Serviços Públicos no Brasil
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Nesse panorama, como já mencionado, a figura da Agência Reguladora é
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Nesse sentido, deve ser reconhecida a importância das Agências
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Serviços Públicos no Brasil, uma abordagem acerca do papel das Agências Reguladoras e a evolução dos arranjos contratuais e econômicos entre a Administração e a iniciativa privada.

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  1. 1. Serviços Públicos no Brasil Danilo de Morais Veras1 -2 Sumário. II – O conceito de serviço público; II – A evolução no entendimento do papel do Estado; III – Crise Fiscal e Privatizações; IV – Agências Reguladoras: um espaço para o diálogo com a iniciativa privada; V – Tendências do serviço público: para onde caminha a relação Estado-Iniciativa Privada? VI – Conclusão I – O conceito de serviço público A experiência brasileira recente tem demonstrado uma sensível mudança no entendimento a respeito do papel do Estado. Se, em dado momento, esta entidade não tinha qualquer obrigação para com o povo, servindo tão somente a um monarca, a evolução social das ideias republicanas deslocaram, para o cidadão, o sentido de existir do aparato Estatal. A república, inserida no contexto de um Estado Democrático de Direito, eleva o cidadão ao epicentro do Estado, e estabiliza a relação entre o aparato prestacional e o seu destinatário final sob a ótica do serviço público. A atual constituição federal registra esta evolução no entendimento das finalidades do Estado. Ao tratar dos fundamentos da República Federativa do Brasil, lá está a dignidade da pessoa humana. No mesmo dispositivo, ao tratar dos objetivos fundamentais, lá está “a construção de uma sociedade livre, justa e solidária”, sendo papel do Estado “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais”3 . É de se reparar que a Carta não se utiliza de expressões como “permitir” ou “possibilitar”, mas de comandos 1 Advogado Sênior do Navarro Prado Advogados (www.navarroprado.com.br), especialista em infraestrutura, regulação, compliance e contratações governamentais. Bacharel em Direito pela UFRJ, pós-graduado em Gestão de Negócios e Finanças pela IBMEC-RJ e em Direito Administrativo e Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica de Goiás. 2 O autor agradece os comentários do Dr. Rodrigo Pereira de Mello, Procurador da Fazenda Nacional, e do Dr. Marco Aurélio Barcelos que gentilmente leram e apontaram críticas relevantes a este artigo. Eventuais equívocos ou opiniões dissonantes que tenham permanecido são imputáveis unicamente ao autor, devendo-se afastar qualquer responsabilidade dos revisores a quem ora se agradece. 3 Art. 1º da Constituição Federal de 1988.
  2. 2. mandatórios, evidenciando o dever de efetiva atuação nesse desiderato. A “dignidade da pessoa humana” não é apenas expressão morta, mas algo a ser perseguido no mundo real, garantido para a coletividade, quando necessário, por meio da efetiva atuação estatal. Nesse sentido, a Constituição reservou um conjunto de atividades sociais que são atribuídas ao Poder Público, justamente por relacionarem-se, como exposto, com as finalidades últimas do Estado Democrático de Direito: a dignidade da pessoa humana. Chamam-se tais atividades “serviços públicos”, inexistindo no texto constitucional uma definição expressa do que a locução abarca, sendo necessário o esforço doutrinário na descoberta de seu conteúdo. Nesse esteio, algumas contribuições merecem destaque. Celso Antônio Bandeira de Mello define serviço público como: [...] toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais -, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo.4 Hely Lopes Meirelles, por sua vez, registra a não uniformidade do conceito na doutrina nacional5 , preferindo registrar que: Serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado6 . Marçal Justen Filho7 leciona que: Serviço público é uma atividade pública administrativa de satisfação concreta de necessidades individuais ou transindividuais, materiais ou imateriais, vinculadas diretamente a um direito fundamental, insuscetíveis de satisfação adequada mediante os mecanismos da iniciativa privada, destinada a pessoas indeterminadas, qualificada legislativamente e executada sob regime de direito público. 4 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. Ed. Malheiros, São Paulo, 2012, p. 687. 5 Hely Lopes lembra que a doutrina nacional oferece pelo menos 3 (três) conceitos de serviço público: o orgânico, que só considera o que é prestado por órgãos públicos; o formal, tendente a identifica-lo por características extrínsecas; o material, visando a definir o serviço público por seu objeto. 6 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Ed. Malheiros, São Paulo, 2005, p. 323. 7 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. Ed. Fórum, Belo Horizonte, 2012, p. 687.
  3. 3. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, por sua vez, define o serviço público como: [...] toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob o regime jurídico total ou parcialmente público. As definições doutrinárias, via de regra, tratam de dois principais elementos, quais sejam (i) o material e (ii) o formal. O primeiro, elemento material, é aquele relacionado com a prestação de utilidades ou comodidades materiais (saneamento, energia, transporte coletivo etc.) singularmente fruíveis pelos administrados e assumidas, pelo arranjo legal, como próprios do Estado. O segundo, elemento formal, é relacionado com submissão a um regime de direito público, que dá o enquadramento jurídico do serviço público. É a combinação dos dois elementos que fazem incidir sobre o serviço público uma gama de princípios próprios da atuação do Estado na persecução dos interesses públicos. Hely Lopes Meirelles8 enumerou cinco: (i) o da permanência ou continuidade, (ii) o da generalidade ou igualdade, (iii) o da eficiência, (iv) o da modicidade e o (v) da cortesia. Celso Antônio, por outro lado9 , apresenta outra abordagem. Para este autor, os princípios a regerem o serviço público se dividem em 10, a saber: (i) dever inescusável do Estado em promover-lhe a prestação, (ii) supremacia do interesse público, (iii) adaptabilidade, ou seja, atualidade e modernização, (iv) universalidade, (v) impessoalidade, (vi) continuidade, (vii) transparência, (viii) motivação, (ix) modicidade tarifaria e (x) princípio do controle (interno e externo). Uma gama de outros autores enfrentaram o tema. Com algumas especificidades, é razoável afirmar que o consenso reside no conceito de “serviço público” como atividades prestadas pelo Estado com o objetivo de realizar suas finalidades e atender o interesse coletivo sob um regime total ou parcial de direito público, o que suscita a incidência de garantias, princípios e prerrogativas especiais. A relação dos serviços públicos com a coletividade, no entanto, também sofreu evolução. A simples persecução dos interesses públicos não são suficientes para exaurir a previsão constitucional, é 8 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 38ª Ed, São Paulo, Malheiros, 2012, p.380. 9 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. Ed. Malheiros, São Paulo, 2012, p. 694-695.
