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Fator acidentário de prevenção. Aspectos Jurídicos envolvidos. Migalhas. 28.12.09

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  1. 1. Fator acidentário de prevenção - irregularidades na majoraçãodo SATMigalhas, 28 de dezembro de 2009I – IntroduçãoEm 30/9/09, o Ministério da PrevidênciaSocial divulgou, em sua página dainternet, o FAP (Fator Acidentário dePrevenção), índice que deverá seraplicado pelas empresas ao SAT (SeguroAcidente de Trabalho) e que, de acordocom a legislação, poderá reduzir oumajorar consideravelmente cargatributária incidente sobre a folha desalários.Em que pese a legislação prever a possibilidade de redução da contribuição ao SATpela aplicação do FAP e o Ministério da Previdência Social declarar que o índice nãotem intuito arrecadatório, tratando-se de uma medida extra fiscal, temos percebidoque, de um modo geral, as empresas sofrerão uma sensível majoração da cargatributária em decorrência da aplicação do FAP. Por decorrência lógica, podemosponderar que essa majoração, aplicada às empresas de um modo geral, ensejará oaumento da arrecadação das contribuições previdenciárias.Também percebemos que, em decorrência da complexidade da matéria, oscontribuintes viram-se diante de muitas dúvidas relacionadas a diversos aspectosenvolvendo esse novo instituto previdenciário/tributário. As dúvidas vão desde aconstitucionalidade do FAP, passam pela sua legalidade e desaguam na própriasistemática de apuração do referido índice.No presente estudo, exporemos os fundamentos de validade do FAP e a suasistemática de apuração, com uma visão crítica do modelo adotado paraimplementação desse novo instituto.II – Fundamentos normativos para aplicação do FAPO §9º, do art. 195 da Constituição Federal, estabelece que as contribuiçõesincidentes sobre a folha de salários, para custeio da Seguridade Social, poderão tersuas alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas em razão da atividade econômicadesenvolvida pelo contribuinte, da utilização intensiva de mão-de-obra, do porte daempresa, ou da condição estrutural do mercado de trabalho.
  2. 2. O art. 22, II, da lei 8.212/91, por sua vez, prevê a existência do SAT - SeguroAcidente do Trabalho, determinando que as empresas contribuam com o custeiodos benefícios relativos à aposentadoria especial, concedida a trabalhadoresexpostos a agentes nocivos, e dos benefícios concedidos em razão do grau deincidência de incapacidade laborativa, decorrente de riscos ambientais de trabalho.O SAT incidirá sobre o total das remunerações pagas ou creditadas pela empresa asegurados da Previdência Social no decorrer do mês.Nos termos do art. 22, as alíquotas do SAT variarão de acordo com o risco deacidente de trabalho ao qual estiver exposta a atividade preponderante daempresa. Para as atividades com leve grau de risco, as alíquotas serão de 1%, paraas atividades com exposição média ao risco, as alíquotas são de 2% e para asatividades gravemente expostas ao risco, serão aplicadas alíquotas de 3%.Com o justificável intuito de estabelecer distinções entre os empregadores quecausem menos danos laborais em detrimento aos que provoquem maiores danosdessa natureza, o art. 10 da lei 10.666/03 instituiu a possibilidade de majoração ouredução das alíquotas do SAT, de acordo com o desempenho observado pelaempresa em relação às demais empresas do mesmo seguimento econômico,dispondo:Art. 10. A alíquota de contribuição de um, dois ou três por cento, destinada aofinanciamento do benefício de aposentadoria especial ou daqueles concedidos emrazão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscosambientais do trabalho, poderá ser reduzida, em até cinqüenta por cento, ouaumentada, em até cem por cento, conforme dispuser o regulamento, em razão dodesempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado emconformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de freqüência,gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo ConselhoNacional de Previdência Social.Com base na previsão legal, os Decretos 6.042/07 e 6.957/09 incluíram o artigo202-A ao Regulamento da Previdência Social - RPS, que atualmente apresenta aseguinte redação:Art. 202-A. As alíquotas constantes nos incisos I a III do art. 202 serão reduzidasem até cinqüenta por cento ou aumentadas em até cem por cento, em razão dodesempenho da empresa em relação à sua respectiva atividade, aferido pelo FatorAcidentário de Prevenção - FAP. (Incluído pelo Decreto 6.042, de 2007).O FAP, na definição do §1º do artigo 202-A, consiste "num multiplicador variávelnum intervalo contínuo de cinco décimos (0,5000) a dois inteiros (2,0000), aplicadocom quatro casas decimais, considerado o critério de arredondamento na quarta
