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Banco de horas

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Banco de horas

  1. 1. FUNDAÇÃO FACULDADE DE DIREITO - UFBA CIRO TADEU GALVÃO DA SILVA FERNANDA OLIVEIRA DE ALMEIDA GIVALDO NERI LIMA LUCILLE CORREIA CAVALCANTE LUIS CLÁUDIO SEIXAS ANDRADEI SEMINÁRIO – DIREITO DO TRABALHO – 2010.1 TEMA: BANCO DE HORAS Trabalho apresentado como pré-requisito parcial para aprovação no CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO DO TRABALHO 2010.1, sob a orientação do professor Luciano Martinez. SALVADOR 2011
  2. 2. 2 Banco de Horas Ciro Tadeu Galvão da Silva Fernanda Oliveira de Almeida Givaldo Neri Lima Lucille Correia Cavalcante Luis Cláudio Seixas Andrade Alunos do Curso de Especialização em Direito do Trabalho 2010.1 – Fundação Faculdade de Direito - UFBARESUMO: É cediço que a Lei 9.601/98 e a MP No 2.164-41/2001, indubitavelmente,estabeleceram um novo paradigma acerca do regime de compensação de jornada de trabalho(Banco de horas) previsto no texto constitucional. Se por um lado trouxe vantagens para oempregador, pela supressão do pagamento imediato das horas extras prestadas pelo obreiro,para este último não agregou os direitos garantidos pela Constituição de forma plena. Nesseínterim, o presente ensaio ateve-se inicialmente às noções do instituto jurídico em foco para,posteriormente, provocar o debate sobre a preservação do emprego versus lucratividade doempregador, (in) constitucionalidade do instituto, parâmetro temporal compensatório e arelação com a administração pública, férias e saúde e segurança do trabalho.SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 Jornada de Trabalho – Uma Abordagem Inicial. 2.1 Histórico.2.2 Conceituação e Previsão Legal. 2.3 Flexibilização. 3 Banco de Horas. 3.1 Histórico,Previsão Legal e Conceituação. 3.2 Requisitos de Validade. 3.3 Formas de Instituição:Acordo Individual ou Negociação Coletiva? 4 Pontos para Reflexão. 4.1 Banco de Horas e aSaúde e a Segurança do Trabalho. 4.2 Banco de Horas e Período de Férias. 4.3 LimiteTemporal para Compensação. 4.4 Banco de Horas: Preservação do Emprego ou MaiorLucratividade do Empregador? 4.5 Inconstitucionalidade do Banco de Horas. 4.5.1 Princípiosda Proibição do Retrocesso Social e da Isonomia. 4.5.2 Das Teses sobre aInconstitucionalidade do Banco de Horas. 4.6 Banco de Horas e a Administração Pública. 5Conclusão. 6 Referências.PALAVRAS-CHAVE: Jornada de trabalho. Horas extras. Compensação de jornada. Bancode horas. Negociação coletiva. Flexibilização.1. INTRODUÇÃO Como é cediço, a jornada de trabalho é fixada pela Constituição da República de1988 (art. 7o, XIII) e limitada ao máximo de oito horas diárias e quarenta e quatro horassemanais. A Carta Magna também facultou a compensação de horários e a redução dajornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. Com o advento da Lei No 9.601/98, surge a permissão para a compensação dehorários em períodos maiores que uma semana. Inicialmente, a lei estabeleceu o limite dequatro meses para compensação. Mais tarde, por meio de Medidas Provisórias, o PoderExecutivo ampliou esse limite para um ano.
  3. 3. 3 Por força da EC 32, de 2001, a MP No 2.164-41, de 24.08.2001, contrariando aprópria essência dessa forma de legislar, ganhou vigência permanente, e deu nova redação ao§2o do art. 59, da CLT, possibilitando a dispensa de acréscimo de salário se, por força deacordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pelacorrespondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo deum ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite dedez horas diárias. A esse arranjo laboral deu-se o nome de Banco de Horas e sua concepção temcomo pano de fundo as crises financeiras que assolaram o Brasil na década de 90. Visando a evitar a redução de postos de trabalho e as demissões em massa, etambém os efeitos das sazonalidades nas demandas, o Banco de Horas surge como a panacéiapara solucionar os problemas das empresas e preservar o emprego dos trabalhadores. Partindo dessa premissa, o presente estudo se inicia com uma abordagem sobrejornada de trabalho, um breve resgate histórico, a conceituação e previsão legal do mecanismoe uma rápida passagem sobre a proposta de flexibilização da jornada de trabalho, que aquiserá abordada como o instituto permitido pelo ordenamento jurídico brasileiro no qual foiintroduzido o Banco de Horas, cujo objetivo primaz visou atender momentos de criseeconômica e financeira que afetasse as empresas, objetivando evitar despedidas coletivas detrabalhadores e a conseqüente preservação do emprego. No capítulo seguinte, descreve o Banco de Horas, traz seu histórico, sua previsãolegal, a conceituação, os requisitos de validade e abre a discussão sobre as formas deinstituição, se por meio de acordo individual ou negociação coletiva. No quarto capítulo, adentra numa reflexão sobre alguns temas específicosrelacionados com o Banco de Horas, a exemplo do parâmetro a ser utilizado, a relação com operíodo de férias e com a saúde e segurança do trabalho, e, ainda, a possibilidade de suaaplicação aos servidores da administração pública. Debruça-se, também, e principalmente,sobre as teses de inconstitucionalidade do Banco de Horas, sob o ponto de vistaprincipiológico. E traz a lume, uma questão: a quem serve o Banco de Horas? Aostrabalhadores, aos empregadores, ou a ambos? É com esse propósito que este ensaio propõe uma abordagem crítico-informativacom posterior reflexão acerca do instituto jurídico da jornada de trabalho, especificamentesobre o tema Banco de Horas, associada a comentários doutrinários e jurisprudenciaispertinentes a sua aplicação nas circunstâncias permitidas por lei, o qual permitirá ao leitor
  4. 4. 4incipiente uma visão inicial sistematizada, clara e objetiva, porém lastreada de substancialembasamento jurídico acerca do tema.2. JORNADA DE TRABALHO – UMA ABORDAGEM INICIAL2.1 HISTÓRICO Antigamente, sobretudo nos países do continente europeu, os trabalhadoreslaboravam de sol a sol, sem fixação de jornada, cumprindo uma carga horária muito acima dasoito horas diárias estabelecida em grande parte do mundo atual. Os obreiros, insatisfeitos, cansados do labor por tempo muito superior ao que asforças do homem poderiam suportar, promoveram inúmeras reivindicações, insistentesprotestos, com grandes movimentos paredistas, visando à redução da jornada de trabalho,máxime a fixação da jornada em oito horas diárias. Nesse contexto, segundo Sérgio Pinto Martins1, o Papa Leão XIII, na EncíclicaRerum Novarum, de 1891, prevê que “o número de horas de trabalho diário não deveexceder a força dos trabalhadores, e a quantidade do repouso deve ser proporcional àqualidade do trabalho, às circunstâncias do tempo e do lugar, à compleição e saúde dosoperários”. A partir da orientação do Vaticano, sucederam-se Recomendações, Tratados eConvenções, todas ratificando a instituição da jornada de trabalho em oito horas diárias. No Brasil, vários Decretos trataram da jornada de trabalho, estabelecendo limitesde acordo com as várias categorias e áreas profissionais, tendo sido a maioria absorvida pelaConsolidação das Leis do Trabalho, em 01 de maio de 1943. As Constituições Federais, considerando as posteriores a 1891, tratavam dajornada de trabalho de uma forma semelhante, observando sempre o limite de oito horasdiárias, preocupando-se com o descanso do obreiro e permitindo a prorrogação da jornada sóem casos excepcionalmente previstos. Entretanto, a Constituição Federal de 1988, de acordo com os ensinamentos deSérgio Pinto Martins2 “modificou a orientação que vinha sendo seguida constitucionalmente,estabelecendo no seu art. 7º: “duração do trabalho normal não superior a oito horas diáriase quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada,mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho” (XIII); “jornada de seis horas para o1 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 25 ed. 2. reimpr. – São Paulo: Atlas, 2009, p. 485.2 Idem, p. 487.