  4. 4. necessário o efetivo atendimento dos anseios sociais, com qualidade e eficiência suficientes para promover a satisfação do destinatário final, o cidadão. Com isso, fica relativizada a interpretação do conceito de serviço público como uma prerrogativa do Estado. Parece mais acertado interpretá-lo sob a ótica de uma obrigação estatal, relacionada diretamente com a real concessão e defesa de direitos fundamentais, passível de avaliação e cobrança de qualidade por parte dos cidadãos. Cumpre afastar também algumas confusões terminológicas havidas entre o serviço público e outras formas de atuação Estatal. É o que, comumente, ocorre entre serviço público e os conceitos de (i) obra pública, (ii) poder de polícia e (iii) exploração estatal de atividade econômica10 . No primeiro caso, a dúvida pode ser dirimida ao entender-se que obra pública é, via de regra, o que antecede a prestação de um serviço público. Nesse sentido, obra pública é a construção, reparação, edificação ou ampliação de um bem imóvel pertencente ao domínio público11 , sendo um produto cristalizado de uma operação humana, enquanto serviço público é, por si, a operação ensejadora de desfrute12 . No segundo caso, porque o poder de polícia é muito mais ligado à prestações negativas (condicionamento, limitação) do que positivas (prestação de serviço). A confusão é normalmente promovida por algumas atuações, no exercício do poder de polícia, que se assemelham com a prestação de serviço público. É o caso da realização de perícias, exames, vistorias efetuados pelo 10 Outras confusões podem ser pontuadas. O autor Marçal Justen Filho esclarece que “sempre que uma atividade estatal for inerente à organização política do Estado, não se caracterizará um serviço público em sentido estrito e técnico-jurídico. Enquadram-se nessa situação todas as manifestações de monopólio estatal do uso da violência e competências a tal acessórias. Aí se encontram as funções públicas que se constituem em núcleo das competências dos três Poderes (aí incluídos, inclusive, o Ministério Público e o Tribunal de Contas), em que se retrata a soberania estatal e a garantia de um regime republicano, em que o poder seja exercitado de modo democrático. Exatamente por isso, não se albergam no conceito de serviço público as competências para legislar nem para aplicar jurisdicionalmente as normas jurídicas” (JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria Geral das Concessões de Serviço Público. Ed. Dialética, São Paulo, 2003, p.22). 11 Embora tal confusão seja comum na caracterização de alguns serviços. É o que ocorre, por exemplo, com o serviço de manutenção de estradas, em que o refazimento do pavimento em determinado trecho de estrada que cedeu com as chuvas pode ser considerado, em última instância, uma obra. 12 Alguns autores como Celso Antônio Bandeira de Mello defendem que as obras ainda podem ser distinguidas do serviço público por configurarem-se em (i) substrato material normalmente necessário à prestação de um serviço público, bem como (ii) pelo fato de que a fruição de uma obra, uma vez realizada, independe de uma prestação, sendo captada diretamente, salvo quando é apenas suporte material para o serviço (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. Ed. Malheiros, São Paulo, 2012, p. 687).
  5. 5. Estado ou suas entidades auxiliares com o propósito de fiscalizar a obediência aos condicionamentos da liberdade e da propriedade ou para aferir situações em que seria cabível a aplicação de sanções13 . O terceiro caso, porque a exploração estatal de atividade econômica divide, com outras atividades, o conceito puro de “serviço”. No entanto, a atividade econômica em sentido estrito não se dá sob o regime de direito público, mas sob a lógica estabelecida pelo §2º do art. 173 da Constituição Federal, incidindo a lógica do direito privado. A exploração de atividade econômica pelo Estado deve, inclusive, ser encarada como exceção, nos termos do texto constitucional, devendo ser titularizada pelo Estado apenas nos casos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo. Há de se pontuar, ainda, a tendência de se enquadrar como serviços públicos aqueles que dependem de “prévia autorização de órgãos públicos”. Nesse sentido, o parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal dispõe que estes casos serão previstos em lei. Assim, essas hipóteses estão enquadradas sob a égide da atividade econômica em sentido estrito, embora devam se submeter à polícia administrativa, com o objetivo de aferir se será desempenhada dentro de condições harmônicas com o interesse coletivo, não se confundindo com a noção de serviço público. II – A evolução no entendimento do papel do Estado O primeiro momento republicano, deflagrado pela Revolução Francesa, iniciou o movimento liberal norteador da necessidade de abstenção da atuação do monarca e iniciou o Estado moderno. A maior conquista, naquele momento, era a afirmação do indivíduo, o conhecimento de sua esfera máxima de direitos e a retração do poder interventor do Poder Público. As crises econômicas e bélicas havidas no século XX suscitaram discussões mais profundas e a reflexão a respeito da completude da afirmação do indivíduo. A modificação, do Estado Liberal para o Estado Social, veio como resposta à inanição estatal diante dos impactos devastadores das crises, 13 A doutrina, no entanto, não ostenta clareza solar na distinção. Apesar de ser importante registrar a distinção, não é recomendável dissociar-se completamente os dois institutos, seja porque as estruturas públicas que se organizam para o desempenho de poder de polícia, por vezes, também desempenham serviço público, seja porque ambos buscam a proteção da dignidade humana.
