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ordem”. A legislação penal de então reprime os movimentos operários, criminaliza a greve,combate a vadiagem, a capoeiragem...
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É evidente que por trás da adesão ao punitivismo está o fato de que odiscurso do “eficientismo simbólico” se converteu em ...
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filosofia é: para crimes graves, penas extremadas, regime carcerário fechado, restrição aospoderes do Juiz. Esta lei filia...
de Direito. É de supor que o controle de constitucionalidade, nesse contexto, mesmo semlevar à população o “milagre penal”...
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Histórico do direito penal e política criminal

  1. 1. Política Criminal e Direito Penal – Histórico e Tendências Contemporâneas Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo Tupinambá Pinto de Azevedo1 A história do direito penal reflete os movimentos de política criminaldominantes em cada época. Da forma como responde aos desafios e aos conflitos, decorre aconcepção de justiça de uma sociedade. Conquanto as sanções criminais reflitam anecessidade de afirmar certos valores ou interesses, podem ser seguidos diferentescaminhos, tendo em vista a preocupação ético-jurídica de retribuição ao delito como puraexigência de justiça (teorias absolutas) ou a prevenção de futuras violações, com aintimidação da generalidade das pessoas (prevenção geral) ou a atuação sobre o agente,com intenções reeducativas, corretivas ou intimidativas (prevenção especial). O direitopenal não se esgota na legislação, mas a partir desta é possível empreender o estudo dosdiscursos (saber penal) que lhe dão fundamentação. Iniciamos o século XX sob vigência do Código Penal de 1890. Entre esseprimeiro código republicano e o Código Penal de 1940, sucederam-se muitas alterações eleis esparsas. E foram de tal monta as novas leis penais, que se fez indispensável umareunião de todas elas, no que se chamou Consolidação das Leis Penais, obra de VicentePiragibe (uma versão nova do Código Penal, contendo acréscimos e alterações). AConsolidação substituiu o Código, a partir de 1932, e manteve, exatamente porque meracompilação, o caráter elitista de origem, debatendo-se entre as contradições da ordemescravocrata (a abolição não afastara a cultura das penas corporais e a discriminação) e danascente ordem burguesa. O Rio de Janeiro da primeira metade do século XX serve de parâmetro paraa situação prefigurada na legislação penal da época: como disse Gizlene Neder (1997, p.106), havia uma cidade quilombada e outra, européia, “separadas por um paredão da1 Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo é Doutor em Sociologia pela UFRGS e professor da Faculdade de Direitoe dos Programas de Pós-Graduação em Ciências Criminais e em Ciências Sociais da PUCRS; TupinambáPinto de Azevedo é Doutor em Direito pela UFRGS e Chefe do Depto. de Direito Penal da Faculdade deDireito da UFRGS.
  2. 2. ordem”. A legislação penal de então reprime os movimentos operários, criminaliza a greve,combate a vadiagem, a capoeiragem e a mendicância, confina a prostituição a determinadaszonas. Originalmente, o Código Penal tinha feição liberal, frente ao inimputável,que seria entregue à própria família, ou, se houvesse risco à segurança do público,recolhido a hospital de alienados. Mas decreto de 1903 criou os manicômios criminais paraalienados delinqüentes, assumindo o tratamento verdadeira feição de pena. É o advento deuma cultura institucionalizante, resultado do cruzamento entre o direito penal, as práticaspoliciais e o saber médico: “ao lado de uma penitenciária que pretende avocar-se na tarefade adestrar para o trabalho, os asilos da mendicidade inválida, e as colônias correcionaispara “vadios, capoeiras e desordeiros”, os abrigos de “menores”, os manicômiosjudiciários, tudo isso como que refletindo a “classificação” dos criminosos então em voga,ensinada aos policiais na sua escola numa disciplina intitulada História Natural dosMalfeitores.”(ZAFFARONI, BATISTA et al., 2003, p. 458) O Código Penal de 1940 assinala o rompimento da aliança direito penal-medicina, por influência do tecnicismo jurídico que presidiu à feitura do Código Penalitaliano (Código Rocco), desse modo afastando a criminologia positivista, afinal confinadaaos manicômios (medidas de segurança) e penitenciárias. Fiel à época de sua emergência,o direito penal brasileiro traz como uma de suas inspirações a política criminalintervencionista. Mas esse ideário não transparece tanto no Código Penal de 40, e sim nassucessivas leis de Economia Popular, criminalizando a usura, as taxas extorsivas, odesrespeito a tabelas de preços, o abuso do poder econômico, etc. É certo que o Código de 40 surgiu em período ditatorial, de duríssimarepressão, fechadas todas as casas legislativas do país, mas seus principais autores – NelsonHungria e Roberto Lyra -, e o supervisor dos trabalhos – A.J. Costa e Silva -, são juristas denotório saber, vinculados a atividades acadêmicas, perfeitamente a par das grandescorrentes político-criminais de então. O insuspeito Heleno Cláudio Fragoso chegou a dizerque esse Código Penal “incorpora fundamentalmente as bases de um direito punitivodemocrático e liberal” (FRAGOSO, 2003, p. 78). Sob o aspecto mais amplo da política, osanos 30 demarcam a centralização do poder, sob Vargas, e seu reflexo na órbita penal é a
