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KELSEN E A POSITIVAÇÃO DOS PRINCÍPIOS 
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OPOSIÇÃO E CONTRADIÇÃO ENTRE PRINCÍPIOS 
Uma das falsas novidades introduzidas pelo paradigma dos prin-cípios 
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  1. 1. ensaio e discurso sobre a . ~ ~ I INTE RPRETAÇAO / APLlCAÇAO DO DIREITO Sª edição EROS ROBERTO GRAU I ------------
  2. 2. íI I I ! I INTERPRETAÇÃO E COMPREENSÃO DO DIREITO A interpretação do direito é costumeiramente apresentada ou descrita como atividade de mera compreensão do significado das nor-mas jurídicas. Ou o intérprete identifica o significado da norma, ou o determi-na. Ainda que sob essas duas variantes - ato de conhecimento ou ato de vontade -, permanece a idéia fundamental de qJJe...i.nterpretar é_~ identificar ou determinar = com reender) a significação de alo. No II caso, compreender o significado da norma Jun lca. Daí a afirmação de que somente seria necessário interpretarmos normas quando o sentido delas não fosse claro. Quando isso não ocorresse, tornando-se fluente a compreensão do pensamento do legislador - o que, contudo, em regra não se daria, dadas a ambigüi-dade e a imprecisão das palavras e expressões jurídicas -, seria des-necessária a interpretação. Essa concepção - que nele põe vigorosa ênfase e privilegia o pensamento do legislador - passou por um processo de transforma-ção ainda não completamente apreendido pelos que se dedicam ao estudo do direito e pelos que o operam.
  3. 3. /l POR QUE INTERPRETAMOS O DIREITO Não pretendo produzir, aqui, um discurso prescritivo, no sentido de propor pautas para a interpretação do direito. Minha exposição é descritiva - desejo relatar como se processa a interpretação do direito. O fato é que praticamos sua interpretação não - ou não apenas - porque a linguagem jurídica seja ambígua e imprecisa, mas porque interpretação e aplicação do direito são uma só operação, de modo que interpretamos para aplicar o direito e, ao fazê-lo, não nos limita-mos a interpretar (= compreender) os textos normativos, mas também compreendemos (= interpretamos) os fatos. O intérprete procede à interpretação dos textos normativos e, concomitantemente, dos fatos, de sorte que o modo sob o qual os acontecimentos que compõem o caso se apresentam vai também pesar de maneira determinante na produção da(s) norma(s) aplicá-vel( veis) ao caso. Mas não é só, visto que - repito-o - a interpretação do direito é constitutiva, e não simplesmente declaratória. Vale dizer: não se limi-ta a uma mera compreensão dos textos e dos fatos; vai bem além disso. Como e enquanto interpretação/aplicação, ela parte da com-preensão dos textos normativos e dos fatos, passa pela produção das normas que devem ser ponderadas para a solução do caso e finda com a eScolha de uma determinada solução para ele, consignada na norma de decisão. Por isso convém distinguirmos as normas jurídicas produzidas pelo intérprete, a partir dos textos e dos fatos, da norma de decisão do caso, expressa na sentença judicial. /lI INTERPRETAMOS NORMAS? Antes disso, no entanto, um aspecto importantíssimo deve ser explicitado, atinente ao equívoco reiteradamente consumado pelos que supõem que se interpretam normas. O que em verdade se interpreta são os textos normativos; :Ida interpretação dos textos resultam as normas. Texto e norma não se ./ identificam. A norma é a interpretação do texto normativo. A interpretação é, portanto, atividade que se presta a transformar textos - disposições, preceitos, enunciados - em normas. Daí, como as normas resultam da interpretação, o ordenamento, no seu valor histórico-concreto, é um conjunto de interpretações, isto é, um conjunto de normas. O conjunto dos textos - disposições, enunciados - é apenas orde-namento em potência, um conjunto de possibilidades de interpreta-ção, um conjunto de normas potenciais [Zagrebelsky]. O significado (isto é, a norma) é o resultado da tarefa interpreta-tiva. Vale dizer: o significado da norma é produzido pelo intérprete. Por isso dizemos que as disposi@ll~~~~~~~~~JSt()~!!ada / <:IiZeili;êles dizem o que os intérpretes dizem que eles dizem IBii~ . Cárcova]. ~ , ;._...-,.,~.t;i$