  6. 6. organizando-se no entorno de uma constituição democrática, a qual molda os anseios sociais de determinados povo, lugar e tempo. Em linhas gerais, a evolução no período não foi o estabelecimento de constituições – sabidamente anteriores – mas o conteúdo das mesmas, refletindo uma mudança no entendimento do papel do Estado. É possível afirmar que o Estado social estabelece em sua constituição (ao lado de direitos, liberdades e garantias individuais) os direitos econômicos, sociais e culturais. Esta mudança promoveu, com as primeiras experiências do modelo, a tendência ao dirigismo econômico e um embate ideológico entre a esfera individual e o interesse coletivo que resultou, em diversas partes do globo, na instauração de regimes de verve menos democrática. É o crescimento do aparato estatal para a prestação de serviços públicos, com todas as suas especificidades, que dá o ambiente para o questionamento do Estado Social. O fenômeno do “inchamento”, promovido pela ineficiência constatada na prestação pública, bem como a desmobilização de grande parte dos regimes de matriz comunista, deram o tom do novo entendimento a respeito da função do Estado e a busca pelo equilíbrio entre a atividade prestacional pública e os direitos e liberdades individuais. A autora portuguesa Maria João Estorninho descreve a crise do Estado Social da seguinte forma: Ao crescimento desmesurado da Administração Pública do Estado Social associam-se fenómenos graves de ineficiência e de aumento da burocracia. Por outro lado, o agravamento das contribuições exigidas aos cidadãos para suportar as despesas crescentes da máquina estadual e a falta de imparcialidade do Estado (para já não falar de fenómenos extremos, como os de corrupção) suscitam, cada vez mais, uma reação generalizada de desconfiança e incomodidade do cidadão em face do Poder Público.14 Esta crise promoveu o entendimento de que a titularidade do serviço não necessitaria se confundir com a titularidade da prestação do serviço. O fato do Estado (compreendido nesse conceito a União, Estados, Distrito Federal e Municípios) ser titular de serviços públicos, ou seja, de ser o sujeito que detém “senhoria” sobre a prestação, não significa que deva obrigatoriamente prestá- los por si, ou por criatura sua quando detenha a titularidade exclusiva do serviço, devendo promover a prestação do serviço de forma mais eficiente, o 14 ESTORNINHO, Maria João. A Fuga para o Direito Privado – Contributo para o estudo da atividade de direito privado da Administração Pública. Ed. Almedina, Coimbra, 2009, p. 47.
  7. 7. que por vezes significava promover a participação da iniciativa privada e abandonar a lógica de monopólio. No Brasil, os anos 90 marcaram o início da busca pelo equilíbrio nesta interação. O entendimento acerca do que deveria ser o papel da Administração foi registrado no Plano Diretor da Reforma do Estado15 (“PDRAE”). A legislação de concessões foi desenvolvida, permitindo a superação de interações pontuais por um regime de gestão compartilhada do interesse público que promovesse a eficiência e a qualidade16 . A tendência passou a ser a abstenção do Estado em relação à prestação direta de serviços, passando a ser exclusivamente o guardião do interesse público, atuando pelo estabelecimento de regras claras para o investimento em setores sob sua gestão. A quebra na lógica do monopólio estatal, tão nocivo quanto qualquer monopólio privado, promoveu a concorrência baseada na impessoalidade, e a evolução do mercado pela imposição de competição. III – Crise Fiscal e Privatizações Com a mudança de entendimento a respeito do seu papel, o Estado brasileiro não fugiu ao questionamento de sua própria dimensão e capacidade. Inúmeras empresas estatais foram transferidas à gestão do setor privado, relativizando o conceito e o regime de exploração dos serviços públicos. Admitiu-se sua realização sob a égide do regime privado, por meio da renovação dos institutos da concessão e permissão, que, submetidos à licitação, carregaram consigo a possibilidade de submeter atividades tradicionalmente prestadas em regime de monopólio a uma lógica de competição e maior eficiência. É o autor Vitor Rhein Schirato, em notável artigo sobre o assunto17 - indispensável à consulta – quem registra: Concomitantemente com a retirada do Estado da prestação direta dos serviços públicos e o início do exercício da atividade regulatória, verifica-se outra relevante alteração na prestação dos serviços públicos, qual seja, a 15 Disponível em http://www.planejamento.gov.br/editoria.asp?p=editoria&index=25&ler=t524, acessado em 09 de junho de 2014. 16 Vale pontuar que a legislação de concessões foi prevista 17 SCHIRATO, Vitor Rhein. A Regulação dos Serviços Públicos como Instrumento para o Desenvolvimento. Revista Interesse Público, Ano 6, n. 30, mar/abr, 2005, Porto Alegre, p. 77 e seguintes.
  8. 8. inserção de concorrência em ambientes dantes monopolizados. Em razão dos avanços tecnológicos e da criação de mecanismos de compartilhamento compulsórios das infra-estruturas de suporte da prestação dos serviços públicos, passa a existir pluralidade de agentes em setores nos quais a singularidade monopolística de agentes era a regra. Em paralelo, esta regulação passa a se desenvolver sob a égide das Agências. O Estado, evitando atuação direta, posiciona-se como ente garantidor da eficácia dos serviços públicos, promovendo sua continuidade e universalização por intermédio de entes menos expostos à oscilações políticas. O ambiente econômico havido no momento de rearranjo institucional era marcado por uma crise fiscal intensa e um novo repensar sobre a dimensão ideal do aparato estatal. Era impossível, no entanto, fechar os olhos para as necessidades de investimento, inerentes a um país em desenvolvimento, carente da infraestrutura necessária ao crescimento econômico. A iniciativa privada era, naturalmente, a fonte de investimentos e eficiência, que daria, em um momento futuro, o tom da regulação necessária à interação entre o Poder Público e a iniciativa privada. Nesse sentido, a autora Dinorá Adelaide Musetti Grotti18 defende que a regulação necessária aos países em desenvolvimento é muito diferente daquela presente em países do mundo desenvolvido, que durante décadas investiram em políticas de planejamento e investimento maciço em infraestrutura e a universalização do serviço público era “uma tarefa praticamente cumprida”, enquanto o desafio dos países em desenvolvimento é “expandir as suas redes e promover a prestação dos serviços a muitos usuários tidos como não econômicos”. A privatização veio, dessa forma, como alternativa tanto para a atração de investimentos para setores historicamente deficitários sob a gestão pública (telefonia, energia, ferrovias, rodovias, portos etc.) como para a apropriação da eficiência necessária à prestação e universalização dos serviços públicos sob o esquadro da qualidade. Não por acaso, a Lei Federal n. 8.987/95, que dispõe sobre concessões e permissões de serviços públicos, estabelece que o “serviço adequado” é aquele prestado com regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia e modicidade de 18 GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. Redefinição do Papel do Estado na Prestação de Serviços Públicos: Realização e Regulação diante do Princípio da Eficiência e da Universalidade. Revista Interesse Público, ano 8, n. 40, nov/dez de 2006, Porto Alegre, p. 43.
