A ndré L uiz Santa C ruz Ramos
Procurador Federai.
Bacharel e Mestre em Direito pela UFPE.
MBA em Direito da Economia e da...
Capa: Carlos Rio Branco Batalha
Diagramação: Caetê Coelho
caetel984@gmail.com
Conselho Editorial
Antônio Gidi José Marcelo...
SUMÁRIO
Capítulo I
D IR EIT O D E EM PRESA .......................................................... 9
1. Empresa...........
A n d r é L u iz S a n t a C r u z R a m o s
9. Do regime tributário e fiscal: o Simples Nacional................... 79
Ca...
S u m á r io
7.2. Incorporação...................................................................... 186
7.3. Fusão..........
C apítu lo I
DIREITO DE EMPRESA
SUMARIO • 1. Empresa —2. Empresário:2.1. A situação excepcionai de alguns agentes
econômic...
A n d r é L u iz S a n t a C r u z R a m o s
Posteriormente, com a proliferação da atividade mercantil, o di­
reito comerc...
D ir e it o d e e m p r e s a
Não é difícil imaginar, todavia, as deficiências do sistema francês.
Afinal, ele se resume a...
A n d r é L u iz Sa n t a C r u z R a m o s
ser, como tradicionalmente o foi, um direito do comerciante (período
subjetivo...
D i r e it o d e e m p r e s a
pela doutrina quanto pela jurisprudência, para a definição das relações
jurídicas que merec...
A n d r é L u iz S a n t a C r u z R a m o s
direito brasileiro se afasta, definitivamente, da ultrapassada teoria dos
ato...
D ir e it o d e e m p r e s a
O que define a autonomia de um direito, afinal, não é a existência de
um diploma legislativo...
A n d r é L u iz S a n t a C r u z R a m o s
e de ato de comércio, que são substituídas pelos conceitos de empresário
e de...
D i r e it o d e e m p r e s a
ou seja, que exerce uma atividade econômica organizada. Empresa e em­
presário são noções, ...
A n d r é L u iz S a n t a C r u z R a m o s
de bens ou deserviços deixa claro que nenhuma atividade econômica está
excluí...
D ir e i t o d e e m p r e s a
Em princípio, pois, os profissionais intelectuais (advogados, médi­
cos, professores, etc.)...
A n d r é L u iz S a n t a C r u z R a m o s
Todo empresário, antes de iniciar o exercício da atividade empresa­
rial, tem...
D i r e i t o d e e m p r e s a
2.1.3.As cooperativas
Em princípio, uma sociedade será considerada empresária se preen­
ch...
A n d r é L u iz S a n t a C r u z R a m o s
Essa regra não é nova. Conforme será exposto com mais detalhes
no capítulo re...
D i r e it o d e e m p r e s a
Normalmente, esses impedimentos estão em normas de direito
público e visam a proteger a col...
A n d r é L u iz S a n t a C r u z R a m o s
de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou depessoasjurí­
...
D ir e it o d e e m p r e s a
(ii) a atividade empresarial era exercida por outrem, de quem o incapaz
adquire a titularida...
A n d r é L u iz S a n t a C r u z R a m o s
que não poderão ser executados por dívidas contraídas em decorrência
do exerc...
D i r e it o d e e m p r e s a
diante de um incapaz, mas de um menor capaz. A emancipação, como
se sabe, antecipa a capaci...
A n d r é L u iz S a n t a C r u z R a m o s
O conceito técnico-jurídico de estabelecimento empresarial, to­
davia, é algo...
D i r e i t o d e e m p r e s a
patrimônio são, necessariamente, componentes também do estabele­
cimento empresarial, uma ...
A n d r é L u iz S a n t a C r u z R a m o s
A doutrina brasileira majoritária, seguindo mais uma vez as idéias
suscitadas...
D ir e it o d e e m p r e s a
Claro que o estabelecimento pode ser objeto de negociações singu­
lares, como permite o art....
A n d r é L u iz S a n t a C r u z R a m o s
dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados...
D i r e i t o d e e m p r e s a
lei mencionada dispõe que “na alienação conjunta ou separada de ativos,
inclusive da empre...
A n d r é L u iz S a n t a C r u z R a m o s
transferência -, a fim de evitar o desvio da clientela em detrimento do
empre...
D ir e it o d e e m p r e s a
Vê-se,pois, que da mesma forma que o adquirente assume as dívidas
contabilizadas do alienant...
A n d r é L u iz S a n t a C r u z R a m o s
A doutrina aponta que, atualmente, o único livro obrigatório co­
mum a todo e...
D i r e i t o d e e m p r e s a
Afora esses livros obrigatórios, o empresário poderá escriturar ou­
tros, a seu critério (...
A n d r é L u iz S a n t a C r u z R a m o s
dorias, livros, arquivos, documentos,papéis e efeitos comerciais oufiscais, d...
D ir e it o d e e m p r e s a
A exibição parcial dos livros também está disciplinada em ambos
os códigos. O CPC estabelece...
A n d r é L u iz Sa n t a C r u z R a m o s
Dispõe o CPC, em seu art. 378: “os livros comerciaisprovam contra
o seu autor....
D ir e it o d e e m p r e s a
No atual Código Civil, por óbvio, não se lerão mais as expressões
antigas que eram usadas pe...
A n d r é L u iz S a n t a C r u z R a m o s
ainda que não autorizadospor escrito" A regra é, no nosso entender, uma
manif...
D i r e i t o d e e m p r e s a
cio de suas funções, crie o chamado caixa dois, falsificando a escrituração
do seu empresá...
A n d r é L u iz S a n t a C r u z R a m o s
limitação produza efeitos perante terceiros, deverá o empresário (i) re-
gist...
C a p ítu lo II
MICROEMPRESA
EEMPRESA DE PEQUENO PORTE
SUMÁRIO • 1. Do pequeno empresário (MEI —microempresário individual...
A n d r é L u iz S a n t a C r u z R a m o s
Alguns anos depois, a Emenda Constitucional n° 42, batizada de
Reforma Tribut...
M ic r o e m p r e s a e e m p r e s a d e p e q u e n o p o r t e
Federal dos Municípios e demais órgãos de apoio e de re...
A n d r é L u iz S a n t a C r u z R a m o s
desta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoajurídica (com a
nov...
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Andre luiz santa cruz ramos resumo direito empresarial para as carreiras de técnico, analista e auditor da receita federal do brasil - ano 2010

  1. 1. A ndré L uiz Santa C ruz Ramos Procurador Federai. Bacharel e Mestre em Direito pela UFPE. MBA em Direito da Economia e da Empresa pela FGV. Professor de Direito Empresarial do IESB, em Brasília, e de diversos cursos preparatórios em Recife-PE. aiscramos@hotmaif.com RESUMO DE DIREITO EMPRESARIAL PARA CARREIRAS DE AUDITOR, ANALISTA E TÉCNICO Análise de todos ospontos doprograma constante do editaldeAFRF 2010 EDITORA uPODIVM EDITORA jusPODIVM www.edttorajuspodivm.com.br
  2. 2. Capa: Carlos Rio Branco Batalha Diagramação: Caetê Coelho caetel984@gmail.com Conselho Editorial Antônio Gidi José Marcelo Vigliar Dirley da CunhaJr. Nestor Távora Leonardo de Medeiros Garcia Pablo Stolze Gagliano Fredie DidierJr. Robério Nunes Filho Gamil Fõppel El Hireche Roberval Rocha Ferreira Filho José Henrique Mouta Rodolfo Pamplona Filho Rodrigo Reis Mazzei Rogério Sanches Cunha Todos os direitos reservados às Edições/wsPODIVM. Copyright: Edições/wdPODIVM É terminantemente proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio ou processo, sem a expressa autorização do autor e da Edições JusH?ODIVM. A violação dos direitos autorais caracteriza crime descrito na legislação em vigor, sem prejuízo das sanções civis cabíveis. EDITORA JusPODIVM Rua Mato Grosso, n° 175 - Pituba, CEP: 41830-151 ~ Salvador - Bahia Tel: (71) 3363-8617 / Fax: (71) 3363-5050 E-mail: livros@editorajuspodivm.com.br Site: www.editorajuspodivm.com.br
  3. 3. SUMÁRIO Capítulo I D IR EIT O D E EM PRESA .......................................................... 9 1. Empresa....................................................................................... 9 2. Empresário................................................................................... 14 2.1. A situação excepcional de alguns agentes econômicos.... 18 2.1.1. Os profissionais intelectuais................................. 18 2.1.2. O exercente de atividade rural.............................. 19 2.1.3. As cooperativas...................................................... 21 2.1.4. As sociedades por ações......................................... 21 2.2. Requisitos para o registro dos empresários..................... 22 3. Estabelecimento empresarial...................................................... 27 3.1. O contrato de trespasse..................................................... 30 4. Escrituração.................................................................................. 35 4.1. Sigilo empresarial.............................................................. 37 4.2. A eficácia probatória dos livros empresariais.................. 39 5. Prepostos...................................................................................... 40 5.1. O contabilista..................................................................... 42 5.2. O gerente............................................................................ 43 y fCapítuloII ^IICRO EM PR ESA EEM PR ESA D EPEaU EN O PO R TE f 1. Do pequeno empresário (MEI - microempresário individual) 52 2. Da simplificação dos procedimentos para abertura e fechamento das M E’s e E P P s................................................ 54 3. Das regras especiais de participação em licitações................... 59 4. Das regras especiais quanto às obrigações trabalhistas e previdenci- árias............................................................................................... 66 5. Das regras especiais de apoio creditício.............. 70 6. Das regras especiais de apoio ao associativismo.73 7. Das regras especiais de apoio ao desenvolvimento empresa 8. Das regras empresariais gerais de tratamento diferenciado para as M E’s e E P P s................... 75 5
  4. 4. A n d r é L u iz S a n t a C r u z R a m o s 9. Do regime tributário e fiscal: o Simples Nacional................... 79 Capítulo III T ÍT U LO S D E C R É D IT O ........................................................... 83 1. Nota promissória................................*........................................ 83 2. Cheque......................................................................................... 87 3. Duplicata..................................................................................... 97 Capítulo IV D IR E IT O SO C IE T Á R IO ........................................................... 105 1. Conceito de sociedade. Sociedade simples................................. 105 1.1. Tipos de sociedade (sociedades personificadas)............. 106 1.2. Sociedade entre cônjuges.................................................. 107 2. Sociedades não~personificadas............. ............ ......................... 108 2.1. Sociedade em comum........................................................ 109 2.2, Sociedade em conta de participação............. .................. 113 3. Sociedades personificadas........................................................... 115 4. Sociedade limitada...................................................................... 117 4.1. Responsabilidade dos sócios............................................. 123 4.2. O quadro societário e sua alteração................................. 125 4.3. Deliberações sociais............... ........................................... 128 4.4. Administração da sociedade limitada.............................. 131 4.5. Conselho fiscal................................................................... 135 4.6. Exclusão de sócio por justa causa.................................... 136 5. Sociedade anônima...................................................................... 138 5.1. Classificação das sociedades anônimas........................... 141 5.2. Constituição da sociedade anônima................................ 144 5.3. O capital social da sociedade anônima............................ 146 5.4. Ações.......................... .......................... ............................. 148 5.5. Outros valores mobiliários................................. ............... 157 5.6. Órgãos societários............................................................. 161 5.6.1. Responsabilidade da S/A pelos atos dos seus administradores..................... 176 5.7. Demonstrações contábeis....................... .......................... 180 6. Sociedade em comandita por ações.......................................... 182 7. Operações societárias................................................................... 184 7.1. Transformação................................................................... 184 6