  4. 4. IV NORMA JURÍDICA E NORMA DE DECISÃO o intérprete produz a norma jurídica não por diletantismo, mas visando à sua aplicação a casos concretos. Interpretamos para aplicar o direito e, ao fazê-lo - já o vimos, . linhas acima -, não nos limitamos a interpretar (= compreender) os textos normativos, mas também compreendemos (= interpretamos) os fatos. A norma jurídica é produzida para ser aplicada a um caso concre-to. Essa aplicação se dá mediante a formulação de uma decisão judi-cial, uma sentença, que expressa a norma de decisão. Aí a distinção entre as normas jurídicas e a norma de decisão. Esta é definida a partir daquelas. De outra banda, é importante também observarmos que todos os ()peradores do direito o interpretam, mas apenas uma certa categoria de~es.realiza plenamente o processo de interpretação, até o seu ponto dS ll~lOante, que se encontra no momento da definição da norma de "eC1são. Este, que esta/. autOrIzado a i.r a1e/m da m. terpretaçao-- tao-somente como produção das normas jurídicas, para dela extrair nor- :~~ ele.~ecisão, é aquele que Kelsen chama de "intérprete autênti- . () JUiZ. V INTERPRETAÇÃO E CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO Relembre-se: os textos normativos carecem de interpretação não apenas por não serem unívocos ou evidentes - isto é, por serem des-tituídos de clareza -, mas sim porque devem ser aplicados a casos concretos, reais ou fictícios [Müller]. Quando um professor discorre, em sala de aula, sobre a interpretação de um texto normativo sempre o faz - ainda que não se dê conta disso - supondo a sua aplicação a um caso, real ou fictício. O fato é que a norma é construída, pelo intérprete, no decorrer do processo de concretização do direito. O texto, preceito jurídico, é, como diz Friedrich Müller, matéria que precisa ser "trabalhada". Partindo do texto da norma (e dos fatos), alcançamos a norma jurídica, para então caminharmos até a norma de decisão, aquela que confere solução ao caso. Somente então se dá a concretização do direito. Concretizá-lo é produzir normas jurídicas gerais nos quadros de solução de casos determinados [Müller]. A concretização implica um caminhar do texto da norma para a norma concreta (a norma jurídica), que não é ainda, todavia, o desti-no a ser alcançado; a concretização somente se realiza em sua pleni-tude no passo seguinte, quando é definida a norma de decisão, apta a dar solução ao conflito que consubstancia o caso concreto. Por isso Su~tento que interpretação e concretização se superpõem. Inexist.s I, hOJe, interpretação do direito sem concretização; esta é a derradeira etapa daquela. - .~
  5. 5. r, o CARÁTER ALOGRÁFlCO DO DIREITO 31 VI O CARÁTER ALOGRÁFICO DO DIREITO Há dois tipos de arte: as alográficas e as autográficas. Nas pri-meiras - alográficas (música e teatro) - a obra apenas se completa com o concurso de dois personagens, o autor e o intérprete; nas artes autográficas (pintura e romance) o autor contribui sozinho para a rea-lização da obra [Ortigues]. Em.ambas há interpretação, mas são distintas, uma e outra. A interpretação da pintura e do romance importa compreensão: a obra, objeto da interpretação, é completada apenas pelo seu autor; a compreensão visa à emoção estética, independentemente da media-ção de um intérprete. A interpretação musical e teatral importa compreensão + repro-d~ Ção: a obra, objeto da interpretação, para que possa ser compreen-dl? a, tendo em vista a emoção estética, reclama um intérprete; o pnmeiro intérprete compreende e reproduz e o segundo intérprete cOI~Preende mediante a (através da) compreensão/reprodução do pri-meiro intérprete. _ O direito é alográfico. E alográfico é porque o texto normativo na~ ~,eCompleta no sentido nele impresso pelo legislador. A "comple- ~u ~ do texto somente é atingida quando o sentido por ele expressa-o e Produzido, como nova forma de expressão, pelo intérprete. t t M~s o "sentido expressado pelo texto" já é algo novo, distinto do ex o. E a nOrma. crev:epetindo: as normas resultam da interpretação, que se pode des-mulas t ~o~?, u~ processo intelectivo através do qual, partindo de fór-sições 1lllgUIStIcascontidas nos textos, enunciados, preceitos, dispo- , a cançat"'hHOSa determm. açao- de um conteu'do normatI.vo. o intérprete desvencilha a norma do seu invólucro (o texto); neste sentido, ele "produz a norma". Abrangendo textos e fatos, como vimos, a interpretação do direi-to opera a mediação entre o caráter geral do texto normativo e sua aplicação particular: isto é, opera a sua inserção na vida.