  3. 3. expropriação gradativa do poder de punição dos coronéis, submetidos, agora, ao monopóliodo poder punitivo do Estado. Além do distanciamento do positivismo criminológico, que levou a afastar aproposta de classificação dos criminosos, o novo código afastou a pena de morte, previu oduplo binário, incluindo a possibilidade de aplicação de medida de segurança paraimputáveis (periculosidade presumida), e inverteu a ordem dos tipos penais, reservandopara a última parte os crimes contra o Estado, dando prevalência à pessoa e à comunidade(vide Parte Especial). A partir de 1930 o Brasil ingressa na época da industrialização e se dirige aum modelo social ou previdenciário de Estado. Resultado desse panorama é a previsão, noCódigo de 40, das penitenciárias agrícolas ou industriais. Em plena crença naspossibilidades de prevenção pela lei penal, está clara no Código a proposta de readaptaçãosocial. Por isso, em 1984, a publicação da Lei 7.210, de execução penal (LEP), nãorompe com o ideário de 1940, antes o reforça e continua: “Art. 1º. A execução penal tempor objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionarcondições para a harmônica integração social do condenado e do internado.” Não poracaso, o diploma em questão coincide com a reforma da Parte Geral do Código Penal de1940, e completa o projeto iniciado com a Lei 6.416/77. A lacuna de uma lei de execuçãopenal foi parcialmente suprida, pois a Lei 6.416/77 criava os regimes carcerários,institucionalizando a prisão-albergue como uma das modalidades do regime aberto,extinguia o pressuposto da reincidência, passados cinco anos do cumprimento da pena docrime anterior, aperfeiçoava o sursis, o livramento condicional e a prescrição retroativa. Frustrada a vigência de novo Código Penal (em 1969 chegou-se até àpromulgação, mas o novo texto foi revogado, durante a vacatio legis), a nova idéiaconsistiu em reformá-lo. Toda a Parte Geral, desse modo, foi reformulada, após amplodebate. Sob o aspecto técnico-jurídico, o texto não perde em qualidade para o Código Penalde 1940. O princípio da culpabilidade é um dos eixos da reforma, as medidas de segurançadeixam de se somar à pena, adotado agora o sistema vicariante (pena ou medida desegurança), não há periculosidade presumida, e a teoria do erro é aperfeiçoada, substituídoso erro de direito e de fato pelo erro de tipo e de proibição. Um primeiro aceno à relevância
  4. 4. da reparação do dano, em sede penal, aparece na minorante respectiva, desde que se trate decrime sem violência ou grave ameaça. Os regimes carcerários são aperfeiçoados ecolocados em forma progressiva. Consagra-se o dia-multa e são introduzidas penasrestritivas, com caráter substitutivo. Há nessa reforma influência de idéias minimalistas, ao menos em relação àpena de prisão, submetida ao princípio de ultima ratio. A preocupação com a vítimatransparece na sua consideração como circunstância de graduação da pena (art. 59 CP),além do instituto do arrependimento posterior, referido acima (reparação do dano comominorante). Talvez seja, todavia, o último esforço legislativo penal na direção do Estado debem-estar – embora o paradoxo com a Constituição Federal que viria quatro anos depois dareforma, proclamando o Estado Social e Democrático de Direito. É que a crença naressocialização, pelo cumprimento de pena, se esvai, e as leis que se seguirão obedecem àfrustração dos doutrinadores. René Dotti censura as Constituições italiana, espanhola eportuguesa, por que declaram formalmente que a execução da pena deve ter, como objetivoprincipal, a recuperação do infrator: “Os textos constitucionais e legais em tal sentido sãomuito criticados frente à constatação dos elevados índices de reincidência.” (DOTTI, 2001,p. 434) O panorama traçado até aqui ressalta apenas o Código. Não temos reservade Código, ou sequer alguma centralidade do Código Penal, de modo que as leis que tratamde matéria criminal muitas vezes obedecem a outras matrizes político-criminais e, com suaespecial dinâmica, expressam o pensamento mais atualizado do legislador. O Código Penal de 1940 já está convivendo com a quinta Constituição, oque revela sua vitalidade. A crise do Estado social parece não abalar o texto, que se mantémcoerente nas reformas, acréscimos e revogações. Mas não é possível esquecer que, surgindono seio de uma ditadura feroz, e convivendo, depois, com vinte anos de regime militar, leispenais paralelas muito desfiguraram a implementação do projeto de criminalização doCódigo Penal de 1940. As mais importantes questões penais do Estado Novo, entre as quais oscrimes contra a economia popular, anteriormente referidos, estavam submetidas a umtribunal de exceção (o Tribunal de Segurança Nacional); Ato Institucional do períodomilitar suspendeu o Habeas Corpus para crimes políticos, notando-se que os delitos