  9. 9. tarifas, e a Lei Federal n. 9.074/95 registra, por sua vez, que o poder concedente deve atentar para a necessidade de atendimento abrangente ao mercado, sem exclusão de populações de baixa renda e das áreas de baixa densidade populacional, inclusive rurais. É de se reconhecer que, no Brasil, a redescoberta das concessões19 ocorreu especialmente em face de uma profunda crise fiscal e financeira do Estado, tendo que ganhado proporção conjuntural e não promovendo, em um primeiro momento, qualquer melhora no serviço público. Dessa forma, as privatizações vieram inicialmente como resposta à necessidade de sobrevida ao plano de estabilização econômica adotado pelo Plano Real e, só posteriormente, contribuíram para estabelecer um projeto de Estado efetivamente inovador e adaptado às particularidades do país. A lógica adotada pelo Estado brasileiro foi resultado da reverberação de uma política adotada em âmbito mundial na década anterior. O autor Carlos Thomaz G. Lopes20 sumariza o momento econômico: A combinação da situação de pré-insolvência do Estado num quadro evidente de crise fiscal, com o apelo das teses neoliberais levaram a década dos oitenta a presenciar um inédito processo de abrandamento dos controles, reformas fiscais profundas, redução de interferência do governo, de forma geral, e privatizações de empresas estatais e atividades comandadas pelo poder público. Em todo esse processo ficou patente o desencanto da solução de entronização do Estado em substituição aos mecanismos de mercado, que vicejou incólume no pós-guerra. Independente de regimes políticos, o típico conjunto de decisões dos anos oitenta procura restabelcer as funções convencionais dos mecanismos próprios de mercado conjugadamente ao suporte conferido à atividade produtiva e empresarial privada. Tal influência amplia-se inclusive de forma a atingir as economias centralizadas, designadamente Rússia e China. As privatizações atendem a interesses variados, seja como forma de financiar o Estado bloqueado por endividamento e tributação excessivos, seja para aumento do espectro de acionistas na sociedade (uma massificação do capitalismo) mas, essencialmente, consiste numa fórmula considerada inatacável para melhorar o desempenho das empresas controladas pelo Estado (...) O processo inglês de privatização veio acompanhado de medidas que tentavam reduzir o impacto das políticas intervencionistas anteriores: o objetivo é liberar os controles, reduzir as taxas e eliminar as perdas. 19 A concessão não é, por si, um instituto novo. Teve origens, inclusive, no Direito Português, quando relacionava-se com a concessão de um privilégio e não de mecanismo viabilizador de concorrência. Conta a história que Fernão de Noronha ganhou a concessão para exploração de pau-brasil, por sua conta e risco por 3 anos, em 1503. O instituto também esteve presente no século XVIII, quando a exploração de minas de ouro e diamante se deram, inicialmente, por concessão privilegiada e contrato (LOPEZ, Adriana e MOTA, Carlos Guilherme. História do Brasil – Uma interpretação, Ed. Senac, SP). 20 LOPES, Carlos Thomaz G. Planejamento, Estado e Crescimento. Ed. Livraria Pioneira, São Paulo, 1990, p. 129-130.
  10. 10. Tenta-se, assim, recuperar a credibilidade – e portanto a legitimidade – do Estado e simultaneamente atingir o reequilíbrio das contas públicas, estimular a iniciativa privada, e respeitar os mecanismos próprios do mercado. De 1980 até 1988 foram vendidas empresas até então controladas pelo Estado num total de U$31 bilhões, tendo, nesse período, aumentado o número de acionistas de 9% para 21% da população adulta. Num segundo momento, já nos anos 2000, a preocupação estatal se concentrou na exigência de investimentos privados e na substancial melhoria dos serviços públicos concedidos. Com a superação da insegurança inicial21 e a comprovação da rentabilidade dos empreendimentos realizados em parceria com a Administração, a modelagem das interações público-privadas pôde incluir obrigações de investimento por parte dos concessionários e a efetiva melhora dos serviços públicos, uma vez que a experiência nos empreendimentos experimentados havia sido bastante positiva. IV – Agências Reguladoras: um espaço para o diálogo com a iniciativa privada É bem verdade, que inicialmente, o controle da prestação (direta ou indireta) dava-se de forma endógena, hierárquica e, para alguns, até mesmo de forma precária. Na verdade, a função regulatória do Estado, confundia-se em certa medida com o exercício do poder de polícia estatal. Pelo poder de polícia o Estado regulava qualquer atividade no que diz respeito à segurança, higiene, condições de trabalho, bem-estar do público, interesse social, entre outros. Neste sentido, são oportunas as ponderações de Floriano Azevedo Marques Neto22 : É fato que no período de forte intervencionismo direto do Estado na economia, com o seu envolvimento na produção de bens e serviços necessários à fruição pelos indivíduos, a regulação era feita, de forma precária e casuística, pelo próprio ente estatal incumbido da produção destas utilidades públicas. Segue daí que a regulação se desenrolava sempre a partir do ângulo de visão do gestor do serviço (empresa estatal ou órgão público incumbido da produção de utilidades públicas). Assim é que em grande parte dos serviços públicos federais o precário arcabouço 21 Dentre outros motivos promovida pela assimetria de informações providas ao investidor e pela insegurança jurídico-econômica promovida pelo histórico de não cumprimento de contratos por parte do governo brasileiro. 22 MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. A Nova Regulação Estatal e as Agências Independentes. Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 76 e 77.
