LIBRO MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO AUTOR JOSÉ MARÍA PACORI CARI

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OFRECEMOS AL PÚBLICO EN GENERAL UN MANUAL SOBRE EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ, EN EL ENCONTRARÁ LAS INSTITUCIONES MÁS IMPORTANTES QUE SE ESTUDIAN EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO DE MANERA ESTRUCTURADA Y SENCILLA. ESTE MANUAL ESTÁ REALIZADO PARA TODOS LOS ESTUDIANTE DE DERECHO DEL PERÚ QUE REQUIEREN DE UNA GUÍA EN EL COMPLICADO ESTUDIO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO (AUTOR: JOSÉ MARÍA PACORI CARI)

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LIBRO MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO AUTOR JOSÉ MARÍA PACORI CARI

  1. 1. Manual de Derecho Administrativo José María Pacori Cari --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Manual de Derecho Administrativo José María Pacori Cari corporacionhiramservicioslegales@hotmail.com 1 MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO José María Pacori Cari Profesor Titular de la Cátedra de Derecho Administrativo de la Universidad La Salle
  2. 2. Manual de Derecho Administrativo José María Pacori Cari --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Manual de Derecho Administrativo José María Pacori Cari corporacionhiramservicioslegales@hotmail.com 2 CONTENIDO PARTE I.............................................................................................................................................................................. 8 DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL ............................................................................................................................ 8 CAPÍTULO I........................................................................................................................................................................ 9 DERECHO ADMINISTRATIVO ............................................................................................................................................ 9 1.- FUNCIONES ESTATALES .......................................................................................................................................... 9 2.- UBICACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO...................................................................................................... 10 3.- DEFINICIÓN DE DERECHO ADMINISTRATIVO....................................................................................................... 10 4.- LA CIENCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...................................................................................................... 11 5.- LA CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN Y DERECHO ADMINISTRATIVO.................................................................. 11 6.- RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CON OTRAS CIENCIAS ................................................................ 11 7.- RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO ........................................... 12 8.- IMPORTANCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO................................................................................................. 14 9.- RAMAS ESPECIALIZADAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO................................................................................. 14 CAPÍTULO II..................................................................................................................................................................... 15 FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.................................................................................................................... 15 1.- FUENTES FORMALES ............................................................................................................................................ 15 2.- FUENTES NO FORMALES ...................................................................................................................................... 21 CAPÍTULO III.................................................................................................................................................................... 22 LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO......................................................................................................... 22 1.- LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURIDICO............................ 22 2.- APROXIMACION AL CONTENIDO DE LOS PRINCIPIOS JURIDICOS........................................................................ 23 3.- ENUMERACION DE LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ............................................................... 24 CAPÍTULO IV ................................................................................................................................................................... 33 ORGANIZACIÓN ESTATAL ............................................................................................................................................... 33 1.- DESCENTRALIZACION Y DESCONCENTRACIÓN. ................................................................................................... 33 2.- ORGANIZACIÓN ESTATAL ..................................................................................................................................... 33 3.- ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA ...................................................................................................................... 38 4.- SISTEMAS ESTATALES ........................................................................................................................................... 39 PARTE II........................................................................................................................................................................... 40 DERECHO ADMINISTRATIVO SUSTANTIVO .................................................................................................................... 40 CAPÍTULO I...................................................................................................................................................................... 41 ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS ................................................................................................................................. 41 1.- DEFINICIÓN DEL ACTO ESTATAL........................................................................................................................... 41 2.- CLASES DE ACTOS ESTATALES .............................................................................................................................. 41 CAPÍTULO II..................................................................................................................................................................... 48 INACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ........................................................................................................... 48 1.- SILENCIO ADMINISTRATIVO ................................................................................................................................. 48 2.- INERCIA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ......................................................................................................... 51 CAPÍTULO III.................................................................................................................................................................... 52 SERVICIO PÚBLICO.......................................................................................................................................................... 52 1.- DEFINICIÓN........................................................................................................................................................... 52 2.- ELEMENTOS CONSTITUTIVOS............................................................................................................................... 52
  3. 3. Manual de Derecho Administrativo José María Pacori Cari --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Manual de Derecho Administrativo José María Pacori Cari corporacionhiramservicioslegales@hotmail.com 3 3.- CARACTERÍSTICAS................................................................................................................................................. 53 4.- CLASIFICACIÓN ..................................................................................................................................................... 53 5.- DIRECCIÓN Y GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS .......................................................................................... 53 CAPÍTULO IV ................................................................................................................................................................... 59 PATRIMONIO DEL ESTADO ............................................................................................................................................. 59 1.- SISTEMA NACIONAL DE BIENES ESTATALES ......................................................................................................... 59 2.- FINALIDADES ........................................................................................................................................................ 59 3.- ENTIDADES QUE CONFORMAN EL SISTEMA ........................................................................................................ 59 4.- SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE BIENES ESTATALES. ..................................................................................... 60 5.- CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES ESTATALES.......................................................................................................... 60 6.- BIENES INMUEBLES DE DOMINIO PÚBLICO ......................................................................................................... 61 7.- BIENES INMUEBLES DE DOMINIO PRIVADO ........................................................................................................ 61 CAPÍTULO V .................................................................................................................................................................... 63 FUNCIÓN DE POLICÍA...................................................................................................................................................... 63 1.- DEFINICIÓN........................................................................................................................................................... 63 2.- LÍMITES A LAS LIBERTADES PERSONALES DE TRÁNSITO ...................................................................................... 63 3.- BIENES JURÍDICOS QUE SE PROTEGEN A TRAVÉS DE LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES A LOS DERECHOS INDIVIDUALES ............................................................................................................................................................ 66 CAPÍTULO VI ................................................................................................................................................................... 68 EMPLEO PÚBLICO ........................................................................................................................................................... 68 1.- GENERALIDADES................................................................................................................................................... 68 2.- REGÍMENES LABORALES EN EL PERÚ ................................................................................................................... 68 2.1.- REGIMEN LABORAL DEL CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS .................................................... 68 2.2.- RÉGIMEN LABORAL PÚBLICO DEL DECRETO LEGISLATIVO 276 ........................................................................ 74 2.3.- RÉGIMEN LABORAL DEL SERVICIO CIVIL PREVISTO EN LA LEY 30057 – LEY DEL SERVICIO CIVIL ..................... 80 2.4.- RÉGIMEN LABORAL PRIVADO DEL DECRETO LEGISLATIVO 728 EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ................ 86 PARTE III.......................................................................................................................................................................... 90 DERECHO ADMINISTRATIVO PROCESAL......................................................................................................................... 