O prazo de prescrição para restituição do indébito tributário e a jurisprudência do     Superior Tribunal de Justiça: a pr...
2.6O Recurso Especial no 69.612/PR – Julgado em 30/08/1995: o prazo previsto para   devolução do empréstimo compulsório co...
3.   Conclusão
1.     IntroduçãoMuito se discute na doutrina e especialmente no Poder Judiciário a respeito da forma decontagem do prazo ...
“Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5      (cinco) anos, contados:      I...
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Fixada a premissa de que o empréstimo compulsório era típico tributo sujeito a lançamentopor homologação, em seu voto, o r...
Chama a atenção no acórdão o fato de que o relator ao se referir ao prazo da ação de repetiçãode indébito o faz nominando-...
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Em 18/04/1995 a 1ª Seção do STJ, na mesma composição do ERESP n o 42.720/RS, reiterouessa sua orientação no julgamento do ...
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2.7    Recurso Especial no 37.412/DF – Julgado em 15/02/1996: a tese dos 10 anosA 2ª Turma do STJ analisando caso de resti...
primeira decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade do tributo, ainda que emcontrole difuso, ou seja, inter parte...
2.10 O Recurso Especial no 438.858/SP – Julgado em 03/09/2002: a data do trânsito em       julgado da decisão do STF que d...
inconstitucionais, o prazo de prescrição começa a ser contado da data da publicação doacórdão do STF.Não faz o acórdão nen...
Participaram deste julgamento os Ministros Luiz Fux, João Otávio de Noronha, FranciscoPeçanha Martins, Humberto Gomes de B...
alteração promovida na natureza jurídica da exação e função da declaração deinconstitucionalidade da Lei que criou o tribu...
A sugestão para a contagem do prazo de prescrição a partir da publicação da Resolução doSenado Federal no 49/1995 foi feit...
dentre as interpretações possíveis já enunciadas pela Corte, a que reputava mais adequada eraa tese dos 5 mais 5, por isso...
Passados apenas 5 meses desde de o último pronunciamento da 1ª Seção do STJ, mais umavez ela é provocada para revisitar o ...
término desse prazo, começa a contar o prazo de cinco anos para efeito prescricional em     caso de repetição de indébito....
constitucionais que estabelecem as limitações ao poder de tributar, e não apenas os atos doPoder Legislativo infraconstitu...
 5 anos a contar da publicação do acórdão do STF que declara inconstitucional             a Lei que instituir um tributo....
definindo conceitos jurídicos constantemente. Aos Tribunais compete dar o sentido da normapara fins de regulação da condut...
BIBLIOGRAFIAABBAGNANO, Nicola. “Dicionário de Filosofia”. 4ª edição. São Paulo: Martins Fontes,2000.ARAÚJO, Clarice Von Oe...
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Artigo prescrição repetição indébito tributo autolançamento visão stj 290309

  1. 1. O prazo de prescrição para restituição do indébito tributário e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: a problemática da fixação do conteúdo semântico dos conceitos jurídicos Camila Gomes de Mattos Campos Vergueiro Catunda Especialista em Direito Material e Processual pelo IBET Mestre pela PUC/SP Advogada em São PauloSUMÁRIO:1. Introdução2. Os precedentes do Superior Tribunal de Justiça: a história do prazo de prescrição da ação para repetir o indébito tributário dos tributos sujeitos a lançamento por homologação2.1 O Recurso Especial no 44.221/PR – Julgado em 04/05/1994: a tese dos 10 anos2.2 O Recurso Especial no 59.878/SP – Julgado em 19/04/1995: o pagamento como termo a quo da ação de repetição de indébito2.3 Os Embargos de Divergência no Recurso Especial no 42.720/RS – Julgado em 14/03/1995: a tese dos 10 anos2.4 O Recurso Especial no 65.715/PE – Julgado em 21/06/1995: o pagamento como termo a quo da ação de repetição de indébito2.5 Os Embargos de Divergência no Recurso Especial no 56.922/ES – Julgado em 06/06/1995: a decisão de inconstitucionalidade como termo a quo da ação de repetição de indébito
  2. 2. 2.6O Recurso Especial no 69.612/PR – Julgado em 30/08/1995: o prazo previsto para devolução do empréstimo compulsório como termo a quo da ação de repetição de indébito2.7Recurso Especial no 37.412/DF – Julgado em 15/02/1996: a tese dos 10 anos2.8O Recurso Especial no 200.909/RS – Julgado em 29/04/1999: a data da primeira decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade do tributo como termo a quo da ação de repetição de indébito2.9Os Embargos de Divergência em Recurso Especial no 258.161/DF – Julgado em 13/06/2001: a data da retenção na fonte como termo a quo da ação de repetição de indébito2.10O Recurso Especial no 438.858/SP – Julgado em 03/09/2002: a data do trânsito em julgado da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da Lei como termo a quo da ação de repetição de indébito2.11O Agravo Regimental no Agravo de Instrumento no 318.202/SP – Julgado em 26/11/2002: a data da publicação do acórdão do STF que declara a inconstitucionalidade de Lei instituidora de tributo como termo a quo da ação de repetição de indébito2.12Os Embargos de Divergência no 347.467/DF – Julgado em 23/04/2003: a tese dos 10 anos contada da data da entrega da Declaração do Imposto de Renda Pessoa Física.2.13O Recurso Especial no 554.079/PE – Julgado em 02/10/2003: a aplicação do Decreto no 20.910/19322.14Os Embargos de Divergência no 423.994/MG – Julgado em 08/10/2003: a data da Resolução do Senado Federal como termo a quo da ação de repetição de indébito2.15Os Embargos de Divergência no 435.835/SC – Julgado em 24/03/2004: a tese dos 10 anos
  3. 3. 3. Conclusão
