, haverá provimento. 12
  13. 13. LFG – ADMINISTRATIVO – Aula 01 – Prof. Fabrício Bolzan – Intensivo II – 31/08/2009 LEI 8.112/90 Quanto à posse em outro cargo inacumulável, vocês já estudaram. Em regra não é possível acumular cargo remunerado na Administração Público, salvo, dois de professor, um de professor e um técnico- científico, dois profissionais na área da saúde, vereador se compatível com o horário. Só nessas hipóteses se pode falar de acumulação de cargo público remunerado. Nas demais, você é chamado para escolher. Acabamos forma de provimento e de vacância e é bom que isso fique bem claro no seu caderno porque o examinador adora incluir os outros dois institutos que vamos estudar como sendo formas de provimento e formas de vacância e nem a remoção e nem a redistribuição são formas de provimento ou de vacância. Portanto, deixem bem claro que acabamos formas de provimento e formas de vacância. 4. REMOÇÃO Remoção não é, nem forma de provimento e nem forma de vacância. “A remoção consiste no deslocamento do servidor para o exercício de suas atividades em outra unidade com ou sem deslocamento de sede.” Isso é muito importante. Quando a gente pensa na remoção a gente sempre lembra de ir para onde a gente quer. Mas remoção pode ocorrer dentro da mesma sede. Ou seja, você pode ser removido de uma unidade para outra dentro de São Paulo, por exemplo. Não necessariamente implicará deslocamento de sede. Quais são as modalidades de remoção na Lei 8.112/90? a) Remoção de ofício no interesse da Administração A Administração, ao seu interesse, resolve deslocar o servidor de um centro importante para o Brasil como Brasília, para a fronteira e fundamenta: existe interesse público do senhor, agente da Polícia Federal, trabalhar na fronteira do país. Aí, o agente pensa no seu histórico na semana anterior. E viu que havia prendido uma família de bandidos que tinha influencia muito forte no Governo Federal. E aí? É remoção como forma de interesse público ou é caso de remoção imposta como forma de penalidade? A grande preocupação nossa com essa primeira forma de remoção é o desvio de poder, o desvio de finalidade. Remoção aplicada como forma de penalidade caracteriza desvio de poder, também chamado de desvio de finalidade. Remoção não é forma de penalidade. Não basta comprovar o interesse público para legitimar a remoção porque interesse público é fácil de comprovar. Se você consegue verificar que teve um monte de gente que entrou depois de você, por que logo você foi removido de ofício? “Caramba, sempre existiu interesse público lá! Só porque na semana passada eu prendi a família inteira, ele vai me remover para lá?” Então, tem que analisar todo o contexto porque é difícil comprovar o desvio de finalidade. A gente comprova o desvio de poder pelos aspectos externos. Por exemplo: sempre existiu interesse público, há gente classificada depois, eu prendi gente de família importante na semana anterior, aí entra com medida judicial. b) Remoção a pedido do servidor Essa remoção a pedido, num primeiro momento, ficará a critério da Administração deferir ou não. c) Remoção a pedido do servidor independentemente de interesse da Administração Como é que eu entendo isso? Como aqui, é independentemente de interesse da Administração, ela tem que deferir esse pedido. Nessa terceira hipótese, como o pedido independe do interesse da Administração, significa que ela tem que deferir. E quando ocorre isso? Vamos ao art. 36, da Lei 8.112/90: Art. 36. Remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede. Parágrafo único. Para fins do disposto neste artigo, entende-se por modalidades de remoção: 13
  14. 14. LFG – ADMINISTRATIVO – Aula 01 – Prof. Fabrício Bolzan – Intensivo II – 31/08/2009 LEI 8.112/90 I - de ofício, no interesse da Administração; II - a pedido, a critério da Administração; III - a pedido, para outra localidade, independentemente do interesse da Administração: a) para acompanhar cônjuge ou companheiro, também servidor público civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que foi deslocado no interesse da Administração; b) por motivo de saúde do servidor, cônjuge, companheiro ou dependente que viva às suas expensas e conste do seu assentamento funcional, condicionada à comprovação por junta médica oficial; c) em