Nulidad De Derecho Publico

1. APUNTES
NULIDAD DE DERECHO
PÚBLICO

2. Apuntes Nulidad De Derecho Público
LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO
1 - ANTECEDENTES GENERALES RESPECTO DE LA NULIDAD EN MATERIA ADMINISTRATIVA
En términos generales se puede entender por nulidad de un acto administrativo la sanción
en virtud de la cual se priva a este acto de sus efectos jurídicos, en razón de faltarle algún
requisito para su validez. Un acto nace válido o nace nulo. Un acto no puede llegar a hacerse
nulo, a convertirse en nulo por un hecho posterior a su nacimiento. Los actos
administrativos, como todo acto jurídico, pueden ser nulos y en general ello tendrá lugar en
la medida que falten los requisitos necesarios para su existencia y validez. El problema es
que en el Derecho Administrativo, a diferencia de lo que sucede en el Derecho Privado, no
existe una teoría de la nulidad de los actos administrativos claramente definida que señale
de modo taxativo los casos en que esta proceda, la forma de ejercitar esta nulidad y los
efectos que produce su declaración. Ha sido en consecuencia la doctrina de los autores y la
jurisprudencia de los tribunales los que han debido venir a llenar el vacío existente al
respecto.
La Administración en su actuar puede que cometa errores; dando lugar a actos que
eventualmente produzcan un agravio o menoscabo en los derechos de los administrados.
Este acto ha nacido entonces vulnerando los controles que tiene la propia Administración
evitar estas situaciones y además, los controles que lleva a cabo la Contraloría General de la
República a través del trámite de la toma de razón. El particular afectado con estos actos
ilegales de la Administración - que infringen los artículos 6 y 7 de la Constitución tiene en
consecuencia que entrar a defenderse, para lo cual la propia Constitución contempla una
acción que es la de nulidad del artículo 7 inciso final que señala que "Todo acto en
contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley
señala".
2 - LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO EN LA DOCTRINA
Tradicionalmente se ha señalado por la doctrina que la nulidad en materia administrativa se
puede dividir, atendiendo a los vicios que le dan origen, en:
2.1.- La Inexistencia
Esta situación se da en aquellos casos en que el acto administrativo aludido no tiene los
requisitos mínimos, elementales, evidentes u obvios para ser en propiedad un acto
manifestación de voluntad de la Administración. En esta situación, nadie necesitará reclamar
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3. Apuntes Nulidad De Derecho Público
contra este acto pues él se encuentra fuera de la vida del derecho y como tal, no existe. Se
trata de casos en que se puede prescindir absolutamente del acto, sin necesidad de declarar
su ineficacia. Es un acto que nunca producirá efectos. La autoridad administrativa no estaría
por lo tanto obligado a ejecutarlo, ni los administrados a obedecerlo. De este modo, el
particular afectado con el acto, puede pura y simplemente desconocerlo sin que sea
necesario recurrir a la justicia para que esta declare la inexistencia. El particular no tiene ni
siquiera la carga de impugnar el acto, puede lisa y llanamente negarse a acatarlo. En los
casos de actos a los cuales faltaren estos requisitos evidentes y fundamentales, más que un
acto nulo se trata de un acto inexistente ya que ni siquiera se pude señalar que tenga la
apariencia de tal. Se trata de un acto que carece de toda apariencia de legitimidad y que en
consecuencia no puede estar amparado por la presunción de legitimidad de los actos
administrativos. Y no está amparado por la presunción de legitimidad porque la
manifestación de voluntad que le dio origen carece también de la apariencia de ser
realmente un acto administrativo.
El gran problema que presenta esta teoría del acto inexistente es que los actos
administrativos gozan en general del privilegio de la ejecución propia, esto es, que el acto
puede ser ejecutado y que, en consecuencia, la autoridad que dictó el acto puede exigir su
cumplimiento. Será entonces necesario que el particular afectado impugne el acto conforme
a los procedimientos establecidos por la ley a fin de evitar las eventuales sanciones que por
su desobediencia pudiera imponer la autoridad.
2.2 - La Nulidad de Pleno Derecho
La doctrina que ha incursionado con mayor profundidad en la teoría de la nulidad de pleno
derecho es la española. Para estos autores, existen dos grados de nulidad de los actos
administrativos que son la nulidad de pleno derecho, asimilable a la nulidad absoluta del
derecho civil y la anulabilidad, asimilable a la nulidad relativa. Se dice que un acto o negocio
es nulo de pleno derecho cuando su ineficacia es intrínseca y por ello carece ab initio de
efectos jurídicos sin necesidad de impugnación previa. Para don Alvaro Troncoso la nulidad
de pleno derecho se refiere a " aquellos casos en que el acto administrativo ha sido dictado
con vicios de juridicidad, vicios que afectan intrínsecamente al acto ya que por la gravedad
de estas infracciones queda afectado el interés general".