  4. 4. 1. IntroduçãoMuito se discute na doutrina e especialmente no Poder Judiciário a respeito da forma decontagem do prazo de prescrição para a ação de restituição do indébito tributário dos tributossujeitos a lançamento por homologação, tendo em vista o conteúdo do artigo 150, §§ 1º e 4º,do artigo 165, incisos I e II e do artigo 168, inciso I, todos do Código Tributário Nacional(CTN) que assim dispõem, respectivamente: “Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento. § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.” “Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;”
  5. 5. “Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário;”A celeuma toda versa sobre o termo a quo da contagem do prazo de 5 anos fixado no artigo168, I do CTN, uma vez que, nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, aquelesem que o próprio contribuinte apura e recolhe o tributo devido sem qualquer interferência daAdministração Pública, a constituição da obrigação tributária se submete a posteriorhomologação do Fisco (art. 150, § 1º do CTN).Assim, para alguns autores, e também para a jurisprudência, a extinção da obrigação tributáriasomente se consagraria depois do prazo que a Fazenda Pública tem para “homologar” aprovidência adotada pelo contribuinte de constituição da obrigação tributária, a partir dequando começaria a fluir o prazo de 5 anos do art. 168, I do CTN.Já, em sentido contrário, há quem defenda (doutrinadores e jurisprudência) que essa extinçãoda obrigação tributária se dá no exato instante do pagamento, momento a partir do qual oprazo de 5 anos começaria a ser contado.É aí que sempre esteve a questão: definir qual o momento da extinção da obrigação tributáriapara fins de cômputo do prazo segundo o artigo 168, I do CTN, que adota como termo inicialdos 5 anos que o contribuinte tem para repetir o indébito a “extinção da obrigaçãotributária”.No contexto dessa discussão sobre o termo a quo para a contagem do prazo de prescrição darepetição de indébito, somou-se outra referente à hipótese de tributos sujeitos a lançamentopor homologação declarados inconstitucionais, tendo ecoado na jurisprudência a possibilidadede esse prazo da repetição do indébito somente começar a fluir depois (i) da declaração deinconstitucionalidade dos dispositivos instituidores de tributos, ou (ii) depois da edição da
  6. 6. Resolução do Senado Federal que atribui efeito erga omnes à decisão do Supremo TribunalFederal (STF) proferida em controle difuso.Sobre essa orientação, destaque-se, que reputamos não haver nenhuma regra no CTN ou emlegislação esparsa dispondo nesse sentido o que, em nossa visão, prejudica as manifestaçõesque a sustentam.Acreditamos, e aqui expomos nossa singela opinião, de que esse entendimento fundou-se nosenso de justiça, já que muitos tributos foram declarados inconstitucionais muito mais de 5anos depois da ocasião em que foi promovido o pagamento pelos contribuintes ou, atémesmo, depois dos 5 anos da homologação do “lançamento” nos termos do § 1º do art. 150 doCTN. Essa conclusão decorre de manifestações feitas nos próprios acórdãos estudados queserão apontadas a seguir.As Fazendas Públicas sempre defenderam que o termo a quo para a contagem desse prazo erao pagamento. Assim, numa tentativa de encerrar a discussão obtiveram a aprovação noCongresso Nacional do projeto de lei convertido na Lei Complementar (LC) no 118/2005 quefixou o conteúdo semântico a ser dado ao art. 168, I do CTN, estabelecendo que a extinção daobrigação tributária dos tributos sujeitos a lançamento por homologação se dá com opagamento antecipado: “Art. 3o Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1o do art. 150 da referida Lei.”Contudo, até que chegássemos a esse momento da edição da LC 118/2005, a jurisprudênciado Superior Tribunal de Justiça (STJ) oscilou de modo a causar instabilidade e insegurançajurídica dentre os jurisdicionados, o que deu ensejo à idéia deste trabalho.Por meio deste artigo será contada a história da jurisprudência do STJ a respeito da contagemdo prazo de prescrição da ação de repetição de indébito tributário dos tributos sujeitos a
  7. 7. lançamento por homologação .Tendo-se optado por apenas apontar os precedentes daqueleTribunal Superior por competir-lhe a uniformização da jurisprudência do país sobre essaquestão (art. 105, III, “c”1 da Constituição Federal de 1988).Assim, mediante o estudo dos acórdãos do STJ que analisaram o prazo de prescrição da açãorepetição do indébito tributário, neste artigo serão abordadas todas as interpretações possíveise identificadas nos precedentes daquele Tribunal sobre os referidos dispositivos do CTN. Issopara demonstrar a dificuldade que se enfrente na fixação dos conteúdos semânticos dosconceitos jurídicos e o impacto que essa realidade do funcionamento do sistema jurídico temna vida dos jurisdicionados.2. Os precedentes do Superior Tribunal de Justiça: a história do prazo de prescrição da ação para repetir o indébito tributário dos tributos sujeitos a lançamento por homologação2.1 O Recurso Especial no 44.221/PR – Julgado em 04/05/1994: a tese dos 10 anosO primeiro precedente do STJ, identificado, que analisou a forma de contagem do prazo deprescrição da ação de repetição de indébito tomando por base o artigo 150, §§ 1º e 4º e artigo168, ambos do CTN, foi o RESP no 44.221/PR, relatado pelo Ministro Antônio de PáduaRibeiro. Desse julgamento, ocorrido na 2ª Turma em 04/05/1994, participaram os MinistrosJosé de Jesus, Hélio Mosimann, Peçanha Martins e Américo Luz, os quais acompanharam ovoto do relator.O tributo cuja restituição pretendia o contribuinte era o empréstimo compulsório sobre oconsumo de combustíveis instituído pelo Decreto-Lei no 2.288/1986.1 “Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunaisdos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.”