  5. 5. enquadrados como contrários à segurança nacional eram da competência de tribunaismilitares. Para tais crimes, havia cominação de prisão perpétua e pena de morte (Decreto-lei 510/69). Com a redemocratização e o advento da Constituição de 1988, importantesgarantias penais foram inseridas ou mantidas, como o princípio da legalidade dos crimes epenas, da culpabilidade (art. 5º, LVII, CF), da personalidade, da individualização da pena,do direito à não auto-incriminação, da proibição de penas perpétuas, cruéis e desumanas(reservada a pena de morte para o caso de guerra declarada). Insere-se no direito penal brasileiro, pelo art. 98, I, CF, o novo modelo dejustiça penal consensual, permitida a transação. Há quem veja aí uma adesão aoempreendimento neoliberal, pois o esvaziamento de prisões conseqüente à transação penal(ou mesmo a composições cíveis despenalizadoras), atenderia a um cálculo custo-benefício.Nessa linha, chega-se a sustentar que esse novo sistema “opera mediante uma dualidadediscursiva que distingue os delitos dos consumidores ativos (aos quais correspondemmedidas despenalizadoras em sentido amplo) dos delitos grosseiros dos consumidoresfalhos (aos quais corresponde uma privação de liberdade neutralizadora” (ZAFFARONI,BATISTA et al., 2003, p. 484-5). Outros, sustentam que se trata da revalorização da vítima,nos primórdios do direito penal inteiramente afastada do conflito penal, pois o monopólioda pretensão punitiva pelo Estado atenderia à erradicação da vingança privada. Agora,atendida à condição de ultima ratio da repressão penal, seria preferível a via reparatória,consentânea, inclusive, com o Estado social. Tal protagonismo da vítima não está presenteapenas nos Juizados Especiais Criminais, mas é ressaltado na legislação penal ambiental(Lei 9.605/98). Sobre a legislação penal produzida a partir da Constituição de 88, refleteduas das tendências mais evidentes no tocante às normas penais nas sociedadescontemporâneas, ou seja, a da utilização de mecanismos penais “de emergência” e a dahipertrofia ou inflação de normas penais, que invadem campos da vida social queanteriormente não estavam regulados por sanções penais, aprofundando o intervencionismopenal. O remédio penal é utilizado pelas instâncias de poder político como resposta paraquase todos os tipos de conflitos e problemas sociais.
  6. 6. A resposta penal se converte em resposta simbólica oferecida pelo Estadofrente as demandas de segurança e penalização da sociedade, expressas pela mídia, semrelação direta com a verificação de sua eficácia instrumental como meio de prevenção aodelito. O direito e o processo penal se convertem em recurso público de gestão de condutasutilizado contingencialmente, e não mais como instrumento subsidiário de proteção deinteresses ou bens jurídicos (AZEVEDO, 2005, p. 236) . Para caracterizar este momento de mudanças no âmbito da legislação e daspráticas punitivas, tem sido utilizada a denominação direito penal de emergência, ouprocesso penal de emergência (FERRAJOLI, 2002). No Brasil, a emergência penal podeser constatada com a edição da lei 8.072/90, conhecida como Lei dos Crimes Hediondos,que regulamentou o que havia sido previsto na Constituição de 88, que no art. 5º, incisoXLIII, criou a figura dos crimes hediondos, nos seguintes termos: “A lei considerará crimesinafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito deentorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por elesrespondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.” Em seu art. 1º, a Lei 8.072/90 definiu como hediondos os delitos dehomicídio qualificado e homicídio praticado em atividade típica de grupo de extermínio, olatrocínio, a extorsão qualificada pela morte, a extorsão mediante seqüestro e na formaqualificada, o estupro e o atentado violento ao pudor, a epidemia com resultado morte,falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos oumedicinais, consumados ou tentados. O parágrafo único do art. 1º da mesma lei rotuloutambém como hediondo o crime de genocídio previsto nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 2.889,de 1º de outubro de 1956, tentado ou consumado, com redação dada pela Lei nº 8.930/94. Em seus arts. 2º e 3º, a Lei 8.072/90 estabeleceu as regras aplicáveis aosdelitos hediondos e aos a eles equiparados, proibindo a anistia, graça, indulto, fiança eliberdade provisória, e determinando o cumprimento da pena integralmente em regimefechado. O art. 5º acrescentou inciso ao art. 83 do Código Penal, determinando que,para que haja a concessão de livramento condicional ao condenado a pena privativa deliberdade, nos casos de condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de