La nulidad de pleno derecho es una nulidad de orden público, lo cual implica que puede ser
declarada de oficio por los Tribunales de Justicia, aun en el supuesto de que nadie haya
solicitado esa declaración. Cualquiera persona puede instar la nulidad, y aun sin que medie
petición de parte, del juez puede y debe declararla de oficio, y ello en cualquier momento.
Esto, producto de que es el mismo ordenamiento el que exige que se depuren en cualquier
momento los vicios cuya gravedad determina la nulidad de pleno derecho del acto al que
afectan. El hecho de que esta nulidad sea de orden público supone, además, que su
pronunciamiento debe realizarse con preferencia, e incluso con exclusión, de cualquier otro,
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4. Apuntes Nulidad De Derecho Público
incluidos los referentes a la admisibilidad misma de la reclamación. La esencia de la nulidad
de pleno derecho consiste en su trascendencia general. La gravedad de los vicios que la
determinan trasciende del puro interés de la persona afectada e inevitablemente repercute
sobre el orden general. Así entonces, se puede señalar que esta nulidad produce efectos
generales, de modo que una vez declarada puede ser opuesta a favor o en contra de
cualquier persona.
Otro aspecto importante a considerar lo constituye el hecho de que dada la gravedad de los
vicios que le dan origen, la nulidad de pleno derecho no puede ser convalidada por la
Administración, ello por cuanto esto no se encuentra en el comercio humano ni en la esfera
de la autonomía de la voluntad. Esto significa que la nulidad de pleno derecho ni aún por el
transcurso del tiempo ni por el consentimiento o voluntad del afectado con el acto nulo se
puede obtener su saneamiento.
Se ha llegado a sostener que dado la gravedad de los vicios que afectan al acto, y
especialmente por el hecho de tratarse de una nulidad ab initio, el particular afectado podría
simplemente desobedecerlo, sin la necesidad de una declaración judicial al respecto. Sin
embargo, esto no es tan así, ya que el acto nulo produce de inmediato una modificación de
la realidad jurídica, tal y como si fuera un acto válido, ello por cuanto la Administración
cuenta con los medios necesarios para imponer esta modificación. En consecuencia, el
particular afectado con la modificación no puede limitarse a desconocer el acto, sino que
debe reaccionar en contra de este, impugnándolo en la forma que determine la ley, so pena
de tener que aceptarlo y soportar la modificación operada.
La Ley de Procedimiento Administrativo española señala en su artículo 47 los casos en que
un acto será nulo de pleno derecho mencionando los siguientes:
1) Actos dictados por órgano manifiestamente incompetente.
2) Actos de contenido imposible.
3) Actos que sean constitutivos de delito.
4) Actos dictados con omisión total y absoluta del procedimiento legalmente
establecido.
5) Actos dictados con infracción de las reglas esenciales para formación de la voluntad
de los órganos colegiados
Además, se agrega en esta Ley, que serán nulas de pleno derecho las disposiciones
administrativas en los casos previstos en el artículo 28 de la Ley de Régimen Jurídico de la
Administración del Estado.
La legislación española continua señalando que serán anulables todos los actos que incurran
en cualquier infracción al ordenamiento jurídico. Se puede apreciar que la regla general en
materia de nulidad de los actos administrativos en España lo constituye la anulabilidad o
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5. Apuntes Nulidad De Derecho Público
nulidad relativa y que sólo de modo excepcional procede la nulidad de pleno derecho en los
casos taxativamente señalados en la ley. Esto en oposición a lo que sucede en Chile, en
donde la regla general está dada por el artículo 7 inciso final que nos dice que es la nulidad
de derecho público la que operará en los casos de infracción a la juridicidad.
Sin perjuicio de lo señalado anteriormente respecto de la sanción de nulidad de derecho
público en nuestro país, existen autores que sostienen que "parece conveniente también una
legislación complementaria que declare nulos de pleno derecho los actos de órganos del
Estado y de toda autoridad pública en que se haya infringido la Constitución o las leyes, en
que se haya excedido la competencia que éstas les otorgan o en que se haya obrado
atribuyéndose facultades o derechos que la Constitución o la ley no les ha otorgado de modo
expreso”.
2.3 - La Anulabilidad
El concepto de anulabilidad tiene su origen en la legislación española, la cual lo asimila a la
nulidad relativa del derecho civil. Como se ha señalado con anterioridad, esta constituye la
regla general en materia de nulidades en el derecho español. Se trata entonces de actos
administrativos que adolecen de vicios menores que no comprometen el interés general sino
que afectan singularmente derechos de ciertos administrados.