  8. 8. Fixada a premissa de que o empréstimo compulsório era típico tributo sujeito a lançamentopor homologação, em seu voto, o relator passou a discorrer sobre a interpretação a ser dadaaos referidos dispositivos do CTN, tendo ressaltado que antes da homologação não se podefalar em crédito tributário e no pagamento que o extingue, pois “não se pode extinguir o queaté então não existia”.Assim, rematou que o prazo de prescrição do indébito dos tributos sujeitos a lançamento porhomologação começa a ser contado depois de transcorridos 5 anos da ocorrência do fatogerador, acrescidos de mais 5 anos calculados da data em que ocorreu a homologação tácita.Está assim manifestada essa conclusão: “não tendo ocorrido a homologação expressa, o direito de pleitear a restituição só ocorrerá após o transcurso do prazo de cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, acrescido de mais cinco anos, contados daquela data em que se deu a homologação tácita.”Nesse precedente foi admitida ainda a possibilidade de contagem do prazo de prescrição, apartir da data da declaração de inconstitucionalidade da Lei que instituiu a exação, cujoentendimento foi justificado com base na presunção de constitucionalidade das Leis, a qualnão permite que se reconheça o direito à restituição do indébito antes de declarada ainconstitucionalidade da Lei em que se funda a cobrança do tributo. Segundo os Ministros queparticiparam desse julgamento, o direito de ação somente surge com a declaração deinconstitucionalidade, porque é afastada a presunção de validade da Lei.Ressaltou-se, ainda, nesse precedente, que o direito à repetição independe do exercício emque se deu o pagamento, uma vez que a Fazenda Pública não pode se locupletar ilicitamente edeixar de devolver ao contribuinte o que recebeu indevidamente.
  9. 9. Chama a atenção no acórdão o fato de que o relator ao se referir ao prazo da ação de repetiçãode indébito o faz nominando-o de prazo de decadência, contudo, não presta nenhumesclarecimento a respeito desse ponto de seu voto.Há manifesto equívoco em tratar o prazo da ação como se decadencial fosse, pois, como écediço, o prazo para o exercício da pretensão é denominado de prescricional, tal como seconstata do conteúdo do artigo 189 do Novo Código Civil: “Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.”Tecidas essas considerações, é possível concluir da leitura desse acórdão que a homologaçãodo “lançamento” promovido pelo contribuinte é condição necessária2 para que se reputeextinto o crédito tributário, de modo que o prazo fixado no artigo 168, I do CTN é dependentedessa ocorrência (a homologação).2.2 O Recurso Especial no 59.878/SP – Julgado em 19/04/1995: o pagamento como termo a quo da ação de repetição de indébitoA orientação adotada pela 1ª Turma do STJ no RESP no 59.878/SP, julgado em 19/04/1995,seguiu sentido distinto do fixado no precedente acima mencionado da 2ª Turma, tendoconcluído que o prazo de prescrição da repetição de indébito, nos termos do CTN, começa afluir do pagamento do tributo, reputando-se esse o momento da extinção do crédito tributário.O acórdão foi proferido por maioria, vencido o Ministro relator Cesar Asfor Rocha quedefendeu a tese de que o prazo de prescrição da ação de repetição de indébito tem como termoa quo a declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundou a exação.A divergência foi instaurada pelo Ministro Garcia Vieira, relator para acórdão, que reputoucomo início desse prazo a data do pagamento do empréstimo compulsório sobre aquisição de2 Condição necessária é a circunstância em cuja ausência o evento não pode ocorrer.
  10. 10. veículos, tendo sido acompanhado pelos Ministros Demócrito Reinaldo, Humberto Gomes deBarros e Milton Luiz Pereira.2.3 Os Embargos de Divergência no Recurso Especial no 42.720/RS – Julgado em 14/03/1995: a tese dos 10 anosEm função da divergência de orientações entre a 1ª e a 2ª Turma do STJ acerca do termo aquo para a contagem do prazo de prescrição da repetição do indébito tributário, a sua 1ª Seçãofoi provocada para se manifestar a fim de uniformizar a jurisprudência daquele Tribunal.O tributo discutido no ERESP no 42.720/RS foi o empréstimo compulsório sobre combustível,o qual, consoante orientação já consolidada anteriormente naquela Corte, está sujeito àmodalidade do lançamento por homologação. Posição essa reiterada nesse acórdão.A divergência apontada foi entre o acórdão (recorrido) proferido pela 2ª Turma do STJ quefirmou posição de que o prazo da ação de repetição de indébito tributário inicia da declaraçãode inconstitucionalidade pelo STF da Lei que instituiu a exação e o paradigma prolatado pela1ª Turma que reconheceu que o prazo dessa ação começa a fluir somente depois de 5 anoscontados do fato gerador acrescidos de mais 5 anos.Analisando os artigos 150, §§ 1º e 4º e 168, I do CTN, a conclusão a que chegou a 1ª Seção,por maioria de votos, foi a de que a homologação é pressuposto da extinção do créditotributário, de modo que o pagamento somente extingue a obrigação tributária depois dehomologado, uma vez: “antes da homologação não há que se falar em crédito tributário e no pagamento que o extingue.”Neste julgamento acompanharam o voto do relator para acórdão, Ministro Humberto Gomesde Barros, os Ministros César Asfor Rocha, Américo Luz, Antônio de Pádua Ribeiro, Hélio