90 CAPÍTULO I...................................................................................................................................................................... 91 PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO .............................................................................................................................. 91 1.- DEFINICIÓN........................................................................................................................................................... 91 2.- PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.......................................................................................... 91 3.- CLASIFICACIÓN ..................................................................................................................................................... 92 4.- PLAZO DE RESOLUCIÓN........................................................................................................................................ 93 5.- TEXTO ÚNICO DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS.................................................................................... 93 6.- SUJETOS DEL PROCEDIMIENTO............................................................................................................................ 94 7.- INICIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ....................................................................................................................... 95 8.- ORDENACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ................................................................................................................... 96 9.- INSTRUCCIÓN DEL PROCEDIMIENTO ................................................................................................................... 97 10.- FIN DEL PROCEDIMIENTO .................................................................................................................................. 98 11.- EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES .......................................................................................................................... 99 12.- REVISIÓN DE LOS ACTOS EN VÍA ADMINISTRATIVA......................................................................................... 100 13.- AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA .................................................................................................. 102
  4. 4. Manual de Derecho Administrativo José María Pacori Cari --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Manual de Derecho Administrativo José María Pacori Cari corporacionhiramservicioslegales@hotmail.com 4 CAPÍTULO II................................................................................................................................................................... 103 PROCEDIMIENTOS ESPECIALES .................................................................................................................................... 103 1.- PROCEDIMIENTO TRILATERAL............................................................................................................................ 103 2.- PROCEDIMIENTO SANCIONADOR ...................................................................................................................... 104 CAPÍTULO III.................................................................................................................................................................. 107 PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO................................................................................................................ 107 1.- FINALIDAD .......................................................................................................................................................... 107 2.- PRINCIPIOS DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ........................................................................... 107 3.- OBJETO DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ................................................................................. 107 4.- PRETENSIONES CONTENCIOSO ADMINISTRATIVAS ........................................................................................... 108 5.- SUJETOS DEL PROCESO ...................................................................................................................................... 109 6.- ACTIVIDAD PROCESAL ........................................................................................................................................ 112 7.- MEDIOS IMPUGNATORIOS ................................................................................................................................. 116 8.- MEDIDAS CAUTELARES....................................................................................................................................... 116 9.- FORMAS ESPECIALES DE CONCLUSIÓN DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO................................ 117 CAPÍTULO IV ................................................................................................................................................................. 119 PROCESOS DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO ............................................................................. 119 I.- PRINCIPIOS DE LAS CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO ............................................................ 119 II.- PROCESOS DE CONTRATACIONES DEL ESTADO. ................................................................................................ 120 1.- SISTEMA DE CONTRATACIONES CON EL ESTADO .............................................................................................. 121 2.- PLAN ANUAL DE CONTRATACIONES .................................................................................................................. 121 3.- PROCESOS DE SELECCIÓN .................................................................................................................................. 121 4.- MODALIDADES ESPECIALES DE LOS PROCESOS DE SELECCIÓN ......................................................................... 122 5.- COMITÉ ESPECIAL ............................................................................................................................................... 124 6.- BASES.................................................................................................................................................................. 124 7.- ETAPAS DE LOS PROCESOS DE SELECCIÓN......................................................................................................... 127 8.- CONTRATO ......................................................................................................................................................... 128 III.- PROCEDIMIENTO DE ADQUISICIONES ESTATALES A TRAVÉS DE LAS BOLSAS DE PRODUCTOS ....................... 130 1.- BIENES QUE SE PUEDEN ADQUIRIR.................................................................................................................... 130 2.- CRITERIOS GENERALES DE ESTANDARIZACIÓN.................................................................................................. 131 3.- TRANSPARENCIA DE PRECIOS ............................................................................................................................ 131 4.- PLAN ANUAL DE CONTRATACIONES .................................................................................................................. 131 5.- SOCIEDADES AGENTES DE BOLSA Y/O SOCIEDAD CORREDORA DE PRODUCTOS ............................................. 131 6.- CONTROL DE LAS OPERACIONES CON EL ESTADO............................................................................................. 132 7.- REQUISITOS DE LA ENTIDAD PARA ADQUIRIR BIENES A TRAVÉS DE LA BOLSA ................................................ 132 CAPÍTULO V .................................................................................................................................................................. 133 EL PROCEDIMIENTO DE EXPROPIACIÓN....................................................................................................................... 133 1.- CONCEPTO.......................................................................................................................................................... 133 2.- OBJETO DE LA EXPROPIACIÓN ........................................................................................................................... 133 3.- CAUSALES DE EXPROPIACIÓN ............................................................................................................................ 133 4.- SUJETOS DE LA EXPROPIACIÓN .......................................................................................................................... 133 5.- INDEMNIZACIÓN JUSTIPRECIADA ...................................................................................................................... 134 6.- IMPROCEDENCIA DE LA EXPROPIACIÓN ............................................................................................................ 134
  5. 5. Manual de Derecho Administrativo José María Pacori Cari --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Manual de Derecho Administrativo José María Pacori Cari corporacionhiramservicioslegales@hotmail.com 5 7.- NULIDAD DE LA EXPROPIACIONES ..................................................................................................................... 134 8.- CADUCIDAD ........................................................................................................................................................ 134 9.- ETAPAS DE LA EXPROPIACIÓN............................................................................................................................ 135 10.- POSESIÓN PROVISORIA .................................................................................................................................... 136 11.- REVERSIÓN ....................................................................................................................................................... 136 CAPÍTULO VI ................................................................................................................................................................. 138 RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO ............................................................................................... 138 1.- RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ........................................................................................................................ 138 2.- RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ...................................................................................... 138 3.- RESPONSABILIDAD DE LOS PARTICULARES........................................................................................................ 139 4.- RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS O SERVIDORES DEL ESTADO......................................................... 140 BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................................................................... 145 NORMAS UTILIZADAS ................................................................................................................................................... 146