En virtud de la anulabilidad sólo los afectados por el acto viciado pueden pedir la declaración
de nulidad dentro de un cierto plazo, transcurrido el cual, sino se produce la reclamación, el
acto se sanea y el vicio de nulidad se extingue. Hay que agregar que la anulabilidad no sólo
se puede sanear por el transcurso de un determinado plazo, sino que también es susceptible
de convalidarse por la propia Administración y por la voluntad expresa del particular o
particulares afectados. Además, a diferencia de la nulidad de pleno derecho en que la
declaración de esta producía efecto retroactivo, acá la declaración de anulabilidad no
produce efecto retroactivo.
3. LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO EN CHILE
3.1.- Antecedentes históricos
Para la gran mayoría de los autores la nulidad de derecho público encuentra su fundamento
más lejano en la Constitución de 1833 y especialmente en su artículo 160 que señalaba que
"Todo acto en contravención á este articulo es nulo. La disposición contenida en este
artículo tiene como fundamento inmediato el artículo 17 del voto particular de don Mariano
Egaña, que fue el proyecto de reforma a la Constitución de 1828 que finalmente se acogió
por la Convención.
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6. Apuntes Nulidad De Derecho Público
Para don Eduardo Soto Kloss no hay duda de que la nulidad que se contempla en el artículo
160 es una nulidad de pleno derecho; ello producto del estudio de la génesis de este voto
que contemplaba en un principio la expresión "nulo de pleno derecho". Sin embargo, este
análisis de Soto Kloss no ha sido aceptado de modo unánime; así, don Pedro Pierry Arrau, ha
señalado que la nulidad contemplada en el artículo 160 no es de pleno derecho, esto por
cuanto el artículo 158 de la misma Constitución de 1833, refiriéndose a los actos del
Presidente de la República a requisición del pueblo y de los militares en armas, los
sancionaba con la nulidad de pleno derecho. Y si en este caso se contemplaba la nulidad de
pleno derecho, no se concibe razón alguna para que la nulidad del artículo 160 no se haya
pronunciado positivamente en favor de esta. En opinión del profesor Pierry "cuando en el
artículo 160 se hablaba de que el acto es nulo, obviamente no seria nulidad de pleno
derecho; o sea, me da la impresión de que podría la propia teoría de Soto Kloss, revertirse
en su contra en este punto".
Por su parte, la Constitución de 1925 repitió en el artículo 4 casi íntegramente lo señalado en
el artículo 160 de la Carta de 1833 Así, decía " Todo acto en contravención a este artículo es
nulo". El problema se suscitó por cuanto el articulo 87de la Carta de 1925 establecía que las
cuestiones contencioso administrativas debían ser resueltas por los tribunales administrativos
cuya organización y atribuciones le correspondería a la ley. Además de lo anterior, el
artículo 4 del Código Orgánico de Tribunales establecía que " es prohibido al Poder Judicial
mezclarse en las atribuciones de otros poderes públicos y en general ejercer otras funciones
que las determinadas en los artículos precedentes". Estos tribunales jamás se crearon,
generando una clara incompetencia respecto de los Tribunales Ordinarios que fueren
llamados a conocer de estos asuntos. Esta incompetencia de los Tribunales de Justicia
Ordinarios no obstó, sin embargo, para que ellos se pronunciaren sobre la excepción de
nulidad de un acto administrativo, conociendo de un juicio propio de su competencia. Los
Tribunales en estos casos podían prescindir de estos actos por estimarlos nulos y fallar
tomando en consideración la nulidad del acto. El problema que significó esta solución fue
que la declaración de nulidad que se efectuaba por esta vía de excepción produciría efectos
relativos, es decir, sólo para las partes que han litigado y para el caso fallado. Ello en
oposición a lo que sucede cuando la declaración de nulidad se efectuaba por vía de acción
en que la sentencia que la declaraba produciría efectos erga ommes.
3.2 - La Nulidad de Derecho Público en la Constitución de 1980
Previo a efectuar un análisis acerca de la forma en que se reconoce la nulidad de derecho
público en nuestra Carta Fundamental es necesario referirse al concepto de nulidad que se
pretendió establecer en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. En este sentido
don Gustavo Fiamma agrega "En la sesión 51 celebrada el día 4 de julio de 1974, quedó
constancia de que se trataba de una nulidad de derecho público de pleno derecho". Según el
profesor Fiamma los señores Guzmán y Diez sostenían en una parte que se trataba de una
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7. Apuntes Nulidad De Derecho Público
nulidad de derecho público y, con posterioridad, el mismo señor Guzmán y el señor Ortúzar
establecieron que se trataba de una nulidad de pleno derecho.