  5. 5. 5trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva”(XIV)”.2.2 CONCEITUAÇÃO E PREVISÃO LEGAL Maurício Godinho Delgado3 conceitua jornada de trabalho como: “o lapsotemporal diário em que o empregado se coloca à disposição do empregador em virtude dorespectivo contrato. É desse modo, a medida principal do tempo diário de disponibilidade doobreiro em face de seu empregador como resultado do cumprimento do contrato de trabalhoque os vincula”. Já Sérgio Pinto Martins4 utiliza uma definição mais simples, onde, segundo ele“jornada de trabalho é a quantidade de labor diário”. Trata-se de um tema de elevada relevância no Direito do Trabalho, pois é pormeio da fixação da jornada de trabalho que se pode determinar o salário do obreiro,considerando o tempo efetivamente laborado e/ou à disposição do empregador. Por outrolado, a limitação do horário de labor é essencial para a saúde do trabalhador, pois a jornadaexcessiva poderá provocar doenças ocupacionais e até mesmo acidentes decorrentes dotrabalho. Nesse sentido, o controle de jornada diária e semanal positivado na CF/1988constitui uma medida eficaz para preservar o trabalhador, principalmente com relação aosriscos inerentes a atividade laborativa. Com efeito, a Carta Magna fixou a jornada diária em 8 horas, e a semanal, em 44horas, permitindo a compensação de horários ou a diminuição da jornada, desde que efetivadomediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. No mesmo caminho, trilha o art. 58 daCLT, estabelecendo também a jornada de 8 horas diárias. Além da jornada diária e semanal, a Lei Maior disciplinou em seu art. 7º, XIV,para os obreiros que trabalham em turnos ininterruptos de revezamento, a jornada de 6 horasdiárias, podendo ser alterada com a elaboração de negociação coletiva. Entende-se que o labor através de turnos ininterruptos de revezamentos é aqueleem que os trabalhadores são escalados para prestarem serviços em diferentes períodos(manhã, tarde e noite), fazendo constantes rodízios.3 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6ª. Ed. São Paulo: LTR, 2010, p. 782.4 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 25 ed. 2. reimpr. – São Paulo: Atlas, 2009, p. 487.
  6. 6. 6 Ademais, a Consolidação das Leis do Trabalho, malgrado discipline a jornada detrabalho normal (arts. 58 a 65) estabelece também, observando as respectivas áreasprofissionais, jornada de trabalho especial, a exemplo dos bancários (arts. 224 a 226), dosempregados nos serviços de telefonia (arts. 227 a 231), dos músicos profissionais (arts. 232 e233), dos operadores cinematográficos (arts. 234 e 235), dos empregados em serviçosferroviários (arts. 236 a 247), dos empregados das equipagens das embarcações da marinhamercante nacional (arts. 248 a 252), dos empregados dos serviços frigoríficos (art. 253), dotrabalho em minas de subsolo (arts. 293 a 301), dos jornalistas profissionais (arts. 302 a 316),dos professores (arts. 317 a 324) e dos químicos (arts. 325 a 351). De outro vértice, temos ainda, os empregados excluídos do controle de jornada,como os que exercem atividade externa incompatível com a fixação do horário de trabalho, eos gerentes que exercem cargo de confiança, de mando, comando e gestão dentro da empresa(art. 62 Consolidado). Já quanto às empregadas (os) domésticas (os), infelizmente, olegislador brasileiro ainda não evoluiu a ponto de fixar a sua jornada laboral.2.3 FLEXIBILIZAÇÃO Sérgio Pinto Martins5 ensina que a flexibilização da jornada de trabalho “é usadaprincipalmente nos países de língua inglesa, em que o funcionário entra mais cedo, saindomais cedo do trabalho, ou ingressa mais tarde no serviço, saindo, também, em horário maisadiantado do que o normal, estabelecendo, assim, seu próprio horário de trabalho,trabalhando mais horas em determinado dia ou semana para trabalhar um menor número dehoras em outros dias”. Nacionalmente, qualquer trabalho fixado acima ou abaixo da jornada prevista naCF/1988 importará em sua flexibilização, prorrogando-a ou reduzindo-a. A Carta Maior vem prestigiando a flexibilização das regras acerca da jornada detrabalho, permitindo a sua compensação ou redução, sendo possível somente com a confecçãode acordo ou convenção coletiva de trabalho. Referente ao aumento da jornada de 6 horasfixada para os trabalhadores que laboram em turnos ininterruptos de revezamento, também épossível, desde que presente negociação coletiva. Não é ocioso, porém, mencionar o entendimento do Tribunal Superior doTrabalho, que em diversos julgamentos, vem aceitando a escalada de revezamento que fixa a5 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 25 ed. 2. reimpr. – São Paulo: Atlas, 2009, p. 506.
  7. 7. 7jornada na modalidade 12 por 36 horas, desde que seja instituída por convenção ou acordocoletivo de trabalho.3. BANCO DE HORAS3.1 HISTÓRICO, PREVISÃO LEGAL E CONCEITUAÇÃO Sérgio Pinto Martins6 ensina que “o § 2o do art. 59 da CLT mencionava quepoderia ser feita a compensação mediante acordo ou contrato coletivo, desde que nãohouvesse excedimento do horário normal da semana, nem fosse ultrapassado o limite máximode 10 horas diárias”. Essa era a redação original do Diploma Consolidado de 1943. Por suaantiga redação, não era possível ultrapassar às 44 horas semanais para efeito de compensaçãode horas. Com o advento da Lei 9.601/1998, seu art. 6o modificou a redação do art. 59, § 2oda CLT, permitindo a compensação de horas de labor além do parâmetro mês, desde queexistente acordo ou convenção coletiva de trabalho. Segundo Maurício Godinho Delgado7 “a Lei 9.601/98 alterou o critério decompensação de horas de labor tradicional no país, instituindo autorização para pactuaçãoda chamada compensação anual ou banco de horas”. Em seu texto primitivo, a referida Lei contemplava a compensação anual limitada,usando como parâmetro o máximo de 120 dias durante um ano. Entretanto, várias MedidasProvisórias, dentre elas, a MP 2.164-41 com vigência indeterminada, por força do art. 2º daEC No 32 de 11/09/2001, foram promulgadas para estabelecer o parâmetro anual pleno,englobando, portanto, os 12 meses existentes no ano. Em resumo, o Banco de Horas é um acordo de compensação de jornadas,disciplinado por convenção ou acordo coletivo de trabalho, no qual pode se prever que oexcesso de horas laborado em um dia será compensado pela correspondente diminuição emoutro, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadassemanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de 10 horas diárias,não havendo que se falar em pagamento do adicional de 50% a título de horas extras. Porém, ocorrendo a rescisão do contrato de trabalho, sem que tenha havido acompensação integral da jornada laborada em excesso, o obreiro terá direito ao adimplementodas horas extras trabalhadas e não compensadas.6 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 25 ed. 2. reimpr. – São Paulo: Atlas, 2009, p. 509.7 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6ª. Ed. São Paulo: LTR, 2010, p. 811.