  5. 5. S u m á r io 7.2. Incorporação...................................................................... 186 7.3. Fusão................................................................................... 186 7.4. Cisão................................................................................... 186 8. Dissolução, liquidação e extinção das sociedades..................... 187 8.1. Dissolução, liquidação e extinção das sociedades contratuais........................... 188 8.2. Dissolução, liquidação e extinção das sociedades por ações................................. 192 Capítulo V D IR EIT O FA LIM EN TA R......................................................... 199 1. Falência........................................................................................ 199 1.1. Conceito, natureza jurídica e pressupostos da falência.... 200 1.2. Pedido de falência (fase pré-falimentar)......................... 201 1.3. Processo falimentar............................................................ 220 1.4. Efeitos da falência............................................................. 225 1.5. Habilitação dos créditos................................................... 237 1.6. Pedidos de restituição........................................................ 240 1.7. Realização do ativo............................................................ 244 1.8. Pagamento dos credores................................................... 251 1.9. Encerramento da falência.................................................. 256 2. Recuperação judicial................................................................... 259 2.1. Recuperação judicial especial das microempresas e empresas de pequeno porte........... 282 3. Recuperação extrajudicial.......................................................... 285 4. Problemas de direito intertemporal.......................................... 292 7
  6. 6. C apítu lo I DIREITO DE EMPRESA SUMARIO • 1. Empresa —2. Empresário:2.1. A situação excepcionai de alguns agentes econômicos:2.1.1.Osprofissionaisintelectuais;2.1.2.0 exercentedeatividademral;2.1.3. As cooperativas; 2.1.4.As sociedadespor ações;2.2. Requisitospara o registrodos empre­ sários (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 36, de 2002) ~ 3. Estabelecimento empresarial: 3.1.0 contrato de trespasse—4. Escrituração: 4.1. Sigilo empresarial; 4.2. A eficáciaprobatóriadoslivrosempresariais—S.Prepostos:5.1.0 contabilista; 5.2.0 gerente 1. EMPRESA O direito comercial, como ramo autônomo do Direito, surgiu na Idade Média, mais precisamente no período histórico conhecido como Renascimento Mercantil. Antes disso, a despeito de existirem regras comerciais específicas, elas faziam parte do direito comum, ou seja, do direito civil, não se podendo afirmar a existência do direito comercial, como regime jurídico específico destinado a regular as atividades mer­ cantis. No período de surgimento do direito comercial —decadência do regime feudal ~ não havia ainda um poder político central forte, capaz de impor regras gerais e aplicá-las a todos. O poder político era alta­ mente descentralizado. Surgem nesse cenário as Corporações de Ofício, que logo assumiram relevante papel na sociedade da época, conseguindo obter, inclusive, uma certa autonomia em relação à nobreza feudal. Foi no seio das Corporações que nasceu o direito comercial. Nessa primeira fase do direito comercial, pois, ele compreende os usos e costumes mercantis observados na disciplina das relações jurídi- co-comerciais. E na elaboração desse “direito”não havia ainda nenhuma participação “estatal”. Cada Corporação tinha seus próprios usos e cos­ tumes, e os aplicava, através de cônsules eleitos pelos próprios associados, para reger as relações entre os seus membros. 9
  7. 7. A n d r é L u iz S a n t a C r u z R a m o s Posteriormente, com a proliferação da atividade mercantil, o di­ reito comercial também evolui. No fim do período medieval, surgem no cenário geopolítico mundial os grandes Estados Nacionais monár­ quicos. Estes Estados, representados na figura do monarca absoluto, vão submeter aos seus súditos, incluindo a classe dos comerciantes, um direito posto, em contraposição ao direito comercial de outrora, cen­ trado na autodisciplina das relações comerciais por parte dos próprios mercadores, através das corporações de ofício e seus juízos consulares. Assim é que, em 1804 e 1808, respectivamente, são editados, na Fran­ ça, o Código Civil e o Código Comercial. O direito comercial inaugu­ ra, então, sua segunda fase. Pode-se falar agora em um sistemajurídico estatal destinado a disciplinar as relações jurídico-comerciais. Desa­ parece o direito comercial como direito profissional e corporativista. A codificação napoleônica divide claramente o direito privado: de um lado, o direito civil; de outro, o direito comercial. O Código Civil napoleônico era, fundamentalmente, um corpo de leis que atendia os interesses da burguesia fundiária, pois estava centrado no direito de propriedade. Já o Código Comercial encarnava o espírito da burguesia comercial e industrial, valorizando a riqueza mobiliária. A divisão do direito privado, com dois grandes corpos de leis a reger as relações jurídicas entre particulares, cria a necessidade de es­ tabelecimento de um critério que delimitasse a incidência de cada um destes ramos da árvore jurídica às diversas relações ocorridas no dia-a- dia dos cidadãos. Mais precisamente, era preciso criar um critério que delimitasse o âmbito de incidência do direito comercial, já que este surgiu como um regime jurídico especialdestinado a regular as ativida­ des mercantis. Para tanto, a doutrina francesa criou a teoria dos atos de comércio, que tinha como uma de suas funções essenciais a de atribuir, a quem praticasse os denominados atos de comércio, a qualidade de comerciante, o que era pressuposto para a aplicação das normas do Código Comerciai A definição dos atos de comércio era tarefa atribuída ao legislador, o qual optava ou por descrever as suas características básicas ou por enumerar, num rol de condutas típicas, que atos seriam considerados de mercancia - como fez o nosso legislador. 10
  8. 8. D ir e it o d e e m p r e s a Não é difícil imaginar, todavia, as deficiências do sistema francês. Afinal, ele se resume ao estabelecimento de uma relação de atividades econômicas, sem que haja entre elas nenhum elemento interno de liga­ ção, gerando indefinições no tocante à natureza mercantil de algumas delas. Ademais, outras atividades econômicas, tão importantes quanto a mercancia, não se encontravam na enumeração legal dos atos de co­ mércio. Algumas delas porque se desenvolveram posteriormente (ex.: prestação de serviços), e outras por razões históricas. Não obstante tais críticas, a teoria francesa dos atos de comércio, por inspiração da codificação napoleônica, foi adotada por quase todas as codificações oitocentistas, inclusive a do Brasil (Ccom/1850). Todavia, a noção do direito comercial fundada exclusiva ou prepon­ derantemente na figura dos atos de comércio, com o passar do tempo, mostrou-se uma noção totalmente ultrapassada, já que a efervescência do mercado, sobretudo após a Revolução Industrial, acarretou o sur­ gimento de diversas outras atividades econômicas relevantes, e muitas delas não estavam compreendidas no conceito de “ato de comércio” ou de “mercancia”. Em 1942, a Itália edita um novo Código Civil, trazendo enfim um novo sistema delimitador da incidência do regime jurídico comercial: a teoria da empresa. Além disso, o Código Civil italiano promove uma unificaçãoformal do direito privado, disciplinando as relações civis e comerciais num único diploma legislativo. O direito comercial entra, enfim, na terceira fase de sua etapa evolutiva, superando o conceito de mercantilidade e adotando, como veremos, o critério da empresanalidaáe como forma de delimitar o âmbito de incidência da legislação comercial. A noção de ato de comércio é substituída pela noção de empresa. Note-se que, como fizemos questão de destacar acima, a unificação provocada no direito privado pela codificação italiana foi meramente formal, uma vez que o direito comercial, a despeito de não possuir mais um diploma legislativo próprio, conservou sua autonomia didático- científica. O mais importante, todavia, com a edição do Código civil italiano e a formulação da teoria da empresa, é que o direito comercial deixa de 11
  9. 9. A n d r é L u iz Sa n t a C r u z R a m o s ser, como tradicionalmente o foi, um direito do comerciante (período subjetivo das corporações de ofício) ou dos atos de comércio (período objetivo da codificação napoleônica), para ser o direito da empresa. Para a teoria da empresa, o direito comercial não se limita a regular apenas as relações jurídicas em que ocorra a prática de um determi­ nado ato definido em lei como ato de comércio (mercancia). A teoria da empresa faz com que o direito comercial não se ocupe apenas com alguns atos, mas com uma forma específica de exercer uma atividade econômica: aforma empresarial. Fica superada, portanto, a dificuldade, existente na teoria francesa dos atos de comércio, de enquadrar certas atividades na disciplina jurídico-comercíal, como a prestação de servi­ ços, as atividades ligadas à terra e a negociação imobiliária. Para a teoria da empresa, qualquer atividade econômica, desde que exercidaprofissio­ nalmente e destinada a produzir ou fazer circular bens ou serviços, é con­ siderada empresarial e pode submeter-se ao regime jurídico comercial. No Brasil, o Código Comercial de 1850, assim como a grande maioria dos códigos editados nos anos 1800, adotou a teoria france­ sa dos atos de comércio, por influência da codificação napoleônica. O CCom/1850 definiu o comerciante como aquele que exercia a mercancia de forma habitual, como sua profissão. Embora o próprio código não tenha dito o que considerava mer­ cancia (atos de comércio), o legislador logo cuidou de fazê-lo, no Re­ gulamento n° 737, também de 1850. Prestação de serviços, negociação imobiliária e atividades rurais foram esquecidas, o que corrobora a crí­ tica já feita ao sistema francês. Segundo o referido diploma legislativo, considerava-se mercancia “§1° a compra e venda ou troca de efeitos móveis ou semoventespara os venderpor grosso ou a retalho, na mesma espécie ou manufaturados, oupara alugar oseu uso;§2° as operações de câmbio, banco e corretagem; §3° as empresas defábricas; de comissões; de depósito; de expedi­ ção, consignação, e transporte de mercadorias; de espetáculospúblicos; §4° os seguros,fretamentos, riscos e quaisquer contratos relativos ao comércio marí­ timo; §5° a armação e expedição de navios Em 1875, o Regulamento n° 737 foi revogado, mas o seu rol enu- merativo dos atos de comércio continuou sendo levado em conta, tanto 12
  10. 10. D i r e it o d e e m p r e s a pela doutrina quanto pela jurisprudência, para a definição das relações jurídicas que mereceriam disciplina jurídico-comercial. A adoção da teoria francesa dos atos de comércio pelo direito co­ mercial brasileiro fez com que ele merecesse as mesmas críticas já apon­ tadas acima. Com efeito, não se conseguiajustificar a não-incidência das normas do regime jurídico comercial a algumas atividades tipicamente econômicas e de suma importância para a atividade negociai, como a prestação de serviços, a negociação imobiliária e a pecuária. Diante disso, e da divulgação das idéias da teoria da empresa, após a edição do Codice Civile de 1942, pode-se perceber uma nítida aproxi­ mação do direito brasileiro ao sistema italiano. A doutrina, na década de 60, já começa a apontar com maior ênfase as vicissitudes da teoria dos atos de comércio e a destacar as benesses da teoria da empresa. Por outro lado, ajurisprudência pátria também já demonstrava sua insatis­ fação com a teoria dos atos de comércio e sua simpatia com a teoria da empresa. Nesse sentido, além dos exemplos já destacados acima, po­ dem ser citados diversos julgados do Superior Tribunal de Justiça que, desconsiderando as ultrapassadas normas do CCom, já reconheciam a mercantilidade da negociação imobiliária e da atividade de prestação de serviços. A Lei n° 10.406/02, que instituiu o novo Código Civil em nosso ordenamento jurídico, completou a tão esperada transição do direito co­ mercial brasileiro: abandonou-se a teoria francesa dos atos de comércio para adotar-se a teoria italiana da empresa. Seguindo à risca a inspiração do Codice Civile de 1942, o novo Código Civil brasileiro derroga grande parte do Código Comercial de 1850, na busca de uma unificação, ainda que apenas formal, do direito privado. Do CCom resta hoje apenas a parte segunda, relativa ao co­ mércio marítimo. O Código Civil de 2002 trata, no seu Livro II, Título I, do “Direito de Empresa”. Desaparece a figura do comerciante, e surge a figura do empresário (da mesma forma, não se fala mais em sociedade comercial, mas em sociedade empresária). A mudança, porém, está longe de se li­ mitar a aspectos terminológicos. Ao disciplinar o direito de empresa, o 13