  6. 6. VII A PRODUÇÃO DA NORMA PELO INTÉRPRETE Não estou, no entanto, a afirmar que o intérprete, literalmente, crie a norma. Note-se bem: ele não é um criador ex nihito; ele produz a norma, sim, mas não no sentido de fabricá-la, porém no de reproduzi-la. O produto da interpretação é a norma. Mas ela já se encontra, potencialmente, no invólucro do texto normativo. Vou me valer mais adiante, pretendendo deixar isso bem mais claro, de uma metáfora, a metáfora da Vênus de Milo. Por ora, repitamos: a norma encontra-se, em estado de potência, involucrada no texto. Mas ela se encontra assim nele involucrada ape-nas parcialmente, porque os fatos também a determinam - insisto nisso: a norma é produzida, pelo intérprete, não apenas a partir de ele-mentos que se desprendem do texto (mundo do dever-ser), mas tam-bém a partir de elementos do caso ao qual será ela aplicada, isto é, a partir de elementos da realidade (mundo do ser). Interpreta-se tam-bém o caso, necessariamente, além dos textos e da realidade - no mo-mento histórico no qual se opera a interpretação - em cujo contexto serão eles aplicados. A norma encontra-se em estado de potência involucrada no texto e o intérprete a desnuda. Neste sentido - isto é, no sentido de desven-cilhamento da norma de seu invólucro: no sentido de fazê-la brotar do texto, do enunciado - é que afirmo que o intérprete "produz a norma". O intérprete compreende o sentido originário do texto e o mantém (deve manter) como referência de sua interpretação [Gadamer]. r VIII A METÁFORA DA VÊNUS DE MILO Suponha-se a entrega, a três escultores, de três blocos de mármo-re iguais entre si, encomendando-se, a eles, três Vênus de Milo. Ao final do trabalho desses três escultores teremos três Vênus de Milo, perfeitamente identificáveis como tais, embora distintas entre si: em uma a curva do ombro aparece mais acentuada; noutra as maçãs do rosto despontam; na terceira os seios estão túrgidos e os mamilos enrijecidos. Não obstante, são, definidamente, três Vênus de Mito - nenhuma Vitória de Samotrácia. Esses três escultores "produziram" três Vênus de Mito. Não gozaram de liberdade para, cada um ao seu gosto e estilo, esculpir as figuras ou símbolos a que a inspiração de cada qual aspirava - o prin-cípio de existência dessas três Vênus de Mito não está neles. Tratando-se de três escultores experimentados - o que de fato ocorre na metáfora de que lanço mão -, dirão que, em verdade, não criaram as três Vênus de Mito. Porque lhes fora determinada a produ-ção de três Vênus de Mito (e não de três Vitórias de Samotrácia, ou outra imagem qualquer) e, na verdade, cada uma dessas três Vênus de Mito já se encontrava em cada um dos blocos de mármore eles-dirão - apenas desbastaram o mármore, para que elas brotas~em, tal como se encontravam, ocultas, no seu cerne.
