ABDF - Conflito De Competência ICMS X ISS

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Participação na Mesa de Debates da ABDF expondo o tema: Conflito De Competência ICMS X ISS - 30.08.2012

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ABDF - Conflito De Competência ICMS X ISS

  1. 1. Critérios de DefiniçãoABDF – Rio de Janeiro 30.08.2012 1
  2. 2. Projeto do CTN - Parecer emitido pelo Deputado Aliomar Baleeiro, aprovadopela Comissão da Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados:“(...) Em matéria financeira, nesta nossa época de aviões, quem cortar oBrasil de norte a sul ou de leste a oeste, conhecerá o império de mais de2.000 aparelhos fiscais, pois que a União, os Estados, o Distrito Federal e osMunicípios se regem por textos diversos no Direito Tributário (...)Não raro, alguns deles dilatam as prerrogativas, invadindo o campo decompetência de outras pessoas de Direito Público (...)No mesmo local do território pátrio, o contribuinte é disputado por trêscompetências fiscais, que nem sempre coordenam as respectivas exigênciaspara bom convívio entre si e com os governados. Corrigir essa incômoda ecaótica situação foi o pensamento vencedor na Constituinte de 1946 (...) “ 2
  3. 3. ICMS Competência estadual para instituição do ICMS (art. 155, II) Incidência sobre o valor total da operação, quando as mercadorias foremfornecidas com serviços não sujeitos ao ISS (art. 155, §2º, IX, ‘b’) ISS Incidência sobre serviços de qualquer natureza previstos em leicomplementar e não sujeitos ao ICMS (art. 156, III) A Lei Complementar em Matéria Tributária na CF/88 Designação da lei complementar para dispor sobre conflitos decompetência tributária entre União, Estados e Municípios (146,I) 3
  4. 4. ICMS – LC 87/96O ICMS incide sobre (art. 2º): circulação de mercadorias, inclusive fornecimento de alimentação ebebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares (inciso I). fornecimento de mercadorias com prestação de serviços nãocompreendidos na competência tributária dos Municípios (inciso IV). fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao ISS,quando expressamente previsto na LC 116/03 (inciso V).O ICMS não incide sobre (art. 3º): mercadorias destinadas pelo prestador de serviço a serem utilizadas naprestação de serviço sujeito ao ISS, ressalvadas as hipóteses previstas na LC116/03 (inciso V). 4
  5. 5. ISS – LC 116/2003 O ISS incide sobre os serviços, de qualquer natureza , desde que previstosna lista anexa à LC 116, ainda que esses serviços não sejam atividadepreponderante do prestador (art. 1º) Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços listados nãoficam sujeitos ao ICMS , ainda que sua prestação envolva fornecimento demercadorias (art. 1º, §2º) A incidência do ISS independe da denominação dada ao serviço prestado(art. 1º, §4º) 5
  6. 6. 6
  7. 7. As hipóteses expressamente previstas para incidência do ICMS no fornecimento demercadorias em conjunto com serviços sujeitos ao ISS são (Lista Anexa LC 116) Obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras semelhantes, inclusive sondagem,perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação,concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos/Reparação,conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres .O ICMS incide sobre mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local daprestação dos serviços (itens 7.02 e 7.05).Lubrificação, limpeza, lustração, revisão, carga e recarga, conserto, restauração, blindagem,manutenção e conservação de máquinas, veículos, aparelhos, equipamentos, motores,elevadores ou de qualquer objeto/Recondicionamento de motores . As peças e partes empregadas ficam sujeitas ao ICMS (itens 14.01 e 14.03).17.11 – Organização de festas e recepções e bufê . O fornecimento de alimentação e bebidas fica sujeito ao ICMS (item 17.11). 7
  8. 8.  Redação atribuída ao art. 71 do CTN pelo Ato Complementar 34/67:§ 2º Os serviços a que se refere o inciso IV do parágrafo anterior, quandoacompanhados do fornecimento de mercadorias, serão considerados de carátermisto, para efeito de aplicação do disposto no § 3º do artigo 53, salvo se a prestaçãode serviço constituir seu objeto essencial e contribuir com mais de 75% (setenta ecinco por cento) da receita média mensal da atividade. Revogação do art. 71 do CTN pelo Decreto-Lei 406/68. Entendimento jurisprudencial: Ex - REsp 975.105 (STJ, 2.ª Turma, DJ 16/10/2008),declarou de modo expresso que o critério da preponderância ou prevalência é“absolutamente subjetivo e impreciso”, e exatamente por conta desse “subjetivismo”tal critério foi “abandonado pela legislação e pela doutrina na década de 1960”. O julgamento reconhece que o critério da preponderância foi substituído pelo“critério objetivo da listagem taxativa” - serviço não tenha previsto para o ISS –incidência do ICMS; caso contrário, o ISSQN As Súmulas 156, 167 e 274 do STJ comprovam cabalmente que o Tribunal não sedeixa levar pelo critério da preponderância ou prevalência. 8
  9. 9.  662 - É legítima a incidência do ICMS na comercialização de exemplares de obrascinematográficas, gravadas em fitas de videocassete (STF)/135 – O ICMS não incide na gravaçãoe distribuição de filmes de videoteipes. 156 - A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, aindaque envolva o fornecimento de mercadorias está sujeita à incidência do ISS. 163 – O fornecimento de mercadorias com simultânea prestação de serviços em bares,restaurantes e estabelecimentos similares constitui fato gerador do ICMS a incidir sobre o valortotal da operação . 167 - O fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil, preparado notrajeto até a obra em betoneiras acopladas a caminhões, é prestação de serviços sujeitando-seapenas à incidência do ISS . 274 – O ISS incide sobre o valor dos serviços de assistência médica, incluindo-se neles asrefeições, os medicamentos e as diárias hospitalares. 432 - As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar o ICMS sobre mercadoriasadquiridas com o insumos em operações interestaduais. 9
  10. 10.  Contratos Turn Key Súmula Vinculante nº 35 – STJ - dépeçage 10
  11. 11. David Aires Leste d.aires@rolimvlc.com Telefone 21 3543-1800 Celular 21 9889-9927 11

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