  8. 8. 83.2 REQUISITOS DE VALIDADE Para validade/reconhecimento da compensação de jornada ou banco de horas, faz-se necessária a intervenção sindical, por meio da assinatura de convenção ou acordo coletivode trabalho, evitando-se, assim, abusos do empregador. Ressalte-se que o reconhecimento das convenções coletivas e dos acordoscoletivos de trabalho, previsto no art. 7o, XXVI da CF/1988 só é possível com aintermediação dos sindicatos, requisito obrigatório para sua validade (art. 8o, VI, da CartaMagna). Desse modo, percebe-se que a presença do sindicato é essencial nas negociaçõescoletivas de trabalho para flexibilização da jornada, podendo tanto ser instituídas condiçõesmais favoráveis, quando da redução, quanto desfavoráveis, devido à possibilidade de aumentoda jornada de trabalho nos turnos ininterruptos de revezamento. Outro requisito a ser observado é que no período máximo de um ano, as horasextras laboradas não devam exceder a soma das jornadas semanais de trabalho previstas,sendo estas normalmente fixadas em 44 horas. Outrossim, o obreiro, quando de seu labordiário, não poderá ultrapassar o limite máximo de 10 horas. Ademais, o Tribunal Superior do Trabalho firmou posicionamento no sentindo deque a prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada,a teor da Súmula 85, item IV, estabelecendo mais um requisito, já que o trabalho emsobrelabor constantemente, de forma habitual, é causa extintiva do banco de horas.3.3 FORMAS DE INSTITUIÇÃO: ACORDO INDIVIDUAL OU NEGOCIAÇÃO COLETIVA? Discute-se na doutrina e na jurisprudência se a lei que permitiu a compensaçãoautoriza a sua instituição mediante acordo tácito, acordo individual escrito ou, somente, pormeio de negociação coletiva. Relativamente ao acordo tácito, o seu acolhimento tem se revelado bastanteminoritário. Os que defendem essa tese sustentam que feita a compensação por considerávelperíodo de tempo sem que haja insurreição do obreiro, estaria configurado o ajuste tácito.Contudo, o acordo tácito não está previsto na legislação, situação imprevisível decompensação, podendo gerar abusos do empregador, já que este estaria livre para determinarseus critérios.
  9. 9. 9 Seguindo essa linha de raciocínio, o TST entende que o ajuste de compensação dejornada de trabalho não pode ser tácito, admitindo, entretanto, o acordo individual escrito.Confira-se nesse sentido o entendimento jurisprudencial: ACORDO TÁCITO PARA COMPENSAÇÃO DE JORNADA - PAGAMENTO APENAS DO ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. É inválida a adoção de regime tácito de compensação horária, nos termos do art. 7º, XIII, da Constituição Federal. Nesse caso, não tendo o Regional contestado a alegação do Reclamado de que tais horas foram efetivamente pagas, o Empregado, nos termos da Súmula nº 85 do TST, tem direito apenas ao adicional relativo às horas invalidamente compensadas. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 435652-32.1998.5.09.5555, Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, Data de Julgamento: 12/02/2003, 4ª Turma, Data de Publicação: 14/03/2003) De fato, a Súmula 858 do TST, em seu item I, permite a compensação da jornadade trabalho quando ajustada por acordo individual escrito, restringindo sua aplicação no itemII, afirmando ser válido caso inexista norma coletiva em sentido contrário. Contudo, há umadiferenciação clara entre compensação semanal e Banco de Horas, que tem outro parâmetrotemporal. Cláudia José Abud9 adota o entendimento de que o ajuste pode ser por meio deacordo escrito individual, pois traz evidentes benefícios ao empregado. “Sabe-se também, que a convenção e o acordo coletivo de trabalho são instrumentos mais raros de celebração no âmbito de empresas de pequeno porte, assim como são proibidas em entidades de direito público”. “Diante do exposto, conjugados os méritos gramatical, lógico-sintático e teleológico, sustentamos que o termo “acordo” utilizado pelo inciso XIII do art. 7º da nossa Carta Magna diz respeito ao acordo individual”. Sérgio Pinto Martins10, afirma que o acordo deva ser coletivo: “Entendo que o adjetivo coletivo, qualificando o substantivo convenção, diz respeito tanto a convenção como ao acordo, até mesmo em razão da conjunção empregada no texto, que mostra a alternatividade tanto na convenção como do acordo serem coletivos. A palavra coletiva deve concordar com a palavra imediatamente anterior, que é feminina, mas aquela se refere também ao acordo. Por esse raciocínio, o acordo deve ser coletivo e não individual” Luciano Martinez11 afirma que o acordo deve ser coletivo: “Somente pode ser ajustado por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, sendo imune à aplicabilidade do entendimento constante da súmula 85, I e II, do TST”.8 Súmula No 85 do TST - COMPENSAÇÃO DE JORNADA I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. II - O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário.9 ABUD, Cláudia José. Jornada de Trabalho e a Compensação de Horários. São Paulo: Atlas, 2008, p. 109-110.10 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 25 ed. 2. reimpr. – São Paulo: Atlas, 2009, p. 508.11 MARTINEZ, Luciano. Curso de Direito do Trabalho: relações individuais, sindicais e coletivas do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 294.
  10. 10. 10 Entende Renato Saraiva12: “(...) que a compensação de jornada admitida por meio de acordo individual escrito seria apenas a relacionada com a compensação semanal, quando, em regra, o trabalhador labora uma hora a mais de segunda a quinta-feira, não laborando aos sábados, perfazendo assim, a jornada de 44 horas semanais, haja vista que nesse caso a compensação seria benéfica para o empregado, que não prestaria serviços aos sábados”. Outro exemplo de acordo individual escrito seria a OJ 323 da SDI-I/TST, umverdadeiro sistema de compensação de jornada de trabalho semanal, mais conhecido como“semana espanhola”, onde o trabalhador alterna a prestação de 48 horas numa semana e 40horas noutra. Na realidade, compreende-se que para instituição do banco de horas, a existênciade negociação coletiva, seja por meio de acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho,intermediada pela entidade sindical é a regra, máxime a compensação de jornada anual,conforme estabelece o art. 59, § 2o da Consolidação das Leis do Trabalho. Registre-se, porque oportuna, a opinião do insigne doutrinador Maurício GodinhoDelgado (2010, p. 814): “[...] no instante em que o legislador infraconstitucional criou, no país, novo tipo de regime compensatório, distinto daquele até então vigorante e, adicionalmente, prejudicial à saúde e segurança da pessoa humana prestadora de serviços empregatícios, não pode determinar que tal regime prejudicial, redutor de direitos e vantagens trabalhistas, seja pactuado sem o manto protetivo da negociação coletiva.” Entretanto, para que se ponha fim à controvérsia, mencione-se, ilustrativamente, oseguinte aresto: RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007. BANCO DE HORAS. SÚMULA N.º 85 DESTE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. A Lei n.º 9.601/98, que deu nova redação ao art. 59, § 2.º, da CLT, estabeleceu o padrão anual de compensação, implantando, com isso, o banco de horas, desde que por meio de negociação coletiva. Tal preceito é incompatível com a diretriz consagrada na Súmula n.º 85 deste Tribunal Superior. Ressalte-se que referido verbete jurisprudencial tem como parâmetro de compensação o limite da jornada máxima semanal, que corresponde a 44 horas semanais. Diferentemente, o banco de horas admite módulo anual e sua fixação por instrumento coletivo decorre de imperativo legal. A fixação do banco de horas, sem que formalizada mediante norma coletiva, não atrai, portanto, a incidência da Súmula n.º 85 deste Tribunal Superior. Recurso de Embargos conhecido e desprovido. Processo: E-ED-ED-ED-RR - 125100-26.2001.5.03.0032 Data de Julgamento: 04/11/2010, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 12/11/2010.12 SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho. 2ª. Ed, ver. Atual. Rio de Janeiro: Método, 2009, p. 272
  11. 11. 114. PONTOS PARA REFLEXÃO4.1 BANCO DE HORAS E A SAÚDE E A SEGURANÇA DO TRABALHO A estipulação da jornada de trabalho em oito horas diárias tem como fundamentoas normas de saúde, higiene e segurança do trabalho. O alongamento do tempo de atividadelaboral pode trazer, no médio e longo prazos, sérios danos ao trabalhador, comprometendo,inclusive, a geração de força de trabalho no futuro. Na medida em que alonga a jornada do trabalhador, de forma contínua, o institutodo Banco de Horas pode levá-lo à fadiga e à exaustão, trazendo como conseqüências, dentreoutras, a lesão por esforços repetitivos e agravando os riscos de acidente de trabalho. Ademais, subtrai do trabalhador o tempo que seria dedicado às atividades sociais,esportivas, culturais, e, principalmente, ao convívio com a família. Segundo Maurício Godinho Delgado: “A pactuação de horas complementares à jornada padrão, que extenue a trabalhador ao longo de diversas semanas e meses cria riscos adicionais inevitáveis à saúde e segurança daquele que presta serviços, deteriorando as condições de saúde, higiene e segurança no trabalho.” (DELGADO, 2006, p.864). Dessa forma, essa agressão à saúde, higiene e segurança laborais destitui o Bancode Horas do sentido benéfico ao trabalhador de que era ele originalmente dotado.4.2 BANCO DE HORAS E PERÍODO DE FÉRIAS Outro ponto de salutar importância é a compensação das horasextraordinariamente laboradas e sua interferência no período de férias. É se salientar que as férias têm caráter de proteção da saúde do trabalhador, comoexplica Maurício Godinho Delgado13: “As férias, entretanto, são direito laboral que se constrói em derivação não somente de exclusivo interesse do próprio trabalhador. Elas, como visto, indubitavelmente também têm fundamento em considerações e metas relacionadas à política de saúde pública, bem-estar coletivo e respeito à própria construção da cidadania (...) as férias surgem como mecanismo complementar de grande relevância nesse processo de reinserção da pessoa do empregado, resgatando o da noção estrita de ser produtivo em favor de uma mais larga noção de ser familiar, ser social e ser político. Tais fundamentos - que se somam ao interesse obreiro na estruturação do direito às férias - é que conduzem o legislador a determinar que o empregado não tenha apenas o direito de gozar as férias, mas também, concomitantemente, o dever de as fruir, abstendo-se de “(...) prestar serviços a outro empregador, salvo se estiver obrigado a fazê-lo em virtude de contrato de trabalho regularmente mantido com aquele” (ad. 138, CLT; ad. 13, Convenção 132, OIT) (...) O caráter imperativo das férias, atada que é ao segmento da saúde e segurança laborais, faz com que não possa ser objeto de renúncia ou transação lesiva e, até mesmo, transação prejudicial coletivamente negociada. E, pois, indisponível referido direito.13 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 928.