  7. 7. IX MAIS DE UMA VÊNUS DE MIL O Vê-se, assim, que diferentes intérpretes - qual diferentes escul-tores "produzem" distintas Vênus de Milo - "produzem", a partir do mesmo texto normativo, distintas normas jurídicas. Parafraseando Kelsen, afirmo que dizer que uma dessas Vênus de Milo é fundada na obra grega não significa, na verdade, senão que ela se contém dentro da moldura ou quadro que a obra grega representa - não significa que ela é a Vênus de Milo, mas apenas que é uma das Vênus de Milo que podem ser produzidas dentro da moldura da obra grega. X INTERPRETAÇÃO = APLICAÇÃO; INTERPRETAÇÃO DOS TEXTOS E DOS FATOS Não será demasiada a insistência neste ponto: interpretação e aplicação não se realizam autonomamente. A separação em duas eta-pas - de interpretação e aplicação - decorre da equivocada concep-ção da primeira como mera operação de subsunção. O intérprete discerne o sentido do texto a partir e em virtude de um determinado caso dado; a interpretação do direito consiste em con-cretar a lei em cada caso, isto é, na sua aplicação [Gadamer]. Assim, existe uma equação entre interpretação e aplicação: não estamos, aqui, diante de dois momentos distintos, porém frente a uma só ope-ração [Marí]. Interpretação e aplicação consubstanciam um processo unitário [Gadamer], superpondo-se. Assim, sendo concomitantemente aplicação do direito, a interpre-tação deve ser entendida como produção prática do direito, precisa-mente como a toma Friedrich Müller: não existe um terreno compos-to de elementos normativos (= direito), de um lado, e de elementos reais ou empíricos (= realidade), do outro. _ Vou repetir, mais uma vez: a norma é produzida pelo intérprete, nao apenas a artir de elementos . ativo . o dev r-ser, mas também a artir de el caso ao ual será e-l-a---aplicada, isto e, a partir de dados da realidade (mundo do se-r)-.
  8. 8. XI A CHAMADA "MOLDURA DA NORMA" Logo, o que incisivamente deve aqui ser afirmado, a partir da metáfora de Kelsen, é o fato de a "moldura da norma" ser, diversa-mente, moldura do texto, mas não apenas dele; ela é, concomitante-mente, moldura do texto e moldura do caso. O intérprete interpreta também o caso, necessariamente, além dos textos, ao empreender a produção prática do direito. Por isso inexistem soluções previamente estruturadas, como pro-dutos semi-industrializados em uma linha de montagem, para os pro-blemas jurídicos. O trabalho jurídico de construção da norma aplicável a cada caso é trabalho artesanal. Cada solução jurídica, para cada caso, será sem-pre, renovadamente, uma nova solução. Por isso mesmo - e tal deve ser enfatizado -, a interpretação do direito realiza-se não como mero exercício de leitura de textos normativos, para o quê bastaria ao intér-prete ser alfabetizado. XII O RELATO DOS FATOS No decorrer desse trabalho, como a interpretação abrange tam-bém os fatos, o intérprete os reconforma, de modo que podemos dizer que o direito institui a sua própria realidade. Daí a importância do relato dos fatos (= narrativa dos fatos a serem considerados pelo intérprete) para a interpretação. Pois é certo que os fatos não são, fora de seu relato (isto é, fora do relato a que correspondem), o que são. O que desejo afirmar é a fragilidade do compromisso entre o relato e seu objeto, entre o relato e o relatado. Esse compromisso é, antes de mais nada, comprometido em razão (1) de jamais descrevermos a realidade; o que descrevemos é o nosso modo de ver a realidade. Além de não descrevermos a realida-de, porém o nosso modo de ver a realidade, (2a) essa mesma realida-de determina o nosso pensamento e, (2b) ao descrevermos a realida-de, nossa descrição da realidade será determinada (i) pela nossa pré-compreensão dela (= da realidade) e (ii) pelo lugar que ocupamos ao descrever a realidade (= nosso lugar no mundo e lugar desde o qual pensamos). Por isso caberá aqui tudo o que digo no Ensaio sobre a pré-compreensão. . Também no que tange aos fatos não existe, no direito, o verda- ~elro. Inútil buscarmos a verdade dos fatos, porque os fatos que ~mportarão na e para a construção da norma são aqueles recebi-os/ pe~cebidos pelo intérprete - eles, como são percebidos pelo intér-prete ' e que' ml.o• rmara-o /.c.onlormarao- a pro duça-o/cn.aça-o da norma.