El problema principal que presenta nuestra actual Carta Fundamental es el hecho de que
ésta simplemente se refiere a la existencia de una nulidad genérica, sin hacer referencia a si
acaso se trata de una nulidad de pleno derecho o si también alcanza al concepto doctrinario
de la anulabilidad. Prácticamente la unanimidad de la doctrina reconoce que lo que la
Constitución ha querido consagrar es la nulidad de pleno derecho, dejando la noción de la
anulabilidad sólo para un análisis de tipo académico que no ha de afectar el carácter público
de la nulidad reconocida por el constituyente.
El fundamento legal por excelencia que da origen a la nulidad de derecho público en nuestra
Constitución está constituido por el art. 7 inciso Final que señala " Todo acto en
contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley
señale".
4 - CARACTERÍSTICAS DE LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO EN CHILE
4.1- La Nulidad opera ipso iure
Esto significa que la nulidad de derecho público opera de pleno derecho sin necesidad de
declaración judicial expresa, y ello debido a que es la propia Constitución la que sanciona la
actuación de los órganos del Estado con esta medida. No se trata de la infracción de una
simple disposición legal, sino que es la Constitución que en su artículo 7 inciso final señala
que "Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y
sanciones que la ley señale". La afirmación de que esta nulidad no requiere declaración
judicial alguna constituye un aspecto de gran controversia que ha dado lugar a distintas
posiciones que serán analizadas con posterioridad. Dentro de esta misma discusión se ha
llegado a sostener que el acto viciado de nulidad no constituiría ni siquiera un acto jurídico
sino que se trataría de un simple hecho y que como tal podría ser perfectamente
desobedecido por los administrados.
4.2- La Nulidad es ab initio
Nulidad ab initio significa que ésta se produce desde la misma generación del acto viciado de
nulidad. Los particulares no están obligados a reconocer validez jurídica alguna a ese acto
por cuanto éste ha sido dictado infringiendo la Carta Fundamental de la República. En este
sentido don Eduardo Soto Kloss realizó las siguientes observaciones en el fallo dictado por la
Corte Suprema el 2 de agosto de 1994 en un pleito entre la Corporación Benefactora y
Educacional Dignidad con el Ministro de Justicia "En Derecho Público, el acto que se dicta en
contravención a la Constitución, sea ley (o un precepto o disposición de ella), sea un acto
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8. Apuntes Nulidad De Derecho Público
administrativo (reglamentario, o de efectos particulares como el D.S./ 143/ 91 en cuestión),
es en ese mismo instante nulo, ex opere operato, carece de validez jurídica en nuestro
ordenamiento (art. 7 inc. 3º en relación con su inciso 1º) y, por consiguiente, si se aplica es
la aplicación de una vía de hecho, no de un acto jurídico puesto que jamás ha nacido como
tal, ya que nulo es lo que no es, la nada jurídica".
4.3- La Nulidad es insanable
Esto significa que el acto viciado no puede sanearse o convalidarse posteriormente y ello por
cuanto es la Constitución la que señala en su artículo 7 inciso final que este acto es nulo y
que, en consecuencia, no puede ser capaz de producir efectos. Este acto es nulo desde su
generación misma y como tal no puede producir efectos jurídicos alguno, ello porque este no
existe y no ha existido jamás.
* NO PUEDE SANEARSE, NI POR TRANSCURSO DEL TIEMPO , NI POR ACUERDO O RATIFICACIÓN POSTERIOR
4.4.- La Nulidad es Imprescriptible
Como se señaló con anterioridad, la nulidad opera ipso iure, ab initio y de pleno derecho.
Esto significa que el acto viciado jamás existió y, en consecuencia, jamás podrá sanearse
algo que no ha existido. Continuando con el análisis anterior, se puede afirmar que algo que
no existe, no puede ser objeto de prescripción y ello porque lo inexistente a la vida del
derecho no habilita a la prescripción otorgar validez jurídica alguna. El simple transcurso del
tiempo no puede significar la creación de algo que nunca ha existido. "Un atentado contra
un derecho fundamental origina la nulidad del acto que los afecta y esa nulidad de derecho
público no permite que por el mero transcurso del tiempo o de los plazos procesales se
legalice el acto". Además cabe hacer presente la opinión del profesor don Tarsicio Oviedo el
cual afirma que es el propio artículo 38 de la Constitución el cual al referirse a los
particulares que fuesen lesionados en sus derechos por la Administración señala que estos
"podrán reclamar ante los tribunales que determine la ley", no estableciendo plazo alguno
para ello "por lo que no existe dicho plazo y, en consecuencia, no hay prescripción de la
acción de nulidad".
