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O Judiciario, a justica e a excecao como regra

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O Judiciario, a justica e a excecao como regra

  1. 1. O JUDICIÁRIO, A JUSTIÇA E A EXCEÇÃO COMO REGRA Carlo Romani1“O Estado subsiste enquanto o direito recua. A existência do Estado conserva suaincontestável superioridade sobre a validade da norma jurídica” (Carl Schmitt, Teologiapolítica, 1922).Será possível modificar esta lógica? A norma jurídica não é estranha à formação doEstado, pelo contrário, ela é uma instituição sócio-histórica resultante dessa formação.Contudo, para o jurista alemão, o Estado não pode confundir-se com a ordem jurídica, elelhe é incontestavelmente superior porque por “razão de estado” teria o direito à auto-conservação. A defesa jurídica que Schmitt fez da manutenção de mecanismosconstitucionais que permitissem a supressão temporária e excepcional dos direitos civisna ordenação jurídica da nascente República de Weimar ao término do II Reich, é bomfrisar, foi valida também, em maior ou menor grau, para todos os estados nacionais quese auto-proclamaram democráticos. No Brasil republicano esse mecanismo foi usado eminúmeras situações: na decretação do AI-5, no golpe de 64, durante o Estado novo, ou noestado de sítio de Arthur Bernardes, entre outras. A aparente contradição entre um estadode direito constitucional e mecanismos internos a ele que lhe permitem,excepcionalmente, a supressão da ordem vigente, não é um fato sequer discutido entre ostrês poderes, em tese, independentes, quando o problema trata da defesa do Estado.Mas, não é a possibilidade de se decretar o estado de exceção numa situação deexcepcionalidade, o problema aqui proposto. Partimos da premissa de Schmitt porque elase presta para um entendimento, em perspectiva histórica, do porque do enormedistanciamento entre a maior parte da sociedade brasileira em relação ao PoderJudiciário, e por extensão, em relação à justiça formal. Nosso problema pode serformulado nos termos de que, para as instituições do estado brasileiro foi um tipo deconduta excepcional em relação à maior parte da população que organizou as regras de1 Professor do Departamento de História da Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro – UNIRIO.
  2. 2. convívio social ao longo de nossa história. Por isso, a expressão ‘exceção permanente’,cunhada por Schmitt, nos parece apropriada para entendermos juridicamente a relaçãohistórica criada entre o Estado e a maior parte da população brasileira.A exceção tem sido a regra para a condução dos conflitos que atingem a esmagadoramaioria da sociedade brasileira desde os tempos de colônia e de Império quando o podersoberano do rei, de fato e de direito governava. Em perspectiva sócio-histórica podemosafirmar sem erro que a sociedade brasileira constituiu-se numa divisão intestinaestruturada pela escravidão (Alencastro, 2000). O passado escravista perdurou para osafro-descendentes (aproximadamente metade da população nacional) mesmo após o novoordenamento jurídico republicano nos termos de uma sistema de exceção que na práticase tornou regra. Disso resulta o fato de que na pesquisa feita pelo CPDOC/ISER em1997, 67 % dos entrevistados afirmarem que a justiça trata os negros de modo desigual.Do mesmo modo, a formação patrimonialista do estado repercutiu na incapacidade quasecongênita do conjunto da sociedade em separar o público do privado (Faoro, 2000): desdeo presidente que declarou publicamente não ver problema no parlamentar em missão deestado levar sua esposa como acompanhante a Paris, até o dono do bar que estende seunegócio na calçada e rua afora. Essas pequenas exceções cotidianas, na verdade,funcionam como regra nas relações entre público e privado, indivíduo e coletivo, e nãosomente interferem nas nossas noções de direito e nossa compreensão de cidadania comoefetivamente a estruturam. Ao serem questionados em quais condições achavam justa ainstalação de escutas telefônicas pela polícia federal, os entrevistados da pesquisarealizada pela FGV / IPESPE em 2007 para o Conselho Nacional de Justiça responderampositivamente a quase todas as situações, menos aquela que envolvia combate àsonegação fiscal. Para essa situação, somente 8% dos entrevistados concordaram com ainvestigação federal. O fato da sonegação do fisco não ser percebida como um problemapara a maioria da população, enfraquece a própria possibilidade de efetivação dacidadania. Disso resulta que quanto mais poder se têm, mais poder se têm para utilizar opúblico, inclusive o judiciário, em benefício do privado,