  7. 7. entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, deverão ter sido cumpridos mais de dois terçosda pena. O art. 6º da mesma Lei aumentou a pena dos delitos rotulados comohediondos. Para exemplificar, o latrocínio, que tinha pena mínima de 15 anos de reclusão,passou ao mínimo de 20 anos; a extorsão mediante seqüestro, cuja pena mínima era de seisanos de reclusão, passou a ter o mínimo no patamar de oito anos. O mesmo crime sepraticado contra menor de dezoito anos, ou por quadrilha ou se durar mais de 24 horas, quetinha pena mínima de 8 anos, passou para 12 anos de reclusão. Se do sequestro resultar amorte, a pena mínima, que era de 20 anos, passou para 24 anos. O estupro, que tinha penamínima de 3 anos de reclusão e 8 como máxima, passou ao mínimo de 6 anos e máximo de10 anos. O atentado violento ao pudor passou de um apenamento mínimo de 2 anos emáximo de 7 anos para 6 e dez anos, respectivamente. Outro exemplo de legislação emergencial é a lei 9.034/95, que dispõe sobrea utilização de meios operacionais (meios de prova e procedimentos investigatórios) para aprevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas. De acordo com oart. 2º da referida Lei, em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, semprejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação deprovas: (...) II - a ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações; III - o acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais. IV - a captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, e o seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial; V - infiltração por agentes de polícia ou de inteligência, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorização judicial. Parágrafo único. A autorização judicial será estritamente sigilosa e permanecerá nesta condição enquanto perdurar a infiltração. Uma das principais inovações previstas pela Lei 9.034/95, em seu art. 6º, é aque estabelece que, nos crimes praticados em organização criminosa, a pena será reduzida
  8. 8. de um a dois terços, quando a colaboração espontânea do agente levar ao esclarecimento deinfrações penais e sua autoria (delação premiada). O art. 7º impede a concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança, aosagentes que tenham tido intensa e efetiva participação na organização criminosa,estabelecendo o art. 8º que o prazo para encerramento da instrução criminal, nos processospor crime de que trata esta lei, será de 81 (oitenta e um) dias, quando o réu estiver preso, ede 120 (cento e vinte) dias, quando solto. Dispõe ainda o art. 9º que o réu não poderá apelarem liberdade, nos crimes previstos nesta Lei. Entre as áreas novas ou ao menos distintas das tradicionalmente contidas noCódigo Penal, atingidas pela expansão do direito penal, cabe mencionar as disposiçõespenais em matéria de delitos econômicos e financeiros – sonegação fiscal, lavagem dedinheiro, etc.; a criminalização das condutas contrárias às relações de consumo; acriminalização de delitos ambientais; a tipificação de delitos de discriminação racial ou deoutro tipo e da chamada criminalidade organizada; e a criminalização do assédio sexual. Os crimes contra a ordem tributária foram pela primeira vez tipificados deforma específica pela Lei 4.729, de julho de 1965. Em seu art. 1º, a referida lei definiacomo crime de sonegação fiscal o ato de prestar declaração falsa ou omitir informação, comintenção de eximir-se do pagamento de tributos e taxas, e inserir elementos inexatos ouomitir rendimentos em documentos ou livros exigidos pelas leis fiscais, com pena de seismeses a dois anos de prisão e multa. A aplicabilidade do referido diploma legal ficou bastante comprometida,pela inclusão, no art. 2º, da previsão de extinção da punibilidade quando o agenteresponsável pela sonegação promovesse o recolhimento do tributo devido, antes de terinício a ação fiscal própria na esfera administrativa, e do conseqüente oferecimento dadenúncia pelo Ministério Público, que foi revogado em 1991, e reintroduzido pela Lei9.249/95, art. 34. Em 1990, foi editada a Lei 8.137, que ampliou a previsão a respeito dosdelitos contra a ordem tributária. A nova lei tipificou a supressão ou redução de tributo oucontribuição social mediante a omissão ou falsidade de informação, fraude à fiscalização,falsificação de nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda ou qualquer outro documentorelativo a operação tributável. Nestes casos, as penas foram ampliadas para de dois a cinco