  3. 3. casa decimal." Ou seja, dando aplicabilidade ao diposto no art. 10 da lei 10.666/03,o RPS estabelece que o contribuinte deverá aplicar à alíquota do SAT, variável entre1, 2 e 3%, o multiplicador do FAP, obtendo uma alteração da referida alíquota, quepoderá consistir numa redução de até 50%, ou numa majoração de até 100%.No plano de sua normatização básica, parece-nos que o FAP não traz qualquer víciode origem, estando de acordo com os parâmetros constitucionais e legais queregem o sistema de assistência e previdência social.A seguir, exporemos a sistemática determinada pelas normas regulamentares doFAP para sua implementação, possibilitando, dessa maneira, uma análise críticasobre os procedimentos adotas para a definição do FAP recentemente divulgado.II – Sistemática determinada para cálculo do FAPAs diretrizes que informam o cálculo do FAP estão previstas nos parágrafos 2º, 4º e5º do artigo 202-A do RPS. Nos termos do §2º, o índice multiplicador consistenteno FAP deverá ser obtido de acordo com o desempenho da empresa, dentro da suaatividade econômica, considerando-se os índices de gravidade, de freqüência e decusto, relativos a eventos que produzam impactos na esfera previdenciária. Nacomposição do índice do FAP, a gravidade terá uma importância de 50%, afreqüência representará 35% do índice e o custo, por sua vez, terá um peso de15%.O §4º do dispositivo estabelece que esses três índices que determinarão o FAPserão calculados de acordo com metodologia a ser aprovada pelo Conselho Nacionalda Previdência Social, com base nas seguintes premissas:O índice de freqüência deverá considerar os registros de acidentes e doenças detrabalho informados pelo empregador ao INSS, por meio de Comunicações deAcidente de Trabalho - CAT’s, e os benefícios acidentários concedidos pelaAutarquia com base na identificação de nexo entre o acidente e a atividadeexercida pelo trabalhador, mesmo que não existam CAT’s vinculadas.O índice de gravidade considerará todos os casos de auxílio-doença, auxílioacidente, aposentadoria por invalidez e pensão por morte, relacionados a acidenteslaborais. Cada um desses tipos de evento terá uma importância na composiçãodesse índice, de acordo com a sua gravidade. A pensão por morte terá um peso de50%. A aposentadoria por invalidez e o auxílio-doença terão a importância de 30 e10%, respectivamente.O índice de custo deverá considerar os valores dos benefícios de naturezaacidentária, reconhecidos pelo INSS a segurados vinculados ao contribuinte. Esses
  4. 4. valores serão calculados com base no tempo de afastamento do trabalhador, nocaso do auxílio-doença, e no tempo de expectativa de sobrevida do segurado noscasos de benefícios relacionados à pensão por morte ou por invalidez.Nos termos do §5º, o Ministério da Previdência Social publicará os percentiisrelativos aos índices de freqüência, gravidade e custo, de acordo com a atividadeeconômica, conforme as Subclasses da Classificação Nacional de AtividadesEconômicas - CNAE. O índice FAP de cada empresa será divulgado na internet, cominformações relativas à ordem de freqüência, gravidade e custo observada pelaempresa dentro da sua subclasse da CNAE, além dos demais dados necessáriospara que a empresa possa verificar o seu desempenho em relação aos critériosadotados para definição do FAP.Conforme dispõe o art. 10 da lei 10.666/03, o Conselho Nacional da PrevidênciaSocial editou a Resolução 1.308/09, que trouxe a metodologia para cálculo do FAP,seguindo as diretrizes estabelecidas pelos parágrafos 2º, 4º e 5º, do art. 202-A doRPS, acima analisados. A Resolução informa as fontes de dados utilizadas para olevantamento do FAP, apresenta as definições adotadas para os conceitos queenvolvem o cálculo do índice e estabelece as fórmulas para mensuração dos índicesde freqüência, gravidade e custo e do próprio FAP.Em síntese, as fórmulas para cálculo dos índices de frequência (IF), gravidade (IG)e custo (IC), são as seguintes:  IF = Nº de acidentes e benefícios acidentários concedidos para empregados da empresa no período de apuração do FAP/número de empregados x 1.000;  IG = (Nº de benefícios de auxílio doença por acidente e nº de auxílios acidente x 0,1 + nº de benefícios por invalidez x 0,3 + nº de benefícios por morte x 0,5)/número de empregados x 1.000;  IC = valor total de benefícios vinculados à empresa/valor total de remuneração paga pela empresa aos empregados x 1.000.Com os índices obtidos a partir dessas fórmulas, o Ministério da Previdência Socialelabora um ranking com as empresas da mesma subclasse do CNAE, atribuindo-lhes uma colocação de acordo com cada um dos índices obtidos. A partir dacolocação da empresa no ranking, se extrai o dado referente ao seu número deordem, relativo a cada um dos três critérios, dentro do grupo das empresas damesma subclasse.