  3. 3. Mesmo que o discurso constitucional transpareça uma hipotética igualdade perante a lei,na prática não é assim que funciona o ordenamento jurídico do estado brasileiro e,principalmente, não é assim que ele é percebido pela população. Numa sociedadecapitalista, evidentemente, o poder quase que se confunde com o poder econômico. Numestado capitalista, cujo ordenamento jurídico na prática atuou historicamente no sentidodo impedimento e do distanciamento do acesso dos mais pobres aos seus hipotéticosdireitos constitucionais, as forças do mercado tendem a criar desequilíbrios sociais degrande magnitude. Em parte, isso explica a abissal desigualdade social brasileiraexpressa em uma enorme estratificação social que com o tempo passou a ser naturalizadae a se reproduzir indefinidamente, levando, em determinados locais, à construção deverdadeiros muros de segregação social a exemplo dos existentes na faixa de Gaza. Issose reflete na percepção de 95% dos entrevistados da pesquisa CPEDOC/ISER, para quemo judiciário favorece os mais ricos. Não por acaso, a honestidade e a imparcialidadeforam os indicadores de pior resultado na pesquisa efetuada pelo IPEA em 2010 sobre afalta de confiança da população brasileira em relação à justiça (com notas de 1,17 e 1,18numa escala de zero a 4).Isso nos leva a discutir como foi tratado historicamente o conflito entre o capital e otrabalho. Até a primeira regulamentação do trabalho em sua disputa contra o capitalresultou, paradoxalmente, de um ato de exceção durante o estado corporativo varguista.Não que a CLT tenha sido apenas uma concessão estatal aos trabalhadores, uma vez queela coroou três décadas de intensa luta dos trabalhadores pela conquista de direitos.Mesmo sendo avaliada pela população como a justiça que lhe é mais favorável, a justiçado trabalho também foi resultado de uma imposição autoritária de um Estado queresolveu trazer para si a solução do conflito ao estabelecer a tutela sobre os trabalhadores,retirando-lhes, assim, a autonomia sindical (Paoli, 1993). Assim, para uma sociedadehistoricamente submetida a um tratamento jurídico diferenciado, fundada na desigualdadesocial somada à desigualdade étnica, na qual o poder, notadamente o econômico,claramente faz valer sua vontade, é natural que o trabalho, entendido em sua formaprimária do trabalho braçal, seja visto como algo indigno e reservado aos inferiores,herança de escravos, uma atividade cujos indivíduos mais espertos na primeira
  4. 4. oportunidade buscam abandonar. Evidentemente, a maioria não escapa da condiçãosubalterna do trabalho e na medida em que a economia capitalista foi se tornando maiscomplexa, as relações entre capital e trabalho também se tornaram cada vez maisconflituosas. Como o país estruturou-se sobre um estado de exceção, a questão socialsempre foi tratada como um “caso de polícia” para usarmos a notória expressão atribuídaa Washington Luís, quando secretário de segurança pública de São Paulo, antes dele setornar presidente da República. Isso deve ser entendido na forma de que o conflito socialtrabalhista, como todo conflito inter-classista, sempre foi tratado pelo Estado como umtipo de conflito criminal.À exceção da justiça do trabalho, que com a implantação da CLT foi a mais procuradapelas classes baixas para reclamar seus direitos, desde os primórdios da formação doEstado nacional a população comum praticamente ignorou a possibilidade de recorrer àjustiça para solucionar seus conflitos. Num dos primeiros trabalhos realizados sobre aquestão do acesso à justiça para os setores mais pobres da população, ao estudar a lutapela moradia em uma favela carioca na década de 1970, Boaventura de Sousa Santos(1977) foi conclusivo sobre a “impossibilidade de acesso à justiça” para essa parcela dapopulação. Em retrospectiva histórica, pelo menos até a década de 1980, quando com ofim da ditadura militar começamos a observar um prenúncio de democratização nojudiciário, por exemplo, com os juizados de “pequenas causas”, para a população comuma justiça sempre foi outra. Quem surgia aos olhos da população como poder, ordem ejustiça, era a policia. E surgia de dois modos distintos. O mais evidenciado pelospesquisadores, através da arbitrariedade, da perseguição e da execução sumária, ou seja,na forma do exercício da justiça com as próprias mãos, confirmando a regra da exceção(Pinheiro, 1979). Contudo, com uma investigação nas delegacias de polícia no Recife,Luciano Oliveira (1985) apresentou uma outra verdade, óbvia, mas até então poucopesquisada. Se nas situações de conflito inter-classista verificava-se a ação do poderopressor da policia, confinando os mais pobres em seus guetos, nas situações queenvolviam conflitos intra-classes de menor monta, a policia, o delegado, surgiam como asúnicas instâncias acessíveis do Estado para se reclamar justiça. Do ponto de vistahistórico, isso era legalmente aceito pelo Código Criminal do Império e continuou prática