  11. 11. regulatório era produzido no âmbito das empresas holdings (TELEBRÁS, ELETROBRÁS) ou de órgãos autárquicos (DNAEE, DNER etc.), ou mesmo pela própria empresa prestadora dos serviços (como ocorreu até 1977 com a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos). Alexandre Santos de Aragão23 leciona: Durante o período de estatização no Brasil, o Estado era, dentro da idéia de “regulamentação direta pelo poder público”, ao mesmo tempo prestador e regulador do serviço, o que, na prática, levou à hipotrofia da sua função reguladora. Noutras palavras, como os serviços eram prestados por empresas do próprio Estado, não havia maiores preocupações em regulá- las. A regulação como controle da própria organização e condução da empresa24 era à época feita pelo próprio ente estatal incumbido da prestação da atividade econômica ou pela administração direta hierarquicamente vinculada à atividade25 . Com a maior participação dos agentes privados na prestação de serviços públicos, deu-se a necessidade de criação de agentes reguladores, com funções normativa e administrativa, frequentemente atuando como mitigadores e árbitros em relação às disputas concorrenciais existentes entre os players do mercado regulado26 . 23 In: PINTO, Bilac. Regulamentação efetiva dos serviços de utilidade pública. Rio de Janeiro: Forense, 1941, p. 35. 24 Como por exemplo, o direito de fixação dos standards de serviço, de estabelecer as tarifas a serem cobradas, de definição dos lucros que podem ser realizados, de determinação da estrutura financeira da empresa e seus métodos de contabilidade etc. 25 Mesmo hoje, com a regulação mais sistemática e presente na realidade das empresas privadas, ainda existe entidades que realizam o exercício do poder de polícia disciplinando indiretamente diferentes setores como a Secretaria da Receita Federal, a Polícia Federal, o Departamento Nacional de Estradas de Rodagem, o Procon, entre outros. O fato é que cada uma delas cumpre missões de fiscalização comuns a todas atividades econômica: tributos, segurança, tráfego rodoviário, relacionamento ao consumidor/usuário, etc. 26 Vale ressaltar, que a proposta de um regulador independente não é nova. Bilac Pinto , em 1941 já apresentava a necessidade de que os serviços de utilidade pública deveriam ser submetidos ao regime de “regulamentação” efetiva por “comissões” com funções administrativas, jurisdicionais (não deveria haver recurso, quer para os tribunais ordinários, quer para as autoridades administrativas) e normativas; as quais deveriam ter amplos poderes de fiscalização e controle das concessionárias de serviços de utilidade pública, no que se refira à contabilidade e administração e nos assuntos técnicos, econômicos ou financeiros e, até mesmo, sobre as pessoas jurídicas de qualquer maneira interessadas (holdings) ou dependentes da empresa concessionária, sujeitando a violação de dever de lealdade, nas informações prestadas, à responsabilidade penal das pessoas jurídicas (especialmente definida, de modo a imputar a todos os diretores das empresas). As chamadas comissões deveriam estar munidas de poderes para determinar que toda a publicidade, defendendo o ponto de vista das empresas concessionárias – por meio do livro, do jornal, do rádio, do cinema, dos panfletos, das conferências etc. – fosse feita às claras, com a indicação da sua fonte ou das ligações do Autor com as empresas. Deveria o Poder Público, ao empreender a regulamentação efetiva por comissões, tomar todas as providências para a estatização das empresas que pretendessem, por meios diretos ou indiretos, impedir a “regulamentação” (PINTO, Bilac. Regulamentação efetiva dos serviços de utilidade pública. Rio de Janeiro: Forense, 1941, p. 207-
  12. 12. Para essa missão, estabeleceu-se que a arquitetura do regime jurídico das Agências Reguladoras deveria promover decisões de regulação em bases exclusivamente técnicas, fora das oscilações políticas existentes nos poderes executivo e legislativo. Tal isenção, conferida legalmente pela (i) estabilidade do mandato dos dirigentes, (ii) autonomia nas decisões técnicas e (iii) autonomia financeira, visou a proteção do risco político que poderia acometer os contratos entre a Administração e os parceiros privados, o que traria insegurança para o investimento e desenvolvimento dos serviços públicos. No entanto, é importante perceber a Agência Reguladora não apenas como entidade destinada a entabular entendimentos e regras para determinado mercado, mas como espaço de diálogo e troca de experiências entre o Estado e a iniciativa privada, na prestação de serviços públicos. Ocorre que, além da vocação eminentemente técnica dos agentes públicos integrantes das agências, os normativos de criação destas entidades estabelecem, via de regra, que as alterações de projetos de lei ou normas administrativas deverão ser submetidas à audiências ou consultas públicas27 . Com isso, a legitimação de normas reguladoras não é forjada apenas na lógica da democracia representativa – regra do legislativo –, mas de uma democracia direta, que conta com a participação de todos os interessados no setor. A maior superfície de contato das Agências Reguladoras com o mercado que regulam confere, além de legitimidade, maior chance de adequação dos normativos produzidos. Outra característica que promove o entendimento das Agências Reguladoras como ambientes de discussão, é a atuação como árbitro, dirimindo conflitos oriundos da prestação do serviço público. Entendendo-se o serviço público como atividade sensível, merecedora de proteção do Estado, por sua urgência e essencialidade, é fundamental que a atuação jurisdicional das agências seja eficiente e definitiva. Nessa atuação, a palavra de ordem é “conciliação”. A observação isenta e técnica do ambiente econômico deve dar à Agência a justa medida na 209). 27 É o que se observa, por exemplo, no disposto no art. 19 da Lei n. 9.478/97 (Agência Nacional do Petróleo), no art. 42 da Lei n. 9.472/97 (Agência Nacional de Telecomunicações), no §3º do art. 4º da Lei n. 9.427/97 (Agência Nacional de Energia Elétrica), no art. 68 da Lei n. 10.233/01 (Agência Nacional de Transportes Terrestres e Agência Nacional de Transportes Aquaviários) e no art. 27 da Lei n. 11.182/05 (Agência Nacional de Aviação Civil)