  11. 11. A n d r é L u iz S a n t a C r u z R a m o s direito brasileiro se afasta, definitivamente, da ultrapassada teoria dos atos de comércio, e incorpora a teoria da empresa ao nosso ordenamento jurídico, adotando o conceito de empresarialidade para delimitar o âm­ bito de incidência do regime jurídico comercial. Não se fala mais em comerciante, como sendo aquele que pratica habitualmente atos de comércio. Fala-se agora em empresário, sendo este o que “exerceprofissionalmente atividade econômica organizadapara a produção ou a circulação de bens ou de serviços” (CC/02, art. 966). Hodiernamente, portanto, o direito comercial não cuida apenas do comércio, mas de toda e qualquer atividade econômica exercida com profissionalismo, intuito lucrativo e finalidade de produzir ou fazer circular bens ou serviços. Dito de outra forma: o direito comercial, hoje, cuida das relações empresariais, e por isso alguns têm sustentado que, diante dessa nova realidade, melhor seria usar a expressão direito empre­ sarial. O direito empresarial é, em síntese, o regime jurídico especial des­ tinado à regulação da atividade econômica (empresa) e dos seus agen­ tes produtivos (empresários). Na qualidade de regime jurídico especial, contempla todo um conjunto de normas específicas que se aplicam aos agentes econômicos, hoje chamados de empresários (empresários indivi­ duais e sociedades empresárias). Assim, pode-se dizer que cabe ao direito civil, como bem desta­ cava o art. Io do Código Civil de 1916, a disciplina geral dos direitos e obrigações de ordem privada concernentes às pessoas, aos bens e às suas relações, sendo, ademais, fonte normativa subsidiária para os demais ra­ mos do direito.Já ao direito empresarial cabe, por outro lado, a discipli­ na especial dos direitos e obrigações de ordem privada concernentes ao exercício de atividade econômica organizada {empresa). 2. EM PRESÁRIO Embora a adoção da teoria da empresa tenha vindo junto com a tentativa de unificação do direito privado, viu-se que essa suposta unifi­ cação é apenas formal, continuando a existir, como ramos autônomos e independentes da árvore jurídica, o direito civil e o direito empresarial. 14 i
  12. 12. D ir e it o d e e m p r e s a O que define a autonomia de um direito, afinal, não é a existência de um diploma legislativo próprio que contemple suas regras jurídicas, mas a existência de institutos jurídicos e princípios informadores próprios. O direito empresarial, desde a sua origem (direito comercial) até a presente data, conserva uma série de características que o distinguem das demais disciplinas jurídicas. São características fundamentais do di­ reito empresarial, que o diferenciam sobremaneira do direito civil: a) o cosmopolitismo, uma vez que o comércio, historicamente, foi fator fundamental de integração entre os povos, razão pela qual o seu desen­ volvimento propicia, até os dias de hoje, uma intensa inter-relação entre os países (note-se que em matéria de direito empresarial há diversos acordos internacionais em vigor, muitos dos quais o Brasil é signatário, tais como a Convenção de Genebra, que criou uma legislação uniforme sobre títulos de crédito, e a Convenção da União de Paris, que estabe­ lece preceitos uniformes sobre propriedade industrial); b) a onerosida- de, dado o caráter econômico e especulativo das atividades mercantis, que faz com que o intuito de lucro seja algo intrínseco ao exercício da atividade empresarial; c) o informalismo, em função do dinamismo da atividade empresarial, que exige meios ágeis e flexíveis para a realização e a difusão das práticas mercantis; e d) o fragmentarismo, pelo fato de o direito empresarial possuir uma série de sub-ramos com características específicas (direito faümentar, direito cambiário, direito societário, direi­ to de propriedade industrial etc.). Assim, se é que a unificação foi conseguida de forma plena, ela o foi apenas no âmbito formal, pois ainda continuam a existir o direito empresarial e o direito civil como disciplinas autônomas e independen­ tes. O fato de grande parte das regras que compõem o regime jurídico empresarial estarem hoje espalhadas pelo Código Civil e em diversas leis esparsas não descaracteriza a existência de um direito empresarial, nem retira a sua autonomia e independência. Pois bem. Tendo o Código Civil de 2002, conforme vimos, adotado a teoria da empresa, restou superado o ultrapassado e deficiente critério do código comercial de 1850, que definia o comerciante como aquele que pratica habitualmente atos de comércio. Com a edição do Código Civil de 2002, portanto, tornam-se obsoletas as noções de comerciante 15
  13. 13. A n d r é L u iz S a n t a C r u z R a m o s e de ato de comércio, que são substituídas pelos conceitos de empresário e de empresa. E, se ainda persiste a divisão material do direito privado, contra- pondo regimes jurídicos distintos para a disciplina das relações civis e comerciais, continua a existir, em conseqüência, a necessidade de se es­ tabelecer um critério que delimite o âmbito de incidência do direito empresarial, como conjunto de regras específicas destinadas à disciplina da atividade econômica. Portanto, resta-nos perquirir, agora, para a exata compreensão e de­ limitação do âmbito de incidência do regimejurídico empresarial, o que significa empresa e, conseqüentemente, qual é o conceito de empresário à luz da nova teoria que norteia o direito empresarial. O Código Civil não definiu diretamente o que vem a ser empresa, mas estabeleceu o conceito de empresário, que está previsto no seu art. 966, o qual dispõe que “considera-se empresário quem exerceprofissional­ mente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços Ora, do conceito de empresário acima transcrito pode-se estabe­ lecer, logicamente, que empresa é uma atividade econômica organizada com a finalidade de fazer circular ou produzir bens ou serviços. Empresa é, portanto, atividade, algo abstrato. Empresário, por sua vez, é quem exerce empresa. Assim, a empresa não é sujeito de direito. Quem é sujeito de direito é o titular da empresa. Melhor dizendo, su­ jeito de direito é quem exerce empresa, ou seja, o empresário, que pode ser pessoa física (empresário individual) ou pessoa jurídica (sociedade empresária). A grande dificuldade em compreender o conceito de empresa para aqueles que iniciam o estudo do direito empresarial está no fato de que a expressão é utilizada, coloquialmente, de forma atécnica. Empresa é, na verdade, um conceito abstrato, que corresponde, como visto, a uma ati­ vidade econômica organizada, destinada à produção ou à circulação de bens ou de serviços. Não se deve confundir, pois, empresa com sociedade empresária. Esta, na verdade, é uma pessoa jurídica que exerce empresa, 16
  14. 14. D i r e it o d e e m p r e s a ou seja, que exerce uma atividade econômica organizada. Empresa e em­ presário são noções, portanto, que se relacionam, mas não se confundem. Também não se deve confundir, por exemplo, empresa com estabe­ lecimento empresarial. Este é um complexo de bens que o empresário usa para exercer empresa, isto é, para exercer uma atividade econômica organizada. Do conceito de empresário estabelecido no art. 966 do Código Ci­ vil, podemos extrair as seguintes expressões, que nos indicam os princi­ pais elementos indispensáveis à sua caracterização: a) profissionalmente; b) atividade econômica; c) organizada; d) produção ou circulação de bens ou de serviços. Da primeira expressão destacada, pode-se extrair o seguinte: só será empresário aquele que exercer determinada atividade econômica de for­ ma profissional, ou seja, que fizer do exercício daquela atividade a sua profissão habitual. Quem exerce determinada atividade econômica de forma esporádica, por exemplo, não será considerado empresário, não sendo abrangido, portanto, pelo regime jurídico empresarial. Ao destacarmos a expressão atividade econômica, por sua vez, que­ remos enfatizar que empresa é uma atividade exercida com intuito lu­ crativo. A terceira expressão destacada - organizada —significa, como bem destaca a doutrina, que empresário é aquele que articula os fatores de produção (capital, mão-obra, insumos e tecnologia). No mesmo sentido, diz-se que o exercício de empresa pressupõe, necessariamente, a organi­ zação de pessoas e meios para o alcance da finalidade almejada. Por fim, a última expressão destacada demonstra a abrangência da teoria da empresa, em contraposição à antiga teoria dos atos de comér­ cio, a qual, como visto, restringia o âmbito de incidência do regime ju­ rídico comercial a determinadas atividades econômicas elencadas na lei. Para a teoria da empresa, em contrapartida, qualquer atividade econô­ mica poderá, em princípio, submeter-se ao regime jurídico empresarial, bastando que seja exercida profissionalmente, de forma organizada e com intuito lucrativo. Sendo assim, a expressão produção ou circulação 17
  15. 15. A n d r é L u iz S a n t a C r u z R a m o s de bens ou deserviços deixa claro que nenhuma atividade econômica está excluída, apriori, do âmbito de incidência do direito empresarial. E mais. Além de denotar a abrangência da teoria da empresa, a expressão em análise também nos permite concluir que só réstará carac­ terizada a empresa quando a produção ou circulação de bens ou serviços destinar-se ao mercado, e não ao consumo próprio. 2.1. A situação excepcional de alguns agentes econômicos Temos enfatizado, até aqui, que a teoria da empresa, como crité­ rio delimitador do âmbito de incidência do direito empresarial, superou uma grande deficiência da antiga teoria dos atos de comércio, a qual acarretava um tratamento anti-isonômico dos agentes econômicos, na medida em que certas atividades, como a prestação de serviços e a nego­ ciação imobiliária, eram excluídas do regime jurídico comercial, fazendo com que seus exercentes não gozassem das mesmas prerrogativas confe­ ridas àqueles abrangidos pelo direito comercial de então. A teoria da empresa, sem se preocupar em estabelecer, aprioristi- camente, um rol de atividades sujeitas ao regime jurídico empresarial, optou por fixar um critério material para a conceituação do empresário, critério esse, como visto, deveras abrangente, por não excluir, em princí­ pio, nenhuma atividade econômica do seu âmbito de incidência. Ocorre que esse critério material —previsto no art* 966 do Código Civil —não se aplica a determinados agentes econômicos específicos. Para estes agentes, a lei optou por critérios outros para a determinação de sua submissão ou não ao regime jurídico empresarial. 2.1.1. Osprofissionais intelectuais A situação específica dos profissionais intelectuais, também cha­ mados de profissionais liberais, está disciplinada no art. 966, parágrafo único, do Código Civil: “não se considera empresário quem exerceprofissão intelectual de natureza científica, literária ou artísticayainda com oconcurso de auxiliares ou colaboradores>salvo se o exercício daprofissão constituir ele­ mento de empresa" 18