  5. 5. corriqueira durante a República. O delegado de polícia cumpria, assim, para a maioria dapopulação, o papel que deveria ser desempenhado pelo juiz. O papel do Judiciário comopromotor de justiça, dada sua inacessibilidade aos brasileiros mais pobres, ficava restritoàs classes mais abastadas.O acesso ao judiciário para as classes ou camadas economicamente desfavorecidas doBrasil, a chamada “democratização” do judiciário, somente começa a ser colocada empauta com o fim da ditadura militar em meados da década de 1980. Com a constituiçãode 1988, cujos capítulos que tratam dos direitos dos índios e das populações tradicionaistrazem inusitados avanços, o judiciário torna-se um poder relativamente acessível aosmais pobres. Contudo isso não se deu num passe de mágica. Ele foi resultado de uma lutainterna na sociedade, uma luta expressa através de movimentos sociais como o do MST,que na impossibilidade dos indivíduos recorrerem à justiça, passou a acioná-la de formacoletiva. O acesso coletivo à justiça protagonizado por esses novos atores sociais foidecisivo para que o judiciário passasse a ter uma análise crítica de sua conduta.Se quisermos perseguir uma relação jurídica de maior igualdade para o conjunto dasociedade brasileira, o que deve ser feito para desfazer o novelo histórico de quase cincoséculos que, como relatamos, ordena a conduta social de forma autoritária, clientelista,classista e racista? Para Boaventura Santos, o caminho para essa mudança de ordem emdireção de maior igualdade somente se dará através de uma revolução democrática dajustiça (2007). Para o sociólogo português, essa revolução deve ser empreendida atravésdo confronto de dois campos distintos de luta. O primeiro, a que ele chama de campohegemônico, o dos poderes instituídos, tanto do estado como do capital, atua no sentidode uma transformação da prática judicial que a torne mais ágil, mais competente, umaprimoramento das técnicas e da infra-estrutura, mas não vislumbra um reordenamentodas forças sociais que possa ser efetivamente expresso em termos jurídicos. O outrocampo, o contra-hegemônico, mais abrangente, se daria através de uma luta paraprovocar um desordenamento da estrutura jurídica atual e a emergência de uma outraordem mais equânime. Isso implicaria na efetiva participação da sociedade civil, tanto deseus atores coletivos como os movimentos sociais e as organizações não-governamentais
  6. 6. de todos os matizes, bem como na participação mais ativa do indivíduo comum,ampliando sua consciência dele ser um sujeito de direito.Não se trata de um movimento fácil, pois passa por uma reformulação, inclusive, daprópria formação dos bacharéis e dos magistrados, mais do que isso, passa pelainstauração de uma nova mentalidade judicial que desnaturalize as diferenças de qualquercategoria (classe, raça, gênero) e institua a norma jurídica e não mais a exceçãoschmittiana como regra de conduta e ordenamento do social. Tarefa titânica, por issomesmo, a importância decisiva de o Judiciário ter vontade ativa para poder realizá-la.Bibliografia citada:ALENCASTRO, Luis Felipe. O trato dos viventes: formação do Brasil no AtlânticoSul. São Paulo: Companhia das Letras, 2000.FAORO, Raimundo. Os donos do poder: formação do patronato político brasileiro. 2vol. Rio de Janeiro: Globo, 1991.PAOLI, Maria Célia. Os direitos do trabalho e sua justiça: em busca das referênciasdemocráticas. Revista USP, n. 19, 1993.PINHEIRO, Paulo Sérgio. Violência do estado e classes populares. Dados, vol. 22, 1979.SANTOS, Boaventura de S. The law and the oppressed: the construction andreproduction of legality in Pasargada, Law & Society, Denver 12(1): 5-126, 1977.SCHMITT, Carl. Teologia política, in A crise da democracia parlamentar. São Paulo:Scritta, 1996.

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