virtude de processo seletivo promovido, na hipótese em que o número de interessados for superior ao número de vagas, de acordo com normas preestabelecidas pelo órgão ou entidade em que aqueles estejam lotados. Inciso III, alínea a – O que temos aí? Olha o contexto: marido e mulher são servidores. Os dois moram em São Paulo. Um foi removido para Brasília. O outro pede. Tem que ser deferido esse pedido. Preservação da família, que é um instituto protegido da Constituição (art. 226). Se pede, tem que deferir. Se um é servidor federal e o outro está estudando ainda. Moram em São Paulo. O que estava estudando, passou e tem lotação no Acre. Eu pergunto: o que era servidor em SP tem direito de pedir a remoção? Direito ele tem. A Administração tem o dever de deferir nos termos do art. 36, III, “a”? O que vocês acham? É um caso real. Dois amigos. Ambos procuradores federais vivendo em SP. Ele passou para o MPT e foi para Aracaju. Ela, se pede, a Administração tem que deferir essa remoção? Não tem que deferir essa remoção. É pacífico na jurisprudência e até citado no recurso que eu trouxe para vocês. Se um já era servidor e o outro, passando no concurso depois e foi lotado em localidade diversa, o primeiro não tem direito a essa remoção que estamos estudando. Vamos ao julgado interessante que cita, inclusive, qeustões envolvendo o instituto família: STJ MS 12887 -Julgado em 24-09-2008 - MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PEDIDO DE REMOÇÃO PARA ACOMPANHAR CÔNJUGE. NÃO ATENDIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. AUSÊNCIA DE DESLOCAMENTO E DE INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO. ORDEM DENEGADA. 1. Da exegese do art. 36, inciso III, alínea "a" da Lei 8.112/90 pode-se extrair que, para a concessão de remoção para acompanhar cônjuge ou companheiro, faz-se necessário o implemento de duas condições: (a) a exigência de Servidor Público consorte daquele a ser acompanhado e (b) que o deslocamento deste tenha se efetivado por interesse da Administração, o que é de molde a afastar a aplicação do instituto, nas investiduras iniciais. 2. É de se colher do relatado e provado nos autos que não há o cumprimento da segunda condicionante imposta pelo legislador ordinário, uma vez que tanto o impetrante quanto sua esposa experimentam o primeiro provimento em seus respectivos cargos públicos, não se podendo, desse modo, cogitar de qualquer deslocamento sofrido. 3. O impetrante, ao se submeter ao certame para o cargo de Agente Penitenciário Federal, tinha prévio conhecimento que a lotação, nos termos do edital, ocorreria nos dois únicos presídios federais existentes no País, localizados nas cidade de Catanduvas/PR e Campo Grande/MS, o que demonstra que a repercussão sobre a unidade familiar não resultou de sua lotação por remoção. 4. Tende a traumatizar a unidade familiar e, portanto, o interesse da coletividade, o afastamento do seu convívio diário e direto, porém a estrutura da Administração, que observa a lotação atribuída em lei para cada órgão, não comporta à aplicação imoderada do instituto da remoção, a ponto de se conceder o pedido de deslocamento a todo e qualquer servidor público que assuma cargo que impossibilite a manutenção da convivência familiar diária e direta. 14
  15. 15. LFG – ADMINISTRATIVO – Aula 01 – Prof. Fabrício Bolzan – Intensivo II – 31/08/2009 LEI 8.112/90 5. Em que pesem os relevantes motivos invocados pelo recorrente para demonstrar o seu premente desejo de residir juntamente com sua família, não ficou devidamente comprovada a subsunção de sua situação a nenhuma das hipóteses que prevêem a remoção como direito subjetivo do Servidor, de sorte que deve se submeter ao juízo de discricionariedade da Administração; anote-se que, neste caso, na estrutura do GDF não há o cargo para o qual o impetrante foi selecionado em certame público. 6. O interesse público, eixo axiomático do Direito Administrativo, está patente e presente na proteção na unidade familiar, que segundo o art. 226 da CF é a base da sociedade, independentemente da causa que aparta o convívio entre seus integrantes; contudo, a peculiaridade da inexistência de estabelecimento prisional federal na localidade do domicílio dos familiares do Servidor impede que a Administração contribua para a preservação do núcleo íntimo de sua família. 