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ESTADO DE PERNAMBUCO
             PROCURADORIA GERAL DO ESTADO
EXMO. SR. JUIZ FEDERAL DA 5ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE
PERNAMBUCO




                        Processo n.º 98.001699-0

                        O ESTADO DE PERNAMBUCO, representado, na
forma da lei, pela PROCURADORIA GERAL DO ESTADO, sediada no
Edifício do IPSEP, situado na Rua do Sol, n.º 143, Santo Antônio, nesta
capital, nos autos da Ação Popular ajuizada por JOSÉ MENDONÇA
BEZERRA FILHO e CARLOS EDUARDO CINTRA DA COSTA PEREIRA
vem, respeitosamente, por seus procuradores infra-assinados, oferecer
contestação, o que faz nos termos postos a seguir:



                        1. A presente ação serve de exemplo claro de prática
infelizmente comum, que avilta instituto processual destinado a ser
instrumento de exercício da cidadania. Trata-se da utilização leviana da ação
popular para a promoção pessoal e para fins políticos de seus Autores.




                       Edifício do IPSEP - Rua do Sol, n.º 143 - Santo Antônio - Recife/PE
                                                                                página 1
ESTADO DE PERNAMBUCO
                 PROCURADORIA GERAL DO ESTADO
                          2. Nesta ação, os Autores pretendem questionar
supostos procedimentos do Governo do Estado, que teriam por objeto a
alienação de ações da COMPANHIA ENERGÉTICA DE PERNAMBUCO -
CELPE, integrantes do patrimônio mobiliário do Estado de Pernambuco, que é
acionista majoritário dessa companhia.


                          3. Antes, porém, de se examinar a absurda
argumentação dos Autores, que se baseiam, como será demonstrado, em
suposições fantasiosas, boatos e posições preconcebidas, que se aliam a uma
fundamentação jurídica pífia, é necessário que se chame a atenção desse douto
Juízo para a série de irregularidades trazidas pela inicial, que demandam, entre
outras providências, o seu indeferimento.


O EMPREGO DE EXPRESSÕES INJURIOSAS, DA DIFAMAÇÃO E DA
CALÚNIA


                         4. O primeiro reparo que se deve fazer é que os
Autores, por intermédio de seu patrono, ultrapassaram largamente os limites
impostos por nossa legislação processual (arts. 15, 16 e 17 do Código de
Processo Civil), chegando, em várias oportunidades, a atribuir ao Governo do
Estado de Pernambuco a prática de atos ilícitos, em detrimento do patrimônio
público, sem sequer indicar que atos seriam esses, ou comprová-los. Se a
utilização de algumas expressões mais candentes, especialmente quando elas
são utilizadas para ilustrar uma fundamentação vaporosa e desconexa, pode
eventualmente ser tolerada, o fato de se atribuir a homens públicos de
reputação ilibada a prática de atos ilícitos, isso de forma irresponsável e sem
qualquer indicação de que atos seriam esses, e das provas necessárias à sua
confirmação, vem configurar, na verdade, difamação e calúnia, sendo
procedimento tipificado como ilícito penal.


                          5. Como exemplo dessa infeliz prática dos Autores,
que no mínimo configuraria litigância de má-fé, podem ser citados, entre
outros, os seguinte trechos da petição inicial:

               “Viu-se, desta maneira, o Poder Executivo do Estado de
               Pernambuco temporariamente frustrado em seus ilegais

                        Edifício do IPSEP - Rua do Sol, n.º 143 - Santo Antônio - Recife/PE
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ESTADO DE PERNAMBUCO
                PROCURADORIA GERAL DO ESTADO
              intentos de obter (e dissipar) a antecipação de receita, oriunda
              da alienação de ações da CELPE ...” (item 1.10, p. 7)

              “... para que restasse prevenida a responsabilidade daqueles
              que compactuassem com os atos ilícitos do Governo do Estado
              de Pernambuco.” (item 1.12, p. 7)

              “... o Governo do Estado de Pernambuco vem tentando outros
              caminhos, de igual sorte ilegais.” (item 1.13, p. 7)

              “As sucessivas ações espúrias e lesivas ao erário público,
              perpetradas pelo Executivo Estadual...” (item 1.14, p. 12)

              “Nessa linha de raciocínio, valha asseverar que existe, in casu,
              conduta ilegal comissiva, por parte do Governo do Estado de
              Pernambuco...” (item 2.1, p. 15)


                           6. O palavreado utilizado de forma tão leviana na
petição inicial não deixa margem à dúvida, atribuindo ao Governo do Estado (e
por conseqüência ao seu titular) a prática de atos tipificados como crime por
nossa legislação penal, entre os quais se destacam o emprego irregular de
verbas públicas (art. 315 do Código Penal), e o crime de responsabilidade (Lei
n.º 1.079/50, arts. 9º e 11).