  6. 6. Manual de Derecho Administrativo José María Pacori Cari --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Manual de Derecho Administrativo José María Pacori Cari corporacionhiramservicioslegales@hotmail.com 6 INTRODUCCIÓN El Derecho Administrativo es el Derecho de las Administraciones Públicas y se ocupa del estudio del ordenamiento jurídico administrativo que se genera de la interrelación entre el sistema jurídico administrativo y las conductas administrativas que se dan en la realidad. Se ofrece al Lector un Libro que tiene por objeto constituirse en una guía básica sobre los temas fundamentales que estudia la Ciencia del Derecho Administrativo, no es un Tratado sino un Manual porque pretende acercar no sólo a los Estudiantes de Derecho, sino a los Abogados y a los Ciudadanos en general a la comprensión del Derecho Administrativo (un Derecho muchas veces desconocido en contraste con otros Derechos como el civil y penal). El que estudia el Derecho Administrativo se denomina Iusadministrativista y debido a sus experiencias es capaz de crear y organizar Estados íntegros, es capaz de crear instituciones del Estado y elaborar normas administrativas. El presente Manual de Derecho Administrativo lo hemos realizado para la comunidad en general y lo hemos dividido en tres partes: una Parte General, una Parte Sustantiva y una Parte Adjetiva. La Parte General consta de cuatro capítulos: el Primero Capítulo se refiere al Derecho Administrativo, se le delimita a través de una definición, se indica su importancia y su relación con otras ciencias y ramas del Derecho. El Segundo Capítulo está dedicado a las Fuentes del Derecho Administrativo, porque es importante saber de dónde surge diariamente el Derecho Administrativo, se ha realizado un detalle de todas las fuentes del Derecho Administrativo desde las formales hasta la materiales. El Tercero Capítulo se refiere a los Principios del Derecho Administrativo, en este capítulo hacemos una descripción detallada de todos los principios que hacen del ordenamiento jurídico administrativo un ordenamiento independiente y autónomo de otros ordenamientos jurídicos, esto es importante para efecto de acreditar la autonomía de la Ciencia del Derecho Administrativo. El Cuarto y último Capítulo de esta parte se refiere a la Organización del Estado, en este capítulo el Lector comprenderá como se estructura un Estado desde una organización estatal a una organización administrativa con la comprensión de la desconcentración y descentralización. La Parte Sustantiva consta de seis capítulos: el Primero Capítulo se refiere a las Actuaciones Administrativas en donde se establecerá la diferencia entre un acto legislativo, un acto judicial, un acto político y un acto de gobierno, la figura principal de este capítulo es el Acto Administrativo, declaración unilateral de voluntad de una entidad estatal. También se estudiará a las actuaciones materiales, denominadas también vías de hecho. El Segundo Capítulo se refiere a la Inactividad de la Administración Pública que comprende el estudio del silencio administrativo y de la inercia administrativa, ambas formas de omisión de la Administración Pública. Al lado de la actividad encontramos a la inactividad de la Administración Pública. El Tercero Capítulo se refiere al Servicio Público en tanto prestación que realiza la Administración pública para satisfacer las necesidades de los Administrados. El Cuarto Capítulo estudia al Patrimonio Estatal o los Bienes del Estado, es importante establece que muchas figuras de los derechos reales se utilizan al proteger los Bienes del Estado. El Quinto Capítulo estudia la Función de Policía, no somos ajenos a que algunos autores consideran que este tema ya no debe incluirse, nuestra posición es distinta en el entendido que la limitación de derechos fundamentales para garantizar el interés público
  7. 7. Manual de Derecho Administrativo José María Pacori Cari --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Manual de Derecho Administrativo José María Pacori Cari corporacionhiramservicioslegales@hotmail.com 7 es una realidad que se da diariamente. El Sexto y último Capítulo se refiere al Empleo Público, no hemos utilizado la palabra Servicio Civil por considerarla reducida puesto que en una Administración Pública podemos encontrar trabajadores de todos los regímenes laborales existentes en el Perú, por lo que consideramos que se emplea a estas persona en la prestación de un servicio a favor del Estado. La tercera Parte se refiere a lo adjetivo y la hemos denominado Derecho Administrativo Procesal y está compuesto por seis capítulos: el Primero Capítulo se refiere al Procedimiento Administrativo de manera general, esta institución es importante en el estudio del Derecho Administrativo por su utilidad práctica: no existe acto administrativo que no sea consecuencia de un procedimiento administrativo previo. El Segundo Capítulo está dedicado a los Procedimientos Administrativos Especiales, como son el Procedimiento Administrativo Sancionador y el Procedimiento Trilateral. El Tercero Capítulo estudia el Proceso Contencioso Administrativo, luego de culminado un procedimiento administrativo y, generalmente, agotada la vía administrativa se puede iniciar un proceso judicial ante un Juez, este proceso judicial se denomina contencioso administrativo. El Cuarto Capítulo estudia los Procesos de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, este capítulo no se ha estudiado en la parte sustantiva por cuanto entendemos que un contrato administrativo se genera como consecuencia de un procedimiento administrativo de selección. El Quinto Capítulo se refiere al Procedimiento de Expropiación que se puede iniciar con un trato directo, implicar un arbitraje y un proceso judicial, la expropiación al lado del poder de policía son formas de limitación de derechos fundamentales. El último Capítulo de nuestro Manual se refiere a la Responsabilidad en el Derecho Administrativo, en este capítulo encontrará todas las formas de responsabilidad en la que pueden incurrir desde el Estado, pasando por una entidad estatal para llegar a los altos funcionarios y a los servidores públicos. Hemos tratado de ser claros en la exposición de los temas fundamentales del Derecho Administrativo con la intención de informar a la comunidad jurídica sobre las instituciones fundamentales que se deben conocer para poder ampliar el estudio del Derecho Administrativo en nuestro país y poder aspirar a la formación de una Escuela de Derecho Administrativa en el Perú, no consideramos que esto sea un ideal sino una realidad virtual. Arequipa, 01 de noviembre de 2014 José María Pacori Cari
  8. 8. Manual de Derecho Administrativo José María Pacori Cari --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Manual de Derecho Administrativo José María Pacori Cari corporacionhiramservicioslegales@hotmail.com 8 PARTE I DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL
  9. 9. Manual de Derecho Administrativo José María Pacori Cari --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Manual de Derecho Administrativo José María Pacori Cari corporacionhiramservicioslegales@hotmail.com 9 CAPÍTULO I DERECHO ADMINISTRATIVO En alguna oportunidad escuche decir que el estudio del Derecho Administrativo es como el Estudio del Alemán por lo complicado que resulta su estructuración. La Administración Pública como objeto de estudio del Derecho Administrativo es tan compleja que no existe momento del día en que no nos topemos con la Administración Pública. Incluso desde que nacemos, cuando se registra nuestro nacimiento hasta que morimos y se obtiene el certificado de defunción, nos vemos en la necesidad de recurrir a una Administración Pública. 1.- FUNCIONES ESTATALES El Estado para conseguir sus fines realiza una serie de actividades que son sus funciones, las funciones esenciales, por no decir las únicas, son tres: 1.1.- FUNCIÓN LEGISLATIVA. Por esta función el Estado establece distintas normas de conducta. Es la función por la cual el Estado constituye su ordenamiento jurídico, es decir, la función por la cual el Estado establece y modifica el derecho objetivo. El acto con que se manifiesta esta función es la ley, llamada también norma jurídica. 1.2.- FUNCIÓN DE JURISDICCIÓN. Por esta función se asegura la observancia de las normas. Mientras la función legislativa establece el ordenamiento jurídico, la función de jurisdicción asegura la conservación y observancia del ordenamiento jurídico. La jurisdicción sólo tiene oportunidad de ejercerse respecto de casos concretos en que la ley se viole o se pretenda que ha sido violada. El acto terminal del juicio toma el nombre de sentencia, con ella el Estado declara cuál es la voluntad de la ley con respecto al caso concreto. 1.3.- FUNCIÓN EJECUTIVA. Por esta función se ejecuta y se hace cumplir el ordenamiento jurídico. Esta función puede dividirse en dos funciones: A.- FUNCIÓN POLÍTICA O DE GOBIERNO. La función política no considera los intereses públicos en particular, sino toda la vida del Estado, tomada en su conjunto y unidad. Es una función superior que encuentra su fundamento en la dirección suprema del Estado. Son ejemplo de esta función las relaciones del Estado con otro Estado, como el nombramiento de representantes diplomáticos. B.- FUNCIÓN ADMINISTRATIVA. Por esta función se realizan acciones inmediatas desarrolladas por los mismos órganos del Estado para atender los fines a los cuales se dirige. En algunos casos, se ha indicado una definición negativa, indicando que la función administrativa es la función que no es legislativa ni jurisdiccional. Debe tenerse en cuenta que administrar es desarrollar una actividad dirigida al cuidado de determinados intereses, de esta manera la administración pública, en tanto función, es la actividad práctica que el Estado desarrolla para atender de manera inmediata los intereses públicos que toma a su cargo para el cumplimiento de sus fines. El acto con
  10. 10. Manual de Derecho Administrativo José María Pacori Cari --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Manual de Derecho Administrativo José María Pacori Cari corporacionhiramservicioslegales@hotmail.com 10 que se manifiesta esta función es el acto administrativo Son características de esta función las siguientes1: a.- CONCRETA. El carácter concreto de la actividad administrativa se contrapone especialmente al carácter general y abstracto de la función legislativa. El acto administrativo debe atender casos particulares o determinados. b.- ESPONTÁNEO. La espontaneidad distingue a la administración pública de la función jurisdiccional. En la función jurisdiccional el proceso se inicia siempre a requerimiento de otra voluntad (v. g. el actor particular o el ministerio público). La legislación y la administración son funciones que entran en ejercicio por determinación espontánea de los órganos respectivos. c.- DISCRECIONALIDAD. La discrecionalidad es típica de la función administrativa. La expresión indica una limitada libertad de elección y decisión al tomar medidas propias de determinada función. En la función legislativa la libertad mencionada es amplísima. En la función jurisdiccional esa libertad falta por completo, ya que el órgano jurisdiccional no cumple un acto propio de voluntad, sino que se limita a aplicar la voluntad de la ley al caso concreto. 2.- UBICACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO El Derecho se divide en Derecho Privado, Derecho Público y Derecho Social. El Derecho Privado tiene como ramas del Derecho más importantes al Derecho Civil y al Derecho Comercial. El Derecho Social tiene como ramas representativas el Derecho del Trabajo y el Derecho Agrario. El Derecho Público que regula las relaciones jurídicas entre los Sujetos de Derecho y el Estado tiene como ramas representativas al Derecho Constitucional, Derecho Penal, Derecho Procesal y Derecho Administrativo. El Derecho Administrativo se encuentra ubicado en el Derecho Público por cuanto regula relaciones jurídicas entre los Administrados (Sujetos de Derecho) y la Administración Pública (Entidad Estatal). El Derecho Público es el que tiene por objeto intereses sociales o generales, el Derecho Privado se refiere a intereses individuales y particulares. 3.- DEFINICIÓN DE DERECHO ADMINISTRATIVO El Derecho Administrativo es la rama del Derecho que regula las relaciones jurídicas entre los Administrados y la Administración Pública y las relaciones jurídicas entre Administraciones públicas. 3.1.- ENFOQUE FUNCIONAL. Entendemos por Derecho Administrativo el comportamiento en interferencia intersubjetiva que constituye función administrativa, función jurisdiccional administrativa, las normas jurídicas generales de derecho público que lo rigen, las normas individuales creadas en ejercicio de la función de derecho público2 3.2.- ENFOQUE SUBJETIVO. El Derecho Administrativo es la parte del derecho público que tiene por objeto la organización, los medios y las formas de actividad de la 1 ZANOBINI, Guido. Curso de Derecho Administrativo. Volumen I. Parte General, p. 24 2 Esta definición tiene relación con la encontrada en LINARES, Juan Francisco. Derecho Administrativo, p.3
