A Arbitragem e a Mediação na Solução de Conflitos Societários

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Palestra: A Arbitragem e a Mediação na Solução de conflitos Societários.

Palestrante: ATatiana de Oliveira Gonçalves - Secretária Geral da Câmara de Arbitragem Empresarial do Brasil (CAMARB)

Evento: I Seminário de Mediação e Arbitragem do Nordeste - SEMA.

Realização: CFA - Conselho Federal de Administração e CRA/BA - Conselho Regional de Administração da Bahia.

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A Arbitragem e a Mediação na Solução de Conflitos Societários

  1. 1. ARBITRAGEM E MEDIAÇÃ0 NA SOLUCÃO DE CONFLITOS SOCIETÁRIOS Tatiana de Oliveira Gonçalves Secretária Geral CAMARB – Câmara de Arbitragem Empresarial - Brasil SEMINÁRIO DE MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM DO NORDESTE CFA E CRA-BA 27 DE NOVEMBRO DE 2009 SALVADOR - BA
  2. 2. INTRODUÇÃO <ul><li>Formas de solução de conflitos influenciam a vida econômica das empresas </li></ul><ul><ul><li>Custos do litígio influenciam a otimização dos recursos e do retorno financeiro dos negócios empresariais </li></ul></ul><ul><ul><ul><li>Comprometimento dos resultados econômicos e da imagem institucional da empresa </li></ul></ul></ul>
  3. 3. INTRODUÇÃO <ul><li>Ineficiência judicial impacta o desenvolvimento econômico </li></ul><ul><ul><li>Aumento do interesse dos empresários pelas formas extrajudiciais de solução de conflitos </li></ul></ul>
  4. 4. DIAGNÓSTICO DO PODER JUDICIÁRIO E IMPACTOS NAS RELAÇÕES EMPRESARIAIS
  5. 5. <ul><li>Morosidade, formalismo, burocracia e vasta gama de recursos típicos do sistema judicial prejudicam a eficácia da prestação jurisdicional </li></ul><ul><li>Especialidade jurídica do juiz estatal x especialidade técnica do árbitro </li></ul><ul><ul><li>Segurança jurídica para as partes </li></ul></ul>
  6. 6. <ul><li>Atenção da mídia aos problemas que afetam o Poder Judiciário </li></ul><ul><li>Revista Exame – reportagem de capa (12/5/04): “ em média, uma causa leva até 12 anos para ser resolvida na justiça brasileira...os riscos de uma briga nos tribunais vão muito além das perdas financeiras...No curto e no médio prazo, todos perdem, principalmente no que diz respeito à capacidade de se concentrar naquilo que realmente importa: o negócio em si.” </li></ul>
  7. 7. Relação entre Justiça e Desenvolvimento Econômico <ul><li>A maioria dos estudos econômicos conclui que o mau funcionamento dos sistemas legal e judicial compromete a formação do capital e o crescimento econômico </li></ul><ul><li>Bons sistemas judiciais são essenciais para a redução dos riscos contratuais </li></ul><ul><ul><li>As deficiências do sistema judicial podem incentivar os agentes econômicos a adicionar um prêmio de risco ao negócio </li></ul></ul>
  8. 8. <ul><li>Os altos riscos e custos de transação dos contratos influenciam negativamente o sistema de preços no país, distorcendo a alocação de recursos: </li></ul><ul><ul><li>Recursos que deveriam ser destinados à produção são alocados para a recuperação de eventuais perdas causadas pelo descumprimento do contrato </li></ul></ul>
  9. 9. Avaliação dos Empresários do Sistema Judicial Brasileiro <ul><li>Principais problemas: morosidade (1), custos (2) e imparcialidade (3) </li></ul><ul><li>71,8% declararam que a morosidade prejudica a implementação dos contratos comerciais, gerando efeitos negativos na relação comercial entre as partes </li></ul>
  10. 10. <ul><li>Maior impacto do desempenho judicial sobre a atividade econômica das empresas: imobilização do capital financeiro (com perda de retorno implícita) </li></ul><ul><li>59,4% - já se beneficiaram, em termos líquidos, ao recorrer aos Tribunais </li></ul><ul><ul><li>Empresários aprenderam a explorar a ineficiência do sistema judicial em benefício próprio </li></ul></ul>