7. Ordem denegada. Esse julgado trata de um caso um pouco diferente do que eu mencionei. Aqui, ambos estavam no primeiro provimento e antes de fazer o concurso já sabiam da possibilidade de ficar longe. Inciso III, alínea b – Trata de outra hipótese em que, feito o pedido de remoção, a Administração tem que deferir por motivo de saúde do servidor. O servidor, cônjuge, companheiro ou dependente que conste do assentamento funcional. Então, não basta viver às custas do servidor. Tem que constar o assentamento funcional. No ato da posse, vocês vão preencher um formulário, contando um pouco da vida de vocês, quem é dependente e quem não é. Então, esse formulário se chama assentamento funcional. Então, em se tratando de problemas de saúde, do servidor ou de seu companheiro/cônjuge ou dependente, ele também tem direito à remoção, independentemente da aceitação da Administração. Inciso III, alínea c – Trata da hipótese mais comum. Quando há mais do que interessados do que número de vagas em concurso de remoção. Então, tem que deferir a remoção em processo seletivo promovido na hipótese em que o número de interessados for superior do que o número de vagas. É o típico exemplo de concurso de remoção. 5. REDISTRIBUIÇÃO Na remoção, o que fica bem claro é que o deslocamento é do servidor. Quando eu falo em redistribuição, eu falo em deslocamento do cargo. “Na redistribuição o que temos é o deslocamento do cargo de provimento efetivo, ocupado ou vago para outro órgão ou entidade dentro do mesmo Poder. A grande diferença é: remoção: deslocamento do servidor; redistribuição: deslocamento do cargo. Aqui, a finalidade é adequar as reais necessidades do serviço aos quadros funcionais. Aquele cargo não tem mais importância naquela unidade, mas é importante em outra. Então, vamos adequá-lo. Na definição de redistribuição, vimos que o cargo pode ser ocupado. E o que eu faço com o servidor que ocupa esse cargo? “Se o servidor não for redistribuído junto com o cargo, ou ele ficará em disponibilidade ou prestará exercício provisório de suas atividades em outro órgão ou entidade do mesmo Poder.” Quando eu falo em redistribuição e o cargo estiver ocupado, se o servidor não for junto, ou ele fica em disponibilidade, ou desempenha de forma provisória suas atividades em outro órgão. Requisitos a serem observados: o I - interesse da administração; 15
  16. 16. LFG – ADMINISTRATIVO – Aula 01 – Prof. Fabrício Bolzan – Intensivo II – 31/08/2009 LEI 8.112/90 o II - equivalência de vencimentos; o III - manutenção da essência das atribuições do cargo; o IV - vinculação entre os graus de responsabilidade e complexidade das atividades; o V - mesmo nível de escolaridade, especialidade ou habilitação profissional; o VI - compatibilidade entre as atribuições do cargo e as finalidades institucionais do órgão ou entidade. O servidor que não for redistribuído juntamente com o cargo ficará em disponibilidade ou prestará exercício provisório de suas atividades em outro órgão ou entidade, até seu adequado aproveitamento. Na sequência, acompanhando pela Lei 8.112/90, nós temos as hipóteses de substituição que é exatamente o que está nos arts. 38 e 39, está no material e eu não vou ficar aqui repetindo o que está na lei. 6. SUBSTITUIÇÃO (tirado do material de apoio) “Os servidores investidos em cargo ou função de direção ou chefia e os ocupantes de cargo de Natureza Especial terão substitutos indicados no regimento interno ou, no caso de omissão, previamente designados pelo dirigente máximo do órgão ou entidade. Tal situação aplica-se também aos titulares de unidades administrativas organizadas em nível de assessoria. O substituto assumirá automática e cumulativamente, sem prejuízo do cargo que ocupa, o exercício do cargo ou função de direção ou chefia e os de Natureza Especial, nos afastamentos, impedimentos legais ou regulamentares do titular e na vacância do cargo, hipóteses em que deverá optar pela remuneração de um deles durante o respectivo período. O substituto fará jus à retribuição pelo exercício do cargo ou função de direção ou chefia ou de cargo de Natureza Especial, nos casos dos afastamentos ou impedimentos legais do titular, superiores a trinta dias consecutivos, paga na proporção dos dias de efetiva substituição, que excederem o referido período. Tal situação aplica-se aos titulares de unidades administrativas organizadas em nível de assessoria (vide STJ ROMS 11343; Resolução CJF 307 de 2003 e Ofício Circular nº 01 da Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento).” 