  12. 12. 12 Isso posto, tem-se que as pausas do trabalho, realizadas em razão da concessão deférias não podem ser utilizadas no cômputo do banco de horas a fim de deduzir-se as horas dedescanso concedidas em razão das férias aquelas extraordinariamente laboradas. Note-se que o direito ao gozo das férias, constitui-se em matéria de ordempública, havendo expressa previsão legal para a perda deste direito, sendo que a compensaçãode horas extraordinárias não consta da referida previsão legal. Isso posto, tem-se expressa a intangibilidade do gozo das férias, não só em face dacompensação de horas eventualmente instituída através de Banco de Horas, em razão deconstituir-se em matéria de ordem pública.4.3 LIMITE TEMPORAL PARA COMPENSAÇÃO Ponto de importante destaque para a análise do tema Banco de Horas é oparâmetro utilizado para a compensação das horas extraordinariamente laboradas, pelo que setem que verificar acerca do limite temporal para a compensação destas horas. A redação original da Lei No 9.601/98 criou uma espécie de compensação anuallimitada, ao estabelecer o parâmetro máximo de 120 dias. O Poder Executivo, entretanto, pormeio da Medida Provisória 1.709, de 1998, reeditada várias vezes, estabeleceu o parâmetroanual pleno para a compensação. Note-se que o Banco de Horas tem sua raiz no art. 59, da Consolidação das LeisTrabalhistas, donde se extrai qual o limite temporal para a compensação das horasextraordinárias laboradas e não pagas, senão vejamos a sua redação: (...) § 2o Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias. (grifos nossos). Da análise do dispositivo retro transcrito tem-se que o limite temporal a serobedecido para a compensação das horas extraordinariamente laboradas é o limite anual,posto que dispõe o referido dispositivo legal que a compensação deverá ser efetuada noperíodo máximo de um ano. Cabe destacar que o marco final do “período de um ano” do Banco de Horas estávinculado ao prazo estabelecido no instrumento da negociação coletiva. Ou seja, o limitetemporal máximo é o fim da validade do acordo ou convenção coletiva.
  13. 13. 13 Contudo, é de imperiosa importância destacar que o esquema compensatórioestabelecido pelo art. 59, §2o, da CLT, conhecido como Banco de Horas, é uma das espéciescontidas no sistema compensatório, e que, neste caso, o lapso temporal máximo para acompensação do labor é de 01 (um) ano, devendo ser pactuado sempre mediante acordocoletivo ou convenção coletiva. Saliente-se que este é o entendimento jurisprudencial acerca do tema, senãovejamos; RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007. BANCO DE HORAS. SÚMULA N.º 85 DESTE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃ O. A Lei n.º 9.601/98, que deu nova redação ao art. 59, § 2.º, da CLT, estabeleceu o padrão anual de compensação, implantando, com isso, o banco de horas, desde que por meio de negociação coletiva. Tal preceito é incompatível com a diretriz consagrada na Súmula n.º 85 deste Tribunal Superior. Ressalte-se que referido verbete jurisprudencial tem como parâmetro de compensação o limite da jornada máxima semanal, que corresponde a 44 horas semanais. Diferentemente, o banco de horas admite módulo anual e sua fixação por instrumento coletivo decorre de imperativo legal. A fixação do banco de horas, sem que formalizada mediante norma coletiva, não atrai, portanto, a incidência da Súmula n.º 85 deste Tribunal Superior. (...) Declaração em Recurso de Revista n.º TST-E-ED-ED-ED-RR-125100- 26.2001.5.03.0032, em que é Embargante MAGNETI MARELLI DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. e Embargado SINDICATO DOS TRABALHADORES NAS INDÚSTRIAS METALÚRGICAS, MECÂNICAS E DE MATERIAL ELÉTRICO DE BELO HORIZONTE E CONTAGEM. Ressalta-se que nada impede que o parâmetro compensatório seja semanal oumensal, desde que pactuado em acordo ou convenção coletiva, posto que o que o referidodispositivo legal (art. 59, §2o, da CLT) estabelece é o limite temporal máximo, podendo serrealizado o pacto coletivo estabelecendo condições menos gravosas para o empregado.4.4 BANCO DE HORAS: PRESERVAÇÃO DO EMPREGO OU MAIOR LUCRATIVIDADE DO EMPREGADOR? A partir da ideia inicial de preservação do emprego do trabalhador e atenuação dasconsequências trabalhistas que poderiam se verificar ante a recessão econômica que o Brasilexperimentava em 1998, foi editada a Lei No 9.601/98 que flexibilizou algumas garantiastrabalhistas. No bojo desta lei surgiu o banco de horas com as premissas de que as empresasestavam autorizadas a barganhar as horas trabalhadas em sobrejornada pelos seus funcionáriosem troca da concessão de folga em períodos determinados. Para tanto, alguns requisitosdevem ser obedecidos, quais sejam a real situação de dificuldades por que passa a empresa oumomentos de crises financeiras temporárias, além da sazonalidade da produção e de serviços,
  14. 14. 14as quais constituem justificativas para evitar as despedidas coletivas e, portanto, a preservaçãodo emprego dos trabalhadores. A análise preliminar destes conceitos básicos da instituição do banco de horascomo medida salutar e necessária para o propósito para o qual foi concebido é de certa formalouvável e compreensível, partindo do entendimento de que, malgrado o trabalhador nãotenha a sua contraprestação recebida logo após a prestação efetiva do serviço, seu empregoestaria garantido, mesmo a empresa permutando o valor pecuniário da força de trabalho doseu funcionário pela posterior concessão de folga, desde que verificadas as condiçõesestabelecidas para tal concessão. Até aí poder-se-ia compreender tal sacrifício do trabalhador frente a uma situaçãode crise financeira da economia ou o momento de dificuldade que a empresa atravessa. Mas,desde a instituição desta forma de flexibilização de direitos trabalhistas, não foi exatamenteisto que se verificou e se constata atualmente na prática das relações trabalhistas no Brasil.Praticamente a maioria das empresas brasileiras adota o sistema do banco de horasindependente da constatação dos requisitos para a sua instituição, ou seja, não há que severificar a real necessidade de crise na economia ou para evitar uma dispensa coletiva defuncionários face a redução da demanda de serviços ou produtos. Desta forma, o que se vêatualmente é a imposição inicial da sobrejornada para, posteriormente, conceder as folgascomo forma de compensação, onde na maioria das vezes o período desta concessão fica acritério do empregador, sem margem de negociação com o trabalhador. O entendimento do equilíbrio do binômio desoneração da folha de pagamento doempregador versus a garantia do emprego do trabalhador, desde que verificados os requisitoslegais para a sua implementação, é de fundamental importância para esta forma deflexibilização do direito trabalhista, já que o objetivo maior do banco de horas é garantir ascondições mínimas de manutenção de uma empresa com lucratividade associada à garantia deemprego do trabalhador quando estão submetidos às condições adversas de crise econômicaou períodos sazonais de demanda de produtos ou serviços. Quando há um desequilíbrio desta relação, normalmente pendente para otrabalhador, há que se verificar uma maior lucratividade por parte do empregador, já que estese beneficiará dos serviços prestados pelo seu obreiro com a simples contrapartida daconcessão de folgas em períodos de baixa demanda de serviços ou produtos, sem onerar a suafolha de pagamento com horas extraordinárias realizadas pelos empregados, nãocomprometendo assim seus lucros. Por outro lado, analisando a situação do trabalhador quedispensou sua força de trabalho nas situações previstas ou não pela Lei No 9.601/98, não há