  9. 9. XIII A INTERPRETAÇÃO DO DIREITO Alcançado este ponto de minha ex~osição, UI~a bre~e ~íntese pode ser ensaiada, na afirmação de que a mterp:~taçao .do direIto ~em caráter constitutivo - não meramente declaratono, pOIS- e consiste na produção, pelo intérprete, a partir de texto.s n,o~ativos e dos fatos atinentes a um determinado caso, de normas JundIcas a serem ponde-radas para a solução desse caso, mediante a definição de uma norma de decisão. Interpretar é, assim, dar concreção (= concretizar) ao direito. Neste sentido, a interpretação (= interpretação/aplicação) oper~ a inserção do direito na realidade; opera a mediação entre o carater geral do texto normativo e sua aplicação particular; em outros termos, ainda: opera a sua inserção na vida. " Lembro, neste passo, a exposição de Gadamer sobre o pe~s~-;I mento de Aristóteles: toda lei se encontra em uma tensão necessana em relação à concreção do atuar, porque é geral e .n~o pode cont~r. em si a realidade prática em toda sua concreção; a leI e sempre defIcien-te, não porque o seja em si mesma, mas sim porque, em presença ~a ordenação a que se referem as leis, a realidade humana é sempre defI-ciente e não permite uma aplicação simples das mesmas. Isto é: a interpretação - que é interpretação/aplicação - vai do universal ao singular, através do particular, do transcendente ao con-tingente; opera a inserção das leis (= do direito) no mundo do ser (= mundo da vida). r) Isto posto, há de vir a indagação: a interpretação/aplicação do direito é uma ciência? __"~ A interpretação do ~eito é uma prudêncig; - o saber prático, a phrónesis, a que refere Aristóteles. Cogitam os que não são intérpretes autênticos, quando do direi-to tratam, da juris prudentia, e não de uma juris scientia; o intérpre-te autêntico, ao produzir normas jurídicas, pratica ajuris prudentia, e não juris scientia. O intérprete atua segundo l' me a lógica da conseqüência [ parato]: ~ lógica Jurídica é ª da . esc várias possibilidades corretas. Interpretar um texto nor-mativo significa esc n re várias interpretações possíveis, de modo que a escolha seja apresentada como adequada [Larenz~ norma não é QQjeto de demonstração, mas de justificação. Por isso a alternativa verdadeiro/falso é estranha aó direito; no direito há apenas o aceitável Uustificável). O sentido do justo comporta sempre mais de uma solução [Heller]. Daí por que afirmo que a problematização dos textos normativos não se dá no campo da ciência: ela se opera no âmbito da prudência, expondo o intérprete autêntico ao desafio desta, e não daquela. São distintos, um e outro: na ciência, o desafio de, no seu campo, existi-re~ questões para as quais ela (a ciência) ainda não é capaz de con-fenr respostas; na prudência, não o desafio da ausência de respostas, mas da existência de múltiplas soluções corretas para uma mesma questão [Adomeit].
  10. 10. xv INVIABILIDADE DA ÚNICA SOLUÇÃO CORRETA Dá-se na interpretação de textos normativos algo análogo ao que se passa na interpretação musical. Não há uma única interpretação correta (exata) da Sexta Sinfonia de Beethoven: a Pastoral regida por Toscanini, com a Sinfônica de Milão, é diferente da Pastoral regida por von Karajan, com a Filar-mônica de Berlim. Não obstante uma seja mais romântica, mais der-ramada, a outra mais longilínea, as duas são autênticas - e corretas. Ne o peremptoriamente a exisC la Qll:- reta ve Ira, po an o para o caso jurídico - ainda que o intérpre-te esteja, através dos pnncIpios, vincula o pe o sistema jurídico. Nem mesmo o juiz Hércules [Dworkin] estará em condições de encontrar para cada caso uma resposta verdadeira, pois aquela que seria a única resposta correta simplesmente não existe. O fato é que, sendo a interpretação convencional, não possui rea-lidade objetiva com a qual possa ser confrontado o seu resultado (o interpretante), inexistindo, portanto, uma interpretação objetivamen-te verdadeira [Zagrebelsky]. XVI PRUDÊNCIA, PRÉ-COMPREENSÃO E CÍRCULO HERMENÊUTICO A evolução da reflexão hermenêutica permitiu a superação da concepção da. interpretação como técnica de subsunção do fato no álveo da previsão legal e instalou a verificação de que ela se desen-volve a partir de pressuposições. Pois a compreensão escapa ao âmbito da ciência. O compreender é algo existencial, consubstanciando, destarte, experiência. O que se compreende, no caso da interpretação do direito, é algo - um "objeto" - que não pode ser