  13. 13. composição dos interesses dos parceiros privados e dos usuários dos serviços públicos. O sucesso nesta atividade pode afastar a judicialização das discussões, o que, tendo-se em vista a morosidade das discussões judiciais e, eventualmente, a lógica de precatórios a ser enfrentada, pode ser fator decisivo na tomada de decisão de investimento pela iniciativa privada. Nesse mister, as agências possuem uma série de mecanismos para a solução rápida dos conflitos, fator decisivo, diante da importância nodal dos serviços públicos. Como exemplo, vale citar que as Agências Reguladoras podem, de acordo com a legislação de criação e de acordo com as normas de processo administrativo vigentes, apurar condutas suspeitas e punir ilicitudes, aplicando multas que, quando reafirmadas em última instância dentro do órgão, não estão sujeitas à revisão na esfera administrativa. Obviamente, a atuação arbitral das Agências estarão sempre suscetíveis de reanálise do Poder Judiciário naquilo que concerne à legalidade, eficiência, proporcionalidade e finalidade, visto que, constitucionalmente, nenhum ato da esfera executiva estará isenta do controle do judiciário. No entanto, é justamente esta atuação independente, dinâmica, técnica e aberta ao diálogo que cria um ambiente propício a investimentos e à prestação de serviços de qualidade. Embora sejam registrados inúmeros posicionamentos favoráveis, fato é que o a literatura também registra duras críticas ao modelo das Agências. No plano internacional, vale mencionar o posicionamento do autor Francisco Villar Rojas28 , para quem a regulação apresenta algumas deficiências importantes, entre as quais: a) A de que ela não é adequada para gerar competição; e b) A dificuldade das agências reguladoras para obter informação confiável sobre a marcha das empresas e o funcionamento dos mercados. Em crítica ao movimento inglês de regulação, que influenciou o brasileiro, o referido autor acentua que as primeiras normas sobre serviços públicos da 28 ROJAS, Francisco Villar. Privatización de Servicios Públicos. Ed. Tecnos, Madrid, 1993, p. 152, in AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Agências Reguladoras de Serviços Públicos. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, v. I, nº. 3, junho, 2001. Disponível em: http://www.direitopublico.com.br. Acesso em: 17 de junho de 2014.
  14. 14. Grã-Bretanha quase não mencionavam os interesses dos usuários, registrando29 : A razão é simples. No marco da ideologia privatizadora, o equilíbrio das forças do mercado se considerava bastante para proteger o usuário. Se uma companhia presta um mau serviço, o particular poderá recorrer a outra, servindo a concorrência de garantia de seus interesses. Desta forma, o usuário se equipara ao consumidor e conta com os mesmos meios de proteção deste. Porém a realidade era bem distinta. Não só porque se trata de serviços básicos de caráter universal, senão também porque os serviços privatizados continuam sendo atendidos em situação de quase-monopólio, sem que o interessado, que continua dependendo de um prestador, tenha capacidade de eleição. Alguma reserva também foi manifestada pelo autor Héctor Escola para quem a ineficiência da Administração na prestação será necessariamente refletida na regulação e na fiscalização de concessionárias privadas. Nesse sentido, uma má Administração “igualmente fará perigoso o sistema de concessão, porque a vigilância e o controle que necessariamente deve exercer-se sobre o concessionário, para garantir a boa execução do serviço público, não existirá ou será inoperante, com os péssimos resultados que são de esperar nesse estado das coisas30 ”. No plano nacional alguns autores revelaram sua descrença com o modelo, embora não tenham oposição forte. Exemplo é o entendimento de Antônio Carlos Cintra do Amaral31 , que registra: Às vezes me indagam se estou otimista ou pessimista em relação à regulação dos serviços públicos privatizados no Brasil. Respondo com outra citação de Bobbio. Concessando-se pessimista, esclarece ele que é um pessimista de humor (o que não sou), mas não de filosofia. E diz: “O pessimismo como filosofia é uma resposta alternativa àquela pergunta do otimista: ‘Para onde vai o mundo?’ E quem sabe a resposta? Talvez ambos tenham a razão, o pessimista e o otimista. Talvez nenhum dos dois, porque não faz muito sentido levantar questões para as quais não é possível encontrar resposta.” 29 Ob. Cit. P. 265. 30 ESCOLA, Hector. El interés público como fundamento del Derecho administrativo. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1989, p. 122/123, in AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Agências Reguladoras de Serviços Públicos. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, v. I, nº. 3, junho, 2001. Disponível em: http://www.direitopublico.com.br. Acesso em: 17 de junho de 2014. 31 AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Agências Reguladoras de Serviços Públicos. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, v. I, nº. 3, junho, 2001. Disponível em: http://www.direitopublico.com.br. Acesso em: 17 de junho de 2014.
  15. 15. Outros autores preferem uma abordagem diferente, opondo-se firmemente ao modelo. É o caso do autor Celso Antônio Bandeira de Mello32 , para quem, além de inconstitucional, o arranjo institucionais das Agências proporciona usurpação de poderes do legislativo pelo executivo: Desgraçadamente, pode se prever que ditas “agências” certamente exorbitarão de seus poderes. Fundada na titulação que lhes foi atribuída, irão supor-se – e assim o farão, naturalmente, por todos os desavisados – investidas dos mesmos poderes que as “agências” norte-americanas possuem, o que seria descabido em face do Direito brasileiro, cuja estrutura e índole são radicalmente diversas do Direito norte-americano. Registrando toda a vênia, o discurso pessimista não é percebido na prática. Fato é que a regulação, quando endógena, não promovia investimentos e desenvolvimento dos setores nos quais o Estado desenvolvia atividades, tampouco atraía inovação. A participação das Agências e o diálogo constante com os players do mercado tem significado o desenvolvimento cada vez maior da presença estatal, ainda que por meio das concessionárias, sem a necessidade de inchamento do aparato público, tampouco do repasse ao contribuinte, da inerente eficiência da participação estatal direta. V – Tendências do Serviço Público: para onde caminha a relação Estado- Iniciativa Privada? A evolução do Estado Provedor, ou Social, para o Estado Pós-Social, ou Consensual, é, como visto, palco para inúmeras modificações no entendimento a respeito do papel do aparato estatal e das características do serviço público. Parece razoável entender que a crescente expectativa por qualidade das prestações públicas é, no caso da prestação direta, diretamente proporcional à necessidade de tributação por parte da Administração, o que, diante do 32 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. Ed. Malheiros, São Paulo, 2012, p. 177.