7. DIREITOS E VANTAGENS DOS SERVIDORES 7.1. SISTEMA REMUNERATÓRIO Quando eu falo em direitos e vantagens, em sistema remuneratório, a situação não é tão tranquila porque a lei fala em: o Vencimento o Remuneração o Subsídio (Constituição) Então, quando eu falo em sistema remuneratório tenho que lembrar disso. a) Vencimento e Remuneração O art. 40, da Lei 8.112/90, define vencimento da seguinte forma: Art. 40. Vencimento é a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, com valor fixado em lei. Para quem quiser resumir: é o valor-base fixado em lei. Então, quando sai no edital e o servidor não ganha por subsídio, sai o quê? Sai o valor do vencimento, que é o valor-base. Aí o cidadão passa no concurso 16
  17. 17. LFG – ADMINISTRATIVO – Aula 01 – Prof. Fabrício Bolzan – Intensivo II – 31/08/2009 LEI 8.112/90 e percebe que ganha mais do que aquilo que está lá no edital. Por quê? Porque aí integra a chamada remuneração, cujo conceito está no art. 41: Art. 41. Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei. Então, enquanto o vencimento é o valor-base fixado em lei, na remuneração eu tenho vencimento + vantagens pecuniárias permanentes (abonos, gratificações, dentre outras). A grande questão recente e importante sobre o tema é: o vencimento pode ser inferior a um salário- mínimo? Na redação original do art. 40, havia um parágrafo único dizendo que o vencimento não pode ser inferior a um salário mínimo, repetindo o que está na Constituição. Olha o parágrafo único que existia: Parágrafo único. Nenhum servidor receberá, a título de vencimento, importância inferior ao salário-mínimo. (Revogado pela L-011.784-2008) Esse dispositivo virou o § 5º, do art. 41: § 5º Nenhum servidor receberá remuneração inferior ao salário mínimo. (Acrescentado pela L-011.784-2008) Diante desse contexto, eu volto a perguntar: o vencimento pode ser inferior a um salário-mínimo? Pode, desde que a remuneração atinja o piso de um salário mínimo. O raciocínio é esse. Então, o valor-base fixado em lei pode ser inferior, desde que exista lá um abono com caráter permanente. “Ah, Fabrício, mas isso vai ser declarado inconstitucional pelo Supremo.” Não vai não! Porque o Supremo já editou duas súmulas vinculantes recentes do mês passado, mais precisamente, legitimando o vencimento abaixo do salário mínimo. Súmulas vinculantes 15 e 16: Súmula Vinculante 15 - "O cálculo de gratificações e outras vantagens não incide sobre o abono utilizado para se atingir o salário mínimo do servidor público". O que está falando implicitamente aí o Supremo? Que o vencimento pode ser inferior a um salário- mínimo se o abono for considerado como uma vantagem pecuniária permanente e terá na remuneração o tal do salário mínimo. Súmula Vinculante 16 - "Os arts. 7º , IV , e 39 , § 3º (redação da EC 19 /98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público". O art. 7º, IV, fala do salário-mínimo e o art. 39, § 3º, remete ao servidor estatutário alguns direitos do empregado da iniciativa privada, dentre eles o salário mínimo. Implicitamente está escrito na súmula que o vencimento pode ser inferior a um salário, desde que a remuneração atinja o piso de um salário-mínimo. b) Subsídio O subsídio está na Constituição, no art. 39, § 4º: § 4º - O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no Art. 37, X e XI. Além dessas carreiras do § 4º do art. 39, também as carreiras do art. 144, § 9º, da Constituição, recebem por subsídio: 17