  15. 15. 15que se falar em alguma vantagem pelas folgas concedidas pela empresa, já que normalmenteas referidas folgas são dadas em épocas não coincidentes com as eventuais necessidades dotrabalhador, verificando, portanto, duas situações se lhes revelam bastante prejudiciais: a uma,de caráter familiar, onde o período concedido priva-lhe do convívio com sua família; e a duas,impossibilitando-o de realizar outras atividades profissionais que porventura possam lheremeter a algum ganho adicional com o objetivo de incrementar seu orçamento emsubstituição àquele valor que deveria ter recebido pela prestação das horas extraordináriasprestadas à sua empresa. Vê-se, portanto, a desigual relação estabelecida pela legislação onde coloca otrabalhador sem qualquer chance para discutir os termos da concessão de folgas, já que a elenão é oportunizada a escolha dos períodos de concessão, uma vez que estes obedecem a umaprerrogativa do empregador que os associa a momentos de baixa demanda de serviços ouprodutos ou a situações de crise financeira da economia. Desta forma, o que se verifica é a submissão do trabalhador às sobrejornadasimpostas pelo empregador que não obedece, na maioria das vezes, aos requisitos legais dainstituição do banco de horas, tornando uma prática constante esta forma de flexibilização dasrelações trabalhistas em nome da “manutenção do emprego”, com o fito de evitar asdespedidas coletivas. A questão que se discute atualmente é se efetivamente a instituição do banco dehoras tem sido um instrumento capaz de garantir o emprego do trabalhador e a manutenção elucratividade das empresas pelas suas premissas propostas a ambos. Outras questões hão de ser discutidas e debatidas para o bom entendimento eaplicação desse instituto de flexibilização dos direitos trabalhistas. No que diz respeito àcessação das condições permissivas à instituição do banco de horas, há empresas em que nãosão constatados os objetivos previstos pelo legislador pela edição da Lei No 9.601/98 emesmo assim continuam utilizando o banco de horas. Quais os argumentos? A simples ideiade evitar as despedidas em massa? Qual o poder de mobilização dos trabalhadores paraatenuar esta situação? E as autoridades trabalhistas, o que poderia ser feito? São questões quepermeiam constantemente a seara trabalhista junto com todos os seus atores, cada um comuma parcela de poder a fim de evoluir para uma situação de equilíbrio entre as partes darelação de emprego, seja na garantia do emprego do trabalhador, seja na manutenção elucratividade das empresas.
  16. 16. 164.5 INCONSTITUCIONALIDADE DO BANCO DE HORAS Tema assaz polêmico é trazido ao campo da flexibilização dos direitos trabalhistasa fim de se discutir os aspectos constitucionais associados a este instituto. Desde a suaaprovação em 1998, através da Lei No 9.601/98, este tema vem sendo objeto de grandesdiscussões acerca da afetação de alguns direitos sociais conquistados pelos trabalhadores.Nesse sentido, a discussão que aqui será apresentada versará sobre dois princípiosconstitucionais supostamente afetados pelo instituto jurídico em questão: o princípio daproibição do retrocesso social e o princípio da isonomia. Uma análise preliminar do artigo 59, §2o da CLT é imprescindível para permitiruma interpretação acerca do que a legislação infraconstitucional dispõe sobre o assunto. Diz odispositivo aludido que: Art. 59 - A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho. [...] § 2o Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias. Como se vê, a partir de uma breve análise desse dispositivo percebe-se que acompensação de horas efetivamente realizadas em um dia de trabalho poderá ser feita em atéum ano, mediante obediência aos requisitos legais presentes no texto do referido dispositivo.Outro aspecto a ser considerado diz respeito à equiparação da hora extraordinária realizadacom a hora compensada na proporção igualitária, sem qualquer acréscimo de tempo na suacompensação por ser esta proveniente de uma hora extraordinária, desprezando-se assim ospercentuais sobre as horas trabalhadas. Os dois aspectos fáticos evidenciados no aludido artigo permitem tecer algunscomentários acerca do seu alinhamento com o texto constitucional. Quando o artigo 7o, XVIda Constituição Federal dispõe que a remuneração da hora extraordinária deverá ser paga empercentual mínimo de 50% sobre o valor da hora normal, assim o faz como forma decompensação a um esforço adicional que o trabalhador destinou para a execução de umserviço extraordinário em prol do empregador. Ora, é de se concluir que, independente daforma que essa compensação se dará, seja em pecúnia ou em concessão folga, o devidopercentual de 50% sobre o valor da hora normal terá de ser aplicado, pois, em caso contrárionão será obedecida a devida contraprestação do empregador pelo serviço prestado pelo seuobreiro. O outro aspecto evidente desta relação remete ao fato de que o pagamento da hora
  17. 17. 17extraordinária ou a sua concessão em folga poderá ser efetuado em até um ano da suarealização. Diante disso, ao se pensar a natureza jurídica da hora extraordinária verifica-se quea doutrina majoritária concorda que ela é parte integrante da remuneração do trabalhador,sendo, portanto, de natureza salarial14. Considerando a sua natureza jurídica salarial, há que severificar um conflito entre o que dispõe os artigos 459, §1o e o próprio artigo 59, §2o, ambosda CLT, já que o primeiro prevê o pagamento do salário até o quinto dia útil do mêssubseqüente ao da prestação do serviço, enquanto que o segundo ignora este mandamentoestipulando a compensação das horas trabalhadas ou o seu pagamento em até um ano daprestação do serviço. A partir dessa preliminar análise, duas questões são trazidas a baila concernentes àconstitucionalidade desta forma de flexibilização das normas trabalhistas. Suscitam-se duaspara referenciar os princípios constitucionais da proibição do retrocesso social e da isonomiasupostamente infringidos. Uma questão refere-se ao primeiro princípio, quando ascircunstâncias do não pagamento imediato de uma verba salarial são verificadas, apesar dasua efetiva prestação do serviço, esta situação não configura uma alternativa à redução de umagarantia trabalhista afetada. A outra questão diz respeito à concessão de folgas pelas horasprestadas em sobrejornada, que não se dá na mesma proporção que seria paga na hipótese depagamento em pecúnia, situação esta que afetaria diretamente o segundo princípio, o daisonomia. Oportunas e apropriadas são as palavras da Juíza do Trabalho Substituta da 4aRegião, Valdete Souto Severo15, em sua tese monográfica: “A Lei 9.601-98 é oriunda de uma medida provisória que não atende ao comando constitucional para a sua edição, implica renúncia ao direito constitucional ao pagamento de adicional de horas extras e ignora o fato de que o contrato de trabalho tem caráter comutativo, havendo permissão legal para pagamento da remuneração apenas até o quinto dia útil do mês subseqüente. O fato de tais argumentos não causarem inquietude na maioria dos juristas (a discussão sequer chegou ao STF, embora a alteração tenha ocorrido em 1998 e sua aplicação prática seja incontestável) resulta da circunstância de que há um imaginário jurídico a ser superado, comprometido com a idéia liberal de estado mínimo. Esbarramos na pré- compreensão dos operadores do direito do trabalho. Assimilamos a retórica de que a economia brasileira está inviabilizada em razão dos encargos sociais. ‘Compramos’ a idéia de que o progresso virá quando suprimirmos as ‘regalias’ dos trabalhadores.”14 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTR, 6a Ed., 2010, p.665.15 SEVERO, Valdete Souto. Inconstitucionalidade do Banco de Horas. CONAMAT 2006. Disponível em: < http://www.anamatra.org.br/hotsite/conamat06/trab_cientificos/teses_acolhidas.cfm > Acesso: 05.jan. 2011.