  11. 11. <ul><li>Reação a uma hipotética melhora do judiciário: </li></ul><ul><ul><li>Produção cresceria 18,6% </li></ul></ul><ul><ul><li>Crescimento de 13,7% no volume de investimentos </li></ul></ul><ul><ul><li>Aumento dos empregos em 13,1% </li></ul></ul>A partir desses resultados concluiu-se que a melhora do Judiciário poderia causar um crescimento do PIB em 25%
  12. 12. <ul><li>58% dos empresários acreditam que a solução arbitral reduz o custo da demanda, tendo em vista a relação custo-benefício proporcionada pela celeridade e especialidade do julgamento </li></ul>
  13. 13. Principais características dos MESC´s: <ul><li>a) Ruptura com o formalismo processual </li></ul><ul><li>  b) Celeridade </li></ul><ul><li>c) Sigilo </li></ul><ul><li>  d) Melhor relação custo-benefício </li></ul><ul><li>e) Preservação do relacionamento das partes </li></ul><ul><li>  f) Possibilidade de julgamento por eqüidade </li></ul>
  14. 14. MEDIAÇÃO: CONCEITO E CARACTERÍSTICAS <ul><li>Forma extrajudicial de solução de conflitos com a ajuda de um terceiro imparcial que apenas facilita a comunicação das partes </li></ul><ul><li>O mediador NÃO propõe soluções, NÃO força a realização do acordo e NÃO profere sentença </li></ul>
  15. 15. <ul><li>Formalização do acordo por escrito, com a assinatura das partes e de duas testemunhas para valer como título executivo extrajudicial </li></ul><ul><li>Possibilidade de prever o recurso à arbitragem para o caso de descumprimento do acordo </li></ul>
  16. 16. MODELO DE CLÁUSULA ESCALONADA OU CLÁUSULA MED-ARB <ul><li>“ No caso de controvérsias oriundas deste contrato, ou a ele de qualquer modo relacionadas, qualquer das Partes enviará à outra uma notificação descrevendo o objeto da discórdia e convidando para uma reunião, no prazo de 10 dias a contar do recebimento, a ser mantida entre [gerentes] [membros da Diretoria] [ os presidentes] que, de boa fé, envidarão seus melhores esforços para atingir solução amigável para o conflito ou controvérsia. Em nenhuma hipótese o período de tratativas amigáveis excederá o período de 30 dias a contar do recebimento, pela outra parte, da notificação”; </li></ul>
  17. 17. <ul><li>“ Caso, no prazo de 30 dias previsto na cláusula anterior, as Partes não cheguem a bom termo em suas tratativas amigáveis, comprometem-se as Partes a dar imediato início a processo de mediação, a ser regido: </li></ul><ul><li>pelas seguintes normas: (mediação “Ad hoc” – nomeação do mediador, número e local das sessões, grau de hierarquia dos representantes das partes que deveram comparecer às sessões de mediação, etc); Ou </li></ul><ul><li>Pelas regras de Mediação da Câmara de Mediação e Arbitragem da ............ (mediação institucional) </li></ul><ul><li>Em nenhuma hipótese o procedimento de mediação excederá o prazo de 45 dias contado da data da nomeação do mediador.” </li></ul>
  18. 18. <ul><li>“ Se, no prazo de 45 dias previsto na cláusula anterior, o procedimento de mediação não resultar em composição entre as partes para resolução da controvérsia em questão, as Partes se comprometem a submetê-la a arbitragem para resolução definitiva da controvérsia, de acordo: </li></ul><ul><li>Com as seguintes regras e condições:[ arbitragem “ad hoc”]; OU </li></ul><ul><li>Com o Regulamento da Câmara......., e sob a administração desta.” </li></ul>
  19. 19. <ul><li>“ O Tribunal Arbitral será composto de 3 árbitros, cada parte nomeando um e os dois nomeados pelas partes nomeando, de comum acordo, o terceiro árbitro, que será o presidente do Tribunal Arbitral. Caso os árbitros nomeados pelas partes não cheguem, no prazo de 15 dias de sua nomeação, a um consenso com relação à escolha do terceiro árbitro, este será indicado pela Câmara........, consoante seu Regulamento. </li></ul>