  5. 5. A partir desses números de ordem, o Ministério da Previdência Social estabelece ospercentiis das empresas em relação a cada um dos três critérios de avaliação(frequência, gravidade e custo), que serão utilizados no cálculo do índice do FAP. Afórmula para definição do percentil é a seguinte:  Percentil = 100 x (nº de ordem-1)/(numero de empresas cadastradas na subclasse da CNAE-1)Com os percentiis de freqüência, de gravidade e de custo, o Ministério daPrevidência Social realiza o cálculo do índice do FAP, adotando a seguinte fórmula:  Índice = (0,35 x percentil de freqüência + 0,5 x percentil de gravidade + 0,15 x percentil de custo) x 0,02De acordo com a Resolução nº 1.308/09, no primeiro ano de aplicação, o FAP quetenha majorado a carga fiscal do contribuinte terá uma redução de 25%. Ou seja,nesse primeiro ano, o índice divulgado pelo Ministério da Previdência Socialequivale a 75% do FAP efetivamente apurado nos casos em que a alíquota do SATtenha sido majorada.O índice obtido após todas as operações descritas é o que foi divulgado peloMinistério da Previdência Social, em 30.09.09, em sua página da internet e que, deacordo com a legislação, deverá ser aplicado pelo contribuinte sobre a alíquota doSAT, obtendo-se a alíquota ajustada pelo FAP, a partir de janeiro de 2010.Tendo conhecido a sistemática de apuração do FAP e as premissas que aembasaram, passaremos a analisar as irregularidades detectadas nosprocedimentos para cálculo e aplicação do índice, sendo que, de acordo com nossoentendimento, essas irregularidades tendem a condenar a aplicação FAP, pelomenos no atual modelo que vem sendo conduzido.III – Irregularidades detectadas na sistemática de apuração eimplementação do FAPEm que pese as alegações de que o FAP tem natureza extra fiscal, não se podeabstrair do fato de que a contribuição ao SAT, cuja alíquota é alterada pelo FAP,tem natureza tributária (conforme já definido pelo STF). Sendo assim, suaexigência válida é vinculada aos princípios da segurança jurídica, legalidade,tipicidade e capacidade contributiva, que norteiam a tributação.No Sistema Tributário Brasileiro, somente é válida a exigência que decorra de lei(princípio da legalidade) e que defina de forma completa os elementos queproduzem o surgimento da obrigação tributária (princípio da tipicidade). Tais
  6. 6. pressupostos têm o objetivo de garantir ao contribuinte a segurança jurídica desaber de antemão quais as obrigações tributárias que podem lhe ser exigidas e aforma de cálculo do montante a ser recolhido, vinculando a atividade dasautoridades estatais aos limites instituídos pelo legislador.Exatamente em decorrência desses pressupostos, o §5º do Art. 202-A do RPSdispõe:“§ 5º O Ministério da Previdência Social publicará anualmente, sempre nomesmo mês, no Diário Oficial da União, os róis dos percentis de frequência,gravidade e custo por Subclasse da Classificação Nacional de Atividades Econômicas- CNAE e divulgará na rede mundial de computadores o FAP de cadaempresa, com as respectivas ordens de frequência, gravidade, custo edemais elementos que possibilitem a esta verificar o respectivodesempenho dentro da sua CNAE-Subclasse.”Tendo em vista esses pressupostos, passaremos a analisar as irregularidadesdetectadas na sistemática de apuração e implementação do FAP.(i) Divulgação a posteriore dos eventos considerados na apuração dosíndices de freqüência, gravidade e custoPretendendo dar suporte aos FAP’s divulgados, o Ministério da Previdência Socialinformou, a partir de acesso com senha individualizada por contribuinte, o númerototal de ocorrências que teria determinado os índices de freqüência, gravidade ecusto atribuídos para cada empresa. Essas ocorrências estão relacionadas com osregistros de acidentes de trabalho, os registros de doença de trabalho de caráteracidentário e os benefícios acidentários concedidos pelo INSS.Também divulgou o valor dos benefícios relacionados aos referidos eventos, onúmero médio de empregados