  11. 11. Manual de Derecho Administrativo José María Pacori Cari --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Manual de Derecho Administrativo José María Pacori Cari corporacionhiramservicioslegales@hotmail.com 11 Administración Pública y las relaciones jurídica consiguientes entre ella y los demás sujetos.3 4.- LA CIENCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO La Ciencia del Derecho Administrativo comienza a constituirse como positiva cuando la organización estatal napoleónica y la frecuente imposibilidad de resolver con acierto casos administrativos mediante el Código Civil, fuerza al Consejo de Estado, organismo no perteneciente al aparato judicial, a explicitar las normas aplicables a casos no previstos por la ley civil. Se forma un derecho objetivo administrativo, sobre la base de algunas leyes de competencia. El Derecho Administrativo se edifica así como un derecho creado para llenar el vacío que nace del hecho de considerar los casos de Derecho Administrativo, como un enorme conjunto de casos no previstos por los Códigos comunes. 5.- LA CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN Y DERECHO ADMINISTRATIVO La Ciencia de la Administración está constituida por un conjunto de principios orientadores de la acción del Estado para el cumplimiento de sus fines, determinando directivas y señalando rumbos a la actividad de la Administración. La ciencia de la Administración está constituida por principios que informan la labor del Estado en el cumplimiento de sus fines. El Derecho Administrativo es una ciencia jurídica constituida por preceptos de derecho y normas obligatorias, en tanto que la Ciencia de la Administración es una disciplina científica, constituida por principios directivos. El precepto es norma que obliga, el principio conclusión que orienta. El Derecho ordena, la Ciencia aconseja. El Derecho Administrativo comprende a la Ciencia de la Administración. El Derecho Administrativo no sólo está constituido por textos legales y reglamentarios, debe considerarse como parte del Derecho Administrativo la teoría que informa la actividad administrativa y la función general del Estado para el cumplimiento de sus fines. La Ciencia de la Administración sirve para dar elementos de juicio indispensables para la crítica de la organización administrativa, su reforma razonada y provechosa, bajo la directiva de un cuerpo sistemático de doctrinas4. 6.- RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CON OTRAS CIENCIAS 6.1.- CON LA ECONOMÍA. El Estado, mediante la Administración Pública, le corresponde cierta injerencia en todos los fenómenos que caen bajo el estudio de la economía, como en los procesos de producción, circulación, reparto y consumo. El pertinente contralor se hace efectivo a través de normas de tipo administrativo, de allí la vinculación entre el Derecho Administrativo y la Economía.5 Como ejemplo de esta estrecha relación tenemos al Ministerio de Economía y Finanzas, en tanto entidad estatal presta un servicio público. 3 Definición que tiene relación con la expresada en ZANOBINI, Guido. Curso de Derecho Administrativo. Volumen I. Parte General, p. 39 4 Véase sobre este tema IRIBARREN, Juan Antonio. Lecciones de Derecho Administrativo, páginas 113 al 115 5 Véase MONTENEGRO, Marino. Derecho Administrativo I ,p. 103
  12. 12. Manual de Derecho Administrativo José María Pacori Cari --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Manual de Derecho Administrativo José María Pacori Cari corporacionhiramservicioslegales@hotmail.com 12 6.2.- CON LA ESTADÍSTICA. La Estadística revela datos para apreciar las necesidades del país y los recursos para satisfacerlas, esto facilita la gestión administrativa. La Estadística es un procedimiento administrativo cuyo propósito es aplicar la doctrina de los hechos humanos y sociales que resultan de sus investigaciones a la administración del Estado6. Un ejemplo en el Perú de esta relación es el INEI – Instituto Nacional de Estadística e Informática. 6.3.- CON LA SOCIOLOGÍA. La primera condición que se requiere para que una ley o reglamento, o cualquier disposición administrativa, sea eficiente, es el conocimiento de la sociedad que se administra. El fenómeno administrativo es un fenómeno social, por consiguiente toda modificación al organismo social determina una modificación en las funciones administrativas que se reflejan en el Derecho Administrativo7. 6.4.- CON LA POLÍTICA. El Derecho Administrativo al estudiar la organización administrativa del Estado, se ocupa de su crecimiento o decrecimiento, en el entendido que un Estado socialista tiende al agrandamiento del aparato estatal, mientras que un Estado liberal tiene a la reducción de la intervención del Estado. Socialismo y Liberalismo son ideologías políticas que estudia la Ciencia Política y que tienen incidencia en el Estado 6.5.- CON LA ECONOMÍA. El Derecho Administrativo se relaciona con el presupuesto de las entidades del Estado, las cuales se relacionan con la microeconomía y la macroeconomía. No olvidemos la importancia del Ministerio de Economía y Finanzas y del Banco Central de Reserva del Perú 6.6.- CON LA GEOGRAFÍA. Dentro de las entidades estatales que conforman la organización administrativa encontramos al Instituto Geográfico Nacional que tiene por función elaborar y actualizar la cartografía oficial del Perú. 7.- RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO. Las relaciones del Derecho Administrativo con otras ramas del Derecho es importante para precisar el momento de su estudio en la Carrera de Derecho, puesto que resulta necesario para la comprensión del Derecho Administrativo el conocimiento previo de ramas básicas del Derecho que facilitarán al Estudiante el entendimiento del ordenamiento jurídico. 7.1.- CON LAS RAMAS DEL DERECHO PRIVADO A.- DERECHO CIVIL. El Derecho administrativo se relaciona con las subespecialidades del Derecho Civil en la siguiente forma: A.1.- DERECHO DE PERSONAS. Desde que el Estado y las entidades administrativas que lo conforman son personas jurídicas de derecho público. A.2.- ACTO JURÍDICO. Una de las instituciones del Derecho Administrativo es el Acto Administrativo que es un Acto jurídico. 6 Véase MONTENEGRO, Marino. Derecho Administrativo I ,p. 104 7 Véase MONTENEGRO, Marino. Derecho Administrativo I ,p. 104
  13. 13. Manual de Derecho Administrativo José María Pacori Cari --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Manual de Derecho Administrativo José María Pacori Cari corporacionhiramservicioslegales@hotmail.com 13 A.3.- DERECHO DE LAS OBLIGACIONES. El elemento principal de las obligaciones son las prestaciones, en el Derecho Administrativo el tema de las prestaciones se estudia en el Servicio Público. A.4.- DERECHO DE FUENTES DE LAS OBLIGACIONES. Los contratos de adhesión son recurrentes en el estudio del Derecho Administrativo, además, de estudiar los supuestos de responsabilidad patrimonial del Estado. A.5.- DERECHOS REALES. Este tema se estudia como el Patrimonio Estatal, donde se estudian los bienes del Estado. A.6.- DERECHO DE FAMILIA Y SUCESIONES. En los Gobiernos locales existe un área de Registro Civil que trata sobre los divorcios convencionales, asimismo, existe la DEMUNA como institución de protección estatal, el impuesto predial está relacionado con la sucesión y temas de familia. B.- DERECHO EMPRESARIAL. El Derecho Administrativo se relaciona con el Derecho Empresarial desde que las entidades del Estado cuentan con Empresas Públicas y utilizan contratos empresariales como el fideicomiso para mejorar la prestación de servicios. 7.2.- CON LAS RAMAS DEL DERECHO SOCIAL A.- DERECHO DEL TRABAJO. Las entidades del Estado para funcionar requieren de servidores públicos los cuales se pueden unir en sindicato, este tema se denomina Derecho del Empleo Público. B.- DERECHO AGRARIO. Desde que existe un Ministerio de Agricultura que regula el servicio público agrario. 7.3.- CON LAS RAMAS DE DERECHO PÚBLICO A.- DERECHO CONSTITUCIONAL. El Derecho Constitucional es la base y fundamento de todas las ramas del Derecho. Toda rama del derecho halla en el derecho Constitucional sus presupuestos y principios generales. En relación al Derecho Administrativo encontramos la relación en los principios constitucionales referidos a la situación de los órganos superiores del Poder ejecutivo, la relaciones del Poder Ejecutivo con otros Poderes y con los ciudadanos, la ubicación constitucional de ciertas personas jurídicas de derecho público B.- DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO. El Derecho Administrativo implica el estudio de la Migraciones, Exportaciones, tramitación de Visas a cargo de entes especializados del Estado. C.- DERECHO PENAL. Los funcionarios del Estado cometen delitos contra la Administración Pública, se hace necesario el conocimiento de las instituciones del Derecho Penal y administrativo para la defensa de los funcionarios o servidores del Estado.
  14. 14. Manual de Derecho Administrativo José María Pacori Cari --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Manual de Derecho Administrativo José María Pacori Cari corporacionhiramservicioslegales@hotmail.com 14 D.- DERECHO PROCESAL. El Derecho Administrativo ventila sus conflictos en el Poder Judicial a través del proceso contencioso administrativo que se rige supletoriamente por los principios generales del Derecho Procesal. 8.- IMPORTANCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. La importancia del Curso de Derecho Administrativo se debe a la creciente injerencia del Estado en las actividades de los ciudadanos y particulares. Sólo cuando el Estado se hizo cargo de muchos problemas cuya solución era confiada a la iniciativa particulares es cuando el Derecho Administrativo cobra relieve y personalidad, se ha agigantado la figura del Estado como sujeto activo del Derecho Administrativo a través de un aumento extraordinario en la extensión y en la complejidad de los servicios públicos. Muchas actividades particulares pasan a ser de competencia de la colectividad, representada por el Estado y personificada en la Administración Pública, pasan del campo del Derecho Privado al Derecho Público. Si se amplía la órbita de actuación del Estado sucede lo propio con sus facultades y con las normas que las regulan, el conocimiento del vasto número de normas es de enorme importancia para todos los que tienen al Estado delante de la más pequeña actividad. 9.- RAMAS ESPECIALIZADAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. Consideramos como ramas especializadas del Derecho Administrativo las siguientes: 9.1.- DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO. Esta rama estudia los diversos procedimientos generales y especiales que se sustancian en las Entidades del Estado. 9.2.- DERECHO INTERNACIONAL ADMINISTRATIVO. Estudia la función administrativa que realizan los organismos internacionales. 9.3.- DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL. Estudia la función administrativa en el ingreso y salida del país.
  15. 15. Manual de Derecho Administrativo José María Pacori Cari --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Manual de Derecho Administrativo José María Pacori Cari corporacionhiramservicioslegales@hotmail.com 15 CAPÍTULO II FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO El estudio de las fuentes nos ayuda a establecer de dónde surge o emana el Derecho Administrativo, incluso se puede establecer mecanismos para la creación de normas administrativas sustantivas y procesales. Las fuentes del Derecho Administrativo pueden ser formales y no formales. Las fuentes formales se relacionan con fuentes normativas de donde, a su vez, emanan normas de Derecho Administrativo. Las fuentes no formales (también denominadas, reales o materiales), son fuentes de la vida real que generan normas administrativas. En principio, veremos las fuentes formales, para luego ver la creación de normas administrativas a partir de fuentes no formales. 1.- FUENTES FORMALES 1.1.- FUENTES NORMATIVAS 1.1.1.- NORMAS CONSTITUCIONALES. Las normas constitucionales las encontramos en la Constitución y los tratados Internacionales que al ser ratificados pasan a formar parte del derecho nacional, las normas constitucionales son la primer fuente del Derecho Administrativo. A.- CONSTITUCIÓN. La Constitución es la norma fundamental de un Estado, la cual debe entenderse desde una dimensión formal y material, formal por cuanto la Constitución es lo que está escrito, material por cuanto la Constitución son los principios y valores que están en la conciencia de los miembros de un Estado. En el Estado Peruano la Constitución formal es la Constitución Política del Estado de 1993, la Constitución material es una abstracción que se refiere a la conciencia jurídica política de una nación en su conjunto, de tal manera que la Constitución de 1993 es la expresión de una conciencia jurídico política que se generó en el año de 1993, siendo que esta conciencia evoluciona, es evidente que con el tiempo la Constitución material dará lugar a otra Constitución formal. B.- TRATADOS INTERNACIONALES. Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional (véase art. 55 Constitución), esto significa que un tratado ratificado por el Estado peruano, para a formar parte del derecho nacional dejando de ser una norma de derecho internacional. El Tratado es un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular (Parte I, Introducción, 2 Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados). La inclusión de los Tratados Internacionales dentro de las normas constitucionales se debe a lo indicado en la Cuarta Disposición Final y Transitoria prevista en la Constitución de 1993 que indica “Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.”