  18. 18. LFG – ADMINISTRATIVO – Aula 01 – Prof. Fabrício Bolzan – Intensivo II – 31/08/2009 LEI 8.112/90 § 9º A remuneração dos servidores policiais integrantes dos órgãos relacionados neste artigo será fixada na forma do § 4º do Art. 39. São as carreiras policiais Polícia Federal, Polícia Civil, Polícia Rodoviária Federal, Polícia Militar, Corpo de Bombeiro. Na prática ainda estão implementando isso. Por exemplo, juiz em SP faz apenas dois anos que recebe por subsídio. Então, subsídio é uma parcela única. Recebe por subsídio quem recebe uma parcela só, sem nenhum tipo de gratificação ou vantagem pecuniária. Salvo as indenizações porque indenização tem caráter de ressarcimento e não de integrar a remuneração. Uma questão muito interessante envolvendo jurisprudência. O que vocês acham da remuneração, do vencimento? Se o servidor tem lá uma disposição na lei, no estatuo, admitindo desconto na remuneração dele? A Administração pode fazer isso de ofício porque tem amparo no estatuto? A lei legitima o desconto na remuneração do servidor: “se vem um mês a mais de remuneração, no outro mês pode ser feito o desconto automaticamente.” E aí? Isso é suficiente para legitimar o desconto ou tem que ter autorização do servidor? Essa autorização é imprescindível ou não? Eu trouxe aqui um julgado, mostrando que admite-se o desconto, mas a grande questão é: precisa de autorização ou ela é despicienda? STF MS 24544 / DF - Julgado em 04-08-2004 - LEGITIMIDADE - MANDADO DE SEGURANÇA - ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Imposição de valor a ser ressarcido aos cofres públicos e previsão de desconto, considerado o que percebido pelo servidor, geram a legitimidade do Tribunal de Contas da União para figurar no mandado de segurança como órgão coator. PROVENTOS - DESCONTO - LEIS NºS 8.112/90 E 8.443/92. Decorrendo o desconto de norma legal, despicienda é a vontade do servidor, não se aplicando, ante o disposto no artigo 45 da Lei nº 8.112/90 e no inciso I do artigo 28 da Lei nº 8.443/92, a faculdade de que cuida o artigo 46 do primeiro diploma legal - desconto a pedido do interessado. Ou seja, para o STF, se a lei legitima o desconto, não é imprescindível a autorização do servidor. Essa é uma situação. Pode ocorrer o desconto independentemente de autorização do servidor. Por exemplo, se a lei fala que recebeu a mais no mês, no outro mês pode sofrer o desconto proporcional. Há uma outra situação: o servidor não quer pagar um valor que, por processo administrativo ele foi condenado a pagar. Um exemplo aqui: desvio de tíquetes de alimentação. Em processo administrativo, em que foi lhe dado direito a contraditório e ampla defesa, esse servidor se recusou a pagar. A Administração pode descontar diretamente nessa situação, depois de ter havido procedimento, ampla defesa e contraditório, considerando que o servidor não permite que isso seja feito? A Administração pode descontar ou precisa do auxílio do Judiciário? É o próximo julgado: STF MS 24182 / DF - Julgado em 21-02-2004 - EMENTA: Mandado de Segurança. 2. Desaparecimento de talonários de tíquetes-alimentação. Condenação do impetrante, em processo administrativo disciplinar, de ressarcimento ao erário do valor do prejuízo apurado. 3. Decisão da Mesa Diretora da Câmara dos Deputados de desconto mensais, em folha de pagamento, sem a autorização do servidor. 4. Responsabilidade civil de servidor. Hipótese em que não se aplica a auto-executoriedade do procedimento administrativo. 5. A Administração acha-se restrita às sanções de natureza administrativa, não podendo alcançar, compulsoriamente, as conseqüências civis e penais. 6. À falta de prévia aquiescência do servidor, cabe à Administração propor ação de indenização para a confirmação, ou não, do ressarcimento apurado na esfera administrativa. 7. O Art. 46 da Lei no 8.112, de 1990, dispõe que o desconto em folha de pagamento é a forma como poderá ocorrer o pagamento pelo servidor, após sua concordância com a conclusão administrativa ou a condenação judicial transitada em julgado. 8. Mandado de Segurança deferido. Ademais, O vencimento, a remuneração e o provento não serão objeto de arresto, seqüestro ou penhora, exceto nos casos de prestação de alimentos resultante de decisão judicial. 18