  9. 9. anos de prisão e multa. Também foi previsto o delito de deixar de aplicar, ou aplicar emdesacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ouentidade de desenvolvimento, com pena de detenção de seis meses a dois anos e multa. A Lei 9.613/98 dispôs sobre os crimes de lavagem ou ocultação de bens,direitos e valores. Foram tipificados os delitos de ocultação ou dissimulação da natureza,origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valoresprovenientes direta ou indiretamente de crime de tráfico ilícito de substânciasentorpecentes, de terrorismo, de contrabando ou tráfico de armas, munições ou materialdestinado à sua produção; de extorsão mediante seqüestro; contra a Administração Pública,inclusive a exigência, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquervantagem, como condição ou preço para a prática ou omissão de atos administrativos;contra o sistema financeiro nacional; praticado por organização criminosa. A penacominada foi de reclusão de três a dez anos e multa. Da mesma forma foram tipificadas as condutas de conversão dos bens,direitos e valores provenientes de atividades criminosas em ativos lícitos (lavagem), deutilização, na atividade econômica ou financeira, de bens, direitos ou valores que sabeserem provenientes de atividades ilícitas, a participação de grupo, associação ou escritóriotendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundária é dirigida à prática decrimes previstos nesta lei. A mesma lei previu, no parágrafo 5º do art. 1º, que a redução da pena de uma dois terços e o seu cumprimento em regime aberto, podendo o juiz deixar de aplicá-la ousubstituí-la por pena restritiva de direitos, caso o autor, co-autor ou partícipe colaborarespontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuraçãodas infrações penais e de sua autoria ou à localização dos bens, direitos ou valores objetodo crime. O art. 3º estabelece que os crimes disciplinados nessa lei são insuscetíveis defiança e liberdade provisória e, em caso de sentença condenatória, o juiz decidiráfundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade. A lei também ampliou os efeitosda condenação para além dos previstos no Código Penal (art. 7º), com a previsão de perda,em favor da União, dos bens, direitos e valores objeto de crime, ressalvado o direito dolesado ou de terceiro de boa-fé; a interdição do exercício de cargo ou função pública de
  10. 10. qualquer natureza e de diretor, de membro de conselho de administração ou de gerência daspessoas jurídicas, pelo dobro do tempo da pena privativa de liberdade aplicada. Outra área de neo-criminalização é a dos delitos de preconceito oudiscriminação racial ou de outro tipo. A tipificação específica destas condutas ocorreu coma edição e promulgação da Lei 7.716/89, que definiu os crimes resultantes de preconceitode raça ou de cor, etnia, religião ou procedência nacional. De acordo com o art. 1º dodiploma legal em tela, quem abertamente impeça, obstrua, restrinja ou de algum mododificulta o pleno exercício sobre bases igualitárias dos direitos e garantias fundamentaisreconhecidos na Constituição Nacional será obrigado, a pedido do prejudicado, a deixarsem efeito o ato discriminatório, cessar sua realização e reparar o dano moral e materialocasionado. A lei refere-se especificamente aos atos ou omissões discriminatóriosdeterminados por motivos de raça, religião, nacionalidade, ideologia, opinião política, sexo,posição econômica, condição social ou características físicas (art. 1º). É preciso ainda destacar a neo-criminalização das condutas atentatóriascontra as relações de consumo e o meio ambiente, por meio das leis 8.078/90 e 9.605/98. OCódigo de Defesa do Consumidor – CDC (Lei 8.078/90) trouxe, em seu Título II, o rol dasinfrações penais relacionadas com as relações de consumo (art. 61 a 80). Foram tipificadas,entre outras condutas, a omissão de dizeres ou sinais ostentivos sobre a nocividade oupericulosidade de produtos ou serviços (detenção de seis meses a dois anos e multa); deixarde retirar do mercado e deixar de comunicar à autoridade competente e aos consumidores anocividade ou periculosidade de produtos cujo conhecimento seja posterior à sua colocaçãono mercado (detenção de seis meses a dois anos e multa); executar serviço de alto grau depericulosidade, contrariando determinação de autoridade competente (detenção de seismeses a dois anos e multa); fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informaçãorelevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho,durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços (detenção de três meses a um ano emulta); fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva(detenção de três meses a um ano e multa); etc. O art. 75 do CDC estabelece a responsabilidade penal de quem, de qualquerforma, concorrer para os crimes referidos no Código, bem como do diretor, administradorou gerente da pessoa jurídica que promover, permitir ou por qualquer modo aprovar o