  16. 16. D ir e i t o d e e m p r e s a Em princípio, pois, os profissionais intelectuais (advogados, médi­ cos, professores, etc.) não são considerados empresários. Um advogado, um médico, um arquiteto, entre outros, não são empresários, salvo se o objeto da atividade constituir elementodeempresa.Mas o que o legislador quis dizer ao usar essa expressão? O Código quer com isso dizer que, enquanto o profissional intelec­ tual apenas exerce a sua atividade intelectual, ainda que com o intuito de lucro e mesmo contratando alguns auxiliares, ele não é considerado em­ presário para os efeitos legais. Enquanto o profissional intelectual está numa fase embrionária de atuação (é um profissional que atua sozinho, faz uso apenas de seu esforço, da sua capacidade intelectual), ele não é considerado empresário, não se submetendo, pois, ao regime jurídico empresarial. Todavia, a partir do momento em que ele dá im&forma empresarial ao exercício de suas atividades, será considerado empresário e passará a ser regido pelas normas do direito empresarial. Nesse sentido, são bastante elucidativos os enunciados n° 193,194 e 195, do Conselho da Justiça Federal, aprovados na III Jornada de Di­ reito Civil, realizada em 2005, os quais dispõem, respectivamente, que ao exercício das atividades de natureza exclusivamente intelectual está excluído do conceito de empresa”, que “osprofissionais liberais não são considerados empresãriosy salvo se a organização dosfatores deproduçãofor mais impor­ tante que a atividadepessoal desenvolvida”,e que “a expressão !'elemento de empresa’demanda interpretação econômica>devendo ser analisada sob a égi­ de da absorção da atividade intelectual de natureza científica, literária ou artística, como um dosfatores da organização empresarial” Por fim, destaque-se que alguns autores têm optado por um critério bastante interessante e simples para aferir se o exercício de profissão in­ telectual configura ou não uma empresa. Bastaria, em cada caso concreto, analisar se (i) há mais de um ramo de atividade sendo exercido, ou se (ii) há contratação de terceiros para o desempenho da atividade-fim. 2.1.2. Oexercentedeatividade rural O Código Civil se preocupou em dar um tratamento especial ao exercente de atividade rural, excluindo-o da obrigatoriedade de registro na Junta Comercial, prevista no art. 967 do código. 19
  17. 17. A n d r é L u iz S a n t a C r u z R a m o s Todo empresário, antes de iniciar o exercício da atividade empresa­ rial, tem que se registrar na Junta Comercial, seja empresário individual ou sociedade empresária. Para o empresário rural, todavia, o Código Civil concedeu a faculdade de se registrar ou não perante aJunta da sua unidade federativa. Assim sendo, se aquele que exerce atividade econômica rural não se registrar naJunta Comercial, não será considerado empresário. Em con­ trapartida, se ele optar por se registrar, será considerado empresário para todos os efeitos legais. Esta regra está contida no art. 971 do Código, o qual determina que “oempresário, cuja atividade ruralconstituasuaprinci­ palprofissão,pode, observadas asformalidades dequetratam oart. 968 eseus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público deEmpresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito,ficará equiparado,para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro Conclui-se, pois, que para o exercente de atividade rural o registro na Junta Comercial tem natureza constitutiva, e não meramente decla- ratória, como de ordinário. Portanto, o registro não é requisito para que alguém seja considerado empresário, mas apenas uma obrigação legal imposta aos praticantes de atividade econômica. Quanto ao exercente de atividade rural, essa regra é excepcionada, sendo o registro na Junta, pois, condição indispensável para sua caracterização como empresário e conseqüente submissão ao regime jurídico empresarial. Veja-se, a propósito, o que dispõe o enun­ ciado n° 202 do CJF, aprovado na III Jornada de Direito Civil: %registro do empresário ou sociedade rural naJunta Comercial éfacultativo e de na­ tureza constitutiva, sujeitando-o ao regimejurídico empresarial E tnapli- cável esse regime ao empresário ou sociedade rural que não exercer tal opção". Por fim, ressalte-se que regra idêntica foi prevista para a sociedade que tem por objeto social a exploração de atividade econômica rural. Dispõe o CC, em seu art. 984, que aa sociedade que tenhapor objeto oexer­ cício de atividade própria de empresário rural e seja constituída, ou trans­ formada, de acordo com um dos tipos de sociedade empresária, pode, com as formalidades do art. 968, requerer inscrição noRegistro Público deEmpresas Mercantis da sua sede, casoem que, depoisde inscritayficarã equiparada,para todos os efeitos, à sociedade empresária 20
  18. 18. D i r e i t o d e e m p r e s a 2.1.3.As cooperativas Em princípio, uma sociedade será considerada empresária se preen­ cher os requisitos do art. 966 do Código Civil, ou seja, se exercer, profis­ sionalmente, uma atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Caso não preencha os requisitos da norma mencionada, estar-se-á diante de uma sociedade simples. E o que se extrai do art. 982 do CC, segundo o qual “salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tempor objeto oexercício de ativida­ deprópria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais”. E o objeto explorado pela sociedade, por conseguinte, que define a sua natureza empresarial ou não. Assim, se uma sociedade explora atividade empresarial, será considerada uma sociedade empresária, re­ gistrando-se na Junta Comercial e submetendo-se ao regime jurídico empresarial. Se, todavia, uma sociedade não explora atividade empre­ sarial, será considerada uma sociedade simples —terminologia adotada pelo novo CC, em substituição à expressão sociedade civil do regime an­ terior—registrando-se no cartório de registro civil de pessoas jurídicas. Note-se, todavia, que no início do próprio dispositivo acima trans­ crito faz~se uma ressalva, deixando-se claro, portanto, que em algumas situações não se deve recorrer ao critério material do art. 966 para defi­ nir se uma determinada sociedade é empresária ou não. E o que ocorre, por exemplo, com as cooperativas. Para saber se uma sociedade cooperativa é empresária não se utiliza o critério material previsto no art. 966 do CC, mas um critério legal, estabelecido no art. 982, parágrafo único, o qual dispõe que “Independen­ tementedeseu objeto, considera-se empresária a sociedadeporações;eysimples, a cooperativa”. O legislador, por opção política, determinou que a cooperativa é sempre uma sociedade simples, pouco importando se exerce uma ativi­ dade empresarial de forma organizada e com intuito de lucro. 2AA.As sociedadesporações Ao passo que toda cooperativa é uma sociedade simples, toda socie­ dade por ações é sociedade empresária, ainda que não exerça atividade empresarial. ! 21
  19. 19. A n d r é L u iz S a n t a C r u z R a m o s Essa regra não é nova. Conforme será exposto com mais detalhes no capítulo referente ao direito societário, na parte relativa às sociedades por ações, mesmo antes da edição do código já dispunha a LSA, em seu art. 2°, § 1°, que “qualquer queseja oobjeto, a companhia émercantile serege pelas leis e usos do comércio”. Portanto, ainda que uma determinada S/A não explore atividade econômica de forma organizada ela será empresária e se submeterá, pois, às regras do regime jurídico empresarial. Assim, por exemplo, se uma determinada sociedade que explora atividade econômica rural adotar a forma de sociedade anônima] não se aplicará a ela a regra do art. 984 do CC, analisada no tópico 13.2.2, acima. Nesse caso, optando pelo tipo societário da S/A, essa sociedade será necessariamente empresária, deverá registrar-se obrigatoriamente na Junta Comercial e se submeterá normalmente às regras do regi­ me jurídico empresarial. Isso porque, repita-se, a sociedade anônima é sempre considerada um sociedade empresária, independentemente do seu objeto. 2.2. Requisitos para o registro dos empresários O CC, além de estabelecer a obrigatoriedade do registro para to­ dos os empresários (empresários individuais e sociedades empresárias), também se preocupou em estabelecer algumas vedações ao exercício de empresa, bem como em disciplinar alguns detalhes sobre a atuação do empresário casado. As vedações se dão de duas formas: ou são proibi­ ções que a legislação estabelece, ou são vedações que dizem respeito à capacidade. Nesse sentido, dispõe o Código Civil, em seu art. 972, que “podem exercer a atividade de empresário os que estiverem empleno gozo da capacidade civil e nãoforem legalmente impedidos O código civil de 2002 não trouxe nenhum dispositivo normativo semelhante ao art. 2o do CCom de 1850, que arrolava diversos casos de impedimento legal ao exercício do comércio. Atualmente, portanto, os impedimentos legais ao exercício de atividade empresarial estão espa­ lhados pelo arcabouço jurídico-normativo. 22
  20. 20. D i r e it o d e e m p r e s a Normalmente, esses impedimentos estão em normas de direito público e visam a proteger a coletividade, evitando que esta negocie com determinadas pessoas em virtude de sua função ou condição ser incompatível com o exercício livre de atividade empresarial. Podem ser citados, como exemplos: o art. 117, X, da Lei n° 8.112/90, relativo aos servidores públicos federais; o art. 36,1, da LC 35/79 - LOMAN, relativo aos magistrados; o art. 44, III, da Lei n° 8.625/93, relativo aos membros do Ministério Público, o art. 29 da Lei n° 6.880/80, relativo aos militares. É preciso atentar para o fato de que a proibição é para o exercício de empresa, não sendo vedado, pois, que alguns impedidos sejam só­ cios de sociedades empresárias, uma vez que, nesse caso, quem exerce a atividade empresarial é a própria pessoa jurídica, e não seus sócios. Em suma: os impedimentos se dirigem aos empresários individuais, e não aos sócios de sociedades empresárias. Nesse sentido, pode-se afirmar en­ tão que os impedidos não podem se registrar na Junta Comercial como empresários individuais (pessoas físicas que exercem atividade empresa­ rial), não significando, em princípio, que eles não possam participar de uma sociedade empresária como quotistas ou acionistas, por exemplo. No entanto, a possibilidade de os impedidos participarem de sociedades empresárias não é absoluta, somente podendo ocorrer se forem sócios de responsabilidade limitada e, ainda assim, se não exercerem funções de gerência ou administração. Há outros impedimentos legais, todavia, que são estabelecidos em razão da própria natureza da atividade a ser empreendida. E o caso, por exemplo, dos arts. 176, § Io, e 222, ambos da Constituição Federal. O primeiro determina que “apesquisa e a lavra de recursos minerais e oapro­ veitamento dospotenciais a quese refere o ‘capufdeste artigo somentepoderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse na­ cional,por brasileiros ou empresa constituída sobas leis brasileiras eque tenha sua sedeeadministração noPaís, naforma da lei, que estabeleceráas condições específicas quando essas atividades se desenvolverem emfaixa defronteira ou terras indígenas”.O segundo, por sua vez, determina que “apropriedade de empresajornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens éprivativa 23