  11. 11. Mosimann e Peçanha Martins. Restaram vencidos os Ministros Demócrito Reinaldo e MiltonLuiz Pereira que reputaram que o acórdão recorrido não havia violado os mencionadosdispositivos normativos.Merece destaque do voto do Ministro Demócrito Reinaldo, que foi vencido, os apontamentosque ele fez a respeito da natureza jurídica do lançamento por homologação. Segundo oMinistro, o lançamento constitui mero ato declaratório de situação preexistente, enquanto ahomologação ficta, ainda que também tenha natureza declaratória, é dotada de efeito retro-operante, ou seja, ex tunc, de modo que alcança o pagamento para declarar sua eficácia nomomento em que se realizou. Ressaltou que o pagamento é feito sob condição e que somentequando essa condição se perfaz é que ele está apto a produzir os seus efeitos.Ainda no voto do Ministro Demócrito Reinaldo estão contidos os motivos que inviabilizam apossibilidade de se admitir que o prazo para restituir o indébito de tributo declaradoinconstitucional comece a fluir da decisão do STF. Seu entendimento fundou-se basicamentenos seguintes critérios:  não há disposição legal que preveja a declaração de inconstitucionalidade como termo a quo para o exercício da ação de repetição de indébito;  os prazos de prescrição e decadência por se referirem ao crédito tributário devem observar o princípio da legalidade, o que afasta a possibilidade de interpretação por analogia; e  o artigo 146, III, “b”3 da CF/1988 exige Lei Complementar para dispor sobre prescrição e decadência.Nesse julgado da 1ª Seção do STJ, equivocadamente aos nossos olhos, o prazo para exercíciodo direito de ação da repetição de indébito ainda é referido como se se tratasse de decadênciae não de prescrição.3 “Art. 146. Cabe à lei complementar:III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;”
  12. 12. Em 18/04/1995 a 1ª Seção do STJ, na mesma composição do ERESP n o 42.720/RS, reiterouessa sua orientação no julgamento do ERESP no 44.260/PR.2.4 O Recurso Especial no 65.715/PE – Julgado em 21/06/1995: o pagamento como termo a quo da ação de repetição de indébitoNão obstante já haver precedentes da 1ª Seção estabelecendo que o prazo para a ação derepetição de indébito tributário começar a fluir somente 5 anos após a ocorrência do fatogerador acrescidos de mais 5 anos para propor a ação, a 1ª Turma julgando o RESP no 65.715/PE voltou a se manifestar pela contagem desse prazo do pagamento.Participaram do julgamento os Ministros Garcia Vieira (relator), Demócrito Reinaldo, MiltonLuiz Pereira, Humberto Gomes de Barros e Cesar Asfor Rocha, os dois últimos ficaramvencidos.2.5 Os Embargos de Divergência no Recurso Especial no 56.922/ES – Julgado em 06/06/1995: a decisão de inconstitucionalidade como termo a quo da ação de repetição de indébitoNeste precedente da 1ª Seção do STJ foi reiterada a sua orientação de que o prazo deprescrição da repetição de indébito de tributo sujeito a lançamento por homologação fluidepois de 5 anos da ocorrência do seu fato gerador somados mais 5 anos.E, ainda nesse mesmo julgamento, pela primeira vez na 1ª Seção foi admitida a possibilidadede contagem do prazo de 5 anos para restituir o tributo indevidamente pago a partir da
  13. 13. declaração de inconstitucionalidade em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN), peloSTF, da Lei que o instituiu.Importante destacar que foi frisado no acórdão que a decisão de inconstitucionalidade deve tersido proferida em ADIN.Participaram do julgamento os Ministros Cesar Asfor Rocha (relator), Américo Luz, HélioMosimann, Peçanha Martins, Humberto Gomes de Barros, Demócrito Reinaldo e Milton LuizPereira, os dois últimos restaram vencidos. Esteve ausente ocasionalmente o Ministro Antôniode Pádua Ribeiro.2.6 O Recurso Especial no 69.612/PR – Julgado em 30/08/1995: o prazo previsto para devolução do empréstimo compulsório como termo a quo da ação de repetição de indébitoAnalisando outro caso concreto relativo a restituição do indébito do empréstimo compulsóriosobre a aquisição de combustíveis, a 1ª Turma manifestou um novo entendimento acerca dacontagem do prazo de prescrição.Segundo o voto vencedor proferido pelo Ministro Cesar Asfor Rocha, o prazo para arestituição do empréstimo compulsório deve iniciar a partir da data prevista para a suadevolução, porque essa forma de contagem do prazo é mais benéfica ao contribuinte.Destaca-se deste acórdão o valor de que se imbuiu o relator para justificar a possibilidade deenunciar um novo marco inicial para a contagem do prazo de prescrição: a impossibilidade dea Fazenda Pública manter em seus cofres dinheiro cobrado ilegitimamente, de modo que ainterpretação da Lei deve ser aquela que mais beneficie o contribuinte.Ele foi acompanhado pelos Ministros Humberto Gomes de Barros e José de Jesus Filho,restando vencidos os Ministros Milton Luiz Pereira (relator) e Demócrito Reinaldo.