  11. 11. fornecimento, oferta, exposição à venda ou manutenção em depósito de produtos ou aoferta e prestação de serviços nas condições por ele proibidas. Com relação às condutas lesivas ao meio ambiente, foram tipificadas pelaLei 9.605/98, que previu sanções penais e administrativas.Uma das mais importantes epolêmicas inovações desta lei em matéria penal foi a criminalização da pessoa jurídica,novidade no direito brasileiro, de acordo com o previsto no art. 3º: Art. 3º - As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade. A idéia de responsabilizar penalmente também a pessoa jurídica exige que seabandonem conceitos como o de conduta punível, dolo ou culpa, imputabilidade eimputabilidade, penas carcerárias – pois todos foram construídos em torno da pessoahumana. Para alguns, não é possível esse salto dogmático, pois só há crime quando háliberdade de escolha, consciência da ilicitude, ânimo de agir, etc. Outros assinalam que taisargumentos também afastariam a possibilidade da responsabilidade civil da pessoa jurídica.O certo é que vários países já adotam tal responsabilização. O Capítulo V da lei 9.605/98 tipifica, em um extenso rol de mais de trintaartigos, os delitos ambientais, que, a teor do art. 26, são de ação pública incondicionada.Entre as condutas tipificadas, estão os crimes contra a fauna (ex.: art. 29 - Matar, perseguir,caçar, apanhar, utilizar espécimes da fauna silvestre, nativos ou em rota migratória, sem adevida permissão, licença ou autorização da autoridade competente, ou em desacordo coma obtida: Pena: detenção de seis meses a um ano, e multa); os crimes contra a flora (Ex.:Art. 38 - Destruir ou danificar floresta considerada de preservação permanente, mesmo queem formação, ou utilizá-la com infringência das normas de proteção, pena - detenção, deum a três anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente); os crimes de poluição eoutros crimes ambientais (Ex.: Art. 54 - Causar poluição de qualquer natureza em níveistais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana, ou que provoquem amortandade de animais ou a destruição significativa da flora: Pena - reclusão, de um aquatro anos, e multa); os crimes contra o ordenamento urbano e o patrimônio cultural (ex.:Art. 62 - Destruir, inutilizar ou deteriorar: I - bem especialmente protegido por lei, atoadministrativo ou decisão judicial; II - arquivo, registro, museu, biblioteca, pinacoteca,
  12. 12. instalação científica ou similar protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial:Pena - reclusão, de um a três anos, e multa); e os crimes contra a Administração Ambiental(Ex.: Art. 66 - Fazer o funcionário público afirmação falsa ou enganosa, omitir a verdade,sonegar informações ou dados técnico-científicos em procedimentos de autorização ou delicenciamento ambiental: Pena - reclusão, de um a três anos, e multa). Frente aos crimes inerentes à sociedade de massas (contra o consumidor,meio ambiente, trânsito), nota-se a opção por crimes de perigo abstrato, em que a normaincide antes que o bem jurídico sequer sofra efetiva ameaça. Essa antecipação da respostapenal é perigosíssima, pois desvincula a lei penal da proteção efetiva a bens jurídicos.Libera-se o legislador do princípio da lesividade social. Fenômeno correlato ao da preventividade penal é o da chamada“administrativização” do direito penal, e que não se confunde com o denominado “direitopenal administrativo”. Ou seja: a desobediência a ordens ou regulamentos administrativos,por si só, já caracteriza crime (são os chamados “crimes-obstáculo”). Os exemplos acima demonstram que a utilização do direito penal comoinstrumento de combate à chamada “criminalidade dos poderosos”, assim como para adefesa de bens jurídicos considerados relevantes por diversos movimentos sociais(feministas, ambientalistas, anti-discriminação), é amplamente aceita, tendo como resultadoa inflação punitiva. No entanto, é difícil determinar se os interesses da classe dominantedeixaram de pautar o pensamento penal, por uma evolução natural da consciência social, ouse essa dissintonia advém de que “a criminalidade dominante se torna também a das classesdominantes” (MAILLARD, 1995, p. 100). É certo, porém, que a criminalidade de colarinho branco tem vários filtros,antes de chegar ao judiciário. As Bolsas de Valores têm órgãos de fiscalização e mesmo deaplicação de sanções; o Banco Central fiscaliza as instituições financeiras; os executivosestadual e federal submetem-se aos tribunais de contas, e só remotamente se há de convocaro poder judiciário. Assim, “os contenciosos econômicos e sociais, do topo ao fim da escala,se mantêm distanciados da justiça penal"(MAILLARD, 1995, p. 110). Ao mesmotempo, a criminalidade convencional atinge, predominantemente, as classes pobres, maisexpostas à violência urbana.