  20. 20. <ul><li>“ A Arbitragem será de direito, de acordo com as leis brasileiras. Somente em caso de lacuna da lei é que será admitida a adoção da equidade e dos usos e costumes. </li></ul><ul><li>O local da arbitragem será a cidade de......... . O idioma da arbitragem será o português”. </li></ul>
  21. 21. ARBITRAGEM SOCIETÁRIA <ul><li>Inclusão do § 3º ao art. 109 da Lei das Sociedades Anônimas pela Lei nº 10.303/2001: “ o estatuto da sociedade pode estabelecer que as divergências entre acionistas e a companhia, ou entre acionistas controladores e os acionistas minoritários, poderão ser solucionados mediante arbitragem, nos termos em que especificar ”. </li></ul>
  22. 22. <ul><li>Reduzir a insegurança quanto à legitimidade da arbitragem no âmbito da resolução de conflitos de matéria societária </li></ul><ul><li>Difundir e fomentar o uso da arbitragem, tendo em vista as vantagens proporcionadas pelo instituto </li></ul>
  23. 23. VANTAGENS <ul><li>Celeridade na solução de disputas societárias </li></ul><ul><li>Decisão mais técnica e justa – árbitros especializados </li></ul><ul><li>Sigilo – imagem da empresa preservada </li></ul><ul><li>Redução dos custos de transação </li></ul><ul><li>Favorece o estabelecimento de um sistema de incentivos + adequado para o cumprimento de contratos, maximizando os ganhos na relação comercial entre as partes </li></ul>
  24. 24. Pesquisa de jurisprudência no TJ de SP e no STJ (Fonte: PRADO. Viviane Muller. Caderno Direito da FGV) <ul><li>Tempo total de julgamento de um processo (primeira e segunda instância) envolvendo direito societário varia entre o mínimo de 233 dias e o máximo de 3.993 dias </li></ul>
  25. 25. Pesquisa de jurisprudência no TJ de SP e no STJ (Fonte: PRADO. Viviane Muller. Caderno Direito da FGV) <ul><li>Sobre mercados de capitais, o tempo mínimo é de 888 dias e o máximo de 5.049 dias, compondo uma média de 2.618 dias </li></ul>
  26. 26. Estudo de Caso 1: <ul><li>Cláusula compromissória prevista no Estatuto Social: Os acionistas fundadores vincularam-se no momento da constituição da companhia, em virtude da necessidade de consenso com relação a todos os elementos que compõem o ato constitutivo. </li></ul>E os novos acionistas (não fundadores)?
  27. 27. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA NOS CONTRATOS DE ADESÃO (Art. 4º, § 2º, Lei 9.307/96) <ul><li>Nos contratos de adesão , a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula. </li></ul>
  28. 28. Estudo de Caso 2: <ul><li>Aprovação de inserção de cláusula compromissória por deliberação assemblear não unânime </li></ul>Acionistas que votaram contra Acionistas ausentes
  29. 29. <ul><li>ANÁLISE DOS PONTOS PRINCIPAIS </li></ul><ul><li>Princípio da maioria votante </li></ul><ul><li>Estatutos Sociais e Contratos de Adesão: impossibilidade de equiparação </li></ul><ul><li>Dinâmica do mercado de capitais </li></ul><ul><li>Dever de diligência de qualquer investidor </li></ul><ul><li>Aplicação fragmentada e ineficiente da arbitragem: eventuais decisões conflitantes sobre a mesma controvérsia </li></ul>
  30. 30. <ul><li>CONCLUSÃO: precauções para adoção da cláusula compromissória </li></ul><ul><li>Ampla divulgação da existência de cláusula arbitral no estatuto social ou da convocação de assembléia geral que deliberará sobre a inclusão da arbitragem como forma de resolução de conflitos societários </li></ul><ul><li>A determinação de regras que garantam a escolha de um tribunal arbitral imparcial </li></ul><ul><li>A fixação de custos acessíveis a todos os acionistas, inclusive os acionistas minoritários. </li></ul>
  31. 31. MUITO OBRIGADA! Tatiana de Oliveira Gonçalves Secretária Geral CAMARB CÂMARA DE ARBITAGEM EMPRESARIAL – BRASIL [email_address] www.camarb.com.br

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