  21. 21. A n d r é L u iz S a n t a C r u z R a m o s de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou depessoasjurí­ dicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 36, de 2002)”. Por fim, destaque-se que, a propósito do assunto, o Código Civil estabelece em seu art. 973, que aa pessoa legalmente impedida de exercer atividadeprópria deempresário, se a exercer, responderápelas obrigações con­ traídas”. Portanto, as obrigações contraídas por um “empresário” impe­ dido não são nulas. Ao contrário, elas terão plena validade em relação a terceiros de bòa-fé que com ele contratem. A outra vedação ao exercício de empresa estabelecida no art. 972 do CC, como dissemos, diz respeito à incapacidade. Só pode exercer empresa quem é capaz, quem está no pleno gozo de sua capacidade civil, conforme determina o dispositivo normativo em comento. Ocorre que o próprio Código abre duas exceções, permitindo que o incapaz exerça empresa. A matéria está disciplinada no art. 974 do CC, o qual prevê que “poderá o incapaz, por meio de representante ou devida­ mente assistido, continuar a empresa antes exercidapor ele enquanto capaz, por seuspais oupelo autor deherançan. Em primeiro lugar, destaque-se que o art. 974 se refere ao exercício individual de empresa. Trata-se, pois, de casos em que o incapaz será autorizado a explorar atividade empresarial individualmente, ou seja, na qualidade de empresário individual (pessoa física). A possibilidade de o incapaz ser sócio de uma sociedade empresária é situação totalmente distinta. Outra observação a ser feita sobre o artigo em comento é que am­ bas as situações excepcionais em que se admite o exercício de empresa por incapaz são para que ele continue a exercer empresa, mas nunca para que ele inicie o exercício de uma atividade empresarial. O incapaz nunca poderá ser autorizado a iniciar o exercício de uma empresa, ape­ nas poderá ser autorizado, excepcionalmente, a dar continuidade a uma atividade empresarial. Isso ocorrerá nos casos em que (i) ele mesmo já exercia a atividade empresarial, sendo a incapacidade, portanto, superveniente, e em que 24
  22. 22. D ir e it o d e e m p r e s a (ii) a atividade empresarial era exercida por outrem, de quem o incapaz adquire a titularidade do exercício da atividade empresarial por sucessão causa mortis. A autorização para que o incapaz continue o exercício da empresa será dada pelo juiz, em procedimento de jurisdição voluntária e após a oitiva do Ministério Público, conforme determina o art. 82, inciso I, do CPC. O magistrado, em ambos os casos, observará a conveniência de o incapaz exercer a atividade, segundo dispõe o art. 974, § Io, do CC: “nos casos deste artigo, precederá autorizaçãojudicial, após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência em conti- nuã-la,podendo a autorização ser revogadapelojuiz, ouvidos ospais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, semprejuízo dos direitos adquiridospor terceiros Se o juiz entender conveniente a continuação do exercício da em­ presa pelo incapaz, concederá um alvará autorizando-o a tanto, por meio de representante ou assistente, conforme o grau de sua incapacidade. Se o assistente ou representante for impedido, haverá a nomeação de um ou mais gerentes, com aprovação do juiz. E o que dispõe o art. 975 do CC, segundo o qual "se o representante ou assistente do incapazfor pessoa que, por disposição de lei, nãopuder exercer atividade de empresário, nome­ ará, com a aprovação dojuiz, um ou mais gerentesO § Iodispõe que “do mesmo modo será nomeado gerente em todos os casos em que ojuiz entender ser conveniente", e o § 2° que “a aprovação dojuiz não exime orepresentante ou assistente do menor ou do interdito da responsabilidadepelos atos dos ge­ rentes nomeados E preciso atentar, nesse ponto, para a interessante previsão contida no § 2o do art. 974 do Código Civil, segundo a qual “nãoficam sujeitos ao resultado da empresa os bens queo incapazjá possuía, ao tempoda sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo taisfatos constardo alvará que concedera autorização" Trata-se de uma novidade interessantíssima trazida pelo código. No alvará em que autorizará a continuação do exercício da empresa o juiz deverá relacionar os bens que o incapaz já possuía antes da inter­ dição, bens esses que não se sujeitarão ao resultado da empresa, ou seja, 25
  23. 23. A n d r é L u iz S a n t a C r u z R a m o s que não poderão ser executados por dívidas contraídas em decorrência do exercício da atividade empresarial. Vale lembrar que o dispositivo em referência (art. 974), como já destacamos acima, refere-se ao exercício individual de empresa (empre­ sário individual). Ora, o patrimônio do empresário individual, em regra, é um só. Não há uma distinção entre os bens afetados ao exercício da empresa e os bens particulares, alheios à atividade empresarial. Essa se­ paração patrimonial só ocorre em se tratando de sociedade empresária, hipótese em que a sociedade - uma pessoa jurídica - terá seu próprio patrimônio (patrimônio social), que não se confunde com o patrimônio particular de seus sócios: trata-se do princípio da autonomia patrimo­ nial das pessoas jurídicas, o qual será analisado mais detalhadamente no capítulo referente ao direito societário. No caso do empresário in­ dividual, todavia, não há essa separação patrimonial, pois não há uma pessoa jurídica constituída para a exploração da atividade. E o próprio empresário, pessoa física, que responde com todos os seus bens pelas obrigações contraídas em decorrência do exercício da empresa. Daí a grande novidade introduzida pela norma em comento. Ela permite, excepcionalmente, que se estabeleça uma certa especialização patrimonial no caso de o incapaz ser autorizado a continuar o exercício de empresa. Mesmo em se tratando, nesse caso, de empresário indivi­ dual, haverá uma separação patrimonial. Os bens indicados no alvará —bens que já eram do incapaz antes da sua interdição e que não esta- vam afetados ao exercício da atividade empresarial —constituirão um patrimônio particular especial (patrimônio de afetação), o qual não se submeterá ao resultado da empresa, ou seja, não poderão ser executados em virtude obrigações assumidas em conseqüência do exercício da ati­ vidade empresarial. Além disso, ressalte-se que não se deve confundir a hipótese em questão - exercício de atividade empresarial por incapaz, mediante autorização judicial —com o caso em que o incapaz com 16 (dezesseis) anos completos preenche os requisitos para a sua emancipação em decorrência do estabelecimento comercial em função do qual tenha economia própria (art. 5o, inciso V> do CC). Neste caso, não se está 26
  24. 24. D i r e it o d e e m p r e s a diante de um incapaz, mas de um menor capaz. A emancipação, como se sabe, antecipa a capacidade, permitindo então que o menor emanci­ pado - que é capaz, repita-se - exerça a empresa independentemente de autorização judicial. Ressalte-se apenas que, de acordo com o art. 976 do CC, ‘aprova da emancipação e da autorização do incapaz., nos casos do art. 974, e a de eventualrevogação desta, serão inscritas ouaverbadas noRegistro Público de Empresas Mercantis”. Por fim, o Código Civil, conforme já dito, também trouxe algumas regras especiais aplicáveis ao empresário casado, regras que se aplicam, por óbvio, ao empresário individual, já que na sociedade empresária quem é o titular da empresa é a própria pessoa jurídica, a qual não pode casar. De acordo com o art. 978 do CC, “o empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem opatrimônio da empresa ougravá-los de ônus real”. Já o art. 979 do CC, por sua vez, determina que “além de noRegistro Civil, serão arquivados e averbados, no Registro Público de Empresas Mer­ cantis, ospactos e declarações antenupciais do empresário, o título de doação, herança, oulegado, de bens clausulados de incomunicabilidade ou inalienabi- lidade”.Assim, se estes atos não forem devidamente registrados naJunta Comercial, o empresário não poderá opô-los contra terceiros. No mesmo sentido da regra acima comentada, dispõe o art. 980 do CC que “a sentença que decretar ou homologar a separaçãojudicial do empresário e o ato de reconciliação nãopodem ser opostos a terceiros, antes de arquivados e averbados no Registro Público de Empresas Mercantis”. 3. ESTA BELECIM EN TO EM PRESARIAL A expressão estabelecimento empresarial parece se referir, numa primeira leitura, ao local onde o empresário exerce sua atividade empre­ sarial.Trata-se, todavia, de uma visão equivocada, que representa apenas uma noção vulgar da expressão, que corresponde tão-somente ao senti­ do coloquial que ela possui para as pessoas em geral. 27
  25. 25. A n d r é L u iz S a n t a C r u z R a m o s O conceito técnico-jurídico de estabelecimento empresarial, to­ davia, é algo mais complexo. Trata-se, em suma, de todo o conjunto de bens, materiais ou imateriais, que o empresário utiliza no exercício da sua atividade. Esta foi, aliás, a definição dada pelo legislador do Códi­ go Civil, que resolveu tratar especificamente do tema, ao contrário do que ocorria anteriormente, já que até a edição do novo CC o estabe­ lecimento era tratado basicamente na seara doutrinária. Com efeito, o art. 1.142 dispõe que “considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa>por empresário, ou por sociedade empresária”. Portanto, o local onde o empresário exerce suas atividades —ponto de negócio - é apenas um dos elementos que compõem o estabeleci­ mento empresarial, o qual, como visto, é composto também de outros bens materiais (equipamentos, máquinas, etc.) e até mesmo bens imate­ riais (marca, patente de invenção, etc.). Autores há que chegam a colocar até a clientela como bem integrante do estabelecimento. Assim sendo, o estabelecimento não se confunde com a empresa, uma vez que esta, conforme visto, corresponde a uma atividade. Da mes­ ma forma, o estabelecimento não se confunde com o empresário,já que este é uma pessoa física ou jurídica que explora essa atividade empresa­ rial e é o titular dos direitos e obrigações dela decorrentes. Mas embora estabelecimento, empresa e empresário sejam noções que não se con­ fundem, são conceitos que se inter-relacionam, podendo-se dizer, pois, que o estabelecimento, como complexo de bens usado pelo empresário no exercício de sua atividade econômica, representa a projeção patri­ monial da empresa ou o organismo técnico-econômico mediante o qual o empresário atua. Por fim, ainda antes de analisar mais detidamente as normas do CC relativas ao estabelecimento empresarial, é preciso fazer uma ob­ servação relevante, que diz respeito à importância de não confundir o estabelecimento empresarial com o patrimônio do empresário. Este é todo o conjunto de bens, direitos, ações, posse e tudo o mais que pertença a uma pessoa física ou jurídica e seja suscetível de aprecia­ ção econômica. Ve-se, pois, que nem todos os bens que compõem o 28
  26. 26. D i r e i t o d e e m p r e s a patrimônio são, necessariamente, componentes também do estabele­ cimento empresarial, uma vez que, para tanto, será imprescindível que o bem, seja ele material ou imaterial, guarde um liame com o exercício da atividade-fim do empresário. Isso porque o estabelecimento empresarial é o instrumento usado pelo empresário para a realização de sua atividade empresarial, razão pela qual só o compõem aqueles bens que estejam ligados ao exercício da atividade. Destaque-se ainda que, como bem aponta a doutrina italiana, há dois elementos relevantes na noção de estabelecimento: primeiro, o complexo de bens; segundo, a organização. Considerado como complexo de bens, vê-se que o estabelecimento empresarial assume um caráter marcantemente instrumental para o desempenho da atividade. Por outro lado, sendo o estabelecimento um conjunto de bens dotado de organização, percebe-se que os bens que o compõem constituem um todo articulado, organizado, conexo. E essa organização que o empre­ sário confere aos bens componentes do estabelecimento que vai fazer com que este, na qualidade de complexo de bens, se diferencie sobre­ maneira desses bens individualmente considerados. Existem diversas teorias para explicar o estabelecimento empre­ sarial e definir a sua natureza jurídica. De todas as teorias existentes, prevalecem as teorias universalistas, que consideram o estabelecimento empresarial uma universalidade, mas se dividem entre a sua caracteri­ zação como uma universalidade de direito ou como uma universalidade Universalidade, segundo a doutrina, é -um conjunto de elementos que, quando reunidos, podem ser concebidos como coisa unitária, ou seja, algo novo e distinto que não representa a mera junção dos ele­ mentos componentes. Segundo a doutrina civilista, o que distingue a universitas iuris da universitasfacti é o liame que une as coisas compo­ nentes de uma e de outra universalidade. Na universalidade de direito, a reunião dos bens se dá por determinação legal. Na universalidade de fato, a reunião dos bens se dá por ato de vontade.