da empresa no período apurado e o número deempresas que estão registradas na mesma subclasse da CNAE.Contudo, ao disponibilizar as referidas informações, o Ministério da PrevidênciaSocial originalmente não cumpriu as previsões contidas no §5º do art. 202-A doRPS, acima transcrito, pois não disponibilizou a listagem com a identificação decada uma das ocorrências que compuseram o número total de eventos informadose o respectivo Número de Identificação do Trabalhador - NIT ou Nexo TécnicoEpidemiológico - NTEP, ou a CAT - Comunicação de Acidente de Trabalho, por meiodos quais teria sido informado o evento.Apenas em momento posterior, e certamente devido ao elevado número decontestações apresentadas pelos contribuintes, é que foi disponibilizada na página
  7. 7. da internet do Ministério da Previdência Social a informação dos eventos que foramvinculados à Empresa e compuseram o cálculo do seu FAP.Entretanto, o ideal seria que essas informações fossem disponibilizadasanteriormente, e somente após o transcurso de um prazo razoável para que asEmpresas impugnassem vínculos que considerassem incorretos, fosse consolidado oparâmetro para o cálculo do FAP. No caso das Empresas que apresentaramcontestação ao FAP anteriormente à disponibilização da informação sobre osvínculos, deve ser franqueado o aditamento da defesa administrativa, sob pena decerceamento do direito de defesa.(ii) Inclusão de eventos que não se relacionam com as condições detrabalho para o cálculo do FAPAo basear o FAP nos eventos acidentários registrados em relação à empresa, pormeio das CAT’s e dos Nexos Técnicos Epidemiológicos registrados pelo INSS, oMinistério da Previdência considerou no cálculo do índice eventos que não têmnenhuma relação com as condições de segurança do trabalho observadas pelasempresas.Isso ocorre pelo fato de que, dentre os eventos utilizados pelo Ministério daPrevidência Social para cálculo do FAP, estão incluídos os acidentes ocorridos entrea residência do trabalhador e o local de trabalho (acidentes de trajeto), cujaresponsabilidade se atribui ao empregador, mas que não têm nenhuma relação comas condições de segurança do trabalho observadas no ambiente laboral.As Empresas devem também analisar se não foram considerados no cálculo do FAPnexos que se encontram impugnados e aguardando decisão do INSS, ou que játenham sido objeto de decisão desconstituindo o seu vínculo com a Empresa.Para que o FAP cumpra o objetivo de vincular a tributação às condições desegurança do trabalho, esses acidentes deverão ser excluídos do cálculo domultiplicador. A inclusão desses eventos distorce a aplicação do FAP, pois desviasua finalidade tornando ilegítima a tributação.(iii) Falta de divulgação de dados para verificação do nº de ordem docontribuinte no ‘ranking’ de empresas da mesma subclasseComo visto, o cálculo do FAP considera o número de ordem do contribuinte noranking das empresas da mesma subclasse da CNAE, no que diz respeito aoscritérios de mensuração do FAP (frequência, gravidade e custo). Para saber se asua posição no ranking está de acordo com a considerada pelo Ministério daPrevidência Social na determinação do FAP, o contribuinte necessita obter
  8. 8. informações sobre o desempenho das demais empresas da mesma subclasse daCNAE. Essas informações não foram disponibilizadas pelo Ministério da PrevidênciaSocial.A ausência de divulgação dos eventos e dos índices de cada empresa que compõe amesma subclasse da CNAE torna impossível a verificação do número de ordem quefoi atribuído ao contribuinte dentro de sua subclasse, uma vez que não sedisponibiliza de elementos para a comparação.Sem a divulgação desses dados, o contribuinte não poderá verificar se:a) a sua subclasse da CNAE é efetivamente composta pelo número de empresasinformado pelo Ministério da Previdência Social;b) se está correto o número de ordem que lhe foi atribuído; ec) se todas as empresas contidas na subclasse efetivamente desempenham amesma atividade