                          7. Essas acusações tão graves lançadas contra o
Governo do Estado, sem que se aponte sequer para um ato concreto ou se
ofereça qualquer tipo de prova, baseadas em presunções e interpretações
distorcidas de noticiários da imprensa, não podem ser tomadas levianamente,
especialmente pelo fato de terem sido proferidas por dois parlamentares, no
exercício (ainda que indireto) de um múnus público. Ao contrário: configuram
claramente a difamação e a calúnia! Diante do exposto, vem o Suplicado
requerer a V. Exa. que, claramente configuradas as acusações de prática de atos
ilícitos pelos réus,

a) sejam os Autores intimados a confirmar em juízo as acusações formuladas
   na petição inicial, apontando para atos e fatos específicos, e prestando os
   devidos esclarecimentos e provas;
b) seja em seguida determinado por V. Exa. que todas essas expressões
   difamatórias e caluniosas sejam riscadas dos autos.
                       Edifício do IPSEP - Rua do Sol, n.º 143 - Santo Antônio - Recife/PE
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ESTADO DE PERNAMBUCO
                 PROCURADORIA GERAL DO ESTADO


AINDA EM PRELIMINAR: INEXISTÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS
ESPECÍFICOS DA AÇÃO


                           8. Também se opõe à pretensão dos Autores a
evidente ausência, no caso, dos pressupostos específicos da ação popular,
essenciais a seu cabimento. São eles: a prática de ato nulo ou anulável, ou a
ameaça concreta que tal ato virá a ser praticado, pela autoridade ou entidade
apontada como ré, e a lesividade desse ato ao patrimônio público. A
necessidade da ocorrência desses pressupostos está claramente expressa nos
arts. 1º e 2º da Lei n.º 4.717/65, e é retomada pelo inciso LXXIII do art. 5º da
Constituição Federal:

               “LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação
               popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou
               de entidade de que o Estado participe, à moralidade
               administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e
               cultural, ficando o autor, salvo comprovada a má-fé, isento de
               custas judiciais e do ônus da sucumbência;”


                         9. Esses pressupostos são inarredáveis: a sua presença
é indispensável ao próprio cabimento da ação, que não deve ser recebida caso
eles não existam, no caso específico. Mais: a verificação desses pressupostos
deve ser feita pelo juiz, de ofício, ao receber a ação. A sua ausência deve
ensejar a imediata extinção do feito, na forma prescrita pelo art. 267, VI, do
Código de Processo Civil.


                         10. Ora, é evidente que neste caso não se procedeu a
esse exame preliminar com o necessário rigor. Não há nos autos referência a
qualquer ato passível de anulação, e a possibilidade de sua ocorrência não foi
demonstrada de forma consubstanciada em nenhum momento pelos Autores,
que preferiram se entregar a especulações na maioria das vezes inteiramente
fantasiosas.


                        11. A óbvia ausência desses pressupostos não passou
despercebida à douta representante do Ministério Público Federal ou à CVM,
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ESTADO DE PERNAMBUCO
                  PROCURADORIA GERAL DO ESTADO
em suas intervenções neste processo, quando foi reconhecido não haver
evidência da prática de qualquer ilegalidade pelo Governo do Estado (fls. 327),
ou demonstração, pelos Autores, da existência de atos violadores, ou pelo
menos, a prática de condutas que apresentassem a iminência de lesão aos
cofres públicos (fls. 342).


                         12. Ainda que se admitisse, por absurdo, parte da
linha de raciocínio abraçada pelos Autores, e se aceitasse a suposição que
algumas ações empreendidas pelo Governo do Estado, como a contratação de
antecipação por conta da alienação das ações com o BNDES, pudesse
representar uma opção menos vantajosa para o Estado do que aguardar o leilão
(o que é uma simplificação grosseira, já que não leva em conta as atuais
necessidades do Estado, nem o chamado “custo de oportunidade”), ainda assim
não caberia a ação popular, por não estar caracterizada a nulidade ou
anulabilidade do ato. De fato, é sabido que:

               “Não basta a lesividade do ato impugnado referido ao
               patrimônio da entidade de direito público ou de economia
               mista, se não também a sua nulidade ou anulidade. Somente
               essa dupla condição negativa, autoriza a hostilidade da actio
               popularis. Assim, ausente uma condição, carecerá de
               fundamento a ação, não se podendo afirmar que a invalidade
               decorra da própria lesividade que, a não ser em casos
               excepcionais, nenhuma lei o afirma”. (RDA 143/127, citada por
               Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery, Código de
               Processo Civil Comentado, RT, 2ª edição, pp. 1481/1482)


                          13. É, desta feita, flagrante a inexistência neste caso
dos requisitos que poderiam autorizar o acolhimento da ação popular, razão
pela qual se requer a extinção do feito, sem julgamento do mérito, com base
nos artigos 1º e 2º da Lei n.º 4.717/65, e 267, IV, do Código de Processo Civil.