  14. 14. 2.7 Recurso Especial no 37.412/DF – Julgado em 15/02/1996: a tese dos 10 anosA 2ª Turma do STJ analisando caso de restituição do Imposto sobre Operações Financeiras(IOF), sem que se tratasse de hipótese de declaração de inconstitucionalidade, tão somente detributo sujeito a lançamento por homologação, reiterou a orientação que vinha adotando desdeo julgamento do RESP no 44.221/PR em 04/05/1994 para assegurar ao contribuinte que oprazo da ação repetitória fosse contado pela tese dos 10 anos.O julgamento foi unânime e teve a participação dos Ministros Antônio de Pádua Ribeiro(relator), Hélio Mosimann, Peçanha Martins e Ari Pargendler.2.8 O Recurso Especial no 200.909/RS – Julgado em 29/04/1999: a data da primeira decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade do tributo como termo a quo da ação de repetição de indébitoDurante largo período de tempo a jurisprudência do STJ manteve-se adotando as duaspossibilidades acerca da contagem do prazo de prescrição para a ação de repetição deindébito: (i) tese dos 10 anos e (ii) tese da declaração de inconstitucionalidade da Leiinstituidora do tributo.Eis que no julgamento do RESP no 200.909/RS pela sua 1ª Turma, foi suscitada pelo relator,Ministro José Delgado, uma nova hipótese para contagem do prazo prescricional.Nos termos do voto do relator, que foi acompanhado pelos Ministros Garcia Vieira, HumbertoGomes de Barros e Milton Luiz Pereira (vencido o Ministro Demócrito Reinaldo), o termo aquo para a contagem do prazo de prescrição da ação de repetição de indébito era a data da
  15. 15. primeira decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade do tributo, ainda que emcontrole difuso, ou seja, inter partes.Esse acórdão conclui em sentido distinto da posição fixada no ERESP no 42.720/RS, o qualreputava como termo a quo da contagem do prazo de prescrição a declaração deinconstitucionalidade em ADIN, ou seja, em controle concentrado, enquanto nesse RESP no200.909/RS, essa data é a da primeira decisão de inconstitucionalidade do STF ainda queproferida em controle difuso.2.9 Os Embargos de Divergência em Recurso Especial no 258.161/DF – Julgado em 13/06/2001: a data da retenção na fonte como termo a quo da ação de repetição de indébitoOutra posição adotada pela 1ª Seção do STJ reconheceu que, tratando-se de imposto de rendaretido na fonte, a extinção do crédito tributário se dá com a retenção, de modo que concluiuque o prazo de prescrição da ação repetitória começa a contar a partir dessa retenção.Assim, segundo esse precedente do STJ, a cada retenção na fonte de Imposto de Renda surgepara o contribuinte o direito de pleitear a restituição observado o prazo de 5 anos a contar doato de retenção.Ressalte-se que nesse acórdão foi admitido que o imposto de renda retido na fonte é tributosujeito a lançamento por homologação, tendo sido afastada a aplicação da tese dos 10 anospor reputar-se que se trata de um tributo complexo, cuja apuração do montante devido é feitaapenas no final de cada exercício.Participaram do julgamento os Ministros Milton Luiz Pereira, José Delgado, Franciulli Netto,Castro Filho e Garcia Vieira, os quais acompanharam o voto do relator, Ministro FranciscoPeçanha Martins.
  16. 16. 2.10 O Recurso Especial no 438.858/SP – Julgado em 03/09/2002: a data do trânsito em julgado da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da Lei como termo a quo da ação de repetição de indébitoPassado certo período sem que houvesse alguma inovação na jurisprudência do STJ, nojulgamento do RESP no 438.858/SP, a sua 2ª Turma fixou posição, por maioria de votos, deque o prazo de prescrição da ação de repetição de indébito de tributos declaradosinconstitucionais é a data do trânsito em julgado da decisão do STF que julga inválida a Leiinstituidora da exação.A relatora do RESP, Ministra Eliana Calmon, foi vencida, tendo prevalecido o voto doMinistro Franciulli Netto que foi acompanhado pelos Ministros Peçanha Martins e PauloMedina.Importante destacar que o voto-vencedor não apontou se esse trânsito em julgado é de decisãodo STF proferida em controle difuso ou concentrado, apenas aludindo genericamente àexistência de coisa julgada.2.11 O Agravo Regimental no Agravo de Instrumento no 318.202/SP – Julgado em 26/11/2002: a data da publicação do acórdão do STF que declara a inconstitucionalidade de Lei instituidora de tributo como termo a quo da ação de repetição de indébitoA 2ª Turma do STJ analisando recurso interposto pela Fazenda Nacional, no julgamento doAgRg no Ag no 318.202/SP, fixou posição de que para os tributos declarados
  17. 17. inconstitucionais, o prazo de prescrição começa a ser contado da data da publicação doacórdão do STF.Não faz o acórdão nenhuma referência à modalidade de controle de constitucionalidade,apenas aduz genericamente à publicação do acórdão do STF que declara inconstitucional aLei que institui o tributo.A votação foi unânime e os Ministros Francisco Peçanha Martins, Eliana Calmon, FranciulliNetto e Laurita Vaz acompanharam o relator, Ministro Paulo Medina.2.12 Os Embargos de Divergência no 347.467/DF – Julgado em 23/04/2003: a tese dos 10 anos contada da data da entrega da Declaração do Imposto de Renda Pessoa Física.A 1ª Seção do STJ foi provocada para se manifestar acerca da contagem do prazo deprescrição para restituir o imposto de renda retido na fonte (IRRF), tendo em vista que oentendimento de sua 1ª Turma era pela aplicação da tese dos 10 anos contados da entrega dadeclaração pelo contribuinte, enquanto sua 2ª Turma contava 5 anos a partir de cada retenção.À unanimidade de votos, nos ERESP no 347.467/DF foi assentado que na restituição do IRRF,aplica-se a forma de contagem do prazo prescricional pela tese dos 10 anos.Contudo, pelo fato de o IRRF ser um tributo complexo e as retenções compreenderem merasantecipações do montante devido, os Ministros concluíram que o prazo de prescrição darepetição do indébito deve ser contado da seguinte forma: 5 anos da apresentação dadeclaração pelo contribuinte somados de mais 5 anos.Segundo o voto do relator, Ministro Franciulli Netto, no IRRF somente se pode reputarconstituído o crédito tributário ao final do ano-base, oportunidade em que se verificaefetivamente a ocorrência do fato gerador.