  27. 27. A n d r é L u iz S a n t a C r u z R a m o s A doutrina brasileira majoritária, seguindo mais uma vez as idéias suscitadas pela doutrina italiana sobre o tema, sempre considerou o es­ tabelecimento empresarial uma universalidade de fato, uma vez que os elementos que o compõem formam uma coisa unitária exclusivamente em razão da destinação que o empresário lhes dá, e não em virtude de disposição legal. Essa posição parece ter ganhado ainda mais força com a edição do novo CC e a conseqüente definição do estabelecimento como o complexo de bens organizado pelo empresário para o exercício de sua atividade econômica. De fato, o que dá origem ao estabelecimento, na qualidade universalidade, é a vontade do empresário, que organiza os diversos elementos que o compõem com a finalidade de exercer uma determinada econômica. Ressalte-se, por fim, que sendo o estabelecimento uma univer­ salidade de fato, ou seja, um complexo de bens organizado pelo em­ presário, ele não compreende os contratos, os créditos e as dívidas. Eis mais uma distinção que pode ser feita, portanto, entre estabeleci­ mento e patrimônio, uma vez que este, ao contrário daquele, compre­ ende até mesmo as relações jurídicas - direitos e obrigações —do seu titular. 3.1* O contrato de trespasse Embora, como visto, o estabelecimento empresarial não compreen- da as relações obrigacionais do seu titular, mas tão-somente o complexo de bens, sejam eles materiais ou não, que ele organiza para o exercício de sua atividade, isso não significa que o Código Civil não tenha se pre­ ocupado com os efeitos obrigacionais decorrentes das negociações que envolvam o estabelecimento. Em primeiro lugar, o CC dispõe no seu art. 1.143 que “pode oesta­ belecimento ser objeto unitário de direitos e de negóciosjurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua n atu rezaEstá aqui o código se referindo à possibilidade de o estabelecimento ser negociado como um todo unitário, ou seja, como universalidade de fato que é. 30
  28. 28. D ir e it o d e e m p r e s a Claro que o estabelecimento pode ser objeto de negociações singu­ lares, como permite o art. 90, parágrafo único, do CC. Mas o que nos interessa, nesse ponto, é analisar a negociação do estabelecimento de forma unitária, quando estaremos diante do chamado trespasse. De acordo com o disposto no art. 1.144 do CC, “o contrato que te­ nhapor objeto a alienação, ousufruto ouarrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitosquanto a terceiros depoisdeaverbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e depublicado na imprensa oficiar. Vê-se, pois, que é condição de eficácia perante terceiros o registro do contrato de trespasse naJunta Comercial e a sua posterior publicação. Ainda sobre o trespasse, o código dispõe, no seu art. 1.145, que “se ao alienante não restarem bens suficientespara solver oseupassivo, a eficácia da alienação do estabelecimento dependedopagamento detodos oscredores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificaçãow. Sendo assim, o empresário que quer vender o esta­ belecimento empresarial deve ter uma cautela importante: ou conserva bens suficientes para pagar todas as suas dívidas perante seus credores, ou deverá obter o consentimento destes, o qual poderá ser expresso ou tácito. Com efeito, caso não guarde em seu patrimônio bens suficientes para saldar suas dívidas, o empresário deverá notificar seus credores para que se manifestem em 30 dias acerca da sua intenção de alienar o esta­ belecimento. Uma vez transcorrido tal prazo in albis, o consentimento dos credores será tácito, e a venda poderá ser realizada. A observância da condição acima analisada, prevista no art. 1.145 do CC, é deveras importante, tanto que a legislação falimentar (Lei n° 11.101/05) prevê a alienação irregular do estabelecimento empresarial como ato de falência (art. 94, inciso III, alínea ‘c’), isto é, o trespasse irregular pode ensejar o pedido e a decretação da quebra do empresário. Realizado o trespasse de maneira regular, ou seja, respeitadas as de­ terminações legais acima analisadas (arts. 1.144 e 1.145 do CC), resta- nos analisar como o código disciplinou os efeitos da negociação unitária do estabelecimento empresarial. O art. 1146 do CC trata da chamada sucessão empresarial, esta­ belecendo que “o adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento 31
  29. 29. A n d r é L u iz S a n t a C r u z R a m o s dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedorprimitivo solidariamente obrigadopeloprazo de um ano, apartir, quanto aos créditos vencidos, dapublicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento Pode-se concluir, portanto, que o adquirente do estabelecimento empresarial responde pelas dívidas existentes - contraídas pelo alie- nante —, desde que regularmente contabilizadas, isto é, constantes da escrituração çegular do alienante, pois foram essas as dívidas a que o adquirente teve conhecimento quando da efetivação do negócio. Pois bem. Embora o adquirente assuma essas dívidas contabiliza­ das, o alienante fica solidariamente responsável por elas durante o pra­ zo de um ano. Tal prazo, todavia, será contado de maneiras distintas a depender do vencimento da dívida em questão: tratando-se de dívida já vencida, o prazo é contado a partir da publicação do contrato de trespas­ se (vide art. 1.144); tratando-se, em contrapartida, de dívida vincenda, o prazo é contado do dia de seu vencimento. Assim, por exemplo, se uma dívida contraída pelo alienante só vier a vencer após seis meses da publicação do contrato, somente depois de transcorridos esses seis meses é que começará a fluir o prazo de um ano referido no art. 1.146. Só após o término desse prazo é que cessará, en­ fim, a solidariedade passiva do alienante relativa a essa dívida. E preciso deixar bastante claro, também, que essa sistemática de sucessão obrigacional prevista no art. 1.146 do CC só se aplica às dívidas negociais do empresário, decorrentes das suas relações trava­ das em conseqüência do exercício da empresa (por exemplo, dívidas com fornecedores ou financiamentos bancários). Em se tratando, to­ davia, de dívidas tributárias ou de dívidas trabalhistas, não se aplica o disposto no art. 1146 do CC, uma vez que a sucessão tributária e a sucessão trabalhista possuem regimes jurídicos próprios, previstos em legislação específica (arts. 133 do CTN e art. 448 da CLT, respecti­ vamente). Ademais, cumpre destacar que a nova legislação falimentar (Lei n° 11.101/05) trouxe uma importantíssima novidade que se relaciona diretamente com a matéria ora em análise. Com efeito, o art. 141 da 32
  30. 30. D i r e i t o d e e m p r e s a lei mencionada dispõe que “na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suasfiliais, promovida sob qualquer das moda­ lidades de que trata este artigo: (...); II —o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho A Lei n° 11.101/05, chamada de Lei de Recuperação de Em­ presas, trouxe essa disposição normativa com o intuito de tornar mais atrativa a aquisição de estabelecimentos empresariais de empresários ou sociedades empresárias em processo de falência. Ainda sobre os efeitos do trespasse, o art. 1147 do CC positivou no direito empresarial brasileiro a chamada cláusula de não-concor- rência (também conhecida como cláusula de não-restabelecimento ou cláusula de interdição da concorrência): (não havendo autorização expressa, oalienante do estabelecimento nãopodefazer concorrência ao ad- quirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência”. Em suma: mesmo na ausência de cláusula contratual expressa, o alienante do estabelecimento tem a obrigação contratual implícita de não fazer concorrência ao adquirente do estabelecimento empresarial por um determinado prazo. Essa obrigação implícita imposta ao alienante é uma decorrência lógica da aplicação do princípio da boa~fé objetiva às relações contratu­ ais e encontra respaldo em diversos ordenamentos jurídicos estrangei­ ros. Com efeito, o adquirente do estabelecimento empresarial tem em vista a clientela do alienante, razão pela qual o restabelecimento deste, na medida em que pode, claramente, desviar essa clientela, que tende a segui-lo, configura ofensa ao princípio da boa-fé objetiva, no âmbito da qual se inclui a legítima expectativa do adquirente de “herdar” a clientela atrelada ao estabelecimento empresarial por ele adquirido. Em atenção a esse entendimento, o Código Civil de 2002 editou o art. 1.147, acima transcrito, que impõe a quem vende um estabeleci­ mento empresarial, salvo disposição expressa em contrário, a obriga­ ção contratual implícita de não se restabelecer para fazer concorrência ao adquirente por um determinado prazo —05 (cinco) anos a partir da 33
  31. 31. A n d r é L u iz S a n t a C r u z R a m o s transferência -, a fim de evitar o desvio da clientela em detrimento do empresário-adquirente. Ainda sobre o trespasse, o art. 1.148 do CC dispõe que, “salvo dis­ posição em contrário, a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipuladospara exploração do estabelecimento, se não tiverem caráterpessoal podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar dapublicação da transferência, se ocorrerjusta causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante”. Discussão interessante, decorrente da interpretação do dispositivo acima transcrito, é a referente ao contrato de locação. Com efeito, en­ tende parte da doutrina - e esse entendimento é até mesmo anterior à vigência do CC —que um exemplo de contrato que se mantém vigente após a realização do trespasse é o contrato de locação. Nesse sentido, aliás, dispunha o enunciado n° 64 do CJF, aprovado na II Jornada de Direito Civil: aa alienação do estabelecimento empresarial importa, como re­ gra, na manutenção do contrato de locação em que oalienantefigurava como locatário”.Todavia, o referido enunciado foi cancelado na III Jornada de Direito Civil, realizada no ano seguinte, e substituído pelo enunciado n° 234, o qual dispõe que “quando do trespasse do estabelecimento empresarial ocontrato delocação do respectivoponto não setransmite automaticamente ao adquirenteA matéria é deveras polêmica. E que pela legislação brasilei­ ra (art. 13 da Lei n° 8.245/91), o contrato de locação tem caráter pessoal (intuitupersonae). Portanto, na interpretação do art. 1.148 do CC, deve- se entender que é indispensável a concordância prévia e escrita do pro­ prietário do imóvel para que haja a transferência do contrato de locação. Outros contratos, como o de trabalho e o de prestação de serviços específicos, também não se transmitem automaticamente ao adquirente do estabelecimento empresarial trespassado, uma vez que possuem ca­ ráter pessoal no seu cumprimento, razão pela qual não se submetem à regra geral de sub-rogação prevista no início do caput do art. 1.148 do CC. O mesmo ocorre, também, com um contrato que se mantinha com um advogado ou escritório de advocacia, por exemplo. O art. 1.149, por fim, prevê que aa cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferidoproduzirá efeito em relação aos respectivos deve­ dores, desde o momento dapublicação da transferência, mas o devedorficará exonerado se de boa-fépagar ao cedente 34
  32. 32. D ir e it o d e e m p r e s a Vê-se,pois, que da mesma forma que o adquirente assume as dívidas contabilizadas do alienante (art. 1.146 do CC), ele assume também todo o ativo contabilizado. Sendo assim, efetuada a transferência, a partir do registro no órgão competente, conforme determinado pelo art. 1.044 do CC, cabe aos devedores pagar ao adquirente do estabelecimento. Caso, entretanto, esses devedores paguem, de boa-fé, ao antigo titular do es­ tabelecimento - ou seja, o alienante —ficarão livres de responsabilidade pela dívida, cabendo ao adquirente, nesse caso, cobrar do alienante, que recebeu os valores de forma indevida, uma vez que já havia transferido seus créditos quando da efetivação do trespasse. 4. ESCRITURAÇÃO Além da obrigação de registrar na Junta Comercial (art. 967 do CC), outra obrigação legal imposta a todo empresário, seja ao em­ presário individual ou a sociedade empresária, é a necessidade “seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência coma documentação respectiva, e a levantar anualmente o balançopatrimonial e o de resultado econômico” (art. 1.179 do CC). Enfim, os empresários devem manter um sistema de escrituração contábil periódico, além de levantar, todo ano, dois ba­ lanços financeiros: o patrimonial e o de resultado econômico. A obri­ gação é tão importante que a legislação falimentar considera crime a escrituração irregular, caso a falência do empresário seja decretada (art. 178 da Lei n° 11.101/05). Ademais, pela importância que ostentam, os livros comerciais são equiparados a documento público para fins penais, sendo tipificada como crime a falsificação, no todo ou em par­ te, da escrituração comercial. A escrituração do empresário é tarefa que a lei incumbe (art. 1.182 do CC) a profissional específico: o contabilista, o qual deve ser legal­ mente habilitado, ou seja, estar devidamente inscrito no seu órgão re- gulamentador da profissão. O referido dispositivo legal, todavia, ressalva os casos em que não exista contabilista habilitado na localidade, quando a tarefa de escrituração do empresário poderá ser exercida por outro profissional ou mesmo pelo próprio empresário. 35