conhecido independentemente de um "sujeito". Quando afirmo ser uma prudência o direito estou a dizer, tam-bém, que o saber prático que interpreta é saber prático do sujeito, isto é, do intérprete - quer dizer, daquele intérprete. Ser uma prudência o direito, isso também explica sua facticida-de e historicidade, razão pela qual sua operacionalização reclama o manejo de noções, e não somente de conceitos. Ensina mais ainda a reflexão hermenêutica: ensina que o proces-so de interpretação dos textos normativos encontra na pré-compreen-são o seu momento inicial, a partir do qual ganha dinamismo um ~ovimento circular, que compõe o círculo hermenêutico - matérias as quais dedico atenção no Ensaio. O que neste passo desejo enfatizar, contudo, é o fato de a inter-pretação consubstanciar uma experiência conflitual do intérprete, de modo tal que a norma de decisão por ele produzida traz bem impres-sas em s'I as marcas desse(s) conflI.to(s). det Le~bro a observação de Frosini: a decisão judicial considera e é ermlllada pelas palavras da lei e pelos antecedentes judiciais; pela
  11. 11. 42 ENSAIO E DISCURSO SOBRE A INTERPRETAÇÃO/APLICAÇÃO DO DIREITO figura delitiva que se imputa; pelas interpretações elabora~as pelas duas ou mais partes em conflito; pelas regras processuaIs; pelas expectativas de justiça nutridas pela consciência da soc~edade; ~inal-mente, pelas convicções do próprio juiz, que pode estar mfluencIado, de forma decisiva, por preceitos de ética religiosa ou social, por esquemas doutrinais em voga ou por instâncias de ordem política. E mais: o juiz decide sempre dentro de uma situação histórica determinada, participando da consciência social de seu tempo, consi-derando o direito todo, e não apenas um determinado texto normativo. Por isso mesmo - como direi ao final deste Discurso -, o direito é contemporâneo à realidade. I!I 1I XVII CÂNONES E PAUTAS PARA A INTERPRETAÇÃO É necessário ainda dizermos que a reflexão hermenêutica repu-dia a metodologia tradicional da interpretação e coloca sob acesas crí-ticas a sistemática escolástica dos métodos, incapaz de responder à questão de se saber por que um determinado método deve ser, em determinado caso, escolhido. Inexistindo regras que ordenem, hierarquicamente, o uso dos cânones hermenêuticos, eles acabam por funcionar como justificati-vas a legitimar os resultados que o intérprete se predeterminara a alcançar; o intérprete faz uso deste ou daquele se e quando lhe aprou-ver, para justificá-los. Não obstante, a prudência recomenda seja a interpretação ade-quada a algumas pautas, a três das quais desejo deitar alguma aten-ção, (i) a primeira relacionada à interpretação do direito no seu todo; (ií) a segunda, à finalidade do direito; (iii) a terceira, aos princípios.
  12. 12. XV/lI NÃO SE INTERPRETA O DIREITO EM TIRAS A interpretação do direito é interpretação do direito, no seu todo, não de textos isolados, desprendidos d~ ~ta o direito em tiras, aos pedaços. -------- A interpretação de qualquer texto de direito impõe ao intérprete, sempre, em qualquer circunstância, o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dele - do texto - até a Constituição. Um texto de direi-to isolado, destacado, desprendido do sistema jurídico, não expressa significado normativo algum. X/X A FINALIDADE DO DIREITO E AS NORMAS-OBJETIVO Ensina von Jhering que afinalidade é o criador de todo o direito e nã() existe norma ou instituto jurídico que não deva sua origem a uma finalidade. Daí a importância das normas-objetivo, que surgem definida-mente a partir do momento em que os textos normativos passam a ser dinamizados como instrumentos de governo. O direito passa a ser operacionalizado tendo em vista a implementação de políticas públi-cas, políticas referidas a fins múltiplos e específicos. Pois a definição dos fins dessas políticas é enunciada precisamente em textos norma-tivos que consubstanciam normas-objetivo e que, mercê disso, pas-sam a determinar os processos de interpretação do direito, reduzindo a amplitude da moldura do texto e dos fatos, de modo que nela não cabem soluções que não sejam absolutamente adequadas a tais nor-mas- objetivo. A contemplação, no sistema jurídico, de normas-objetivo impor-ta a introdução, na sua "positividade", de fins aos quais ele - o siste-ma - está voltado. A pesquisa dos fins da norma, desenrolada no con-texto funcional, toma-se mais objetiva; a metodologia teleológica repousa em terreno firme.