  16. 16. Manual de Derecho Administrativo José María Pacori Cari --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Manual de Derecho Administrativo José María Pacori Cari corporacionhiramservicioslegales@hotmail.com 16 1.1.2.- NORMAS CON RANGO DE LEY. La Ley es la norma legal por excelencia, pues es dada por el Poder Legislativo; sin embargo, existen otras normas que también tiene rango de ley, como es el caso de las siguientes: A.- LEYES. Se definen como las prescripciones normativas generales y escritas emanadas del Congreso de la República, conforme al procedimiento prefijado por la Constitución (véase Fundamento 16 STC Expediente 0047-2004-AI/TC) A.1.- LEYES DE REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN. Son dispositivos que materializan la reforma de la Constitución (véase Fundamentos 16 STC Expediente 0047-2004-AI/TC). Se aprueban con el voto favorable de por lo menos la mitad más uno del número legal de Congresistas, para luego ser sometida a referéndum o, en su defecto, será aprobada en dos períodos anuales de sesiones sucesivos con el voto aprobatorio de un número superior a los dos tercios del número legal de Congresistas (véase Art. 81, a) Reglamento del Congreso) A.2.- LEYES ORDINARIAS. Esta es la Ley que normalmente emite el Congreso. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad (véase Art. 103 Constitución). Es la Ley expedida por el Congreso de la república y puede normar cualquier materia, con excepción de las reservadas a la ley orgánica y las que sean materia exclusiva de los gobiernos regionales o municipales (véase Fundamento 16 STC Expediente 0047-2004- AI/TC) A.3.- LEYES ORGÁNICAS. Las leyes orgánicas regulan la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución, también regulan otras materias cuya regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución (véase art. 106 Constitución) A.4.- LEYES SOBRE EL PRESUPUESTO. Estas normas están compuestas por la Ley de Presupuesto, Ley de Endeudamiento y Ley de Equilibrio Financiero. También se pueden incluir la Leyes sobre créditos suplementarios, habilitaciones y transferencias de partidas, que se tramitan como la Ley de Presupuesto (véase art. 81 Reglamento del Congreso). A.5.- LEYES AUTORITATIVAS DE LEGISLACIÓN DELEGADA. Estas leyes deben de precisar la materia específica de la delegación y el plazo de la autorización. No se pueden proponer leyes autoritativas de legislación delegada en materias relativas a reforma de la Constitución, aprobación de tratados internacionales y leyes orgánicas, ni la Ley de Presupuesto ni de la Cuenta General de la República (véase art. 76, d) del Reglamento del Congreso) B.- RESOLUCIONES LEGISLATIVAS. Son actos parlamentarios que generalmente regulan casos de manera particular y concreta, representan la excepción a la característica de la ley. Tienen rango de ley porque el inciso 1 del artículo 102 de la Constitución y el artículo 4 del Reglamento del Congreso le confieren implícitamente
  17. 17. Manual de Derecho Administrativo José María Pacori Cari --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Manual de Derecho Administrativo José María Pacori Cari corporacionhiramservicioslegales@hotmail.com 17 una jerarquía homóloga a la ley (véase Fundamento 17 del STC Expediente 0047-2004- AI/TC) C.- DECRETO LEGISLATIVO. Son las normas que emite el Poder Ejecutivo por delegación del Congreso, por las cuales se legisla sobre materia específica y por el plazo determinado establecido en la ley autoritativa (véase art. 104 Constitución). Son normas con rango y fuerza de ley que emanan de autorización expresa y facultad delegada por el Congreso. Son refrendados por el o los Ministros a cuyo +ámbito de competencia corresponda (véase art. 11 Ley 29158) D.- DECRETO DE URGENCIA. Son normas con rango y fuerza de ley por las que se dictan medidas extraordinarias en materia económica y financiera, salvo materia tributaria. Se expiden cuando así lo requiere el interés nacional. Se fundamentan en la urgencia de normar situaciones extraordinarias e imprevisibles (véase art. 11 Ley 29158) E.- ORDENANZA REGIONAL. Son emitidas por Gobiernos Regionales, en atención al principio de autonomía. Las Ordenanzas Regionales norman asuntos de carácter general, la organización y la administración del Gobierno Regional y reglamentan materias de su competencia (véase art. 38 Ley 27867) F.- ORDENANZA MUNICIPAL. Son emitidas por los Gobiernos Locales, en atención al principio de autonomía. Las ordenanzas de las municipalidades provinciales y distritales, en la materia de su competencia, son las normas de carácter genera de mayor jerarquía en la estructura normativa municipal, por medio de las cuales se aprueba la organización interna, la regulación, administración y supervisión de los servicios públicos y las materias en las que la municipalidad tiene competencia normativa. Mediante ordenanzas se crean, modifican, suprimen o exoneran, los arbitrios, tasas, licencias, derechos y contribuciones, dentro de los límites establecidos por ley (véase art. 40 Ley 27972) G.- DECRETO LEY. Según la teoría de la continuidad, los Decretos Leyes perviven o mantienen su vigencia – surtiendo todos los efectos legales – no obstante producirse la restauración del Estado de Derecho. Los Decretos Leyes perderán vigencia en caso de que el Congreso posterior a un gobierno de facto dicte leyes que los abroguen, modifiquen o sustituyan, según el caso (véase fundamento 13 STC Expediente 010- 2002-AI/TC) 1.1.3.- NORMAS CON FUERZA DE LEY A.- REGLAMENTO DEL CONGRESO. Es el Reglamento que elabora y aprueba el Congreso y conforme a la Constitución tiene fuerza de ley (véase art.94 Constitución) B.- SENTENCIAS QUE DECLARAN INCONSTITUCIONAL UNA NORMA LEGAL. Las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de una norma legal tienen efectos de fuerza de ley, cosa juzgada y aplicación vinculante a los poderes públicos (véase Pleno Jurisdiccional del Tribunal constitucional Expediente 00053-2004-PI/TC). Estas sentencias al ser cosa juzgada y tener fuerza de ley deben ser aplicados a los procesos en casos similares que, sin ser parte del proceso de inconstitucionales,
  18. 18. Manual de Derecho Administrativo José María Pacori Cari --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Manual de Derecho Administrativo José María Pacori Cari corporacionhiramservicioslegales@hotmail.com 18 presentan la misma problemática. La sentencia del Tribunal que declara inconstitucional una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto. No tiene efectos retroactivos (véase art. 204 Constitución) C.- CONTRATO LEY O CONVENIOS DE ESTABILIDAD JURÍDICA. Por los contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente (véase Art. 62 Constitución). Los convenios de estabilidad jurídica se celebran al amparo del artículo 1357 del Código Civil y tienen la calidad de contratos con fuerza de ley, de manera que no pueden ser modificados o dejados son efecto unilateralmente por el Estado. Tales contratos tienen carácter civil y no administrativo, y sólo podrán modificarse o dejarse sin efecto por acuerdo entre las partes (véase el Art. 39 Decreto Legislativo 757). El contrato-ley es un acuerdo de voluntades entre dos partes, que rige para un caso concreto, sólo que está revestido de una protección especial, a fin de que no pueda ser modificado o dejado sin efecto unilateralmente por el Estado. El blindaje del contrato-ley de manera alguna lo convierte en ley, únicamente obliga a las partes que lo acordaron, en ejercicio de su libertad contractual, y dentro de su relación jurídico patrimonial. El Tribunal Constitucional no es competente para evaluar en el seno del proceso de inconstitucionalidad de las leyes, la validez constitucional del contrato-ley (véase fundamento 16 STC Expediente 005-2003-AI/TC). 1.1.4.- NORMAS REGLAMENTARIAS. Las normas reglamentarias son la expresión práctica de la Ley, la aclaran y precisan sin modificarla. Son normas reglamentarias las siguientes: A.- DECRETOS SUPREMOS. Son normas de carácter general que reglamentan normas con rango de ley o regulan la actividad sectorial funcional o multisectorial funcional a nivel nacional (véase art. 11 Ley 29158) B.- DECRETOS REGIONALES. Los Decretos Regionales establecen normas reglamentarias para la ejecución de las Ordenanzas Regionales, sancionan los procedimientos necesarios para la Administración Regional y resuelven o regulan asuntos de orden general y de interés ciudadano (véase art. 40 Ley 27867) C.- DECRETOS DE ALCALDÍA. Los decretos de alcaldía establecen normas reglamentarias y de aplicación de las ordenanzas, sancionan los procedimientos necesarios para la correcta y eficiente administración municipal y resuelven o regulan asuntos de orden general y de interés para el vecindario, que no sean de competencia del concejo municipal (véase art. 42 Ley 27972) D.- ACUERDOS MUNICIPALES. Los acuerdos son decisiones, que toma el concejo, referidas a asuntos específicos de interés público, vecinal o institucional, que expresan la voluntad del órgano de gobierno para practicar un determinado acto o sujetarse a una conducta o norma institucional (véase art. 41 Ley 27972) E.- ACUERDOS DEL CONSEJO REGIONAL. Los acuerdos del consejo Regional expresan la decisión de este órgano sobre asuntos internos del Consejo Regional, de interés público, ciudadano o institucional o declara su voluntad de practicar un