Una opinión distinta a la anterior es la sostenida por don Pedro Pierry, el cual señala que
nada justifica que la nulidad de derecho público sea imprescriptible, sobretodo cuando del
análisis de la legislación comparada se puede apreciar que no existe país alguno que
contemple la posibilidad de una acción de nulidad perpetua en el tiempo, ello porque tal
situación atentaría en contra del principio de la certeza que los actos administrativos deben
tener. Acoger la primera teoría significaría para el profesor Pierry que "todas las normas que
establecen acciones de nulidad serían inconstitucionales", y ello porque si la acción de
nulidad establecida en la Constitución es imprescriptible no se explica el hecho de que
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9. Apuntes Nulidad De Derecho Público
existan normas que sí establecen plazos para interponerla. La solución sería entonces
estimar que existen dos tipos de acción de nulidad, las establecidas en leyes especiales que
establezcan plazos para su interposición y la acción de nulidad establecida en el art. 7 de la
Constitución que no tiene plazo específico para ser deducida, y a la cual se le aplicaría en
consecuencia las normas generales de prescripción extintiva.
Finalmente, y en una tercera posición, se ubican aquellos que sostienen que, hay que
distinguir entre la acción de nulidad propiamente tal, y las consecuencias patrimoniales que,
que se generan como consecuencia de la referida acción. La primera sería imprescriptible, y
la segunda esto es, las consecuencias patrimoniales, prescriptible, conforme a las reglas
generales.
5.- CAUSALES DE NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO.-
Sin perjuicio de lo que se ha señalado en derecho comparado, y de la opinión de algunos
tratadistas que, distinguen atendiendo a si el vicio es de gran o poca entidad; en nuestro
medio, y principalmente el judicial, predomina claramente la tesis de que, toda infracción
cualquiera que esta sea, (mas o menos grave) da lugar a la nulidad de derecho publico,
principalmente, atendido a los términos e historia del art. 7 inc. Final de nuestra Constitución
Política.-
6.- DECLARACIÓN DE NULIDAD.
Respecto de este punto han sido variadas las posiciones que ha adoptado la doctrina. Será
entonces necesario analizar cada una de estas en forma separada. Existen dos interrogantes
al respecto. La primera dice relación con la situación de si es necesario una declaración de
órgano competente respecto de la existencia de esta nulidad o si simplemente esta nulidad
opera de oficio. La segunda es si en el caso de que fuese necesaria esta declaración de
órgano competente, esta sería meramente declarativa esto es, se limita, a constatar una
situación existente, o si por el contrario sería constitutiva esto es, diera origen desde ese
momento a una situación nueva.
Respecto de la primera interrogante existe unanimidad hoy día en cuanto que, a pesar del
carácter de ser una nulidad que opera ipso iure, se requiere una declaración de un órgano
competente que haga nacer a la vida jurídica esta nulidad que se encontraba en el acto. El
único órgano que se encuentra habilitado para poder efectuar tal declaración es el órgano
judicial. Una vez aclarada la primera interrogante surge la necesidad de determinar la
naturaleza de la resolución judicial. En este aspecto se está, bastante conteste al señalar que
producida esta declaración por parte del juez ella es "meramente declarativa" en cuanto
simplemente reconoce una situación va producida en tiempo anterior y por tanto, sus
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10. Apuntes Nulidad De Derecho Público
efectos serán retroactivos Esto significa que el juez no está llamado a calificar la nulidad,
sino que se debe simplemente limitar a constatar su existencia.
7.- E FECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD
Partiendo de la base de que la nulidad requiere de declaración de órgano competente es
necesario precisar a continuación cuales serán los efectos de esta declaración. En este
sentido cabe destacar lo siguiente;
1) La sentencia que declara la nulidad de un acto administrativo produce
efectos retroactivos, esto es sus efectos se retrotraen al momento de la
dictación del acto viciado. Este acto nunca ha nacido a la vida jurídica y por lo
tanto nunca produjo efectos; todo ello sin perjuicio de los derechos adquiridos por
terceros de buena fe los cuales serán objeto de un análisis posterior. Se ha llegado
incluso a sostener por la doctrina de que no se requeriría manifestación de autoridad
alguna frente a un acto que ha sido declarado nulo, bastando sólo con que se dejara
constancia del hecho de que el acto fue anulado.
2) La sentencia que declara la nulidad produce efecto erga ommes, es decir no
sólo se aplica a las partes involucradas sino que respecto de toda persona.
(Discutido)
3) La declaración de nulidad de un acto se traduce en la anulación de los
demás actos que de una u otra manera tuvieron como fundamento el acto
viciado, ello sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe por terceros.
8.- LA ACCIÓN CONSTITUCIONAL DE NULIDAD
Cuando un particular se ve enfrentado a un acto administrativo afectado con un vicio de
nulidad existen distintas actitudes que puede adoptar.
Al respecto, se pueden mencionar las siguientes vías jurídicas de solución:
a) Puede hacer valer la acción de nulidad específicamente señalada para el efecto por el
ordenamiento constitucional o legal
b) Puede invocar el Recurso de Protección consagrado en el artículo 20 de la
Constitución en la medida que este proceda
c) Puede deducir una acción penal cuando así lo señale la ley y
d) Puede solicitar la suspensión del acto impugnado.