  33. 33. A n d r é L u iz S a n t a C r u z R a m o s A doutrina aponta que, atualmente, o único livro obrigatório co­ mum a todo e qualquer empresário é o livro Diário, que pode ser substi­ tuído por fichas no caso de ser adotada escrituração mecanizada ou ele­ trônica (art. 1.181 do CC). O livro Diário também pode ser substituído pelo livro Balancetes Diários e Balanços, quando o empresário adotar o sistema de fichas de lançamentos (art. 1.185 do CC). Se o Diário é o único livro obrigatório comum, são facultativos os livros caixa, no qual se controlam as entradas e saídas de dinheiro, estoque, razão, que classifica o movimento das mercadorias, borrador, que funciona como um rascunho do diário, e o conta corrente, que é usado para as contas individualizadas de fornecedores ou clientes. Outros livros também podem ser exigidos do empresário, por força de legislação fiscal, trabalhista ou previdenciária. Todavia, eles não po­ dem ser considerados livros empresariais. Só recebem essa qualificação os livros que o empresário escritura em razão do disposto na legislação empresarial. No livro Diário devem ser lançadas, "com individuação, clareza e ca­ racterização do documento respectivo, dia a dia,por escrita direta ou reprodu­ ção, todas as operações relativas ao exercício da empresa”(art. 1.184 do CC). O Diário, porém, pode ser escriturado de forma resumida, conforme dispõe o art. 1.184, § Io, do CC. Também “serão lançados no Diário o balançopatrimonial e ode resultado econômico, devendo ambos ser assinados por técnico em Ciências Contábeis legalmente habilitado epelo empresário ou sociedade empresária” (art, 1.184, § 2o, do CC). Alguns livros específicos, todavia, são exigidos a certos empresários. E o caso, por exemplo, do livro de registro de duplicatas, exigido dos empresários que trabalharem com a emissão de duplicatas mercantis. E o caso, também, das sociedades anônimas, que são obrigadas, pela Lei n° 6.404/76 a escriturar uma série de livros específicos, como o livro de registro de atas da assembléia, o livro de registro de transferência de ações nominativas, entre outros.Também existem livros obrigatórios especiais que são exigidos em virtude do exercício de alguma profissão. São os casos, por exemplo, dos livros impostos pela legislação comercial aos leiloeiros e aos donos de armazéns-gerais. 36
  34. 34. D i r e i t o d e e m p r e s a Afora esses livros obrigatórios, o empresário poderá escriturar ou­ tros, a seu critério (art. 1.179, § Io, do CC). O art. 1.179, § 2o, do CC dispensa “opequeno empresário a que se refere o art. 970”das exigências contidas no caput, relativas à necessidade de manter um sistema de escrituração e de levantar anualmente os ba­ lanços patrimonial e de resultado econômico. O art. 970, por sua vez, afirma que “a lei assegurará tratamentofavorecido, diferenciado e simplifi­ cado ao empresário rural e ao pequeno empresário, quanto à inscrição e aos efeitos daídecorrentes” A legislação que trata das microempresas e das empresas de peque­ no porte no Brasil (atualmente é a LC n° 123/06), esclareceu que “consi­ dera-sepequeno empresário,para efeito de aplicação do disposto nos arts. 970 e1.179 da Lei n° 10.406, de 10 dejaneiro de2002) oempresário individual caracterizado como microempresa naforma desta Lei Complementarque au- fira receita bruta anualde até RS 36.000,00 (trinta eseis mil reais)”. 4.1. Sigilo empresarial Os livros empresariais são protegidos pelo sigilo, conforme deter­ minação contida no art. 1.190 do CC: “ressalvados os casosprevistos em lei, nenhuma autoridade, juiz ou tribunal sob qualquer pretexto, poderá fazer ou ordenar diligência para verificar se o empresário ou a sociedade empresária observam, ou não, em seus livros efichas, asformalidadespres­ critas em lei” Observe-se que o dispositivo acima transcrito ressalva, de forma clara, os casos previstos em lei, ou seja, a legislação poderá prever situ­ ações excepcionais em que o sigilo empresarial que protege os livros do empresário não seja oponível. O próprio Código estabelece uma dessas situações, ao dispor, no art. 1.193, que as restrições ao exame da escrituração não se aplicam às autoridades fazendárias, quando estas estejam no exercício da fiscaliza­ ção tributária. No mesmo sentido, aliás, é a o disposto no art. 195 do CTN: “para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar merca­ 37
  35. 35. A n d r é L u iz S a n t a C r u z R a m o s dorias, livros, arquivos, documentos,papéis e efeitos comerciais oufiscais, dos comerciantes industriais ouprodutores, ou da obrigação destes de exibi-los”. O Supremo Tribunal Federal, ponderando o direito ao sigilo em­ presarial dos empresários e o direito à fiscalização tributária das au­ toridades fazendárias, entende que o exame dos livros e documentos constantes da escrituração deve ater-se ao objeto da fiscalização. E o que dispõe o enunciado n° 439 da Súmula de jurisprudência dominante do STF: “estão sujeitos ãfiscalização tributária ouprevidenciária quaisquer Uvros comerciais, limitado o exame aoponto objeto da investigação”. O sigilo que protege os livros empresariais também pode ser “que­ brado” por ordem judicial. A exibição dos livros empresariais, em obe­ diência á ordem judicial, pode ser total ou parcial, havendo tratamento distinto para ambos os casos. O Código de Processo Civil trata do tema, estabelecendo, em seu art. 381, que “ojuiz pode ordenar, a requerimento daparte, a exibição in­ tegral dos livros comerciais e dos documentos do arquivo: I —na liquidação de sociedade;I I —na sucessãopor morte desócio; III—quando e como deter­ minar a lei”. O Código Civil também cuida do assunto, preceituando, em seu art. 1.191, que “ojuiz sópoderá autorizar a exibição integral dos livros epapéis de escrituração quando necessáriapara resolver questões rela­ tivas a sucessão, comunhão ou sociedade, administração ougestão à conta de outrem, ou em caso defalência”. Interpretando harmonicamente os dois dispositivos transcritos, pode-se concluir que a exibição integral dos livros só pode ser determinada a requerimento da parte —conforme determinação da norma processual —e somente nos casos expressa­ mente previstos na lei (por exemplo, na liquidação da sociedade, na falência, entre outros). Ressalte-se que, em se tratando de sociedade anônima, a Lei n° 6.404/76, em seu art. 105, trouxe regra especial, determinando que a exibição total dos livros da S/A pode ser determinada por juiz quando houver requerimento de acionistas que representem pelo menos 5% do capital social, no qual se apontem violação ao estatuto ou à lei ou suspeita de graves irregularidades levadas a efeito por órgão da com­ panhia. 38
  36. 36. D ir e it o d e e m p r e s a A exibição parcial dos livros também está disciplinada em ambos os códigos. O CPC estabelece, em seu art. 382, que “ojuiz pode, de ofí­ cio, ordenar à parte a exibiçãoparcial doslivros e documentos, extraindo-se deles a suma que interessar ao litígio, bem como reproduções autenticadas" O CC, por sua vez, preceitua, em seu art. 1.191, § Io, que Kojuiz ou tribunal que conhecer de medida cautelar ou de açãopode, a requerimento ou de ofícioj ordenar que os livros de qualquer das partes, ou de ambas, sejam examinados na presença do empresário ou da sociedade empresária a quepertencerem, ou depessoaspor estes nomeadas, para deles se extrair o que interessar à questão*’.A interpretação harmônica desses dispositivos nos leva à conclusão de que a exibição parcial dos livros empresariais pode ser determinada pelo julgador, a requerimento ou até mesmo de ofício, e em qualquer processo. Ressalte-se que a exibição parcial dos livros não atinge os chama­ dos livros auxiliares, uma vez que estes, por não serem obrigatórios, não são de existência presumida. Caso o requerente consiga provar, todavia, (i) que o empresário possui determinado livro auxiliar e (ii) que esse livro é indispensável para a prova de determinado fato, a exibição pode ser determinada, mesmo a parcial, estabelecendo-se presunção contra o empresário caso ele não o apresente. Por fim, ressalte-se ainda que os livros empresariais devem ser con- servados em boa guarda, enquanto não ocorrer prescrição ou decadência no tocante aos atos neles consignados (art. 1.194 do CC), e “talexigência prende-se aofato de que tais documentos contém elementos que nem sempre são lançados no Diário, servindo como meio deprova posterior das negocia­ ções e operaçõespraticadas”. 4.2.A eficáciaprobatóriados livros empresariais Os livros empresariais são documentos que possuem força proban- te, sendo muitas vezes fundamentais para a resolução de um determina­ do litígio. Com efeito, o exame da escrituração do empresário pode ser útil para o deslinde de várias questões jurídicas relacionadas ao exercício de sua atividade. Do exame dos livros pode-se verificar a existência de relações contratuais, o seu respectivo adimplemento ou inadimplemen- to, uma fraude contábil, entre outras coisas. 39
  37. 37. A n d r é L u iz Sa n t a C r u z R a m o s Dispõe o CPC, em seu art. 378: “os livros comerciaisprovam contra o seu autor. E lícito ao comerciante, todavia, demonstrar, por todos os meios permitidos em direito, que os lançamentos não correspondem à verdade dos fatos”. Vê-se, pois, que a eficácia probatória dos livros empresariais con­ tra o empresário opera-se independentemente de os mesmos estarem corretamente escriturados. Nada impede, todavia, que o empresário de­ monstre, por outros meios de prova, que os lançamentos constantes da­ quela escrituração que lhe é desfavorável são equivocados. Em contrapartida, para que os livros façam prova a favor do em­ presário é preciso que os mesmos estejam regularmente escriturados, conforme disposição do art. 379 do CPC: “Os livros comerciais, quepre­ encham os requisitos exigidospor lei, provam também afavor do seu autor no litígio entre comerciantes”. Acrescente-se que “em regra, para provar a favor de seuproprietário contra terceiro, empresário ou não, não é necessária a apresentação dos documentos nos quais os assentos têm origem”. Vale ressaltar que a regularidade da escrituração exige a obediência a requisitos intrínsecos e extrínsecos. Os primeiros estão previstos no art. 1.183 do Código Civil, o qual prevê que “a escrituração seráfeita em idioma emoeda corrente nacionais eemforma contábil,porordem cronológica dedia, mês eano, sem intervalos embranco, nem entrelinhas, borrões, rasuras, emendas ou transportespara as margens Os requisitos extrínsecos de regularidade da escrituração, por sua vez, são a existência de um termo de abertura e de um termo de encer­ ramento, bem assim a autenticação da Junta Comercial. Vale lembrar que, conforme determinação do art. 32, inciso III, da Lei n° 8.934/94, só serão autenticados os livros empresariais dos empresários devidamente registrados naJunta. 5. PR EPO STO S O empresário, seja ele individual ou sociedade, jamais conseguiria atuar de forma competitiva no mercado atual se não contasse com im­ portantes auxiliares e colaboradores, os quais o CC reuniu e disciplinou sob a rubrica de prepostos (arts. 1.169 a 1.178 do código). 40
  38. 38. D ir e it o d e e m p r e s a No atual Código Civil, por óbvio, não se lerão mais as expressões antigas que eram usadas pelo Código Comercial de 1850, tais como cai­ xeiros, guarda-livros, feitores, trapicheiros etc. O CC cuidou especifica­ mente do gerente e do contabilista, conforme veremos a seguir, usando a expressão outros auxiliares para se referir, genericamente, aos demais auxiliares dos empresários. Dispõe o art. 1.169 do CC que “opreposto nãopode, sem autorização escrita,fazer-se substituir no desempenho dapreposição, sobpena de respon­ derpessoalmentepelos atos dosubstituto epelas obrigaçõespor ele contraídas”. Com efeito, como o contrato de preposição implica, necessariamente, poderes de representação, típicos do mandato, não se admite ao preposto a possibilidade de delegar poderes sem prévia autorização do prepo- nente, uma vez que as prerrogativas que a preposição lhe confere são pessoais e intransferíveis. A regra do artigo em comento é simplesmente uma manifestação especial da regra geral do mandato, constante do art. 667 do CC, o qual dispõe que “o mandatário é obrigado a aplicar toda a sua diligência habitual na execução do mandato, ea indenizar qualquerpre­ juízo causadopor culpa sua oudaquele a quem substabelecer, sem autorização, poderes que devia exercerpessoalmente”. Outra regra específica aplicável às relações entre os prepostos e os empresários é a referente à proibição de os prepostos fazerem con­ corrência, ainda que indireta, aos seus preponentes, salvo se para tanto possuírem autorização expressa. Se não possuem referida autorização, responderão por perdas e danos, podendo o empresário prejudicado re­ querer a retenção dos lucros decorrentes da operação do preposto. E o que dispõe o art. 1.170 do CC. Vale ressaltar que em tal hipótese pode- se configurar, ainda, o crime de concorrência desleal previsto no art. 195 da Lei de Propriedade Industrial (Lei n° 9.279/96). O art. 1.171 do CC, por sua vez, diz que “considera-seperfeita a en­ trega depapéis, bens ou valores aopreposto, encarregadopelopreponente, se os recebeu semprotesto, salvo nos casos em que hajaprazopara reclamação”. O Código também não se esqueceu de estabelecer, em seu art. 1.178, que “ospreponentes são responsáveispelos atos de quaisquerprepos­ tos, praticados nos seus estabelecimentos e relativos à atividade da empresa, 41