econômica.Sendo a composição de cada subclasse retirada da declaração feita por cadaempresa de sua atividade preponderante via GFIP, existe o risco de que empresasque não efetuam a mesma atividade produtiva (sujeita, em tese, ao mesmo riscolaboral), estejam sendo comparadas.Com efeito, se uma empresa por equívoco declara uma atividade preponderantediferente da realmente vinculada a sua atividade, esta poderá estar determinandode forma deturpada os parâmetros de classificação da subclasse, por apresentaríndices de ocorrências bem diferentes dos da média histórica deste subsetorprodutivo.Ainda, nessa linha, uma empresa que apesar de ativa, estiver, por exemplo, emfase pré-operacional, poderá provocar também uma deturpação na subclasse. Damesma forma, essa deturpação pode ocorrer se uma ou mais empresa sejamnegligente na informação dos eventos acidentários vinculados. Ou ainda, se noprocessamento das informações, a Previdência Social tenha cometido algum erro,incluindo erradamente empresas numa subclasse que não a pertinente à suaatividade.A gravidade dessa possibilidade de deturpação por equívocos é reconhecida, deforma indireta, pela própria Previdência Social, ao dispor que uma empresa comnúmeros baixos de eventos pode ter um FAP majorador simplesmente pelo critériode comparação com as outras empresas de sua subclasse. Cite-se:
  9. 9. 44.Os elementos de cálculo do FAP apresentados para minha empresa sãorelevantemente baixos e ainda assim o FAP calculado é superior a 1,0000.Isto é possível?A metodologia do FAP pretende demonstrar como está o ambiente laboral de cadaempresa em relação às demais empresas que tenham a mesma atividadepreponderante. Podem existir empresas onde a acidentalidade e o número debenefícios acidentários não são elevados e apresentem valores de percentis deordem de freqüência, gravidade e custos acima da média, isso ocorre porque ageração dos róis (cada índice ordenado de forma ascendente – do menor para omaior) está diretamente relacionada à sua Subclasse da CNAE (enquadramento daatividade preponderante), e portanto a empresa pode se posicionar nas últimasposições por ter, nesta mesma SubClasse, empresas com índices de freqüência,gravidade e custo ainda mais baixos .Portanto, como o cálculo do índice do FAP parte exatamente do desempenho docontribuinte na sua subclasse da CNAE, por meio do cálculo comparativo entre asempresas que desempenham a mesma atividade econômica, é imprescindível atransparência nas informações, de forma que o contribuinte tenha segurança deque a composição da subclasse e a sua classificação nesta estão corretas.(iv) Fixação de um único FAP para estabelecimentos da empresa querealizam atividades diferentesNa atual sistemática de aplicação, todos os estabelecimentos da empresa sesujeitam a um único FAP, independentemente da atividade desempenhada e dograu de risco relacionado a cada um desses estabelecimentos (individualizados porCNPJ próprio).Consideramos equivocada a fixação de um único FAP para todos osestabelecimentos da empresa, uma vez que não é rara a situação de que asempresas, simultaneamente, mantenham estabelecimentos que pouco se sujeitamaos riscos de acidentes laborais, tais como as unidades que desempenhamexclusivamente atividades meramente administrativas, e outros estabelecimentosmais expostos aos riscos, tais como os estabelecimentos produtivos, propriamenteditos.O Poder Judiciário já reconheceu que as alíquotas do Seguro de Acidente doTrabalho devem ser fixadas tendo em vista a atividade preponderante de cadaestabelecimento e não de forma unificada para a empresa. Esse entendimento é,inclusive, objeto da Súmula nº 351 do STJ:
  10. 10. "A alíquota de contribuição para o Seguro de Acidente do Trabalho - SAT é aferidapelo grau de risco desenvolvido em cada empresa, individualizada pelo seu CNPJ,ou pelo grau de risco da atividade preponderante quando houver apenas umregistro".Tendo em vista a consolidação da jurisprudência dos Tribunais, o próprio Conselhode Contribuintes (atual Conselho Administrativo de Recursos Fiscais) já teve aoportunidade de reconhecer a correta interpretação da norma de incidência do SAT:"SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO - SAT. A jurisprudência do Superior Tribunalde Justiça - STJ é pacífica no sentido de que a alíquota da contribuição para o SATdeve corresponder ao grau de risco da atividade desenvolvida em cadaestabelecimento da empresa, quando esta possuir CNPJ próprio. (EAg 572.486/MA,Primeira Seção, relator Ministro Humberto Martins, DJ de 7.5.2007)." "2º Conselhode Contribuintes / 5ª Câmara / ACÓRDÃO 205-01.183 em 7/10/2008"Sendo assim, consideramos equivocada a atual fórmula de aplicação do FAP, quedetermina a incidência de um único índice para toda a empresa,independentemente da atividade efetivamente exercida pelo estabelecimento.(i) Da ilegal restrição ao direito de contestação administrativaTratando-se da criação de um fator baseado em elementos fáticos que podemajorar a alíquota de uma contribuição previdenciária, a legalidade da aplicação doFAP pressupõe o respeito ao direito do contribuinte à contestação administrativa.Exatamente em cumprimento a esse direito constitucional do contribuinte, oDecreto 6.957, de 9 de setembro de 2009, alterou o artigo 303 do Regulamento daPrevidência Social - RPS (Decreto 3.048/99, instaurando a competência das Juntasde Recurso para o julgamento das controvérsias com relação ao Fator AcidentárioPrevidenciário - FAP.Citem-se os artigos 303 e 305 do Regulamento da Previdência:"Art. 303. O Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS, colegiadointegrante da estrutura do Ministério da Previdência Social, é órgão de controlejurisdicional das decisões do INSS, nos processos referentes a benefícios a cargodesta Autarquia. (Redação dada pelo Decreto 6.722, de 2008).§ 1º O Conselho de Recursos da Previdência Social compreende os seguintesórgãos:(...)
  11. 11. I - vinte e nove Juntas de Recursos, com competência para julgar, em primeirainstância, os recursos interpostos contra as decisões prolatadas pelos órgãosregionais do INSS, em matéria de benefício administrado pela autarquia ou quantoa controvérsias relativas à apuração do FAP, a que se refere o art. 202-A,conforme sistemática a ser definida em ato conjunto dos Ministérios da PrevidênciaSocial e da Fazenda; (Redação dada pelo Decreto 6.957, de 2009)" – grifamos"Art. 305. Das decisões do INSS nos processos de interesse dos beneficiários e dascontrovérsias relativas à apuração do FAP caberá recurso para o CRPS, conformedisposto neste Regulamento e no Regimento Interno do Conselho. (Redação dadapelo Decreto 6.957, de 2009)§ 1º É de trinta dias o prazo para interposição de recursos e para ooferecimento de contra-razões, contados da ciência da decisão e da interposição dorecurso, respectivamente. (Redação dada pelo Decreto 4.729, de 2003)" – grifamosCom base na previsão legal, diversas Empresas apresentaram contestação ao FAPvinculado, a partir da sua disponibilização na página do Ministério da PrevidênciaSocial na rede mundial de computadores, que ocorreu no dia 30/9/09, tendo sidoas informações complementadas nos dia 13/10/09 e 28/10/09.Entretanto, em 11/12/09 foi publicada a Portaria Interministerial do Ministério daPrevidência Social e Ministério da Fazenda 329, que tem por objeto regulamentar omodo de apreciação de divergências sobre o FAP.A referida Portaria determina que o FAP atribuído a cada empresa poderá sercontestado perante o Departamento de Políticas de Saúde e Segurança Ocupacionaldo MPS, no prazo de trinta dias a contar da sua publicação.As contestações já apresentadas serão remetidas ao órgão competente ejulgadas segundo o procedimento previsto.Ainda nos termos da Portaria, o julgamento da contestação terá caráterterminativo, não cabendo recurso para o CRPS em Brasília.Contudo, em nosso entendimento, a Portaria é passível de contestação judicial, jáque inova as disposições constantes no Regulamento da Previdência Social (Decreto3.048/91), que sofreu alterações em setembro de 2009 exatamente visandoregulamentar a aplicação do FAP.Segundo o art. 303 do RPS, compete às Juntas de Recursos da Previdência - JRPjulgarem as controvérsias sobre o FAP. Sendo cabível recurso para as Câmaras do