MÉRITO


                         14. A inexistência dos pressupostos específicos da
ação evidencia a sua total improcedência: não há ato, nulo ou anulável, e lesivo
ao patrimônio público que possa ser impugnado. O simples exame da confusa
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ESTADO DE PERNAMBUCO
                  PROCURADORIA GERAL DO ESTADO
argumentação dos Autores, da matéria trazida aos autos, das intervenções nos
autos da CVM e do Ministério Público Federal, e das duas decisões
interlocutórias proferidas por esse douto Juízo, evidencia esse fato. Ao lado
disso, toda a abordagem feita da matéria nesta ação parece ser feita com base
em um pressuposto bizarro e preconceituoso: uma velada presunção da
ilegalidade dos atos do Governo do Estado, que não tem base em nenhum
pressuposto fático, nem muito menos fundamento legal.


                        15. Essa presunção, que evidentemente foi explorada
a fundo pelos Autores, que lhe deram uma conotação marcadamente política,
acabou influenciando a convicção de quem deveria ter procedido a uma análise
isenta da matéria: o Ministério Público e o próprio órgão julgador a quem foi
submetida a ação, como demonstram suas manifestações nos autos (fls.
339/343 e 349/357).


                        16. O Estado de Pernambuco é detentor de 99,56%
das ações ordinárias da CELPE, e de 88,69% da totalidade de seu capital. A
alienação desse acervo mobiliário (entendendo-se como tal a transferência a
qualquer título dessas ações) está rigorosamente sujeita às Leis n.º 11.484, de
13 de dezembro de 1997, e 11.535, de 17 de fevereiro de 1998, no que se refere
ao financiamento a ser contratado junto ao BNDES. Esses dois diplomas
legais, promulgados sob o pálio da mais absoluta regularidade, disciplinam a
matéria examinada neste processo, que está afeita à exclusiva competência
legislativa do Estado.


                         17. Toda e qualquer alienação de ações da CELPE
evidentemente só poderá processar-se de acordo com esses diplomas
normativos. Por outro lado, qualquer decisão judicial que não se atenha ao
exame de legalidade desses atos, e que pretenda se sobrepor a essa exclusiva
competência legislativa, evidentemente se constituirá em ingerência ilegal,
merecedora do recurso cabível. É o que deverá ocorrer, no caso, em face do
despacho de fls. 349 a 357. Explica-se o porquê.


                       18. Algumas das “proibições” estatuídas por aquela
decisão são evidentemente inócuas. É despiciendo determinar-se a um ente da
Federação que ele aja de acordo com a lei: é a absurda “presunção de
ilegalidade” já acima referida. Assim, por exemplo, a “proibição” de
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                                                                                página 6
ESTADO DE PERNAMBUCO
                 PROCURADORIA GERAL DO ESTADO
transferência das ações da CELPE para a PERPART, ou de alienação dessas
ações de forma diversa à prevista na Lei n.º 11.484/97 não pode surtir efeito, já
que é evidente que o Estado jamais iria agir em desacordo a lei por ele próprio
editada.


                          19. Ainda que por absurdo se admitisse a adoção de
procedimento tão estapafúrdio, a clara nulidade de qualquer ato dessa natureza
ensejaria, aí sim, a adoção das medidas (judiciais ou administrativas) cabíveis,
o que impediria a ocorrência de prejuízo para o patrimônio público.


                         20. Por outro lado, a proibição da caução das ações da
CELPE junto ao BNDES, caução essa expressamente prevista em lei, ou a
“criação” judicial de condições que não foram previstas por essa mesma lei,
não pode prosperar, por ultrapassar largamente os limites impostos à ação
jurisdicional de controle da Administração. Os dois diplomas acima citados
disciplinam a matéria. De acordo com a própria análise do respeitável despacho
de fls.,

               “Nesse ponto, em análise preliminar (única possível em sede
               preliminar), é de se observar, que os dois textos legais são
               plenamente compatíveis.”


                        21. O que merece reparo é a convicção que essa
caução só pode ocorrer após o processo de avaliação previsto no art. 1º, § 3º,
da Lei n.º 11.484/97. Essa limitação não consta da lei, e não pode ser inferida
pela interpretação dos dois diplomas. O raciocínio que leva a essa conclusão
decorre de um juízo de valor, de uma análise do mérito do ato, que não
caberia ao douto magistrado fazer. Além do mais, esse raciocínio está
incorreto.