  13. 13. xx OS PRINCÍPIOS Este pretende ser um Discurso sobre a interpretação, não sobre os princípios. Quanto a eles remeto o leitor à exposição desenvolvida no Ensaio. Sinteticamente, contudo, permito-me observar o que segue. A última década do século passado é marcada, no campo da meditação sobre o direito, pelo paradigma dos princípios. Mas isso se passou de tal modo que, por um lado, foram eles banalizados e, por outro, grande parte do que tem sido referido como doutrina produzida em torno deles dá testemunho acabado de que as pessoas que possuem inteligência bem-formada correm sempre o risco de supor que a criatividade de que são dotadas é suficiente para suprir a falta de leitura de que padecem. Toma-se a nuvem por Iuno, come-se gato por lebre e tudo passa a ser "principializado" - se é que o termo já foi cunhado. Pautas nor-mativas - como a da proporcionalidade e a da razoabilidade - são tidas como princípios e paira imprecisão absoluta quanto ao que se possa ou deva ter como princípios de direito, coisa distinta dos prin-cípios gerais do direito. Ora, se o direito é definido, enquanto sistema, como uma ordem axiológica ou teleológica de princípios [Canaris], cumpre indagarmos quais princípios compõem essa ordem. I XXI OS PRINCÍPIOS DE DIREITO Compõem essa ordem, inicialmente, (i) os princípios explícitos, recolhidos no texto da Constituição ou da lei; após, (ii) os princípios implícitos, inferidos como resultado da análise de um ou mais precei-tos constitucionais ou de uma lei ou conjunto de textos normativos da legislação infraconstitucional (exemplos: o princípio da motivação do ato administrativo - art. 93, X, da Constituição; o princípio da imparcialidade do juiz - arts. 95, parágrafo único, e 5º, XXXVII, da Constituição); por fim, (iii) os princípios gerais de direito, também implícitos, coletados no direito pressuposto, qual o da vedação do enriquecimento sem causa. Note-se bem - mas bem mesmo - que estou a referir, aqui, princí-pios gerais de direito, e não os chamados "princípios gerais do direito". A alusão ao direito pressuposto torna necessária uma sugestão, que formulo ao leitor, no sentido de que examine no Ensaio a expo-sição desenvolvida sobre o tema, bem assim sobre a distinção entre o direito e os direitos. Isso permitirá a perfeita compreensão de que os princípios gerais de direito - princípios implícitos, existentes no direito pressuposto - não são resgatados fora do ordenamento jurídico, porém descobertos no seu interior. É imperioso que isso fique muito claro, para que nenhuma dúvida a respeito possa ser levantada: esses princípios, se existem, já estão positivados; se não for assim, deles não se trata. Os princípios de direito que descobrimos no interior do ordena-mento jurídico são princípios deste ordenamento jurídico, deste direito. Os princípios em estado de latência existentes sob cada ordenamento - isto é, sob cada direito posto - repousam no direito pressuposto que a ele corresponda. Neste direito pressuposto os encontramos ou não os encontramos; de lá os resgatamos, se nele preexistirem.
  14. 14. XXII A NÃO-TRANSCENDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS o que sustento, firmemente, é a não-transcendência dos princí-pios implícitos, princípios gerais de um determinado direito. Sua "positivação" não se dá mediante seu resgate no universo do direito natural, como tantos supõem; ela não é constituída, essa "posi-tivação", mas simplesmente reconhecida, no instante do seu desco-brimento (do princípio) no interior do direito pressuposto da socieda-de a que corresponde. Vamos ser bem claros: eles não são "positivados", visto já serem positivos. É uma tolice imaginar-se que o juiz, o jurista, o doutrina-dor, possa ser autor da alquimia de transformar algo exatamente no que esse algo sempre fora. Insisto: os princípios gerais de direito não constituem criação jurisprudencial; e não preexistem externamente ao ordenamento. A autoridade judicial, ao tomá-los de modo decisivo para a definição de determinada solução normativa, simplesmente comprova a sua exis-tência no bojo do ordenamento jurídico, do direito que aplica, decla-rando- os. Eles são, destarte, efetivamente descobertos no interior de determinado ordenamento. E o são - repito-o - justamente porque neste mesmo ordenamento (isto é, no interior dele) já se encontra-vam, em estado de latência. I III f XXIII PRINCÍPIO É NORMA JURÍDICA Os princípios, todos eles - os explícitos e os implícitos -, cons-tituem norma jurídica. Também os princípios gerais de direito - e não será demasiada a insistência, aqui, em que se trata de princípios de um determinado direito - constituem, estruturalmente, normas jurídicas. Norma jurídica é gênero que alberga, como espécies, regras e princípios - entre estes últimos incluídos tanto os princípios explíci-tos quanto os princípios gerais de direito. Quanto à distinção entre princípio e regra remeto o leitor ao texto do Ensaio, onde dela trato criticamente.