  19. 19. LFG – ADMINISTRATIVO – Aula 01 – Prof. Fabrício Bolzan – Intensivo II – 31/08/2009 LEI 8.112/90 Então, nessa segunda hipótese, o servidor foi condenado, em processo administrativo a ressarcir os cofres públicos. Ele não autoriza o desconto na sua folha de pagamentos. A Administração não pode, de forma autoexecutória ressarcir os cofres públicos. Ela tem que entrar com uma ação judicial para obter esse ressarcimento. Então, se o examinador falar na prova que existe previsão legal legitimando o desconto e é algo razoável, não é algo teratológico, o STF admite o desconto, sem autorização do servidor. Outra situação é a da condenação em processo administrativo e não autoriza o ressarcimento. Não tem amparo de lei mesmo porque seria inconstitucional lei que legitime uma situação como essa. Aí, o que acontece? Tem a Administração que propor uma ação perante o Judiciário. Dentro de direitos e vantagens, falamos do sistema remuneratório. Vamos falar das vantagens. 7.2. VANTAGENS PECUNIÁRIAS Quando eu falo de vantagens, eu tenho que lembrar de: o Indenizações o Gratificações o Adicionais a) Indenizações:  Ajuda de custo  Diárias  Indenização de Transporte  Auxílio Moradia Quando eu falo em indenizações tenho que lembrar da sua natureza, que é a de ressarcir um gasto do servidor. Indenizações visam ressarcir um gasto do servidor. Quando vocês não souberem se é indenização ou não, reflitam sobre isso: qual é o objetivo do instituto? É ressarcir um gasto? Então, é indenização. As indenizações não incorporam o vencimento ou o provento dos servidores. Então, o servidor que recebe por subsídio pode ser indenizado. Não há óbice algum. Quais são as indenizações existentes na Lei 8.112/90? Ajuda de Custo Visa compensar despesas do servidor com a mudança de domicílio em caráter permanente. No material tem que a lei fala que a lei ressarce os gastos com a família, só pode uma vez. Isso é decoreba está no material de vocês. Eu trouxe um julgado interessante e recente para a gente discutir a seguinte questão: o servidor foi removido e tem direito à ajuda de custo. Eu pergunto: é qualquer tipo de remoção? Remoção a pedido, por exemplo, em concurso de remoção. Jurisprudência recente do STJ: STJ – AgR na SLS (Suspensão liminar de segurança) 995 - Julgamento em 18-03- 2009 - AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR E DE SENTENÇA. SINDICATO NACIONAL DOS PROCURADORES DA FAZENDA NACIONAL – SINPROFAZ. REMOÇÃO DE PROCURADORES A PEDIDO. PRÉVIO CONCURSO ENTRE OS 19
  20. 20. LFG – ADMINISTRATIVO – Aula 01 – Prof. Fabrício Bolzan – Intensivo II – 31/08/2009 LEI 8.112/90 INTERESSADOS. DIREITO À AJUDA DE CUSTO E TRANSPORTE. LESÃO À ECONOMIA PÚBLICA. – O tema de mérito da ação principal não pode ser examinado com profundidade na presente via, que não substitui a do recurso próprio. A suspensão de liminar e de sentença limita-se a averiguar a possibilidade de grave lesão à ordem, à segurança, à saúde e à economia públicas. – Os números e os valores apresentados pela União, assim como os demais elementos fático-probatórios constantes dos autos, revelam satisfatoriamente a possibilidade de grave lesão à economia pública decorrente da manutenção do pagamento da ajuda de custo e transporte dos Procuradores removidos a pedido. Agravo regimental improvido. Nesse julgado, o STJ deixou bem claro o seguinte: quando eu falo em ajuda de custo, não pode ser num caso como esse, de remoção a pedido em razão de concurso de remoção. Eu só posso falar em ajuda de custo se a remoção for obrigatória, imposta pelo Poder Público no interesse da Administração. A remoção a pedido em razão de concurso de remoção não legitima o pagamento de ajuda de custa. A ajuda de custo, para o STJ só pode ser paga quando a remoção for obrigatória, quando a remoção for imposta ao servidor a bem do interesse público. Essa questão envolvendo ajuda de custo, o que tem de peculiaridade, o que tem de mais recente também está no material de vocês. Tirado do material de apoio: o Essa modalidade de indenização abrange as despesas de transporte do servidor e de sua família, compreendendo passagem, bagagem e bens pessoais. o A família do servidor que falecer na nova sede terá direito à ajuda de custo e transporte para a localidade de origem, se requerida dentro do prazo de 1 (um) ano, contado do óbito. o A ajuda de custo é calculada sobre a remuneração do servidor, não podendo exceder a importância correspondente a 3 (três) meses. o É vedado o duplo pagamento da ajuda de custo se, a qualquer tempo, o cônjuge ou companheiro também servidor, vier a ter exercício na mesma sede. Não será concedida, ainda, ajuda de custo ao servidor que se afastar do cargo, ou reassumi-lo, em virtude de mandato eletivo. o O servidor ficará obrigado a restituir a ajuda de custo quando, injustificadamente, não se apresentar na nova sede no prazo de 30 (trinta) dias. Diárias São indenizações que visam a compensar