                           22. A simples caução de um título não configura a sua
alienação, nem dá direito ao credor de havê-lo para si, ou de aliená-lo para
reaver seu crédito, a menos que essa faculdade seja expressamente prevista
entre as partes (v. arts. 789 a 795 e 802, VI, do Código Civil, e art. 39 da Lei
n.º 6.404/76). No caso em exame, tal hipótese não está prevista nem pela lei
n.º11.535/98, nem por contrato (como não poderia face à inexistência de
previsão legal). Ainda que existisse, só poderia ocorrer no quadro da alienação
                        Edifício do IPSEP - Rua do Sol, n.º 143 - Santo Antônio - Recife/PE
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ESTADO DE PERNAMBUCO
                 PROCURADORIA GERAL DO ESTADO
disciplinada pela Lei n.º 11.484/97. Ou seja: a caução da parte das ações da
CELPE necessárias a garantir a obrigação junto ao BNDES não está,
evidentemente, condicionada à sua prévia avaliação. No entanto, a sua
posterior alienação, sujeita à disciplina daquele diploma, depende sim desse
procedimento prévio, ainda que parte da receita apurada se destine a pagar o
débito junto àquela instituição financeira, em garantia ao qual algumas ações
fossem eventualmente caucionadas. Essa caução não poderia assim representar
prejuízo para o Estado, já que quando da posterior alienação dessas ações, o
credor só poderia haver em pagamento de seu débito o seu exato valor,
acrescido dos acessórios, restituindo ao Estado o que sobejasse, como manda a
lei.


                         23. Superada essa questão (que deve ser remediada
com a revogação do despacho que concedeu a liminar requerida, neste
particular), alguns esclarecimentos concernentes à PERNAMBUCO
PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTO S/A - PERPART podem ser feitos. Em
primeiro lugar, deve-se deixar claro que não há, nem nunca houve, a intenção
de integralizar o seu capital com ações da CELPE, nem existe qualquer
elemento objetivo que permita qualquer suposição nesse sentido. É verdade
que a lei instituidora dessa Companhia (Lei n.º 11.314/95) prevê a
possibilidade do Estado integrar sua parte no capital social com ações de
entidades integrantes da administração indireta.


                         24. É importante todavia lembrar-se que
procedimento dessa natureza caracteriza alienação dessas ações, que passariam
da titularidade do Estado para a da PERPART, devendo tal transferência seguir
todos os trâmites legais, como, entre outros, o registro dessa transferência no
livro próprio. No caso de ações da CELPE, ele esbarraria na Lei n.º 11.484/97.


                          25. O fato da PERPART ter aberto seu capital, e sua
inscrição na CVM, nada têm a ver com a questão da CELPE. Os Autores
deveriam saber disso, já que participaram, juntamente com a Deputada Teresa
Duere, da assembléia geral extraordinária realizada em 11 de junho do
corrente, que deliberou nesse sentido (v. fls. 278). O que ocorre é a PERPART
foi criada para funcionar como companhia aberta, devendo, desta forma, abrir
seu capital e inscrever-se na CVM (v. Lei n.º 11.314/95, art. 1º, e Lei n.º
6.404/76, art. 4º, parágrafo único). Esse fato sequer deveria levar à suposição
de um procedimento ilegal, por parte do Governo do Estado, quanto mais
                       Edifício do IPSEP - Rua do Sol, n.º 143 - Santo Antônio - Recife/PE
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ESTADO DE PERNAMBUCO
                 PROCURADORIA GERAL DO ESTADO
ensejar sua tentativa de anulação através de ação popular ou, o que é pior, à
concessão de medida liminar para coibi-lo. Por mais esse motivo se caracteriza
a improcedência da ação, e a necessidade de se revogar a liminar parcialmente
concedida.


                        26. Por tudo o que foi exposto, caracterizada a
ausência dos pressupostos específicos da ação popular, a inexistência dos
requisitos que poderiam ensejar a concessão da liminar, e a improcedência dos
argumentos postos na inicial, vem o Estado de Pernambuco requerer:

a) que V. Exa. determine que sejam riscadas dos autos as expressões injuriosas
   utilizadas pelos Autores na inicial, devidamente listadas acima;
b) que seja revogada em sua integridade a liminar que concedeu parcialmente o
   que havia sido requerido na inicial, instituindo uma série de proibições,
   descabidas e ilegais algumas, e inócuas outras;
c) que seja julgada improcedente esta ação, à míngua de qualquer fundamento
   de fato ou de direito.


                       27. O Estado requer ainda, caso seja necessário, a
produção de todas as provas em direito admitidas, notadamente a juntada de
novos documentos, depoimento pessoal do Autores, e a realização de perícias.