  15. 15. KELSEN E A POSITIVAÇÃO DOS PRINCÍPIOS 51 XXIV KELSEN E A POSITIVAÇÃO DOS PRINCÍPIOS Parece-me mais importante, a esta altura de meu Discurso, lem-brar a crítica de Kelsen a Esser. Kelsen dedica todo um capítulo da Teoria Geral das Normas à crítica da exposição de Esser sobre os princípios, recusando qualquer importância jurídica a eles. O único fundamento de validade da norma individual que expressa a decisão judicial de um caso concreto - diz Kelsen - é o princípio formal, de direito positivo, da força da coisa julgada. Nenhum outro princípio - diz ele - pode fundamentar essa validade. Por isso, os princípios morais, políticos ou dos costumes não podem ser chamados de jurídicos senão na medida em que influen-ciam a criação de normas jurídicas individuais pelas autoridades competentes. Mas isso não significa que eles sejam "positivados" ou que preencham as características das normas jurídicas. Essa crítica de Kelsen tem sido geralmente ignorada pelos auto-res que se dedicam à análise do tema dos princípios, seja por deslei-xo, seja por falta de resposta adequada, creio. De minha parte, jamais aceitei a idéia, corrente, de que o intér-prete autêntico "positive" os princípios implícitos ao criar normas de decisão. E isso pela simples razão de que eles não necessitam ser "positi-vados", visto que já se encontram integrados no sistema jurídico, cumprindo ao intérprete exclusivamente descobri-los, em cada caso. Os princípios explícitos, esses se manifestam de modo expresso. Os demais, implícitos, não são "positivados", mas descobertos no interior do ordenamento; pois eles já eram, nele, princípios de direi-to positivo, embora latentes. Em outros termos: o intérprete autêntico não "positiva" nada. O princípio já estava positivado. Se n~o fosse assim, não poderia ~r induzido. Devo insistir e deixar mUIto bem vincado este ponto: ato de "descoberta" ., . te em determinad namento é declaratório ' constitutivo. Diante ;sso efetivamente se desvanece a crítica de Kelsen.
  16. 16. xxv OPOSIÇÃO E CONTRADIÇÃO ENTRE PRINCÍPIOS Uma das falsas novidades introduzidas pelo paradigma dos prin-cípios é a relativa à oposição ou contradição - como já mencionava Gény - entre princípios. Tudo quanto os mais ingênuos pensam ter sido em relação a isso inventado nas duas últimas décadas do século passado já em 1965 Poulantzas ensinava, ao afirmar que o juiz deve resolver a contradi-ção entre dois princípios jurídicos, em relação a um caso concreto, referindo-se à infra-estrutura (isto é, à realidade); o que o juiz deve apurar é qual dos dois princípios assume, no caso concreto, importân-cia mais significativa em relação aos dados da realidade. Observo no Ensaio - e desejo repeti-lo aqui - que a falta de refle-xão tem levado alguns analistas do pensamento da doutrina a confun-dir valores (teleológicos) com princípios (deontológicos), colocando-se à deriva diante de uma mal-digerida apreensão da exposição dworkini-niana, que em rigor exclui os princípios do âmbito normativo. Os conflitos e as oposições entre princípios são conflitos e opo-sições entre normas. A superposição entre regra e norma, de um lado, e princípio, de outro, só pode resultar de uma contestação do positi-vismo à Dworkin, de incompreensão ou do desiderato de confundir. A tensão entre princípios é própria ao sistema jurídico, sempre, desde sempre tendo sido assim. O que torna complexa a compreen-são dessa circunstância é o fato de o pensamento tradicional ensinar que o direito é dotado de uma universalidade plena (ele é abstrato e geral), na qual não cabem exceções. . .Mas é precisamente o inverso disso o que se dá. A inserção do dIreito no mundo da vida, mediante a sua interpretação/aplicação, opera-se em plano que não se pode particularizar senão mediante a exceção, caso a caso. Os mais velhos já o haviam percebido. rJ

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