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11. Apuntes Nulidad De Derecho Público
Además de las anteriores opciones existe la llamada acción constitucional de nulidad, acción
consagrada en el artículo 19 N° 3 en relación con el artículo 7 inciso final y que será objeto
de nuestro análisis. Respecto de esta última es necesario precisar su origen ya sea tanto
como acción propiamente tal y como acción de nulidad.
Como acción encuentra su origen en el artículo 19 N° 3 inciso 1o que señala " La
Constitución asegura a todas las personas:.. La igual protección de la ley en el ejercicio de
sus derechos" y en el inciso 2º del mismo artículo que agrega " Toda persona tiene derecho
a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá
impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida".
Aquí nace la acción como tal, consagrándose como un derecho constitucional de toda
persona. En la Comisión Redactora del Anteproyecto de la Nueva Constitución se sostuvo
que este derecho a la acción era el poder, más que la facultad, de obligar al tribunal a
proveer, o sea el derecho de proveimiento, como algunos lo llaman. Es un poder de los
particulares o de un organismo determinado, puede ser el Ministerio Público, y un deber,
función pública de los tribunales de proveer.
En consecuencia, y siguiendo el criterio señalado en la Comisión Redactora se puede afirmar
que el derecho a la acción se traduce en dos aspectos de igual importancia, por un lado es
el poder, derecho o facultad que tiene toda persona de accionar ante los tribunales de
justicia para lograr la satisfacción de una pretensión y por otro lado representa la
obligación del tribunal de proveer y fallar sobre el fondo inexcusablemente, otorgando la
protección necesaria a los derechos de los administrados. Este último punto referente a la
inexcusabilidad de los tribunales de justicia no sólo se encuentra recogido de manera
implícita en el derecho a la acción sino que el constituyente quiso dejarlo consagrado de
manera clara en el artículo 76 inciso 2° que dice " Reclamada su intervención en forma legal
y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por
falta de ley que resuelva la contienda o asuntos sometidos a su decisión". Constituye en
consecuencia la inexcusabilidad un aspecto del derecho a la acción que no puede ser objeto
de ninguna controversia.
La acción constitucional de nulidad encuentra su origen como acción de nulidad en lo
dispuesto por el artículo 7 inciso final de la Constitución que señala que "Todo acto en
contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley
señale". Lo que el constituyente ha querido establecer con este artículo 7 es básicamente
un reconocimiento expreso a la nulidad de derecho público que se producirá en los casos
que los órganos del Estado actúen vulnerando los requisitos establecidos en el mismo
artículo 7 y en el artículo 6. Sin embargo, este reconocimiento no se podrá traducir en una
efectiva protección de los derechos de los administrados si no se otorgan los medios o
instrumentos jurídicos para ello. Así, fundamental ha sido la consagración de este
derecho a la acción que tiene toda persona por cuanto de esta manera el
reconocimiento del artículo 7 no sólo se queda en una mera declaración de
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12. Apuntes Nulidad De Derecho Público
principios sino que se transforma en una efectiva y real protección de los
derechos de los administrados.
9 - MEDIOS PARA PLANTEAR LA ACCIÓN CONSTITUCIONAL DE NULIDAD
Cabe señalar que la Constitución no ha señalado de manera clara y precisa los
procedimientos para plantear esta acción constitucional de nulidad. Se puede entonces
afirmar que la forma más expedita que tienen los particulares afectados con un acto viciado
de nulidad para reclamar de esta es concurrir ellos mismos ante los tribunales ordinarios de
justicia haciendo efectiva sus pretensiones. Serán los tribunales ordinarios de justicia los
encargados de conocer estas materias, ello por expresa aplicación del artículo 76 inciso 1º
de nuestra Constitución que dice "La facultad de conocer las causas civiles y criminales, de
resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales
establecidos por la ley" En consecuencia, y siguiendo los razonamientos del articulo 76 se
puede sostener que el conocimiento de la acción constitucional de nulidad corresponde
únicamente a los tribunales ordinarios de justicia reconocidos en el citado precepto
constitucional. Para don Gustavo Fiamma esta situación está más que clara al expresar que
para los integrantes de la Comisión Redactora de la Nueva Constitución la expresión causas
civiles del artículo 73 tenía un alcance lato, opuesto a las cuestiones penales y eclesiásticos.
Agregando de manera enfática "la acción constitucional de nulidad cae bajo la expresión
causas civiles; hecho que todavía refuerza, aún más, la idea de que esta materia es propia
de los tribunales ordinarios de justicia".
En cuanto al procedimiento que se deberá respetar cuando se haga valer esta acción
constitucional de nulidad, nuestra legislación no ha señalado nada específico, en
consecuencia se deberán aplicar las normas generales contempladas en el Código de
Procedimiento Civil.