                        Termos em que,
                        Pede e Espera Deferimento.


                        Recife, 21 de julho de 1998


                        THIAGO ARRAES DE ALENCAR NORÕES
                        Procurador do Estado


                        IZAEL NÓBREGA DA CUNHA
                        Procurador Geral do Estado




                       Edifício do IPSEP - Rua do Sol, n.º 143 - Santo Antônio - Recife/PE
                                                                                página 9

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  • 1. ESTADO DE PERNAMBUCO PROCURADORIA GERAL DO ESTADO EXMO. SR. JUIZ FEDERAL DA 5ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE PERNAMBUCO Processo n.º 98.001699-0 O ESTADO DE PERNAMBUCO, representado, na forma da lei, pela PROCURADORIA GERAL DO ESTADO, sediada no Edifício do IPSEP, situado na Rua do Sol, n.º 143, Santo Antônio, nesta capital, nos autos da Ação Popular ajuizada por JOSÉ MENDONÇA BEZERRA FILHO e CARLOS EDUARDO CINTRA DA COSTA PEREIRA vem, respeitosamente, por seus procuradores infra-assinados, oferecer contestação, o que faz nos termos postos a seguir: 1. A presente ação serve de exemplo claro de prática infelizmente comum, que avilta instituto processual destinado a ser instrumento de exercício da cidadania. Trata-se da utilização leviana da ação popular para a promoção pessoal e para fins políticos de seus Autores. Edifício do IPSEP - Rua do Sol, n.º 143 - Santo Antônio - Recife/PE página 1
  • 2. ESTADO DE PERNAMBUCO PROCURADORIA GERAL DO ESTADO 2. Nesta ação, os Autores pretendem questionar supostos procedimentos do Governo do Estado, que teriam por objeto a alienação de ações da COMPANHIA ENERGÉTICA DE PERNAMBUCO - CELPE, integrantes do patrimônio mobiliário do Estado de Pernambuco, que é acionista majoritário dessa companhia. 3. Antes, porém, de se examinar a absurda argumentação dos Autores, que se baseiam, como será demonstrado, em suposições fantasiosas, boatos e posições preconcebidas, que se aliam a uma fundamentação jurídica pífia, é necessário que se chame a atenção desse douto Juízo para a série de irregularidades trazidas pela inicial, que demandam, entre outras providências, o seu indeferimento. O EMPREGO DE EXPRESSÕES INJURIOSAS, DA DIFAMAÇÃO E DA CALÚNIA 4. O primeiro reparo que se deve fazer é que os Autores, por intermédio de seu patrono, ultrapassaram largamente os limites impostos por nossa legislação processual (arts. 15, 16 e 17 do Código de Processo Civil), chegando, em várias oportunidades, a atribuir ao Governo do Estado de Pernambuco a prática de atos ilícitos, em detrimento do patrimônio público, sem sequer indicar que atos seriam esses, ou comprová-los. Se a utilização de algumas expressões mais candentes, especialmente quando elas são utilizadas para ilustrar uma fundamentação vaporosa e desconexa, pode eventualmente ser tolerada, o fato de se atribuir a homens públicos de reputação ilibada a prática de atos ilícitos, isso de forma irresponsável e sem qualquer indicação de que atos seriam esses, e das provas necessárias à sua confirmação, vem configurar, na verdade, difamação e calúnia, sendo procedimento tipificado como ilícito penal. 5. Como exemplo dessa infeliz prática dos Autores, que no mínimo configuraria litigância de má-fé, podem ser citados, entre outros, os seguinte trechos da petição inicial: “Viu-se, desta maneira, o Poder Executivo do Estado de Pernambuco temporariamente frustrado em seus ilegais Edifício do IPSEP - Rua do Sol, n.º 143 - Santo Antônio - Recife/PE página 2
  • 3. ESTADO DE PERNAMBUCO PROCURADORIA GERAL DO ESTADO intentos de obter (e dissipar) a antecipação de receita, oriunda da alienação de ações da CELPE ...” (item 1.10, p. 7) “... para que restasse prevenida a responsabilidade daqueles que compactuassem com os atos ilícitos do Governo do Estado de Pernambuco.” (item 1.12, p. 7) “... o Governo do Estado de Pernambuco vem tentando outros caminhos, de igual sorte ilegais.” (item 1.13, p. 7) “As sucessivas ações espúrias e lesivas ao erário público, perpetradas pelo Executivo Estadual...” (item 1.14, p. 12) “Nessa linha de raciocínio, valha asseverar que existe, in casu, conduta ilegal comissiva, por parte do Governo do Estado de Pernambuco...” (item 2.1, p. 15) 6. O palavreado utilizado de forma tão leviana na petição inicial não deixa margem à dúvida, atribuindo ao Governo do Estado (e por conseqüência ao seu titular) a prática de atos tipificados como crime por nossa legislação penal, entre os quais se destacam o emprego irregular de verbas públicas (art. 315 do Código Penal), e o crime de responsabilidade (Lei n.