  19. 19. Manual de Derecho Administrativo José María Pacori Cari --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Manual de Derecho Administrativo José María Pacori Cari corporacionhiramservicioslegales@hotmail.com 19 determinado acto o sujetarse a una conducta o norma institucional (véase art. 39 Ley 27867) F.- TEXTO ÚNICO DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS – TUPA. Normas administrativa considerada documento de gestión institucional creado para brindar a los administrados o ciudadanos en general la información sobre todos los procedimientos administrativos que se tramitan ante las entidades (véase Art. 4 D. S. 079-2007-PCM). 1.1.5.- ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos son declaraciones de las entidades que en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta (véase el Art. 1 Ley 27444). A diferencia de un Acuerdo Regional y Municipal que tienen un carácter general, los actos administrativos que se refieren a situaciones concretas y no a situaciones generales. A.- ACTOS ADMINISTRATIVOS IMPUGNABLES. Son aquellos actos administrativo que son pasible de ser impugnados a través de recursos administrativos o demandas contenciosas administrativas. A.1.- RESOLUCIONES SUPREMAS. Son decisiones de carácter específico rubricadas por el Presidente de la República y refrendadas por uno o más Ministros a cuyo ámbito de competencia correspondan. Son notificadas de conformidad con la Ley del Procedimiento Administrativo General y/o se publican en los casos que lo disponga la ley (véase art. 11 Ley 29158) A.2. RESOLUCIONES REGIONALES. Las resoluciones regionales norman asuntos de carácter administrativo. Se expiden en segunda y última instancia administrativa. Los niveles de estas resoluciones son: Resolución Ejecutiva Regional, Resolución gerencia General Regional, Resolución Gerencial Regional (véase art. 41 Ley 27867) A.3.- RESOLUCIONES DE ALCALDÍA. Las resoluciones de alcaldía aprueban y resuelven los asuntos de carácter administrativo (véase art. 43 Ley 27972) A.4.- RESOLUCIONES EMITIDAS POR LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS. Se refiere a las resoluciones emitidas por la Administración a través de sus tribunales o consejos regidos por leyes especiales, estableciendo criterios interpretativos de alcance general y debidamente publicadas. Estas decisiones generan precedente administrativo, agotan la vía administrativa y no pueden ser anuladas en esa sede (véase Art. V, 2.8 Ley 27444) A.5.- PRECEDENTES ADMINISTRATIVOS. Son actos administrativos que al resolver casos particulares interpretan de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación y son de obligatoria observancia por la entidad (véase art. VI Ley 27444) B.- ACTOS ADMINISTRATIVOS NO IMPUGNABLES. Son actos administrativos que por disposición de la Constitución no están sujetos a impugnaciones a través de
  20. 20. Manual de Derecho Administrativo José María Pacori Cari --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Manual de Derecho Administrativo José María Pacori Cari corporacionhiramservicioslegales@hotmail.com 20 procesos contenciosos administrativos. Es importante precisar que pueden ser revisados por la Justicia Constitucional en caso de afectarse el debido procedimiento. B.1.- RESOLUCIONES DEL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES. El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones resuelve con arreglo a ley y a los principios generales del derecho, en materias lectorales, de referéndum o de otro tipo de consultas populares, sus resoluciones son dictadas en instancia final, definitiva, y no son revisables, contra ellas no procede recurso alguno (véase art. 181 Constitución) B.2.- RESOLUCIONES DEL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA. Cuando el Consejo Nacional de la Magistratura aplica la sanción de destitución a los Vocales de la Corte Suprema y Fiscales Supremos y, a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos, respectivamente, a los jueces y fiscales de todas las instancias, la resolución final, motivada y con previa audiencia del interesado, es inimpugnable (véase art. 154 Constitución) 1.2.- JURISPRUDENCIA. Nuestra Constitución configura dos órganos jurisdiccionales: el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial. La jurisprudencia es fuente de derecho para la solución de los casos concretos dentro del marco de la Constitución y de la normatividad vigente (véase fundamentos 34 – 36 Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional Expediente 047-2004-AI/TC). 1.3.- COSTUMBRE. Es el conjunto de prácticas políticas jurídicas espontáneas que han alcanzado uso generalizado y conciencia de obligatoriedad en el seno de una comunidad política. Su importancia se explica porque la organización y funcionamiento del Estado es tal complejidad que se hace imposible que pueda ser total y exclusivamente regulada por la legislación (véase fundamento 40 Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional Expediente 047-2004-AI/TC). 1.4.- PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. Son la pluralidad de postulados o proporciones con sentido y proyección normativa o deontológica que constituyen parte del núcleo central el sistema jurídico. Los principios generales han adquirido gran importancia para la interpretación jurídica, además de su indispensable aplicación para fines de integración jurídica. Se considera que pueden ser considerados como normas, aun cuando en algunos casos los principios no sean expresos (véase fundamento 42 y 43 Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional Expediente 047-2004-AI/TC). En capítulo aparte desarrollaremos cada uno de los principios del Derecho Administrativo. 1.5.- CONTRATO. La autonomía de la voluntad se refiere a la capacidad residual que permite a las personas regular sus intereses y relaciones coexistenciales de conformidad con su propia voluntad. Es la expresión de la voluntad, tendente a la creación de una norma jurídica con interés particular (véase fundamento 44 Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional Expediente 047-2004-AI/TC). Los convenios de cooperación institucional pueden ser un ejemplo de estos contratos. 1.6.- DOCTRINA. Es el conjunto de estudios, análisis y críticas que los juristas realizan con carácter científico y docente. Se encuentra constituida por la teoría científica y filosófica que describe y explica las instituciones, categorías y conceptos
  21. 21. Manual de Derecho Administrativo José María Pacori Cari --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Manual de Derecho Administrativo José María Pacori Cari corporacionhiramservicioslegales@hotmail.com 21 disciplinarios e indaga sobre los alcances, sentidos y formas de sistematización jurídica, constituyéndose en uno de los engranajes claves de las fuerzas directrices del ordenamiento estatal (véase fundamento 45 Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional Expediente 047-2004-AI/TC) 2.- FUENTES NO FORMALES. No sólo las normas son fuente del Derecho Administrativo, sino también los grupos de poder, como son los Sindicatos, Cuerpos Médicos. Por ejemplo, una Huelga a nivel nacional puede producir la reforma de una entidad estatal, generando la normatividad correspondiente, la práctica administrativa y la costumbre administrativa pueden ser fuentes no formales del Derechos Administrativo, su inclusión como fuentes se discute debido a que no estarían sustentadas en el principio de legalidad, sin embargo, la realidad supera a las normas, prácticas administrativas como la firma con un lapicero negro y no azul puede ser fuente de Derecho Administrativo.
  22. 22. Manual de Derecho Administrativo José María Pacori Cari --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Manual de Derecho Administrativo José María Pacori Cari corporacionhiramservicioslegales@hotmail.com 22 CAPÍTULO III LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO En el presente capítulo se establecerá la existencia de principios propios de nuestro ordenamiento jurídico administrativo, a fin de demostrar la autonomía del derecho administrativo8. Autonomía que desemboca en la siguiente afirmación: el derecho administrativo es un derecho común, es el derecho común de las Administraciones Públicas.9 ¿Por qué? Porque para su integración no requiere de otros ordenamientos jurídicos, cuenta con principios propios. El Derecho Administrativo no necesita recurrir a otros ordenamientos jurídicos en forma supletoria en caso de vacío o deficiencia normativa. El Derecho Administrativo no tiene vacíos, es completo, porque tiene principios propios. Ahora bien, cuando hablamos de los principios del derecho administrativo no es correcto reducirlos al principio de legalidad10 y al interés público11, los cuales si bien son los más conocidos no necesariamente son los únicos (no existe orden de prelación entre los principios de derecho administrativo). Tampoco es correcto afirmar que los principios del derecho administrativo son los principios del procedimiento administrativo, estos son una expresión de aquellos. 1.- LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURIDICO En nuestro ordenamiento jurídico administrativo son dos las normas que hacen referencia expresa a los principios del Derecho Administrativo sin que se indique cuáles son. La primera norma la encontramos en el numeral 2.10 del art. V del Título Preliminar de la Ley 27444- Ley de Procedimiento Administrativo General- que señala que son fuentes del procedimiento administrativo “2.10. Los Principios Generales del 8 Al hablar de la Autonomía no nos referimos a la autonomía del derecho administrativo como disciplina jurídica, sino a la autonomía del derecho administrativo como ordenamiento jurídico administrativo pleno distinto del ordenamiento jurídi co penal, civil, etc. 9 ”Para resolver correctamente el problema planteado más atrás hay que comenzar recordando la definición ya dada del derecho administrativo: Derecho propio o estamental de unos sujetos singulares, las Administraciones Públicas. En efecto, si se parte de esta definición y se tiene en cuenta que el derecho administrativo no es otra cosa que el Derecho Común de la Administración Pública como tal sujeto singular, habrá de convenir en que tal derecho se aplica a la administración siempre y por principio, salvo cuando actúe en su condición genérica de sujeto sometido a los derecho generales. El problema no es, pues, el de determinar los limites positivos de aplicación del derecho administrativo, sino el inverso, sus límites negativos: cuándo y por qué se aplican a la Administración los Derechos generales, cesando así la aplicación de su ordenamiento estatuario específico.” (García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo I, Civitas Ediciones, p.51). 10 Respecto a este principio, en la actualidad su denominación resulta reducida, por cuanto al hablar del principio de legalidad se podría entender que implica la sujeción de la Administración Publica a la ley, pero no implicaría la sujeción de la Administración Publica a la Constitución. En efecto, resulta más apropiado denominarlo principio de constitucionalidad ya que la Administración Publica, en primer lugar, se encuentra sometida a la Constitución y después a la Ley. 11 ”Para el derecho administrativo y el derecho público en general, debe considerarse, en primer término, dos principios esenciales: el de interés público y el de legalidad.” (Ruiz -Eldredge Rivera, Alberto, Manual de Derecho Administrativo. Temática Esencial, p. 52).