  16. 16. exaurimento da capacidade contributiva dos cidadãos, é a alternativa menos recomendável33 . É justamente nesse ponto que a interação com entidades privadas se fez necessária. Se por um lado, o ânimo pelo lucro permita dosagem (a fim de permitir a universalização dos serviços e modicidade das tarifas), por outro, a organização em torno da apropriação de partes da rentabilidade de empreendimentos públicos se demonstra eficiente ao ponto de suprir a expectativa de remuneração do investidor e, ainda assim, permitir uma redução do custo pelo serviço. Parte dessa mudança se deu pela alteração da política legislativa, decorrente da modificação do tratamento das concessões, principalmente na: a) Eliminação da exclusividade, permitindo multiplicidade de prestadores e de soluções a serem implementadas; b) Política tarifária embasada na competição entre licitantes (não mais na garantia de remuneração fixa ou cost plus), visando permitir a eficiência das concessionárias; c) Regime de controle e fiscalização do serviço, do qual o próprio usuário participa, e de gradação de penalidades pelos descumprimentos contratuais e legais. 33 Recomenda-se, no entanto, não estabelecer a regra de ineficiência a qualquer ideia de incompetência estatal. Parece mais acertado o entendimento de que o arranjo institucional estabelecido na Administração, construído sob a lógica burocrática, não oferece incentivos à eficiência dos agentes públicos. Alguns pontos merecem reflexão: a) Orçamentos: na esfera pública, a entidade ou órgão com maior orçamento é, via de regra, aquele a quem os sujeitos titulares do poder público atribuem maior importância. Nesse sentido, inexiste incentivo para uma gestão racional do orçamento, uma vez que diminuí-lo pode representar restrições de poder; b) Promoção: nem sempre as regras de promoção estão diretamente ligadas com as características necessárias ao desempenho do novo cargo/função. Nesse esteio, na tentativa de estabelecer mecanismos isonômicos para competição, a Administração acaba por sacrificar escolhas com base em habilidades específicas para o desempenho de determinada atividade; c) Inexistência de Bônus ou Remuneração variável agressiva: a remuneração dos agentes públicos é, via de regra, linear, inexistindo qualquer incentivo para que o agente busque tomar riscos para si, uma vez que não perceberá vantagem econômica imediata em eventual benefício que crie para a Administração. Estudo detalhado sobre o tema – e cuja leitura é recomendada – foi realizado pelo economista William A. Niskanen, e está registrado no livro Bureaucracy and Representative Government (Ed. Aldine Transaction, Chicago, 1971).
  17. 17. Nesse panorama, como já mencionado, a figura da Agência Reguladora é afirmada pela necessidade de criação de um ambiente seguro para investimentos e, por outro lado, pela participação dos cidadãos na tomada de decisões sobre qual caminho deve seguir determinado segmento econômico. Como espaço de debate e troca de experiências, em um ambiente de abordagem técnica, as entidades de regulação afiguram-se como veículo essencial na interação entre a iniciativa privada e os interesses públicos. Os caminhos têm apontado para uma formulação cada vez mais sofisticada nessa interação. O que, em um primeiro momento, se dava mormente pela prestação de serviços e realização de obras pontuais, passou a uma lógica de parceria de longo prazo, com investimentos vultosos e busca pela excelência. No entanto, percebeu-se que os serviços públicos não possuíam natureza exclusivamente superavitária, lucrativa o suficiente para atrair investimentos privados sob a modelagem da concessão “comum”. Boa parte dos serviços eram deficitários, prestados a altos custos pelos entes públicos e, quando remunerados, os valores havidos não eram suficientes para cobrir o investimento e a manutenção. Estes serviços, pouco ou nada lucrativos, muitas vezes se referiam a infraestruturas com demanda intensiva por investimento, o que tornava a necessidade de solução para o problema algo ainda mais complexo. Nesse sentido, sob a nomenclatura de “parcerias público-privadas” (“PPP”), a Lei n. 11.079/04 introduziu os institutos da concessão patrocinada e da concessão administrativa. A primeira, concessão patrocinada, definida como sendo “a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei n. 8.987/95, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado”34 . A segunda, administrativa, definida como “contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja usuária direta ou indireta, ainda que envolva a execução de obra ou fornecimento e instalação de bens”35 . O ordenamento jurídico passou a ter ferramentas para os três possíveis casos de empreendimentos públicos: (i) os rentáveis, cuja modelagem é mais favorável à adoção do regime geral de concessões, (ii) os pouco atrativos, cuja 34 §1º do art. 2º da Lei n. 11.079/04. 35 §2º do art. º2 da Lei n. 11.079/04.