  39. 39. A n d r é L u iz S a n t a C r u z R a m o s ainda que não autorizadospor escrito" A regra é, no nosso entender, uma manifestação clara da aplicação da conhecida teoria da aparência, tan­ to que, no parágrafo único do artigo em questão, o legislador fez uma importante ressalva à sua aplicação, determinando que “quando tais atos forem praticadosfora do estabelecimento, somente obrigarão opreponente nos limites dospoderes conferidospor escrito, cujo instrumento pode ser suprido pela certidão ou cópia autêntica do seu teor" Por fim, como não poderia deixar de ser, resta claro que não obs­ tante os empresários preponentes respondam perante terceiros pelos atos praticados pelos seus prepostos, podem voltar-se contra estes caso tenham agido com culpa. Caso sua atuação tenha sido dolosa, os prepos­ tos assumem responsabilidade solidária com seus preponentes, podendo os terceiros exigir o cumprimento da obrigação contra qualquer deles. E o que diz o parágrafo único do art. 1.177 do CC, que assim dispõe: “no exercício de suasfunções, osprepostos sãopessoalmente responsáveis, perante ospreponentes, pelos atos culposos; e,perante terceiros; solidariamente com o preponente,pelos atos dolosos”. 5.1. O contabilista Já destacamos, quando da análise da escrituração do empresário, que um de seus principais auxiliares é o contabilista —popularmente conhe­ cido como contador profissional legalmente habilitado, com formação especializada, encarregado de zelar pela contabilidade do empresário. Só se pode dispensar o auxílio de contabilista se na localidade não houver nenhum, conforme disposto no art. 1.182 do CC. Como o contabilista é preposto responsável pela escrituração do empresário, dispõe o art. 1.177 que “osassentoslançados noslivros oufichas do preponente, por qualquer dosprepostos encarregados de sua escrituração, produzem, salvo se houverprocedido de má-fé, os mesmos efeitos como se o fossempor aquele". Todavia, não custa lembrar a regra do parágrafo único do art. 1.177 do CC, já mencionada no tópico antecedente, que prevê a responsabili­ dade solidária entre prepostos e preponentes, perante terceiros, quando o preposto agir dolosamente. Sendo assim, caso um contador, no exercí­ 42
  40. 40. D i r e i t o d e e m p r e s a cio de suas funções, crie o chamado caixa dois, falsificando a escrituração do seu empresário preponente de forma dolosa, deve responder perante terceiros? A resposta, obviamente, é afirmativa, e ajustificativa legal está justamente no art. 1.177, parágrafo único, do CC. 5.2. O gerente Trata-se, talvez, do mais importante preposto do empresário, por ser aquele ao qual o empresário confia poderes de chefia do seu negó­ cio. Nem sempre, é verdade, o empresário necessitará do auxilio de um gerente: em pequenos negócios, basta a figura do próprio empresário individual ou dos sócios da sociedade empresária para o bom desen­ volvimento do empreendimento. No entanto, se o negócio cresce e, por exemplo, amplia o seu campo de atuação - com abertura de filiais ou sucursais —o auxílio de um gerente é de extrema valia para o sucesso da empresa. Registre-se, por oportuno, que nesse ponto o CC não está se re­ ferindo ao gerente sócio, mas tão-somente ao gerente preposto - ou, melhor dizendo, ao gerente empregado. Segundo o art. 1.172 do CC, “considera-se gerente oprepostoperma­ nente no exercido da empresa,, na sededesta, ou emsucursalfilial ou agência Como o gerente é o preposto ao qual se atribuem funções de chefia, dis­ põe o art. 1.173 do CC que “quando a lei não exigirpoderes especiais, con­ sidera-se ogerente autorizado apraticar todos os atos necessários ao exercício dos poderes que lheforam outorgados”. Se o empresário possuir mais de um gerente, consideram-se solidários os poderes a eles conferidos, salvo se houver alguma estipulação expressa em sentido diverso (art. 1.173, parágrafo único). Destaque-se ainda que os poderes conferidos pela gerência são am­ plos, podendo o gerente até mesmo figurar emjuízo em nome do prepo­ nente, desde que as ações versem sobre obrigações assumidas em virtude do exercício da função gerencial (art. 1.176 do CC). Não obstante os poderes do gerente sejam amplos, como dito aci­ ma, pode o empresário, por óbvio, limitá-los. Nesse caso, para que a 43
  41. 41. A n d r é L u iz S a n t a C r u z R a m o s limitação produza efeitos perante terceiros, deverá o empresário (i) re- gistrá-la na Junta Comercial, por meio de averbação ao ato constitutivo lá arquivado ou (ii) provar que a limitação de poderes era conhecida daquele que contratou com o gerente (art. 1.174 do CC). Por fim, registre-se ainda que o gerente pode atuar, eventualmente, em seu nome, mas por conta do preponente empresário - como ocorre nos contratos de comissão mercantil, por exemplo. Nesse caso, dispõe o art. 1.175 do CC que “opreponente responde comogerentepelos atos queeste pratique em seupróprio nome, mas à conta daquele” 44
  42. 42. C a p ítu lo II MICROEMPRESA EEMPRESA DE PEQUENO PORTE SUMÁRIO • 1. Do pequeno empresário (MEI —microempresário individual) - 2. Da simplificação dos procedimentos para abertura e fechamento das M Es e EPP’s - 3. Das regras especiais de participação em licitações - 4. Das regras especiais quanto às obriga­ ções trabalhistas e previdenciárias - 5.Das regras especiais de apoio creditício - 6. Das regras especiais de apoio ao associativismo —7. Das regras especiais de apoio ao desen­ volvimento empresarial - 8. Das regras empresariais gerais de tratamento diferenciado para as M Es e EPP s - 9. Do regime tributário e fiscal: o Simples Nacional A Constituição Federal de 1988, em seu art. 179, estabeleceu que “a União, osEstados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às mi~ croempresas eàs empresas depequenoporte, assim definidas emleiytratamen­ tojurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, oupela eliminação ou redução destaspor meio de lei". A Carta Magna ainda considerou o tratamento favorecido para os pequenos empreendedores como um dos princípios gerais da atividade econômica, conforme previsão contida no seu art. 170, inciso IX. Posteriormente, já na década de 90, foi editada uma lei acerca do assunto, a Lei n° 8.864/94, que criava o Estatuto de Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte. Dois anos mais tarde surge a Lei n° 9.317/96, que instituiu o SIM PLES (sistema integrado de pagamento de impostos e contribuições das microempresas e empresas de pequeno porte). Passados mais alguns anos, o Brasil editou a Lei n° 9.841/99, que revogou as leis anteriores sobre o tema e instituiu o novo Estatuto da M E e da EPP, salvo a lei do SIMPLES, que permaneceu em vigor. Após a edição da lei, o Poder Executivo edita o Decreto n° 3.474/2000, regulamentando-a. 45
  43. 43. A n d r é L u iz S a n t a C r u z R a m o s Alguns anos depois, a Emenda Constitucional n° 42, batizada de Reforma Tributária, determinou que a definição de tratamento favore­ cido e simplificado para as M E s e EPP’s fosse feita por lei complemen­ tar (art. 146, inciso III, alínea ‘d’, da CF/88), ressalvando que enquanto tal lei complementar não fosse editada, continuaria em vigor a Lei n° 9.841/99. Seguindo a nova disposição constitucional, foi editada a Lei Complementar n° 123/06, batizada de Lei Geral das Micro e Pequenas Empresas, que passou a ser o nosso novo Estatuto das M E’s e EPPs, e que aqui chamaremos de Lei Geral das M E s ou EPP s ou simplesmen­ te de Lei Geral. A LC n° 123/06 “estabelece normasgerais relativas ao tratamento di­ ferenciado efavorecido a ser dispensado às microempresas e empresas depe­ quenoporte noâmbito dosPoderes da União, dosEstados, doDistrito Federal edosMunicípios, especialmente no quese refere: I —ã apuração e recolhimen­ to dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação, inclusive obrigações acessórias; II —ao cumprimento de obrigações trabalhistas eprevidenciãrias, inclusive obrigações acessórias; III—ao acesso a crédito eao mercado, inclusive quanto àpreferência nas aquisições de bens eserviçospelos PoderesPúblicos, à tecnologia, ao associativismo e às regras de inclusão. ” (ar-t. Io) O novo estatuto, seguindo basicamente a mesma linha do diploma anterior, ainda estabeleceu que “otratamento diferenciado efavorecido a ser dispensado às microempresas e empresas depequenoporte de que trata o art. I odesta Lei Complementarserãgeridopelas instâncias a seguir especificadas: I —Comitê Gestor do SIM PLES NACIONAL>vinculado ao Ministério da Fazenda, compostopor 4 (quatro) representantes da Secretaria da Receita Federal do Brasil como representantes da União, 2 (dois) dos Estados e do Distrito Federal e 2 (dois) dos municípios, para tratar dos aspectos tribu­ tários; II —Fórum Permanente das Microempresas e Empresas de Peque­ no Porte, com a participação dos órgãosfederais competentes e das entidades vinculadas ao setor;para tratar dos demais aspectos, ressalvado o disposto no inciso III do caput deste artigo; e III —Comitêpara Gestão da Rede Nacio­ nalpara a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas eNegó­ cios, vinculado ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, compostopor representantes da União, dos Estados e do Distrito 46
  44. 44. M ic r o e m p r e s a e e m p r e s a d e p e q u e n o p o r t e Federal dos Municípios e demais órgãos de apoio e de registro empresarial naforma definidapelo PoderExecutivo, para tratar doprocesso de registro e de legalização de empresários e depessoasjurídicas.M(art. 2o, com a nova redação dada pela LC n° 128/08). Para os efeitos da LC n° 123/06, consideram-se 'microem­ presas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a socieda­ de simples e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 dejaneiro de 2002, devidamente registrados no Registro de Em­ presas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que: I —no caso das microempresas, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil re­ ais); II —no caso das empresas de pequeno porte, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais).” A lei ainda dispõe que “no caso de início de atividade nopróprio ano- calendário, o limite a que se refere o caput deste artigo seráproporcionalao número de meses em que a microempresa ou a empresa de pequeno porte houver exercido atividade, inclusive asfrações de meses” (art. 3o, § Io), e que “oenquadramento do empresário ou da sociedade simples ou empresária como ?nicroempresa ou empresa de pequeno porte bem como o seu desen- quadramento não implicarão alteração, denúncia ou qualquer restrição em relação a contratospor elas anteriormentefirmados” (art. 2o, § 2o). Nesse ponto, a nova legislação praticamente apenas repetiu os dispositivos da lei anterior. Destaque-se ainda que o cálculo da receita bruta anual, para efeito de enquadramento, é obtido com “oproduto da venda de bens e serviços nas operações de contaprópria, opreço dos serviçosprestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os des­ contos incondicionais concedidos" (art. 3o, § Io). Por fim, ressalte-se que a própria LC n° 123/06, no seu art. 3o, § 4o, afirma que “nãopoderá se beneficiar do tratamentojurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12
  45. 45. A n d r é L u iz S a n t a C r u z R a m o s desta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoajurídica (com a nova redação dada pela LC n° 128/08): I —de cujo capitalparticipe outra pessoajurídica; II —quesejafilial, sucursal, agência ou representação, noPaís, depessoajurídica com sede no exterior; III —de cujo capitalparticipepessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamentojurídico diferenciado nos termos desta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; IV - cujo titular ou sócioparticipe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei Com­ plementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; V—cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outrapessoajurídica comfins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; VI—constituída sob aforma de cooperativas, salvo as de consumo; VII—que participe do capital de outrapessoajurídica; VIII —que exerça atividade de banco comercial, de investimentos e de desenvolvimento, de caixa econômica, de sociedade de crédito,financiamento e investimento ou de crédito imobiliá­ rio, de corretora ou de distribuidora de títulos, valores mobiliários e câmbio, deempresa dearrendamento mercantil, desegurosprivados edecapitalixação ou deprevidência complementar; IX —resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outraforma de desmembramento de pessoajurídica que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco) anos-calendãrio anteriores; X —constituída sob aforma de sociedadepor ações”. Mais uma vez praticamente repetindo o que dispunha a legislação passada, a atual Lei Geral das M E’s e EPP s restringe o seu campo de atuação, sempre com o intuito de realmente só beneficiar os pequenos empreendimentos. Veja-se que, de fato, os incisos acima transcritos descrevem situ­ ações em que se pressupõe um empreendimento mais organizado e, portanto, não-merecedor do tratamento privilegiado que a lei confere. Tanto que a própria também prevê que, caso um certo empreendimento qualificado como M E ou EPP venha a incorrer numa das mencionadas situações, será automaticamente excluída do regime diferenciado da lei. E o que estabelce claramente o § 6odo dispositivo ora em comento: “na hipótese de a microempresa ou empresa depequenoporte incorrer em alguma das situaçõesprevistas nos incisos do§ 4o deste artigo, será excluída do regime 48

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