  23. 23. Manual de Derecho Administrativo José María Pacori Cari --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Manual de Derecho Administrativo José María Pacori Cari corporacionhiramservicioslegales@hotmail.com 23 Derecho Administrativo”12. La segunda norma la ubicamos en el inciso 1, del art. 2 de la Ley 27584- Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo- que indica que son principios del proceso contencioso administrativo, entre otros, el principio de integración señalando que: “Los jueces no deben dejar de resolver el conflicto de intereses o la incertidumbre con relevancia jurídica por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos deberán aplicar los principios de derecho administrativo”. Las normas antes mencionadas son inútiles e inaplicables puesto que no se conocen cuáles son los principios del Derecho Administrativo. Es así que para entender las normas antes mencionadas es necesario conocer cuáles son los principios del derecho administrativo13. 2.- APROXIMACION AL CONTENIDO DE LOS PRINCIPIOS JURIDICOS Desde el punto de vista jurídico, cuando hablamos de principios nos referimos a directrices que sintetizan las ideas de un ordenamiento jurídico, el inicio de todo, el principio del propio derecho (en este caso el principio del Derecho Administrativo). Los principios sintetizan las ideas del derecho de una determinada sociedad. La ofensa a un principio es mucho más grave que la ofensa a una norma, pues cuando violamos el principio estamos violando el ordenamiento jurídico como un todo.14 Normalmente, los principios no están positivados, con todo, escritos o no, funcionan como mandamientos nucleares de todo el sistema y su desobediencia es la más grave forma de ilegalidad. En el inicio los principios del derecho administrativo eran de naturaleza creativa de los Jueces. Sin embargo, el positivismo jurídico nos dice que los principios son los que están señalados en la ley. En la actualidad, debemos de entender que los principios del Derecho Administrativo no sólo son contenidos en la ley sino también, los que la Doctrina y Jurisprudencia vayan descubriendo en su labor jurídica.15 12 Usamos la expresión “principios de derecho administrativo “en vez de la expresión “principios generales del derecho administrativo”, por cuanto consideramos que el colocar el adjetivo “Generales” al lado de “principios” resulta una redundancia: los principios por su carácter abstra cto son genéricos y, por lo tanto, Generales. 13 Es importante advertir que no se debe confundir los principios del derecho administrativo con los principios de administración, son principio de administración: a) la división del trabajo; b) la autoridad; c) disciplina; d) la unidad de mando; e) la unidad de dirección; f) la subordinación de los intereses particulares al interés general; g) la remuneración; h) la centralización; i) la Jerarquía; j) el Orden; k) la equidad; l) la estabilidad del personal; m) la Iniciativa; n) la Unión del personal (véase FAYOL, Henri, Administración Industrial y General, duodécima edición, Herrero Hermanos SUCS, México, p.131). 14 En filosofía, “El principio (…) es para los filósofos jónicos la substancia primordial o substan cia cósmica que permanece tras el cambio, el elemento animado que se manifiesta de maneras ínfimas en la realidad y que es a la vez su origen temporal y su fundamento real , así como el término final de toda evolución” (FERRATER MORA, José, Diccionario de Filosofía, Editorial Atlante, México 1995, p. 434) 15 Los principios del Derecho Administrativo aparecen en Francia, en el Consejo de Estado (similar a un Tribunal Administrativo) El Consejo de Estado insiste en los principios como fuente del derecho – deben ser la razón del derecho positivo – La Administración Pública no hace normas como fuerza de Ley, solo hace reglamentos. Surge el problema de saber ¿quién controla los reglamentos? Entonces se entiende que los reglamentos administrativos han de ser controlados no en función de la ley parlamentaria sino en función de los principios del Derecho administrativo (Consejo del estado). Así los principios son la única forma de controlar los reglamentos administrativos.
  24. 24. Manual de Derecho Administrativo José María Pacori Cari --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Manual de Derecho Administrativo José María Pacori Cari corporacionhiramservicioslegales@hotmail.com 24 3.- ENUMERACION DE LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO La enumeración que a continuación realizaremos no es aleatoria, sino que ha sido efectuada teniendo en cuenta la relación que existe entre los principios del Derecho Administrativo. 3.1.- PRINCIPIO DE JUSTICIA A diferencia del ordenamiento jurídico administrativo actual basado en el principio de legalidad, el nuevo ordenamiento jurídico administrativo que proponemos tiene como piedra angular el principio de Justicia,16 como revaloración de la justicia material.17 El principio de justicia está referido a la consideración que debe tener la Administración Pública (y también los empleados públicos)18 de los valores fundamentales como la Dignidad de la persona humana. El principio de justicia escrito sensu consiste en que todo acto administrativo manifiestamente injusto es contrario a la Constitución. 3.2.- PRINCIPIO DE LEGALIDAD19 Decir que el principio de justicia es la piedra angular del nuevo ordenamiento jurídico administrativo no significa desconocer la importancia de los demás principios. En efecto, la Administración Pública y, por lo tanto, los órganos que la componen, no solo deben ser justos sino que deben de actuar conforme a derecho, surgiendo así el principio de legalidad. La ley es el fundamento de toda y cualquier actuación administrativa, no es solo un límite de la acción administrativa, es también su fundamento. Al particular le está permitido hacer todo aquello que la ley no prohíbe. La autoridad administrativa solo puede hacer lo que la ley le autoriza (cuando y como autoriza)20 Toda la actuación de la Administración Pública está subordinada al cumplimiento de la ley. La prosecución de los intereses públicos es en obediencia de la ley. La obediencia a la ley implica la obediencia a la Constitución, al derecho internacional, a los principios generales del derecho, reglamentos, derechos resultantes de los contratos y actos administrativos. A esto se llama bloque legal. De esto se extraen las modalidades del principio de legalidad. A.- PREFERENCIA DE LA LEY. Consiste en que ningún acto de categoría inferior a la ley, puede contrariarla bajo pena de ilegalidad. Es la necesidad de que la Administración Pública cumpla siempre la ley. 16 No somos ajenos a la discusión acerca de determinar ¿qué es justicia? (problema de la Filosofía y de la Axiología Jurídica), sin embargo, desde nuestro punto de vista, entendemos por justicia como la constante y permanente voluntad de dar a cada quien lo que le corresponde. 17 Es importante resal tar la diferencia doctrinaria entre Justicia Material y Justicia Formal, respecto de esta última su existencia se determina por el cumplimiento estricto de la ley como si los actuarios del derecho fueran simples autómatas aplicadores de la Ley. 18 Si bien hablamos de “Administración Pública” en singular no s omos ajenos a la pluralidad de Administraciones Públicas existentes. 19 Entiéndase la sumisión de la Administración Pública al derecho. 20 la observancia del principio de legalidad es mucho mayor para la Administración Pública, pues para los particulares significa poder hacer todo lo que la ley no prohíbe, para el poder público significa poder hacer apenas lo que la ley determina. La ley comanda al querer y actuar de la Admini stración y también determina cuándo y cómo podrá actuar.