  18. 18. Participaram deste julgamento os Ministros Luiz Fux, João Otávio de Noronha, FranciscoPeçanha Martins, Humberto Gomes de Barros, Eliana Calmon e Francisco Falcão.2.13 O Recurso Especial no 554.079/PE – Julgado em 02/10/2003: a aplicação do Decreto no 20.910/1932Apenas um mês depois do julgamento proferido no RESP no 438.858/SP, a 2ª Turma do STJfixou uma nova posição a respeito da contagem do prazo de prescrição para a repetição doindébito tributário no RESP no 554.079/PE.Os Ministros Eliana Calmon, João Otávio Noronha e Castro Meira, acompanhando o relatorMinistro Franciulli Netto, admitiram que aos tributos declarados inconstitucionais se aplica oprazo geral da prescrição do indébito contra a Fazenda Pública previsto no artigo 1º4 doDecreto no 20.910/1932, e não o CTN.Para poderem concluir que não se aplicava o CTN ao que foi pago a título de tributodeclarado inconstitucional, o acórdão partiu da premissa de que a prestação pecuniária exigidapela Fazenda Pública fundada em Lei inconstitucional não é tributo, mas, sim, um indébitogenérico a favor particular.Isto porque, a declaração de inconstitucionalidade de Lei que institui um tributo altera a suanatureza jurídica, extirpando-lhe do âmbito do Direito Tributário, passando a ser um“indébito sem causa do Poder Público”.Muito embora não esteja expresso no voto condutor do acórdão o termo a quo para acontagem do prazo de 5 anos previsto no Decreto no 20.910/1932 para o contribuinte propor aação contra o Poder Público, podemos deduzir de seus fundamentos que ele flui da decisãoque declarou a inconstitucionalidade da Lei que instituiu o tributo. Isto porque, a aplicação doreferido Decreto decorreu, segundo a premissa de que partiu o voto condutor do acórdão, da4 “Art. 1º - As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a FazendaFederal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual seoriginarem.”
  19. 19. alteração promovida na natureza jurídica da exação e função da declaração deinconstitucionalidade da Lei que criou o tributo, pois, com a declaração deinconstitucionalidade, deixou de ser tributo.2.14 Os Embargos de Divergência no 423.994/MG – Julgado em 08/10/2003: a data da Resolução do Senado Federal como termo a quo da ação de repetição de indébitoA 1ª Seção do STJ foi instada a se manifestar novamente sobre divergência existente entrepronunciamentos das duas Turmas de Direito Público. O acórdão recorrido, da 1ª Turma,pronunciou-se pela contagem do prazo de prescrição a partir da decisão que declara ainconstitucionalidade da Lei instituidora do tributo; enquanto o acórdão apontado comodivergente aplicava a tese dos 10 anos. O contribuinte recorrente proponente do recursopretendia a aplicação da tese dos 10 anos.Nem um e nem outro entendimento foi o que prevaleceu no julgamento do ERESP no423.994/MG.A 1ª Seção neste julgamento firmou posição de que o prazo de prescrição dos tributos sujeitosa lançamento por homologação cujas Leis foram declaradas inconstitucionais, em controledifuso, começa a ser contado da data da Resolução do Senado Federal que outorga efeito ergaomnes à decisão do STF. Consta o seguinte da certidão de julgamento: “A presente decisão fixa como tese o seguinte: quando houver declaração de inconstitucionalidade de tributo sujeito a lançamento por homologação, o termo a quo é da data da resolução do Senado, quando for controle difuso, na hipótese dos autos, é de 10 de outubro de 1995.” (destaques nossos)Importante destacar que se discutia no caso concreto a restituição do PIS exigido sob avigência dos Decretos-Leis no 2.445/1988 e 2.449/1988, cuja declaração deinconstitucionalidade se deu inter partes no julgamento de recurso extraordinário.
  20. 20. A sugestão para a contagem do prazo de prescrição a partir da publicação da Resolução doSenado Federal no 49/1995 foi feita pelo Ministro Castro Meira, dando ensejo à retificação dovoto por parte do Relator, Ministro Peçanha Martins que foi acompanhado, à unanimidade devotos pelos demais Ministros que participaram do julgamento (José Delgado, Franciulli Netto,Luiz Fux, João Otávio de Noronha, Teori Albino Zavascki e Humberto Gomes de Barros – osdois últimos acompanharam pela conclusão apenas).Em suas considerações o Ministro Castro Meira frisa a relevância que tem o tipo de controlede constitucionalidade realizado pelo STF, se difuso ou concentrado, para determinação dotermo a quo da contagem do prazo de prescrição da ação de repetição de indébito. Consta doseu voto que, no tributo declarado inconstitucional em ADIN, o prazo de prescrição flui apartir da data em que foi publicada a decisão, por ser ela dotada de efeitos erga omnes e extunc; enquanto para a hipótese de tributo declarado inconstitucional em controle difuso deconstitucionalidade, só com a publicação da Resolução do Senado Federal corre o prazo deprescrição, porque somente ela tem o condão de retirar a eficácia da Lei declaradainconstitucional (art. 52, inciso X5 da CF/1988) já que, até sua edição, os efeitos da decisão doSTF estão limitados aos sujeitos da contenda judicial, de modo que não alcança outrasrelações jurídicas, além de, também, não ser dotada de efeito vinculante.Não se pode deixar de mencionar o voto-vista do Ministro Teori Albino Zavascki que, muitoembora tenha acompanhado o voto do relator pela conclusão, dele divergiu em relação aosfundamentos, uma vez que aplicou a tese dos 10 anos para a contagem do prazo de prescrição.O Ministro Teori deixou muito claro que reputa como termo a quo para a contagem do prazode prescrição do tributo sujeito a lançamento por homologação o pagamento, mas, conscientede que essa tese é perdedora no STJ, optava por aplicar a tese dos 10 anos. Segundo ele,5 “Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;”|