gastos com o deslocamento transitório do servidor (aqui o deslocamento não é permanente). E visa compensar qual tipo de gasto? Pousada, alimentação e locomoção. Deslocou para fazer um curso, um trabalho fora, é um deslocamento transitório. E no caso de deslocamento envolvendo municípios limítrofes, como São Paulo e Santo André, eu vou receber diárias? Não, salvo se tiver que passar a noite fora. Isso tudo está no material. É texto de lei e não tem muito o que dizer. Está no material de apoio: o As diárias destinam-se a compensar as despesas com pousada, alimentação e locomoção urbana, quando o servidor afastar-se da sede em caráter eventual ou transitório para outro ponto do território nacional ou para o exterior. o A diária será concedida por dia de afastamento, sendo devida pela metade quando o deslocamento não exigir pernoite fora da sede, ou quando a União custear, por meio diverso, as despesas extraordinárias cobertas por diárias. o Não caberá o pagamento de diárias: em caso de deslocamento permanente; em caso de deslocamento dentro da mesma região metropolitana, aglomeração urbana ou microrregião, constituídas por municípios limítrofes ou em 20
  21. 21. LFG – ADMINISTRATIVO – Aula 01 – Prof. Fabrício Bolzan – Intensivo II – 31/08/2009 LEI 8.112/90 caso de deslocamento em áreas de controle integrado mantidas com países limítrofes, salvo se houver pernoite fora da sede. o O servidor que receber diárias e não se afastar da sede fica obrigado a restituí-las integralmente, no prazo de 05 (cinco) dias. o Se o servidor retornar à sede em prazo menor do que o previsto para o seu afastamento, restituirá as diárias recebidas em excesso, no prazo de 05 (cinco) dias. Indenização de transporte Além da ajuda de custo, além das diárias, temos também as indenizações de transporte. Aqui o servidor utiliza meio de transporte próprio para prestar serviços externos. Aqui é o servidor que usa o carro para desempenhar atividade externa. Por exemplo, o procurador federal que atua no INSS. Ele tem que tomar ciência no fórum toda semana. Se usa o carro dele, recebe indenização de transporte. Auxílio-moradia Indenização que visa à ressarcir as despesas com aluguel de moradia ou hospedagem em hotel. No material só os poderosos têm direito a esse auxílio-moradia. Seres humanos mortais, não têm direito a esse auxílio. Terá direito a essa indenização o servidor que tenha se mudado do local de sua residência para ocupar cargo em comissão ou função de confiança do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores - DAS, níveis 4, 5 e 6, de Natureza Especial, de Ministro de Estado ou equivalentes. Ademais, o deslocamento não pode ter ocorrido por força de alteração de lotação ou nomeação para cargo efetivo. Outrossim, o artigo 60-B da Lei nº 8.112/90 estabelece vários requisitos para a concessão do auxílio- moradia, dentre os quais destacamos:  Que não exista imóvel funcional disponível para uso pelo servidor;  Que o cônjuge ou companheiro do servidor não ocupe imóvel funcional;  Que o servidor ou seu cônjuge ou companheiro não seja ou tenha sido proprietário, promitente comprador, cessionário ou promitente cessionário de imóvel no Município aonde for exercer o cargo, nos doze meses que antecederem a sua nomeação;  Que nenhuma outra pessoa que resida com o servidor receba auxílio-moradia. O prazo dessa indenização não será superior a oito anos dentro de cada período de doze anos. (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008). No tocante ao valor do auxílio, ficará limitado a 25% (vinte e cinco por cento) do valor do cargo em comissão, função comissionada ou cargo de Ministro de Estado ocupado. Em qualquer hipótese, não poderá ser superior a 25% da remuneração Ministro de Estado. (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008) Independentemente do valor do cargo em comissão ou função comissionada, fica garantido a todos os que preencherem os requisitos o ressarcimento até o valor de R$ 1.800,00 (mil e oitocentos reais). (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008). Por fim, no caso de falecimento, exoneração, colocação de imóvel funcional à disposição do servidor ou aquisição de imóvel, o auxílio-moradia continuará sendo pago por mais um mês. 21

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