Sin embargo, la nulidad de derecho público contemplada en la Constitución no sólo se
manifiesta a través de la acción constitucional de nulidad sino que también a través de la
excepción de nulidad y a través de declaración oficiosa de la nulidad por parte del tribunal.
Estas dos figuras nuevas en nuestro ordenamiento deberán ser objeto de un comentario por
separado.
9 1 - La Excepción de Nulidad
Puede suceder que el administrado se vea enfrentado a la situación de que la
Administración, dado al privilegio de la ejecución propia que tienen los actos administrativos,
trate de que el acto viciado surta efectos. La administración buscará que el acto nazca a la
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13. Apuntes Nulidad De Derecho Público
vida jurídica, para lo cual puede exigir judicialmente su cumplimiento al particular afectado.
Es en esta instancia entonces en que el particular deberá oponerse a la acción de la
Administración planteando la llamada excepción de nulidad, que no es otra cosa que la
oposición formal del administrado al acto afectado de nulidad. Un claro ejemplo de
aplicación práctica de esta excepción es el caso Olivos Zuñiga, Ricardo con Directora del
Colegio Santa Cruz de Temuco. En este caso se pretendía por la recurrente que la recurrida
dejara sin efecto la cancelación de matrícula de la hija de la recurrente. El problema se
agravó aún más porque la Secretaría Regional Ministerial de Educación de la Novena Región
había ordenado a la Dirección del establecimiento educacional la reincorporación de la
alumna. Sin embargo, la Dirección del colegio no acató la orden de la Secretaría Ministerial
y se excepcionó de la medida en el informe del recurso de protección. La recurrida alegaba
por su parte que la Secretaria Ministerial no había actuado dentro de su competencia,
vulnerando así el artículo 7 inciso 1º de la Constitución. El recurso fue finalmente rechazado
y confirmada la actitud de la Directora del colegio Sor María Reyes. De lo anterior se puede
apreciar que el particular afectado con un acto viciado, en este caso la recurrida, puede
perfectamente impetrar la nulidad de este a través de una excepción de nulidad. Del análisis
del fallo precedente se puede concluir que la excepción de nulidad en el caso de un recurso
de protección debe ser alegada en el informe que el recurrido debe efectuar del recurso.
9.2 - Declaración de la Nulidad de oficio por el tribunal
Al existir una controversia entre particulares y la Administración pueden surgir de los propios
antecedentes del proceso hechos que determinen la existencia de vicios de nulidad
manifiestos, claros e irrefutables. El juez, al determinar la existencia de tales vicios, no
puede menos que declara la nulidad de derecho público de ese acto de oficio, ello por
aplicación del principio de la supremacía de la Constitución.
10.- TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD
Queda absolutamente claro del análisis de los capítulos anteriores de nuestro estudio que
son los tribunales ordinarios de justicia los encargados de conocer los asuntos relativos a la
nulidad de los actos administrativos. Esto no estaba tan claro en la Constitución de 1925 la
que en su artículo 87 entregaba el conocimiento de los asuntos contencioso-administrativo a
tribunales especiales los cuales nunca llegaron a crearse. La Constitución de 1980 es mucho
más clara al respecto, sobretodo después de la reforma constitucional de 1989 la cual
eliminó toda posibilidad de duda acerca del asunto.
Una vez determinada la competencia de los tribunales ordinarios de justicia, surge la
pregunta de cual de todos estos tribunales será competente para conocer de estos juicios.
Como la Constitución no ha señalado ninguna regla específica al respecto, es menester
aplicar entonces la reglas generales contempladas en el Código Orgánico de Tribunales que
señala en su artículo 134 "En general, es juez competente para conocer de una demanda
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14. Apuntes Nulidad De Derecho Público
civil o para intervenir en un acto no contencioso, el del domicilio del demandado o
interesado, sin perjuicio de las reglas establecidas en los artículos siguientes y de las demás
excepciones legales". Este demandado que señala la ley no es más que el autor del acto
viciado de nulidad quién debe justificar la legalidad de este. Si existe más de un juez de
letras competente en el territorio jurisdiccional se procederá a distribuir la causa conforme a
las reglas del turno del artículo 175 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales.
Tradicionalmente se ha distinguido si el acto viciado emana directamente de un órgano del
Fisco o si emana de un órgano distinto de este.
 Si el acto emana de un órgano fiscal tales como Presidente de la República, Ministros,
Subsecretarios, Intendentes, Gobernadores u otros, la demanda del particular afectado
debe dirigirse directamente en contra del Fisco (órgano centralizado), representado
judicialmente para tal efecto por el Consejo de Defensa del Estado, en la persona de su
Presidente. Y para el caso de que la demanda deba presentarse en regiones, este
organismo tiene "delegaciones regionales", pudiéndose de este modo y en estos casos
dirigirse contra los abogados Jefes Regionales del Consejo.