º 1.079/50, arts. 9º e 11). 7. Essas acusações tão graves lançadas contra o Governo do Estado, sem que se aponte sequer para um ato concreto ou se ofereça qualquer tipo de prova, baseadas em presunções e interpretações distorcidas de noticiários da imprensa, não podem ser tomadas levianamente, especialmente pelo fato de terem sido proferidas por dois parlamentares, no exercício (ainda que indireto) de um múnus público. Ao contrário: configuram claramente a difamação e a calúnia! Diante do exposto, vem o Suplicado requerer a V. Exa. que, claramente configuradas as acusações de prática de atos ilícitos pelos réus, a) sejam os Autores intimados a confirmar em juízo as acusações formuladas na petição inicial, apontando para atos e fatos específicos, e prestando os devidos esclarecimentos e provas; b) seja em seguida determinado por V. Exa. que todas essas expressões difamatórias e caluniosas sejam riscadas dos autos. Edifício do IPSEP - Rua do Sol, n.º 143 - Santo Antônio - Recife/PE página 3
  • 4. ESTADO DE PERNAMBUCO PROCURADORIA GERAL DO ESTADO AINDA EM PRELIMINAR: INEXISTÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS DA AÇÃO 8. Também se opõe à pretensão dos Autores a evidente ausência, no caso, dos pressupostos específicos da ação popular, essenciais a seu cabimento. São eles: a prática de ato nulo ou anulável, ou a ameaça concreta que tal ato virá a ser praticado, pela autoridade ou entidade apontada como ré, e a lesividade desse ato ao patrimônio público. A necessidade da ocorrência desses pressupostos está claramente expressa nos arts. 1º e 2º da Lei n.º 4.717/65, e é retomada pelo inciso LXXIII do art. 5º da Constituição Federal: “LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada a má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;” 9. Esses pressupostos são inarredáveis: a sua presença é indispensável ao próprio cabimento da ação, que não deve ser recebida caso eles não existam, no caso específico. Mais: a verificação desses pressupostos deve ser feita pelo juiz, de ofício, ao receber a ação. A sua ausência deve ensejar a imediata extinção do feito, na forma prescrita pelo art. 267, VI, do Código de Processo Civil. 10. Ora, é evidente que neste caso não se procedeu a esse exame preliminar com o necessário rigor. Não há nos autos referência a qualquer ato passível de anulação, e a possibilidade de sua ocorrência não foi demonstrada de forma consubstanciada em nenhum momento pelos Autores, que preferiram se entregar a especulações na maioria das vezes inteiramente fantasiosas. 11. A óbvia ausência desses pressupostos não passou despercebida à douta representante do Ministério Público Federal ou à CVM, Edifício do IPSEP - Rua do Sol, n.º 143 - Santo Antônio - Recife/PE página 4
  • 5. ESTADO DE PERNAMBUCO PROCURADORIA GERAL DO ESTADO em suas intervenções neste processo, quando foi reconhecido não haver evidência da prática de qualquer ilegalidade pelo Governo do Estado (fls. 327), ou demonstração, pelos Autores, da existência de atos violadores, ou pelo menos, a prática de condutas que apresentassem a iminência de lesão aos cofres públicos (fls. 342). 12. Ainda que se admitisse, por absurdo, parte da linha de raciocínio abraçada pelos Autores, e se aceitasse a suposição que algumas ações empreendidas pelo Governo do Estado, como a contratação de antecipação por conta da alienação das ações com o BNDES, pudesse representar uma opção menos vantajosa para o Estado do que aguardar o leilão (o que é uma simplificação grosseira, já que não leva em conta as atuais necessidades do Estado, nem o chamado “custo de oportunidade”), ainda assim não caberia a ação popular, por não estar caracterizada a nulidade ou anulabilidade do ato. De fato, é sabido que: “Não basta a lesividade do ato impugnado referido ao patrimônio da entidade de direito público ou de economia mista, se não também a sua nulidade ou anulidade. Somente essa dupla condição negativa, autoriza a hostilidade da actio popularis. Assim, ausente uma condição, carecerá de fundamento a ação, não se podendo afirmar que a invalidade decorra da própria lesividade que, a não ser em casos excepcionais, nenhuma lei o afirma”. (RDA 143/127, citada por Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery, Código de Processo Civil Comentado, RT, 2ª edição, pp. 1481/1482) 13. É, desta feita, flagrante a inexistência neste caso dos requisitos que poderiam autorizar o acolhimento da ação popular, razão pela qual se requer a extinção do feito, sem julgamento do mérito, com base nos artigos 1º e 2º da Lei n.º 4.717/65, e 267, IV, do Código de Processo Civil. MÉRITO 14. A inexistência dos pressupostos específicos da ação evidencia a sua total improcedência: não há ato, nulo ou anulável, e lesivo ao patrimônio público que possa ser impugnado. O simples exame da confusa Edifício do IPSEP - Rua do Sol, n.º 143 - Santo Antônio - Recife/PE página 5