  18. 18. 184.5.1 Princípios da Proibição do Retrocesso Social e da Isonomia Pelo princípio da proibição do retrocesso social pode-se entender que este temsede implícita na Constituição Federal, cujo conteúdo assenta-se na manutenção e avanço deum direito social reconhecido e garantido constitucionalmente contra a sua restrição ou, atémesmo, de sua supressão indiscriminada, sem a criação e implementação de mecanismoscompensatórios, alternativos ou equivalentes que tendam a restabelecer o status quo dessedireito social. A partir dessa noção, há que necessariamente verificar se uma circunstância desuspensão do pagamento imediato das horas extras efetivamente prestadas pelo trabalhadorpara posteriormente serem compensadas com concessão de folgas ou pagamento em até umano possa constituir uma hipótese de retrocesso de um direito social. Imaginamos que sim, namedida em que o pagamento de horas extras é um direito social constitucionalmente garantidoa todo trabalhador que efetivamente venha a prestar horas suplementares ao seu empregador,caracterizando o caráter sinalagmático da relação de emprego. A análise das contramedidas aonão pagamento imediato dessas horas extras não se sustentam juridicamente como medidacompensatória ou alternativa para não afetar o aludido princípio, já que a concessão de folgasprevista geralmente não se coaduna com os interesses do trabalhador, mas tão somente com asnecessidades do próprio empregador, que se beneficia desta situação com a suspensão dopagamento do respectivo adicional tendo um prazo de um ano para poder fazê-lo. Sob outro aspecto, há de se imaginar a situação na qual um trabalhadorefetivamente preste horas extraordinárias num determinado montante e, ao invés de recebê-lasem pecúnia, sejam compensadas com a concessão de folgas em períodos pré-determinados.Neste caso, a Lei No 9.601/98, que alterou o art. 59 da CLT, não prevê o pagamento doadicional de 50% sobre o valor da hora normal em concessão de folgas, igualando, portanto, ahora extraordinária trabalhada à hora concedida em folga. Esta circunstância remete a uma interpretação do princípio constitucional daisonomia, onde situações semelhantes são tratadas de formas diversas. Ademais, o própriotexto constitucional prevê explicitamente em seu art. 7o, XVI, a remuneração de serviçoextraordinário em percentual mínimo de 50%. Logo, entendemos que qualquer forma depagamento de hora extraordinária, seja ela em pecúnia ou em concessão de folga, deverácontemplar este percentual, sob pena de desrespeito a um ditame constitucional e afronta aoprincípio da isonomia garantido constitucionalmente.
  19. 19. 194.5.2 Das Teses sobre a Inconstitucionalidade do Banco de Horas A discussão da inconstitucionalidade do referido tema desde a vigência da Lei No9.601/98 trouxe bastante argumentos na seara doutrinária e jurisprudencial. Aconstitucionalidade do banco de horas pode ser defendida a partir da relativização doprincípio da proibição do retrocesso social, pela argumentação de que a instituição daconcessão de folgas ou o pagamento das horas extras ao final de um ano são medidascompensatórias para a redução desse direito visando um bem maior, qual seja, a manutençãoda empresa e do emprego do trabalhador. Por outro lado, Rodolfo Pamplona Filho e DanilelleAnne Pamplona16 comentam sobre a tese da constitucionalidade assentando-se em doisargumentos jurídicos, quais sejam, a autonomia privada da vontade, quando afirma: “Com efeito, é o próprio texto constitucional que faculta, na parte final do art. 7º, XIII, a "compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho", ou seja, flexibilizando a limitação diária e semanal da jornada através da negociação coletiva.” E ainda quando comentam sobre os limites temporais da jornada ou dacompensação, dispondo que: “ [...] o texto constitucional apenas traz os limites temporais da jornada diária e semanal, mas não os limites temporais da compensação, o que poderia ser feito tranquilamente pela legislação infra-constitucional.” Em contraponto, a vertente defensora da inconstitucionalidade da norma emdiscussão assenta-se sobre as teses de que, a despeito de garantir o emprego do trabalhador oua própria empresa, ambas as circunstâncias da suspensão do pagamento das horasextraordinárias prestadas e da sua conseqüente substituição por folgas e na medida igualitáriaofendem sobremaneira os princípios da proibição do retrocesso social17, uma vez que aconcessão de folgas só atende ao interesse unilateral do empregador, em períodos quesomente lhe convêm, suprimindo do trabalhador o direito de escolha, não se concretizando emmedida compensatória a esta supressão de direito garantido, bem como infringe frontalmenteo princípio constitucional da isonomia pela supressão do adicional de serviço extraordinárioprevisto na Constituição Federal que não é incorporado às folgas concedidas. Por outro lado, há que se considerar o caráter agressivo à saúde, segurança ehigiene do trabalhador na medida em que este é submetido a extenuante carga laboral alémdas oito horas diárias e quarenta e quatro horas semanais, e cuja compensação, definida pelaLei No 9.601/98 no período de um ano, contribui de forma significativa para a gravar ainda16 PAMPLONA FILHO, Rodolfo; PAMPLONA, Danielle Anne. "Nós górdios" da Lei No 9.601/98. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 51, out. 2001. p.5 Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2053>. Acesso em: 27 set. 2010.17 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. 6ª Ed. Coimbra: Almedina, 1993, pág. 468.
  20. 20. 20mais esta situação e questionar a constitucionalidade desse instituto. Nesse sentido, prelecionaMauricio Godinho Delgado18: “Ora, a pactuação de horas complementares à jornada padrão, que extenue o trabalhador ao longo de diversas semanas e meses, cria riscos adicionais inevitáveis à saúde e segurança daquele que presta serviços, deteriorando as condições de medicina, higiene e segurança do trabalho (em contraponto, aliás, àquilo que estabelece o art. 7.o, XXII, da Carta Magna).” [...] Para esta linha reflexiva, norma jurídica estatal que tenha vindo ampliar (em vez de reduzir) os riscos inerentes ao trabalho é norma jurídica que desrespeita comando constitucional expresso (art. 7.o, XXII, CF/88). Desta forma, há de se questionar se o pagamento das horas extras realmentecompensaria o desgaste físico e psicológico que o obreiro se submeterá quando estiver emregime de sobrejornada. À luz desses argumentos prós e contra a constitucionalidade do banco de horas éimperiosa uma posição a respeito do tema, haja vista tamanha importância na vida econômicados trabalhadores submetidos a este regime de flexibilização de direito trabalhista. Em quepese a louvável intenção da norma em garantir o emprego do trabalhador e conseqüentementea manutenção da empresa e sua lucratividade, não podemos elidir os fatos que norteiam osaspectos negativos que este instituto acarreta ao trabalhador. De início, o pagamento da horaextra efetivamente trabalhada não é efetuado no tempo legal (art. 457, CLT), sendo previstoem até um ano ou concedido em folgas, ou, na hipótese de concessão, o valor da horaconcedida em folga não contempla o adicional de 50% sobre a hora trabalhada, constituindoassim uma usurpação no valor da mão-de-obra do obreiro, ferindo frontalmente o dispositivoconstitucional inserto no art. 7o, XVI da CF/88. Como se vê, o banco de horas vem se tornando um instrumento de aplicaçãoindiscriminada em qualquer circunstância, e não apenas em situações de dificuldadesfinanceiras momentâneas da empresa para evitar dispensas coletivas, tornando desigual arelação empregatícia, já que não traz equivalência de benefícios para as duas partes, namedida em que o empregador utiliza-o para postergar o pagamento das horas em sobrejornadaem até um ano ou concede-as em folgas com a supressão do respectivo adicional em épocasque mais lhe convier, ao passo que ao trabalhador, apesar de se manter no emprego, estasituação lhe acarretará sérias desvantagens, já que suas horas extras não lhes serão pagasimediatamente ou quando concedidas em folgas estas serão suprimidas do respectivoadicional garantido constitucionalmente e normalmente em momentos que não são do seuinteresse ou sem qualquer utilidade.18 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6ª. Ed. São Paulo: LTR, 2010, p. 813.