  21. 21. dentre as interpretações possíveis já enunciadas pela Corte, a que reputava mais adequada eraa tese dos 5 mais 5, por isso deu provimento ao recurso.Outro importante ponto objeto de manifestação do Ministro Teori tratou da impossibilidadede se contar o prazo de prescrição a partir da decisão do STF que declara inconstitucional aLei que institui o tributo.Segundo o Ministro, em função do princípio da soberania da Constituição, as disposiçõesnormativas com ela incompatíveis são nulas de pleno direito, de modo que não têm o condãode produzir efeitos desde a sua origem. Em função disso, nas ações de controle concentradode constitucionalidade, a decisão que afirma a constitucionalidade da norma ou a suainconstitucionalidade é dotada de natureza declaratória, nada constituindo ou desconstituindo.O que de fato se verifica é que a norma inconstitucional nunca ingressou no ordenamentojurídico, por isso a declaração de inconstitucionalidade não faz surgir o indébito tributário, jáque, de fato, o tributo jamais ingressou no sistema normativo por estar fundado em Lei nulaab initio.Além disso, realçou o Ministro Teori que admitir que o prazo de prescrição somente comece afluir da declaração de inconstitucionalidade é atrelá-lo não a um termo (fato futuro e certo),mas sim a uma condição (fato futuro e incerto), de modo que “não haveria termo a quo doprazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazoprescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, já que, sem termo "a quo", o termo"ad quem" será indeterminado”.2.15 Os Embargos de Divergência no 435.835/SC – Julgado em 24/03/2004: a tese dos 10 anos
  22. 22. Passados apenas 5 meses desde de o último pronunciamento da 1ª Seção do STJ, mais umavez ela é provocada para revisitar o tema e definir se prevalece para a contagem do prazo deprescrição do indébito tributário, a tese dos 10 anos ou a da declaração deinconstitucionalidade.O caso concreto tratou da restituição da contribuição previdenciária a cargo da empresaincidente sobre os pagamentos a administradores, autônomos e empregados avulsos, tendo emvista a declaração de inconstitucionalidade do art. 3º, inciso I da Lei Federal n o 7.787/1989pelo STF.O relator, Ministro Peçanha Martins, ficou vencido, tendo sustentado a forma de contagem doprazo de prescrição da ação de restituição do indébito tributário fundado no princípio da actionata, segundo o qual o interesse para a ação somente surge com a declaração deinconstitucionalidade, que invalida, torna inexistente, a homologação. Diante disso, manteve aposição que havia adotado no julgamento do ERESP no 423.994/MG, reconhecendo que “O prazo prescricional para efeito do ajuizamento da ação deverá ser contado a partir da declaração da inconstitucionalidade, se em sede de ADIN, ou da Resolução do Senado, se em controle difuso, por isso que nula a exação fiscal”.Revisitando a questão e revendo a sua posição (vide orientação adotada no RESP no 200.909/RS acima mencionado), o Ministro José Delgado manifestou entendimento pela forma decontagem do prazo de prescrição da repetição do indébito dos cinco mais cinco (10 anos),segundo a qual não ocorrendo a homologação do “lançamento” promovido pelo contribuintenão há que se falar em extinção do crédito tributário, de modo que o prazo para propor a açãode repetição de indébito somente inicia em 5 anos da ocorrência do fato gerador acrescidos demais 5 anos, os quais são contados a partir do termo ad quem que o Fisco tem para averiguar aconduta adotada pelo contribuinte. São suas as seguintes palavras: “A distribuição desse prazo é feita do seguinte modo: o Fisco tem cinco anos, a partir da data do fato gerador para expressar a sua homologação; se não o fizer, a partir do
  23. 23. término desse prazo, começa a contar o prazo de cinco anos para efeito prescricional em caso de repetição de indébito.”Chama a atenção nesse acórdão do STJ o incômodo gerado em alguns Ministros por, maisuma vez, estarem discutindo a forma de contagem do prazo de prescrição da repetição doindébito tributário. O Ministro Castro Meira externa seu constrangimento em participar de umjulgamento que novamente muda a posição da jurisprudência do STJ ao afirmar: “A jurisprudência sempre indica para o jurisdicionado uma posição amadurecida que o Tribunal tomou depois de uma longa discussão entre seus membros. Não vou aqui analisar os fundamentos jurídicos de cada uma das posições, mas só lembrar que a revisão de posição gera um desconforto, uma insegurança no meio de toda a comunidade, que, de agora em diante, não pode saber mais qual a posição que está sendo tomada na Seção de Direito Público, uma vez que há pouquíssimos meses - não me lembro exatamente, mas tenho a impressão de que foi em novembro - esse assunto foi estabelecido.” (g.n.)Desde esse pronunciamento de 24/03/2004 ambas as Turmas da 1ª Seção vêm prolatandoacórdãos mantendo essa orientação, não mais havendo manifestações em sentido diverso.3. ConclusõesO STJ foi criado pela Constituição Federal de 1988 e instalado em 07/04/1989 e, desde então,o tema da prescrição envolve os Ministros que por lá passaram, ou lá ainda estão, provocandointensas e fervorosas discussões.A relevância dessa questão decorre de valores contidos no Texto Constitucional, segundo osquais o Estado só pode tributar nos estreitos limites de sua competência e da legalidade, alémde necessariamente ter que observar o direito de propriedade dos contribuintes. A legalidade,aqui, está posta em seu mais alto grau de abstração, de modo a abraçar as disposições