  12. 12. CRPS em Brasília quando as decisões da JRP infringirem lei, regulamento,enunciado ou ato normativo ministerial.Já o artigo 305 do RPS estatuí expressamente a possibilidade de recurso à segundainstância de julgamento administrativo ao dispor que "das decisões do INSS nosprocessos de interesse dos beneficiários e das controvérsias relativas à apuração doFAP caberá recurso para o CRPS, conforme disposto neste Regulamento e noRegimento Interno do Conselho."Ainda no intuito claro de limitar o âmbito de discussão administrativo do FAP, aPortaria Interministerial dispõe que a contestação ao FAP não terá efeitosuspensivo, podendo a empresa compensar o valor recolhido a maior no caso dedecisão favorável.Indubitavelmente tal disposição instituí procedimento de solve et repet, podendoser arguída a sua ilegalidade, por força do que dispõe o artigo 151 do CTN e oartigo 308 do RPS: "os recursos tempestivos contra decisões das Juntas deRecursos do Conselho de Recursos da Previdência Social têm efeito suspensivo edevolutivo."Nesse contexto, vusaliza-se a possibilidade da Empresa, após a apresentação daContestação, ajuizar mandado de segurança requerendo o reconhecimento doefeito suspensivo de seu recurso e também do direito ao acesso à segundainstância (CRPS em Brasília).IV – ConclusãoCom base nas considerações anteriores, podemos concluir que, numa análiseexclusivamente de sua base legal, o instituto do FAP, propriamente dito, nãoapresenta desconformidade com a ordem jurídica em vigor. Consideramos,inclusive, elogiável a atitude legislativa de atenuar a carga fiscal relacionada aoSAT, para as empresas que apresentem índices reduzidos de acidentes de trabalho,em relação às demais empresas que exerçam a mesma atividade econômica.Por outro lado, não se pode abstrair do fato de que, em que pese a criação do FAPestar diretamente relacionada com a consecução de objetivos extra fiscais, suainstituição deve guardar conformidade com o regime tributário, uma vez que o FAPé efetivamente uma exação fiscal. Como tributo, o FAP deverá se sujeitar aosprincípios tributários, para que o contribuinte tenha a segurança de saber deantemão quais as obrigações tributárias que podem lhe ser exigidas e a forma decálculo do montante a ser recolhido.
  13. 13. Sopesando a sistemática de apuração e aplicação do FAP em conjunto com osprincípios tributários, detectamos, pelo menos, cinco irregularidades na atualsistemática de implementação do FAP, a saber:(i) divulgação a posteriori dos eventos considerados na apuração dos índices defreqüência, gravidade e custo, ferindo o direito de que o contribuinte verifique se osíndices a ele vinculados foram adequadamente fixados;(ii) inclusão de eventos no cálculo do FAP, que não se relacionam com as condiçõesde trabalho, tais como os acidentes de trajeto, distorcendo a finalidade do institutoe tornando ilegítima a sua cobrança;(iii) falta de divulgação de dados para verificação do nº de ordem do contribuinteno ‘ranking’ de empresas da mesma subclasse, impossibilitando ao contribuinte averificação da adequação do índice que lhe foi imposto;(iv) fixação de um único FAP para estabelecimentos da empresa que realizamatividades diferentes, causando a majoração excessiva do ônus do índice, mesmopara estabelecimentos que não se sujeitam ao risco laboral;(v) vedação ao pleno exercício do direito de contestação administrativa do FAPvinculado ao contribuinte.Alessandro Mendes Cardoso é sócio do escritório Rolim, Viotti & LeiteCampos Advogados.David Aires Leste é consultor sênior do escritório Rolim, Viotti & Leite CamposAdvogados.

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