  13. 13. É evidente que por trás da adesão ao punitivismo está o fato de que odiscurso do “eficientismo simbólico” se converteu em tecnologia de poder do sistemapolítico, em que se barganha a ilusão de segurança em troca do voto. Fundado em uma falsacontraposição de dois interesses igualmente legítimos, a aplicação da lei penal e a proteçãodas garantias individuais, o discurso eficientista converte-se também em argumentolegitimador de reformas legislativas e administrativas voltadas ao esvaziamento dasgarantias processuais do suspeito e do acusado e ao recrudescimento dos poderesinvestigatórios e punitivos do Estado. O Direito Penal se afasta de sua função de controle elimite do emprego da força pelo Estado, para converter-se em instrumento “simbólico” decombate à criminalidade (DIAS NETO, 2005, p. 94). Assiste-se então, em matéria de política criminal, à emergência do“gerencialismo”, isto é, a visão do Direito Penal como um mecanismo de gestão eficientede determinados problemas, sem conexão com os valores que estiveram na base do DireitoPenal clássico (verdade, justiça), que passam a ser vistos muito mais como obstáculos,como problemas em si mesmos, que se opõem a uma gestão eficiente das questões desegurança. O elemento comum às propostas gerencialistas é a desconfiança frente aopúblico e ao formalizado e sua conseqüente deslegitimação, e o resultado é a expansão doDireito Penal por via de mecanismos que pretendem fazer frente ao colapso da justiça penalem sociedades sobrejuridificadas e sobrejudicializadas, reduzindo-o a uma simplesmanifestação administrativo-executiva. Ao gerencialismo penal corresponde o novo discurso criminológico,chamado “atuarial”. Atuarialismo e gerencialismo, embora não signifiquem exatamente omesmo, respondem a uma mesma lógica tecnocrática, e foram assimilados comomanifestações de uma mesma racionalidade que impregna as técnicas de controle do delitona atualidade. A criminologia atuarial propõe uma mudança de paradigma, com o abandonodo discurso correcionalista, característico do welfare state, e do debate a respeito das causasdo delito. No modelo atuarial, já não se pretende um projeto disciplinar, entendido nosentido foucaultiano como modalidade de poder que garante a docilidade e utilidade dosindivíduos. Nas palavras de Bergalli, El control punitivo del Estado neo-liberal ya no se descarga más, como antaño, sobre sujetos individuales, sino sobre sujetos colectivos, quienes son tratados institucionalmente como “grupos productores de riesgo”.
  14. 14. Estos sujetos no tienen nombre y apellido, sino que son considerados como categorías. El objetivo es el de redistribuir un riesgo de criminalidad que se considera socialmente inevitable. (BERGALLI, 2005, p. 205) A aceitação da inevitabilidade da sociedade do risco, dominada pelaracionalidade econômica, implica em combater a criminalidade com técnicas de gestãoatuarial. No âmbito criminológico, se abandona a idéia de que a delinqüência existe comoconseqüência de determinadas privações ou problemas sociais. No âmbito da política-criminal, o atuarialismo considera que os conceitos econômicos básicos, comoracionalidade, maximização, custos e benefícios, etc., são fundamentais para entender,explicar e combater de maneira efetiva a atividade criminal (RIVERA BEIRAS, 2005,p.234). As políticas neo-conservadoras de combate ao delito tem como principal objetivo adissuasão do delinqüente, mediante a modificação do preço do delito, ou a sua pura esimples contenção. Se trata de encontrar políticas de otimização da relação custo benefíciodo combate ao crime, como o mínimo custo possível para o Estado. A premissa desse enfoque é a idéia de delito como escolha racional, na qualo delinqüente é visto como uma “pessoa racional amoral”, que escolhe o delito com baseem uma análise prévia de custos e benefícios. É o homo economicus que habita o mundodos seguros, cujas práticas de gestão são estendidas aos mecanismos de controle penal. Aescolha dos instrumentos ótimos de castigo para aumentar os custos do delito e conseguir,assim, a dissuasão esperada, se constitui no único ponto de divergência entre os defensoresdo movimento Law and Economics, que se debatem entre a multa e o cárcere comomelhores instrumentos para conseguir o pretendido efeito dissuasivo. O Estado neo-liberal não pretende reeducar, ressocializar, corrigir ouprevenir, como pretendeu o Estado social. Os novos fins do sistema penal são osestritamente orientados à punição: “Es decir que unicamente deve punir, pero no solo punirejemplarmente cada violación del nuevo orden, sino que incluso ha de llegar hasta el puntode crear alarma social para convertirse en fuente de consenso en torno a las instituiciones,previniendo así cualquer eventual disentimiento político”(BERGALLI, 2005, p. 204). No Brasil, para o bem e para o mal, continuamos ecléticos: (a) a Lei nº8.072/90 (dos crimes hediondos) é claramente contrária ao Estado de Direito, violandoprincípios como da proporcionalidade, da igualdade, da individualização da pena. Sua