  24. 24. constitucionais que estabelecem as limitações ao poder de tributar, e não apenas os atos doPoder Legislativo infraconstitucional.Bem, todos os precedentes apontados procuraram definir o conteúdo semântico do artigo 168,I do CTN e, vejam, quantas possibilidades de interpretação foram construídas. Analisando osacórdãos mencionados, podemos identificar que o STJ estabeleceu dez momentos distintosque habilitam o contribuinte para propor a ação de repetição de indébito:  5 anos contados da ocorrência do fato gerador acrescidos de mais 5 anos;  5 anos do pagamento, mesmo para hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação;  5 anos do prazo previsto para a devolução do empréstimo compulsório;  5 anos da decisão em ADIN que declarou a inconstitucionalidade da Lei que institui o tributo;  5 anos da primeira decisão que declarou a inconstitucionalidade da Lei que instituiu o tributo, tenha sido ela prolatada em controle difuso ou em controle concentrado;  5 anos do trânsito em julgado da decisão que declarou a inconstitucionalidade da lei que institui o tributo;  5 anos da edição da Resolução do Senado Federal que atribuiu efeito erga omnes à decisão do STF que declarou, em controle difuso, inconstitucional uma Lei que instituiu dado tributo;  5 anos a contar da retenção na fonte do IRRF, apesar de se tratar de tributo sujeito a lançamento por homologação;  5 anos contados da apresentação da declaração de imposto de renda acrescidos de mais 5 anos;
  25. 25.  5 anos a contar da publicação do acórdão do STF que declara inconstitucional a Lei que instituir um tributo.Nesses julgados a questão, perdoe-se a reiteração, era a de, unicamente, definir, para ostributos sujeitos a lançamento por homologação, o momento em que inicia a contagem doprazo de prescrição, fixado no artigo 168, I do CTN e, o que verificamos, é a dificuldadeenfrentada para que se chegasse a uma convenção a respeito do conceito de significação dessedispositivo.Essa constatação anuncia o problema que permeia o Direito: por se tratar de um corpo delinguagem formado por palavras sustentadas por valores, enunciar significados é complexo einstável já que os termos contidos nos textos normativos são vagos6.A cada instante (julgamento) houve uma convenção (acordo) entre os Ministros a respeito doque o referido artigo estava enunciando e a realidade jurídica, em cada um desses momentos,foi modificada.Para cada interpretação manifestada pelo STJ, nesses julgados, foi construído umordenamento que, enquanto prevaleceu tal ou qual orientação, manteve essa ou aquel’outrafaceta, de modo que a conduta regulada pelo referido dispositivo normativo nesses 15 anos dediscussão poderia ser de acordo com qualquer uma das dez hipóteses indicadas, mas a fixaçãodo entendimento para cada caso concreto estava sempre a depender do acordo a quechegassem os Ministros que estivessem julgando a causa nesse determinado momentohistórico.Sem dúvida que essa mudança de posição da jurisprudência do STJ causa certa insegurançaaos jurisdicionados, mas ela é intrínseca ao próprio ordenamento jurídico, porque ele opera6 Vago: “diz-se que uma palavra (ou um conceito ou uma proposição) é vaga se o seu significado não forsuficientemente determinado, de tal modo que haverá casos em que parecerá impossível decidir se ela éaplicável ou não. (...) Peirce definiu esse termo da seguinte maneira: uma proposição é vaga sempre quesejam possíveis estados de coisas tais que quem fala, mesmo os contemplando, ficaria intrinsecamenteindeciso quanto a serem afirmados ou negados na proposição. Por intrinsicamente indeciso pretendemos falardo que é duvidoso, não pela ignorância de quem interpreta, mas pela indeterminação da linguagem de quemfala. (em Baldwin, Dictionary of Philosophy, II, p. 748).” – ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de Filosofia. SãoPaulo: Martins Fontes. 4ª edição, 2000, p. 988.
  26. 26. definindo conceitos jurídicos constantemente. Aos Tribunais compete dar o sentido da normapara fins de regulação da conduta, como um dicionário que indica a respectiva significaçãodas palavras e dos vocábulos.Contextualizando tudo isso com o tema em comento, podemos concluir, então, que oconteúdo semântico do artigo 168, I do CTN decorre, não só de sua literalidade textual, mas,também, da experiência jurisprudencial que busca defini-lo, de modo que a conhecendopoderemos compreender o sentido dos textos normativos e orientar a nossa conduta.
  27. 27. BIBLIOGRAFIAABBAGNANO, Nicola. “Dicionário de Filosofia”. 4ª edição. São Paulo: Martins Fontes,2000.ARAÚJO, Clarice Von Oertzen. “Semiótica do Direito. 1ª edição. São Paulo: Quartier Latin,2005ATALIBA, Geraldo. “Hipótese de Incidência Tributária”. 6ª edição, 2ª tiragem. São Paulo:Malheiros, 2001.BOBBIO, Norberto. “Teoria do Ordenamento Jurídico”. 10ª edição. Brasília: UNB, 1997.___________. “O Positivismo Jurídico – Lições de Filosofia do Direito. 1ª edição. São Paulo:Ícone, 1995.CAIS, Cleide Previtalli. “O Processo Tributário”. 3ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais,2001.CARVALHO, Paulo de Barros. “Curso de Direito Tributário”. 18ª edição. São Paulo: Saraiva,2007.___________. “Direito Tributário – Fundamentos Jurídicos da Incidência”. 5ª edição. SãoPaulo: Saraiva, 2007.___________. “Teoria da Norma Tributária”. 1ª edição. São Paulo: Max Limonad, 1998.CERQUEIRA, Marcelo Fortes de. “Repetição do Indébito Tributário”. 1ª edição. São Paulo:Max Limonad, 2000.CONRADO, Paulo Cesar. “Introdução à Teoria Geral do Processo Civil”. 1ª edição. SãoPaulo: Max Limonad, 2000.___________. “Compensação Tributária e Processo.” 1ª edição. São Paulo: Max Limonad,2003.___________. “Processo Tributário”. 2ª edição. São Paulo: Quartier Latin, 2007.COPI, Irving M. “Introdução à Lógica”. 3ª edição. São Paulo: Mestre Jou, 1981.ESTEVES, Maria do Rosário. “Normas Gerais de Direito Tributário”. 1ª edição. São Paulo:Max Limonad, 1997.FLUSSER, Vilém. “Língua e Realidade”. 3ª edição. São Paulo: AnnaBlume, 2007.FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. “Condições da Ação – Enfoque sobre o interesse de agir”.2ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.KELSEN, Hans. “Teoria Pura do Direito”. 5ª edição. São Paulo: Martins Fontes, 1996.Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
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