 Si el acto emana de un órgano distinto del Fisco, esto es, de un órgano descentralizado,
esto es, con personalidad jurídica y patrimonio propio, tales como una Municipalidad,
empresa estatal; la demanda debe dirigirse contra el representante judicial de ese
organismo que, por regla general es la máxima autoridad de la institución. En este caso
será competente el juez que resulte de aplicar las reglas del turno y distribución de
causas de los arts. 175 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales.
11.-TRAMITACIÓN DE LA NULIDAD. -
En este caso es necesario diferenciar el órgano a demandar de nulidad. Para el caso de que
la demanda se presente contra el Fisco, el procedimiento a aplicar es el de los juicios de
hacienda arts. 748 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Las demandas contra órganos diferentes al Fisco, se tramitan conforme a las reglas del
procedimiento ordinario
Se hace presente que, algunos autores agregan que, en los casos en que la demanda de
nulidad, solo persiga o tenga por objeto una pura declaración de nulidad, sin contener
ninguna pretensión patrimonial, y no obstante ser el demandado el Fisco, el procedimiento a
aplicar sería el ordinario.
11.1- Medidas Precautorias en la Acción Constitucional de Nulidad.
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15. Apuntes Nulidad De Derecho Público
Las medidas precautorias según lo dispone el art. 290 del Código de Procedimiento Civil son
aquellas que persiguen asegurar las resultas al término del juicio. Ellas son plenamente
aplicables en la especie, y dependerá del caso concreto para la interposición de alguna en
particular. Aquí destaca de manera especial, y en base a los arts. 298 y 300 del Código de
Procedimiento Civil, la suspensión de los efectos del acto impugnado precautoria innominada
que, el juez acogerá o no de acuerdo a los antecedentes del caso.
12.-DERECHOS ADQUIRIDOS EN TIEMPO INTERMEDIO .-
Finalmente surge la pregunta de qué ocurre con los derechos de terceros de buena fe,
adquiridos producto de un acto que es declarado nulo. Desde el momento en que un acto de
la Administración crea un derecho o bien da nacimiento a una situación jurídica nueva, sus
efectos jurídicos son incorporados, entran al patrimonio individual de cada uno de los
administrados, pasando a formar parte de su estatuto personal. Esto complementado con el
derecho a la seguridad jurídica que todo individuo debe tener, artículo 19 N°26.
Normalmente cuando se analiza la nulidad de derecho público se está frente al caso de un
administrado que está siendo afectado con un acto administrativo viciado y que solicita que
se declare la nulidad de éste. Así, mientras no se declare la nulidad del acto por un tribunal
competente, el acto puede estar surtiendo efectos y con ello generando derechos a favor de
otras personas a los cuales pueda eventual mente afectar. Estos terceros, que de buena fe
están actuando, no conocen el carácter viciado del acto administrativo y realizan su accionar
partiendo de la base de que el acto administrativo es válido. Estos terceros suponen que la
Administración en su actuar busca la satisfacción del interés general de la Nación y, en
consecuencia, la validez de su accionar no puede ser objeto de duda. Los actos
administrativos se deben presumirse legítimos; los particulares no pueden razonar sobre el
carácter provisorio o anulable de estos, ello por cuanto se supone que es el Estado el que
está actuando y éste sólo debe buscar el Bien Común (articulo 1 inciso 3° de la Constitución
Política de la República). Don Iván Aróstica Maldonado ha señalado al respecto " los derechos
una vez incorporados a un Estatuto Personal gozan de una suerte de intangibilidad, ya que
no pueden ser limitados sino en la única forma prevista por el ordenamiento jurídico: la
expropiación".
Lo afirmado por el profesor Aróstica no es algo apresurado, sino que producto de un análisis
lógico fundamentado principalmente en el artículo 19 N° 24 inciso 1º de la Constitución que
garantiza el derecho de propiedad sobre "toda clase de bienes corporales o incorporales".
Con estos bienes incorporales, el legislador se está refiriendo básicamente a los derechos de
que pueda ser titular el individuo. Lo anterior está estrictamente en relación con lo dispuesto
en el inciso 3º del mismo precepto, el cual dispone que "Nadie puede, en caso alguno, ser
privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de algunos de los atributos o facultades
esenciales de dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación
por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador". Esto significa
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16. Apuntes Nulidad De Derecho Público
que este tercero de buena fe que adquirió un derecho producto del acto administrativo
viciado debería ser expropiado para así poder ser privado de su legítimo derecho. Este
razonamiento se ve complementado por lo dispuesto en el artículo 19 N° 26 y por el artículo
20 de la Constitución.
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