  21. 21. 21 A propósito da inconstitucionalidade formal, oportunas e apropriadas são aspalavras da Juíza do Trabalho Substituta da 4ª. Região, Valdete Souto Severo, em sua tese19acolhida pela ANAMATRA: “A Lei 9.601-98 é oriunda de uma medida provisória que não atende ao comando constitucional para a sua edição, implica renúncia ao direito constitucional ao pagamento de adicional de horas extras e ignora o fato de que o contrato de trabalho tem caráter comutativo, havendo permissão legal para pagamento da remuneração apenas até o quinto dia útil do mês subseqüente. O fato de tais argumentos não causarem inquietude na maioria dos juristas (a discussão sequer chegou ao STF, embora a alteração tenha ocorrido em 1998 e sua aplicação prática seja incontestável) resulta da circunstância de que há um imaginário jurídico a ser superado, comprometido com a idéia liberal de estado mínimo. Esbarramos na pré- compreensão dos operadores do direito do trabalho. Assimilamos a retórica de que a economia brasileira está inviabilizada em razão dos encargos sociais. ‘Compramos’ a idéia de que o progresso virá quando suprimirmos as ‘regalias’ dos trabalhadores.” A douta magistrada inicia seu comentário abordando a imperfeição técnica daregra, haja vista que a alteração do art. 59 pela Lei 9.601/98 está eivada de vício formal, poisse origina de uma medida provisória, e o art. 62 da CF 88 dispõe que essa forma anômala delegislar é aplicável apenas em situações de relevância e urgência, além de determinar prazopara a sua conversão em lei. Ocorre que a EC 32, de 11.09.01, em seu art. 2º, previu que asmedidas provisórias editadas em data anterior à da publicação da referida emendacontinuariam em vigor até que medida provisória ulterior as revogasse explicitamente ou atédeliberação definitiva do Congresso Nacional. Dessa forma, passou a viger por tempoindeterminado.4.6 BANCO DE HORAS E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Muito embora a Constituição da República tenha dado aos servidores públicos odireito à sindicalização e o direito de greve, consoante art. 37, VI e VII, entendem a doutrina ea jurisprudência majoritária que não se aplica aos empregados públicos ou aos servidorespúblicos o contido no art. 7.º da Carta Magna. Tal entendimento decorre da falta de autonomia da administração pública paradispor do patrimônio público e, conseqüentemente, de negociar livremente, a teor da previsãoconstitucional e da OJ 5, da SDC do TST. Existe, portanto, um regramento legal que limita oorçamento público e as despesas com funcionalismo.19 SEVERO, Valdete Souto. Inconstitucionalidade do Banco de Horas. CONAMAT 2006. Disponível em: < http://www.anamatra.org.br/hotsite/conamat06/trab_cientificos/teses_acolhidas.cfm > Acesso: 05.jan. 2011.
  22. 22. 22 Ao estender aos servidores ocupantes de cargo de público os direitos contidos noart. 7.º, a Constituição deixou de fora o direito ao reconhecimento das convenções e acordoscoletivos, previsto no art. 7.º, XXVI, da CF. A esse respeito, merece ser citada a decisão sobre a ADIn 492-DF: CONSTITUCIONAL. TRABALHO. JUSTIÇA DO TRABALHO. COMPETÊNCIA. AÇÕES DOS SERVIDORES PUBLICOS ESTATUTARIOS. C.F., ARTS. 37, 39, 40, 41, 42 E 114. LEI N. 8.112, DE 1990, ART. 240, ALINEAS "D" E "E". I - SERVIDORES PUBLICOS ESTATUTARIOS: DIREITO A NEGOCIAÇÃO COLETIVA E A AÇÃO COLETIVA FRENTE A JUSTIÇA DO TRABALHO: INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 8.112/90, ART. 240, ALINEAS "D" E "E". II - SERVIDORES PUBLICOS ESTATUTARIOS: INCOMPETENCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA O JULGAMENTO DOS SEUS DISSIDIOS INDIVIDUAIS. INCONSTITUCIONALIDADE DA ALINEA "e" DO ART. 240 DA LEI 8.112/90. III - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE. (ADI 492, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 12/11/1992, DJ 12-03-1993 PP-03557 EMENT VOL-01695-01 PP-00080 RTJ VOL- 00145-01 PP-00068) Nesse sentido, o TST tem admitido apenas os dissídios coletivos de naturezajurídica, pois não importam em majoração salarial ou vantagem econômica ao trabalhador. Contudo, os empregados públicos de economias mistas, empresas públicas e suassubsidiárias que explorem atividade econômica, estão excluídos desta regra, haja vista odisposto nos arts. 169, § 1º, II, e 173, § 1º, II, da CF/88 c/c arts.1º e 3º, II, do Decreto 908/93.Referido decreto determina que é necessária a prévia autorização do Departamento deEmpresas Estatais - DEST nos casos de acordos coletivos ou convenções que impliquemmajoração salarial ou concessão de qualquer benefício.5. CONCLUSÃO Como se pode observar, o presente estudo iniciou a sua abordagem a partir deuma análise da evolução histórica do trabalho, enfatizando a luta dos trabalhadores para aredução da jornada diária efetivamente laborada e resgatando as orientações do Papa LeãoXIII, na Encíclica Rerum Novarum, em 1891, na qual se definiu uma espécie de padrão-limiteglobal, com a instituição das oito horas diárias de labor. Destacou a recepção desse padrão pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT,em 1943, admitindo-se a sua prorrogação apenas em casos excepcionais, e pela Constituiçãoda República, que não só ratificou esse limite como também reduziu o número de horassemanais de 48 para 44 horas. Em seguida, trouxe à baila a questão da flexibilização das condições de trabalho,movimento que vem sendo capitaneado pelos juslaboralistas visando a compatibilizar asnormas trabalhistas às mudanças existentes na relação capital e trabalho. Exemplo disso é a
  23. 23. 23faculdade constitucional de compensação de horários, ou, ainda, o aumento da jornada de 6horas fixada para os trabalhadores que laboram em turnos ininterruptos de revezamento, desdeque presente a negociação coletiva. Como pressuposto para a discussão central, relembrou que o § 2º. do art. 59, daCLT, em sua redação original, previa a possibilidade da compensação mediante acordo oucontrato coletivo, desde que não fosse ultrapassado o limite diário de 10 horas e nãoexcedesse o horário normal da semana. Posteriormente, com a Lei n. 9.601/98, modificou-se aredação autorizando a pactuação com base no parâmetro anual. A alteração redacional do § 2º. do art. 59, da CLT, promovida pela MedidaProvisória n. 2.164-4, de 2001, instituiu o chamado “Banco de Horas”, que nada mais é doque um acordo de compensação de jornadas, disciplinado por convenção ou acordo coletivode trabalho, no qual pode se prever que o excesso ou a falta de horas laborado em um dia serácompensado pela correspondente diminuição ou aumento em outro, de maneira que nãoexceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas,nem seja ultrapassado o limite máximo de 10 horas diárias, não havendo que se falar empagamento do adicional de 50% a título de horas extras. Adentrando a uma reflexão sobre os pontos mais importantes relacionados aoBanco de Horas, o estudo discorreu sobre o limite temporal a ser obedecido para acompensação das horas extraordinariamente laboradas, concluindo, com base na doutrina ejurisprudência analisadas que a compensação deverá ocorrer no período máximo de um ano. Debateu igualmente acerca da compensação de horas e a sua interferência noperíodo de férias, e sobre a aplicabilidade do Banco de Horas aos servidores da AdministraçãoPública. A respeito do primeiro ponto, inferiu que as pausas relativas às férias não podem serutilizadas no cômputo do Banco de Horas, face ao caráter de proteção da saúde dotrabalhador. Com relação ao segundo, a inaplicabilidade do Banco de Horas decorre daimpossibilidade jurídica consubstanciada na OJ No 05 da SDC (TST). Aos servidores públicosnão foi assegurado o direito ao reconhecimento de acordos e convenções coletivas, fato quedecorre da falta de autonomia da administração pública para dispor do patrimônio público.Logo, não há que se falar em implantação de um Banco de Horas. Durante as pesquisas, constatou-se que o Banco de Horas fora idealizado comouma medida flexibilizatória das condições de trabalho nos momentos de crise econômicavivenciados pelas empresas ou para atenuar os efeitos das sazonalidades, surgindo como apanacéia para equilíbrio do binômio desoneração da folha de pagamento do empregadorversus garantia dos empregos dos trabalhadores.