  • 6. ESTADO DE PERNAMBUCO PROCURADORIA GERAL DO ESTADO argumentação dos Autores, da matéria trazida aos autos, das intervenções nos autos da CVM e do Ministério Público Federal, e das duas decisões interlocutórias proferidas por esse douto Juízo, evidencia esse fato. Ao lado disso, toda a abordagem feita da matéria nesta ação parece ser feita com base em um pressuposto bizarro e preconceituoso: uma velada presunção da ilegalidade dos atos do Governo do Estado, que não tem base em nenhum pressuposto fático, nem muito menos fundamento legal. 15. Essa presunção, que evidentemente foi explorada a fundo pelos Autores, que lhe deram uma conotação marcadamente política, acabou influenciando a convicção de quem deveria ter procedido a uma análise isenta da matéria: o Ministério Público e o próprio órgão julgador a quem foi submetida a ação, como demonstram suas manifestações nos autos (fls. 339/343 e 349/357). 16. O Estado de Pernambuco é detentor de 99,56% das ações ordinárias da CELPE, e de 88,69% da totalidade de seu capital. A alienação desse acervo mobiliário (entendendo-se como tal a transferência a qualquer título dessas ações) está rigorosamente sujeita às Leis n.º 11.484, de 13 de dezembro de 1997, e 11.535, de 17 de fevereiro de 1998, no que se refere ao financiamento a ser contratado junto ao BNDES. Esses dois diplomas legais, promulgados sob o pálio da mais absoluta regularidade, disciplinam a matéria examinada neste processo, que está afeita à exclusiva competência legislativa do Estado. 17. Toda e qualquer alienação de ações da CELPE evidentemente só poderá processar-se de acordo com esses diplomas normativos. Por outro lado, qualquer decisão judicial que não se atenha ao exame de legalidade desses atos, e que pretenda se sobrepor a essa exclusiva competência legislativa, evidentemente se constituirá em ingerência ilegal, merecedora do recurso cabível. É o que deverá ocorrer, no caso, em face do despacho de fls. 349 a 357. Explica-se o porquê. 18. Algumas das “proibições” estatuídas por aquela decisão são evidentemente inócuas. É despiciendo determinar-se a um ente da Federação que ele aja de acordo com a lei: é a absurda “presunção de ilegalidade” já acima referida. Assim, por exemplo, a “proibição” de Edifício do IPSEP - Rua do Sol, n.º 143 - Santo Antônio - Recife/PE página 6
  • 7. ESTADO DE PERNAMBUCO PROCURADORIA GERAL DO ESTADO transferência das ações da CELPE para a PERPART, ou de alienação dessas ações de forma diversa à prevista na Lei n.º 11.484/97 não pode surtir efeito, já que é evidente que o Estado jamais iria agir em desacordo a lei por ele próprio editada. 19. Ainda que por absurdo se admitisse a adoção de procedimento tão estapafúrdio, a clara nulidade de qualquer ato dessa natureza ensejaria, aí sim, a adoção das medidas (judiciais ou administrativas) cabíveis, o que impediria a ocorrência de prejuízo para o patrimônio público. 20. Por outro lado, a proibição da caução das ações da CELPE junto ao BNDES, caução essa expressamente prevista em lei, ou a “criação” judicial de condições que não foram previstas por essa mesma lei, não pode prosperar, por ultrapassar largamente os limites impostos à ação jurisdicional de controle da Administração. Os dois diplomas acima citados disciplinam a matéria. De acordo com a própria análise do respeitável despacho de fls., “Nesse ponto, em análise preliminar (única possível em sede preliminar), é de se observar, que os dois textos legais são plenamente compatíveis.” 21. O que merece reparo é a convicção que essa caução só pode ocorrer após o processo de avaliação previsto no art. 1º, § 3º, da Lei n.º 11.484/97. Essa limitação não consta da lei, e não pode ser inferida pela interpretação dos dois diplomas. O raciocínio que leva a essa conclusão decorre de um juízo de valor, de uma análise do mérito do ato, que não caberia ao douto magistrado fazer. Além do mais, esse raciocínio está incorreto. 22. A simples caução de um título não configura a sua alienação, nem dá direito ao credor de havê-lo para si, ou de aliená-lo para reaver seu crédito, a menos que essa faculdade seja expressamente prevista entre as partes (v. arts. 789 a 795 e 802, VI, do Código Civil, e art. 39 da Lei n.º 6.404/76). No caso em exame, tal hipótese não está prevista nem pela lei n.º11.535/98, nem por contrato (como não poderia face à inexistência de previsão legal). Ainda que existisse, só poderia ocorrer no quadro da alienação Edifício do IPSEP - Rua do Sol, n.º 143 - Santo Antônio - Recife/PE página 7