  15. 15. filosofia é: para crimes graves, penas extremadas, regime carcerário fechado, restrição aospoderes do Juiz. Esta lei filia-se ao movimento “Law and Order”. E temos (b) a Lei nº9.099/95, que instituiu os Juizados Especiais, Cíveis e Criminais. O crime de menorgravidade submete o autor a simples audiência para composição (cível) do dano e/outransação penal, em que a sanção é aplicada, sem condenação. Esta lei filia-se à corrente dodireito penal consensual, mas é preciso consignar que o faz com sacrifício do direito deampla defesa e da presunção de inocência. O poder da mídia, sobretudo eletrônica, é nova variável, inexistente emoutros tempos. Trata-se de um novo poder, capaz de manipular corações e mentes, a serviçode quem paga melhor (aspecto econômico) ou detém posição de poder (aspecto político). Aexperiência brasileira, em que testemunhamos crescente monopolização dos meiostelevisivos, com programas e mensagens elaborados a partir de pesquisas de opinião, tendea conduzir para a “direita penal”, ou seja, adesão ao discurso e à prática da Lei e da Ordem.Por fim, a agudização da desigualdade social cava um fosso entre excluídos e as demaisclasses sociais, favorecendo a criminalização do modus vivendi dos mais pobres. Ademais,a retirada de benefícios sociais faz com que os recursos daí subtraídos sejam alocados empolíticas de segurança. Se não há empregos a oferecer, mobilize-se repressão aosdesempregados, para que deixem de ser ameaça. Por fim, é preciso ter cautela com o uso simbólico do direito penal.Incriminar condutas pode oferecer à população uma inicial sensação de segurança; masquando se percebe que a lei penal só pretendia oferecer tal conforto, sendo inaplicável ouinócua no cotidiano, gera-se a frustração com o sistema. A sensação que sobrevém é deimpunidade – caldo de cultura de maior criminalidade. O sistema penal não é apto para aerradicação da criminalidade. É forma de controle social que incide sobre efeitos, semcombate às causas. Sua irresponsável utilização simbólica é também uma desesperadatentativa de aliviar as tensões presentes, sabendo-se que as causas da criminalidade exigemmedidas sociais que demandarão vários anos para que sejam sentidos os primeirosresultados positivos. A impaciência leva à preocupação com a eficácia penal, pretendendo-se aferi-la onde não se encontra e no que jamais realizará. No terreno estritamente jurídico-penal, insuperável anteparo a essaperspectiva sombria está na constitucionalidade material do Estado Democrático e Social
  16. 16. de Direito. É de supor que o controle de constitucionalidade, nesse contexto, mesmo semlevar à população o “milagre penal” que ela anseia, impedirá a vitória de um direito penaldiscriminatório, autoritário e cruel.BIBLIOGRAFIAAZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli de. Crime e Justiça Criminal na América Latina.Sociologias, Jan/Jun 2005, no.13, p.212-241.BERGALLI, Roberto. Relaciones entre control social y globalización: Fordismo ydisciplina, Post-fordismo y control punitivo. Revista Sociologías, Porto Alegre, ano 7, nº13, jan/jun 2005, p. 180-211.DIAS NETO, Theodomiro. Segurança Urbana – O Modelo da Nova Prevenção. São Paulo:Ed. Revista dos Tribunais, 2005.DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal – Parte Geral, RJ: Forense, 2001.FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão – Teoria do Garantismo Penal. Tradução de AnaPaula Zomer et al. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002.FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal, Parte Geral, 16ª ed. Rio de Janeiro:Forense, 2003.MAILLARD, Jean de. Crimes e Leis. Lisboa: Instituto Piaget, 1995.NEDER, Gislene. Cidade, identidade e exclusão social. Tempo, v. 1, nº 2, Niterói, 1997, p.104-136.RIVERA BEIRAS, Iñaki (Coord.). Política Criminal y Sistema Penal. Barcelona:Anthropos, 2005.ZAFFARONI, Raul, BATISTA, Nilo et al. Direito Penal Brasileiro – I. Rio de Janeiro:Revan, 2003.

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