  24. 24. 24 Contudo, o que se verificou e se verifica na prática é, de início, a inobservânciados requisitos mínimos para a implantação do Banco de Horas, quais sejam a submissão àscondições adversas das crises econômicas ou a existência de períodos sazonais de demandareduzida. Como conseqüência, há um desequilíbrio na relação capital versus trabalho, umavez que, por um lado, o empregador obtém maior lucratividade com a supressão dopagamento de horas extraordinárias, e, por outro, o trabalhador não tem o direito de escolher operíodo de concessão das folgas, privando-se do convívio familiar e da realização de outrasatividades. Além disso, a conversão das horas extraordinárias em folgas ocorre à base de 1:1,conflitando com o critério para pagamento em pecúnia, previsto constitucionalmente. A questão que se discute é se efetivamente a instituição do banco de horas temsido um instrumento capaz de garantir o emprego do trabalhador e a manutenção dalucratividade das empresas pelas suas premissas propostas a ambos. E, por outro lado, se oBanco de Horas não vem se tornando um instrumento de aplicação indiscriminada, e nãoapenas em situações de dificuldades financeiras momentâneas da empresa para evitardispensas coletivas, tornando desigual a relação empregatícia, já que não traz equivalência debenefícios para as duas partes. A presente reflexão induz a uma simples e preocupante conclusão: o Banco deHoras ganhou sobrevida e mesmo nos períodos de franco crescimento econômico, a taxasquase chinesas, o instrumento tem sido objeto da pauta de negociação coletiva e freqüentaamiúde os acordos e convenções coletivas de trabalho. Tornou-se, assim, mais uminstrumento de gestão à disposição do empregador para auxiliá-lo no ajuste da quantidade demão-de-obra à produção. Ao empregado, sempre ameaçado pelo monstro do desemprego,cabe apenas aceitar a perda em troca por garantias de emprego. Por essa razão, o Banco deHoras tem sido negociado em épocas de fraca demanda. Do ponto de vista da inconstitucionalidade, o Banco de Horas mereceu umaanálise a partir do enfrentamento de dois princípios. No que tange ao princípio do retrocessosocial, verificou-se que este é confrontado quando se permite que o pagamento da horaextraordinária ou a sua concessão em folga seja efetuada em até um no após a realização dotrabalho. Depara-se, portanto, com um conflito entre os artigos 459, §1o e 59, §2o, ambos daCLT. Todavia, ainda que admitida a conversão das horas extraordinárias em folgas,estas não são concedidas na mesma proporção em que aquelas seriam pagas na hipótese depagamento em pecúnia, ou seja, com o adicional de 50%, ferindo frontalmente o dispositivoconstitucional inserto no art. 7o, XVI da CF/88 e o princípio da isonomia. Ademais, a
  25. 25. 25concessão de folgas só atende aos interesses do empregador, pois são utilizadas em períodosque lhe convêm, suprimindo o direito de escolha do trabalhador. Padece ainda de vício formal a regra disposta no § 2o do art. 59, da CLT, pois aalteração do prazo de “120 dias”, contido na Lei 9.601/98, para “período máximo de um ano”tem origem em uma Medida Provisória, forma anômala de legislar e aplicável apenas emsituações de relevância e urgência, além de ter prazo para a sua conversão em lei. Ocorre quea EC 32 em seu art. 2o, previu que as medidas provisórias editadas em data anterior à dapublicação da referida emenda continuariam em vigor até que medida provisória ulterior asrevogasse explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional. Dessa forma,passou a viger por tempo indeterminado. Dessa forma, a realização do presente estudo permite concluir que o Banco deHoras além de encontrar-se eivado de inconstitucionalidades, afrontando princípiosconsagrados na Carta de 1988, não se trata de um instrumento utilizado de forma igualitária.Ao empregador, é dado o direito de valer-se da força de trabalho extra sem oscorrespondentes custos, e, ainda, com a faculdade de oferecer a compensação a qualquertempo, obedecido o horizonte temporal de até um ano. Ao empregado, cabe o encargo de estarà disposição do empregador, privando-se de outras atividades, sendo-lhe oferecida aoportunidade de converter em folgas as horas extraordinariamente trabalhadas, em momentode escolha daquele que lhe emprega. Ou seja, sobre todos os pontos de vista o Banco de Horasrevela-se muito mais vantajoso para o empregador. Repise-se, porque sempre oportuno, as memoráveis palavras de Valdete SoutoSevero20, Juíza do Trabalho da 4a Região: “É tempo de despertar do sono letárgico em que repousamos no último século, antes que a história volte a cobrar a responsabilidade pelo mundo que estamos construindo”.20 SEVERO, Valdete Souto. Inconstitucionalidade do Banco de Horas. CONAMAT 2006. Disponível em: < http://www.anamatra.org.br/hotsite/conamat06/trab_cientificos/teses_acolhidas.cfm > Acesso: 05.jan. 2011.
  26. 26. 266. REFERÊNCIAS_____________ CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Ed. Saraiva. 8a Ed. São Paulo. 2009._____________ CLT. Ed. LTR - 38ª Ed. - São Paulo. 2010._____________ Lei No 9.601/98, de 21 de janeiro de 1998. Disponível em:http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L9601.htm. Acesso em: 05. jan. 2011.ABUD, Cláudia José. Jornada de Trabalho e a Compensação de Horários. São Paulo:Atlas, 2008.BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTR, 6a Ed., 2010.CONCEIÇÃO, Maria da Consolação Vegi da. A jornada de trabalho e o ordenamentojurídico brasileiro. Propostas para um novo modelo de normatização. Jus Navigandi,Teresina, ano 9, n. 805, 16 set. 2005. Disponível em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7277>. Acesso em: 28. nov. 2010.DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6ª. Ed. São Paulo: LTR,2007.MARTINEZ, Luciano. Curso de Direito do Trabalho. __ ed. ver. e atual. São Paulo:Saraiva, 2010.MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 24ª. Ed. São Paulo: Atlas, 2008.NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 19ª. Ed. ver. e atual. SãoPaulo: Saraiva, 2004.PAMPLONA FILHO, Rodolfo; PAMPLONA, Danielle Anne. "Nós górdios" da Lei No9.601/98. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 51, out. 2001. Disponível em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2053>. Acesso em: 10. out. 2010.PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. São Paulo:LTr, 2000.SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho. 2ª. Ed, ver. Atual. Rio de Janeiro: MÉTODO,2009.SEVERO, Valdete Souto. Inconstitucionalidade do Banco de Horas. CONAMAT 2006.Disponível em: <http://www.anamatra.org.br/hotsite/conamat06/trab_cientificos/teses_acolhidas.cfm > Acesso:05.jan. 2011.SILVA, Roberta Pappen da. Alguns apontamentos relevantes sobre banco de horas noDireito do Trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 916, 5 jan. 2006. Disponível em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7727>. Acesso em: 12. nov. 2010.
  27. 27. 27Páginas acessadas na web:www.tst.jus.brwww.planalto.gov.brwww.anamatra.gov.br

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