  • 8. ESTADO DE PERNAMBUCO PROCURADORIA GERAL DO ESTADO disciplinada pela Lei n.º 11.484/97. Ou seja: a caução da parte das ações da CELPE necessárias a garantir a obrigação junto ao BNDES não está, evidentemente, condicionada à sua prévia avaliação. No entanto, a sua posterior alienação, sujeita à disciplina daquele diploma, depende sim desse procedimento prévio, ainda que parte da receita apurada se destine a pagar o débito junto àquela instituição financeira, em garantia ao qual algumas ações fossem eventualmente caucionadas. Essa caução não poderia assim representar prejuízo para o Estado, já que quando da posterior alienação dessas ações, o credor só poderia haver em pagamento de seu débito o seu exato valor, acrescido dos acessórios, restituindo ao Estado o que sobejasse, como manda a lei. 23. Superada essa questão (que deve ser remediada com a revogação do despacho que concedeu a liminar requerida, neste particular), alguns esclarecimentos concernentes à PERNAMBUCO PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTO S/A - PERPART podem ser feitos. Em primeiro lugar, deve-se deixar claro que não há, nem nunca houve, a intenção de integralizar o seu capital com ações da CELPE, nem existe qualquer elemento objetivo que permita qualquer suposição nesse sentido. É verdade que a lei instituidora dessa Companhia (Lei n.º 11.314/95) prevê a possibilidade do Estado integrar sua parte no capital social com ações de entidades integrantes da administração indireta. 24. É importante todavia lembrar-se que procedimento dessa natureza caracteriza alienação dessas ações, que passariam da titularidade do Estado para a da PERPART, devendo tal transferência seguir todos os trâmites legais, como, entre outros, o registro dessa transferência no livro próprio. No caso de ações da CELPE, ele esbarraria na Lei n.º 11.484/97. 25. O fato da PERPART ter aberto seu capital, e sua inscrição na CVM, nada têm a ver com a questão da CELPE. Os Autores deveriam saber disso, já que participaram, juntamente com a Deputada Teresa Duere, da assembléia geral extraordinária realizada em 11 de junho do corrente, que deliberou nesse sentido (v. fls. 278). O que ocorre é a PERPART foi criada para funcionar como companhia aberta, devendo, desta forma, abrir seu capital e inscrever-se na CVM (v. Lei n.º 11.314/95, art. 1º, e Lei n.º 6.404/76, art. 4º, parágrafo único). Esse fato sequer deveria levar à suposição de um procedimento ilegal, por parte do Governo do Estado, quanto mais Edifício do IPSEP - Rua do Sol, n.º 143 - Santo Antônio - Recife/PE página 8
  • 9. ESTADO DE PERNAMBUCO PROCURADORIA GERAL DO ESTADO ensejar sua tentativa de anulação através de ação popular ou, o que é pior, à concessão de medida liminar para coibi-lo. Por mais esse motivo se caracteriza a improcedência da ação, e a necessidade de se revogar a liminar parcialmente concedida. 26. Por tudo o que foi exposto, caracterizada a ausência dos pressupostos específicos da ação popular, a inexistência dos requisitos que poderiam ensejar a concessão da liminar, e a improcedência dos argumentos postos na inicial, vem o Estado de Pernambuco requerer: a) que V. Exa. determine que sejam riscadas dos autos as expressões injuriosas utilizadas pelos Autores na inicial, devidamente listadas acima; b) que seja revogada em sua integridade a liminar que concedeu parcialmente o que havia sido requerido na inicial, instituindo uma série de proibições, descabidas e ilegais algumas, e inócuas outras; c) que seja julgada improcedente esta ação, à míngua de qualquer fundamento de fato ou de direito. 27. O Estado requer ainda, caso seja necessário, a produção de todas as provas em direito admitidas, notadamente a juntada de novos documentos, depoimento pessoal do Autores, e a realização de perícias. Termos em que, Pede e Espera Deferimento. Recife, 21 de julho de 1998 THIAGO ARRAES DE ALENCAR NORÕES Procurador do Estado IZAEL NÓBREGA DA CUNHA Procurador Geral do Estado Edifício do IPSEP - Rua do Sol, n.º 143 - Santo Antônio - Recife/PE página 9