  18. 18. modelagem atrai a incidência da concessão patrocinada, e (iii) os prestados em atendimento exclusivo à Administração, que passam a poder ser objeto de interações sob a égide da concessão administrativa. As PPP trouxeram modificações expressivas ao ordenamento então vigente. No que tange ao processo de contratação, que também merece destaque, importa destacar a inversão de fases, o procedimento de manifestação de interesses, a possibilidade de correção de erros formais e complementação de informações durante o certame, possibilidade de estabelecer contratualmente as penalidades à Administração Pública para os casos de inadimplência, os step-in rights, as garantias para a concessionária, o uso de arbitragem, o livre compartilhamento de riscos, todas essas, mudanças que evidenciam o caráter consensual das novas interações entre entes públicos e parceiros privados36 . Parece razoável entender que os formalismos exacerbados não conseguem atender a complexidade instaurada pela sofisticação dos mecanismos de interação público-privadas na prestação dos serviços públicos. Se em um primeiro momento o Estado se colocou como sujeito privilegiado, por se entender como único representante do interesse público, em um momento posterior a real consecução dos interesses públicos está na composição de soluções com a iniciativa privada, onde os participantes se colocam, ao máximo, em pé de igualdade e a eficiência é possível em seu grau máximo. Essa tendência também se verifica na recente da Lei n. 12.462/11, que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações (“RDC”). É perceptível que algumas inovações, trazidas anteriormente pela Lei de PPP, também foram experimentadas. Cite-se, a título de exemplo, a possibilidade de inversão de fases, a abertura para o diálogo instaurado pela figura da contratação integrada, a possibilidade de correção de erros materiais durante o certame, a 36 Importa registrar que a tendência também é testemunhada em outros países. A Inglaterra, por exemplo, instituiu um regime de “Diálogo Competitivo” (Competitive Dialogue) em que os interessados são convidados a contribuir ativamente no desenho da solução a ser adotada pelo serviço público. A revisão do procedimento, realizada em 2010, revela que a aproximação entre a iniciativa pública e os parceiros privados para o desenvolvimento conjunto de soluções é bastante positiva. O relatório de revisão do instituto pode ser conferido em http://www.eipa.eu/files/repository/eipascope/20100114121857_Eipascope_2009_2_Article2.pdf, acessado em 11 de junho de 2014.
  19. 19. possibilidade do pagamento por desempenho, que inauguram um novo entendimento face ao paradigma da Lei n. 8.666/93-37 . VI – Conclusão Como exposto, Estado Social reservou para si uma gama de atividades relacionadas diretamente com a defesa e promoção da dignidade da pessoa humana, ao qual convencionou-se chamar de “serviços públicos”. Com a evolução do papel do Estado, passando do “social” ao “pós-social”, a preocupação com o fenômeno do inchamento da máquina pública e a crise econômica vivenciada nos anos 80, suscitou a busca por maior participação privada na prestação de tais serviços, a fim de garantir-lhes continuidade, universalidade e qualidade. A revisão da forma de prestação do serviço tem sido assunto extremamente discutido, eventualmente polemizado e nem sempre esclarecido em meio a tantos posicionamentos, muitos deles matizados por questões ideológicas. Importa dizer que parte relevante da doutrina se posiciona contra as modernas interações público-privadas aqui registradas38 , preferindo uma abordagem menos simpática às evoluções dos institutos. É importante manter em perspectiva que a maior maleabilidade na prestação dos serviços públicos deve se dar, principalmente, na ampliação da sua percepção pela coletividade, mais detidamente no que tange aos quesitos qualitativos. Não se defende, por exemplo, a desnecessidade de fiscalização ou o afrouxamento dos controles, como se o diálogo pudesse resultar em soluções de promiscuidade, em descompasso com a lei, mas na adoção de políticas alternativas, tomadoras de risco, e que promovam o verdadeiro avanço social, o que certamente também deve refletir em formas mais eficientes de fiscalização. 37 Mais recentemente, a Lei n. 12.980 de 28 de maio de 2014 ampliou o RDC para as obras e serviços de engenharia destinados ao atendimento de estabelecimentos penais e de atendimento socioeducativo, embora a proposta inicial fosse para que o regime substituísse a lógica estabelecida na Lei n. 8.666/93, conforme notícia divulgada pela Câmara dos Deputados disponível em http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/POLITICA/468529-DEPUTADOS-DEBATEM-MP- QUE-PERMITE-USO-DO-RDC-EM-OBRAS-DE-PRESIDIOS.html, acessado em 11 de junho de 2014. 38 Cite-se, por exemplo, o posicionamento adotado pelo autor Celso Antônio Bandeira de Mello e Ivan Barbosa Rigolin.
  20. 20. Nesse sentido, deve ser reconhecida a importância das Agências Reguladoras, que fazem a triangulação entre o Estado, os investidores privados e usuários do serviço público. A participação técnica, impessoal e aberta das Agências contribui para que o movimento de renovação das interações público-privadas represente efetiva melhoria do serviço público, e não apenas uma estratégia de desoneração do Estado. Para isso, essas entidades devem representar não apenas um mero “emissor” de entabulamentos técnicos, os quais devem ser cumpridos como trilhos de um trem, ainda que comprovadamente não resultem no objetivo desejado. Ao contrário, espera-se das Agências uma postura aberta à discussão, valendo-se dos mecanismos da democracia direta que lhe são inerentes para promover o espaço público de diálogo e troca de conhecimento entre os interessados em cada serviço público por quais são responsáveis. A segurança nos ambientes regulados promove o interesse da iniciativa privada em investir. A mudança da perspectiva inicial, de demonização da iniciativa privada, para a perspectiva atual, de parceria e diálogo, possibilita uma gama de soluções antes impossíveis ou ignoradas por ambas as partes. Se por um lado o parceiro privado tem o apetite pelo risco e pelo lucro, por outro lado cabe ao Estado direcionar este interesse para que caminhe no sentido de promover a dignidade da pessoa humana de forma mais eficiente. É nesse esteio que legislações instituíram as parcerias público-privadas e o regime diferenciado de contratação: soluções, tanto para os objetos das contratações (mais complexos), quanto para a forma da relação com a Administração (sabidamente demorada). No entanto vários desafios ainda se põem. Diante do arranjo legal tímido, do controle social ainda mal instrumentalizado, da falta de recursos e incentivos ao setor público para a tomada de riscos em decisões de negócios, do risco de captura das agências, da necessidade de composição dos interesses do mercado com os interesses dos destinatários finais dos serviços públicos, é necessário que os participantes de modelagens de soluções público-privadas atentem para as especificidades dos empreendimentos, no intuito de que o discurso permaneça no caminho da composição e do diálogo.

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