  25. 25. Manual de Derecho Administrativo José María Pacori Cari --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Manual de Derecho Administrativo José María Pacori Cari corporacionhiramservicioslegales@hotmail.com 25 B.- RESERVA DE LA LEY. Consiste en que ningún acto de categoría inferior a la ley puede ser practicado sin fundamento en la ley. La Administración Pública no puede actuar sin cobertura legal. 21 3.3.- PRINCIPIO DE INTERÉS PÚBLICO El actuar con justicia y dentro de los límites del derecho tiene por objetivo la protección del interés público o, mejor dicho, de los intereses públicos. En efecto, no es correcto hablar de interés público por cuanto en la actualidad podemos encontrar varios intereses públicos y no solo uno. En este sentido, los intereses públicos son las finalidades de la Administración Pública, siendo que el acto administrativo que se aparta de los intereses públicos está viciado y configura abuso de poder. Los intereses públicos son aquellos que se refieren a toda la sociedad. Por intereses públicos deben de entenderse los intereses de la colectividad como un todo, conforme a lo previsto en el ordenamiento jurídico impuesto. Estos son los llamados intereses públicos primarios. Los intereses públicos secundarios del Estado como simple sujeto de derecho, normalmente coinciden con los intereses patrimoniales o financieros, solo deben ser entendidos cuando están en consonancia con los intereses públicos primarios. En este sentido la protección de los intereses públicos por parte de la Administración Pública genera la existencia de tres principios del Derecho Administrativo: A.- PRINCIPIO DE EQUILIBRIO DE LOS INTERESES PÚBLICOS Y LOS INTERESES PRIVADOS El ordenamiento jurídico administrativo actual tiene como uno de sus principios el principio de supremacía del interés público sobre el interés particular22. La protección del interés público implica su supremacía sobre los intereses privados. La supremacía del interés público, como componente de la función administrativa, es un instrumento para la realización de finalidades legales, siguiendo los criterios y procedimientos consagrados en el ordenamiento jurídico. Conforme a este principio el interés público deberá siempre prevalecer en las relaciones con los intereses privados23. Desde nuestro punto de vista, más que buscar la supremacía de un interés sobre otro, este principio debería de buscar el equilibrio entre los intereses públicos y los intereses privados. El nuevo ordenamiento jurídico administrativo que se propone no busca garantizar la supremacía de unos intereses sobre otros, sino buscar el equilibrio entre los intereses públicos y los intereses privados. No está demás advertir que solo la ley puede definir los intereses públicos a cargo de la Administración Pública. Donde la ley y no defina de forma completa y exhaustiva, compete a la Administración interpretar dentro de los limites en que la ley tiene definido24. 21 Existen situaciones de excepción al principio de legalidad, que no dan lugar al puro arbit rio. Hay situaciones en que la Administración viola el principio de legalidad cuando ocurren estados de necesidad, por ejemplo, sacrificar la propiedad en defensa de la vida, y cuando el sacrificado tiene derecho a una indemnización, son presupuestos de estado de necesidad la ocurrencia de hechos graves y anormales que representan un peligro inminente para un manif iesto superior derecho y/o interés en relación del sacrificado. 22 En este párrafo hacemos uso del singular de “interés público” y no de su plural a fin de graficar el estado actual de nuestro ordenamiento jurídico administrativo 23 En la doctrina francesa no se habla de la supremacía del interés público sobre el interés privado, sino del principio de equilibrio entre el interés público y el interés privado. 24 Es importante diferenciar arbitrariedad y discrecionalidad. En la arbitrariedad el agente actúa con pleno conocimiento de la ley, mas deliberadamente no la cumple. En la discrecionalidad, por varios
  26. 26. Manual de Derecho Administrativo José María Pacori Cari --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Manual de Derecho Administrativo José María Pacori Cari corporacionhiramservicioslegales@hotmail.com 26 B.- PRINCIPIO DE PROSECUCIÓN DE LOS INTERESES PÚBLICOS RESPETANDO LOS DERECHOS E INTERESES CONSTITUCIONALES Y LEGALMENTE PROTEGIDOS DE LOS CIUDADANOS El equilibrio entre los intereses públicos y los intereses privados implica el ineludible deber de la Administración Pública y sus empleados públicos de garantizar, proteger y respetar los derechos e interés constitucionales y legalmente protegidos de los ciudadanos25. La administración pública persigue los intereses públicos respetando los derechos e intereses constitucionales y legalmente protegidos de los ciudadanos. Los intereses públicos no pueden colisionar con los derechos e intereses constitucional y legamente protegidos de los ciudadanos, la prosecución de los intereses privados en vez de los intereses públicos por parte de un órgano administrativo lleva a la corrupción. La obligación de procurar los intereses públicos, exige que la Administración adopte las mejores opciones (deber de buena administración.)26. C.- PRINCIPIO DE INDISPONIBILIDAD DE LOS INTERESES PÚBLICOS POR LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA La búsqueda del equilibrio de los intereses públicos y los intereses privados respetando los derechos e intereses de los ciudadanos no implica la posibilidad de disponer de los intereses públicos. El órgano administrativo debe de guardar, defender, mantener y realizar los bienes e intereses que administra. No puede disponer de ellos. La disponibilidad de los bienes públicos está reservada a la manifestación legislativa. Los intereses públicos son inapropiables, por lo tanto, los bienes, derechos y servicios públicos no están a la libre disposición de los órganos públicos, siendo deber de la administración vigilar por esos bienes, derechos y servicios. El poder de competencia otorgado por el derecho al Administrador, en realidad, posee un significado de poder-deber27. 3.4.- PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD Y PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD La observancia de los tres principios antes descritos conlleva a una actuación administrativa razonable y proporcional. Surgen así los principios de razonabilidad y proporcionalidad. No hay uniformidad de tratamiento de estos principios. Algunos afirman que la proporcionalidad es una faceta de razonabilidad. Unos tratan el principio de proporcionalidad al lado del principio de razonabilidad (como elementos distintos). Otros entienden que ambos principios son conceptos próximos y suficientes para ser motivos, existe una opción personal del agente, pero no se puede probar que el mismo no ha cumplido la ley. 25 Ver el Artículo 4 del Código do Procedimiento Administrativo Nª442/91 de 15-11-1991-Portugal 26 El deber de buena administración es un deber jurídico imperfecto, porque no comporta una sanción jurisdiccional. Mas existen recursos, la violación por los funcionarios de este deber es una infracción disciplinaria y la responsabilidad civil de la Administración, en la doctrina italiana de habla del principio de buena marcha de la Administración Pública. 27 La Administración tiene el deber de guardar y defender los bienes, derechos, inter eses y servicios públicos, no pudiendo disponer de ellos libremente. De este principio discurre la ilegalidad de la venta de los bienes públicos sin la observancia de determinados requisitos, así como la obligatoriedad de la realización de concurso público en la contratación administrativa. El principio de indisponibilidad se relaciona también respecto de los actos de los agentes públicos, vedando la renuncia, parcial o total, de poderes de competencia, salvo autorización legal.
  27. 27. Manual de Derecho Administrativo José María Pacori Cari --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Manual de Derecho Administrativo José María Pacori Cari corporacionhiramservicioslegales@hotmail.com 27 intercambiados. En el nuevo ordenamiento jurídico administrativo que se propone la razonabilidad y la proporcionalidad no son sinónimos. A.- PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD. Tiene el sentido de coherencia lógica de las decisiones y medidas administrativas. La actuación administrativa no puede ser desarrollada ilógica o incongruentemente. Debe ser la más adecuada para obtener el fin legal (adecuación entre los medios y los fines). Aquí gana relevancia lo cualitativo28. B. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD. La proporcionalidad representa el sentido de ejercicio de competencia administrativa en la extensión o intensidad apropiadas para que sea realmente demandado para el cumplimiento de la finalidad pública. Aquí gana relevancia lo cuantitativo. De esta manera, en el principio de razonabilidad el medio empleado debe guardar adecuación, conformidad, en el sentido cualitativo, con el fin perseguido. En el principio de proporcionalidad lo que se pierde con una medida tiene menor relevancia que aquello que se gana. El principio de proporcionalidad es también llamado principio de prohibición del exceso. La Administración debe hacer todo para no perjudicar a los particulares, debiendo siempre existir una proporción entre sacrificio y beneficio (si la administración impone un sacrificio a un ciudadano con anuencia de la ley debe indemnizarlo) 3.5.- PRINCIPIO DE JERARQUÍA La garantía de la razonabilidad y proporcionalidad de las actuaciones administrativas de la Administración Pública nos lleva a la desconcentración del aparato estatal. Los órganos de Administración Pública se estructuran de tal forma que existe una relación de subordinación entre unos y otros, cada cual con atribuciones definidas en la ley 26. De este principio, existente relativamente en las figuras públicas, discurre una serie de prerrogativas para la Administración, como delegar y avocar atribuciones, la de punir internamente a sus agentes y, para el subordinado, surge el deber de obediencia. 3.6.- PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD La jerarquía de los órganos administrativos implica la especialidad en las funciones que realizan. El Estado puede crear personas jurídicas públicas como forma de descentralización de los servicios públicos, objetivando la especialización de la función. La ley que instituye esa forma descentralizada de prestación de servicios públicos, establece precisamente las finalidades que deben ser atendidas por el nuevo ente público29 3.7.- PRINCIPIO DE TUTELA ADMINISTRATIVA 28 El principio de razonabilidad exige proporcionalidad entre los medios utilizados por la Administración y los fines por ella objetivados. Esa proporcionalidad es medida siguiendo los padrones comunes de la sociedad y no siguiendo los padrones fríos de la ley. La razonabilidad es un límite a la discrecionalidad. 26 “La acción de las autoridades que forman parte de una misma rama de administración pública, tiene necesidad de ser coordinada y dirigida para ejecución del fin único, según criterios unitarios. Esta coordinación y unificación se realiza mediante un ordenamiento especia l, que toma el nombre de jerarquía y que tiene por principio esencial la subordinación de los órganos inferiores a los superiores” (ZANOBINI, Guido, Curso de Derecho Administrativo, p. 191) 29 Una manifestación de este principio son las entidades estatales administrativas con competencia especial. “Se trata de los llamados entes autárquicos “institucionales”, que prestan un servicio o un conjunto de servicios determinados, careciendo de la competencia genérica que caracteriza a las municipalidades”. (Gordil lo, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo1, p. 32)

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