TGP fundamentos e praticas judiciarias

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  1. 1. EAD UNITINS - TEORIA GERAL DO PROCESSO - FUNDAMENTOS E TÉCNICAS JUDICIÁRIAS Fundação Universidade do Tocantins 1 Universidade do Tocantins - UNITINS Teoria Geral do Processo
  2. 2. EAD UNITINS - TEORIA GERAL DO PROCESSO - FUNDAMENTOS E TÉCNICAS JUDICIÁRIAS 2
  3. 3. EAD UNITINS - TEORIA GERAL DO PROCESSO - FUNDAMENTOS E TÉCNICAS JUDICIÁRIAS 3 TEORIA GERAL DO PROCESSO 1ºPERÍODO Angela Issa Haonat Rosa Maria Leite PALMAS-TO/ 2005
  4. 4. EAD UNITINS - TEORIA GERAL DO PROCESSO - FUNDAMENTOS E TÉCNICAS JUDICIÁRIAS 4 LISTA DE ABREVIATURAS Art. - Artigo CC - Código Civil CDC - Código de Defesa do Consumidor CF - Constituição Federal CLT - Consolidação das Leis do Trabalho CP - Código Penal CPC - Código de Processo Civil CPP - Código de Processo Penal Des. - Desembargador JEC - Juizado Especial Cível LICC - Lei de Introdução do Código Civil MP - Ministério Público OAB - Ordem dos Advogados do Brasil STJ - superior Tribunal de Justiça STF - Supremo Tribunal Federal TRF - Tribunal Federal de Recursos TJ - Tribunal de Justiça
  5. 5. EAD UNITINS - TEORIA GERAL DO PROCESSO - FUNDAMENTOS E TÉCNICAS JUDICIÁRIAS 5 APRESENTAÇÃO Pode se dizer que a Teoria Geral do Processo funciona como o instrumento responsável pelo vínculo entre os valores vigentes na sociedade e os valores dispostos na norma jurídica. Então é desnecessário reafirmar sua importância para o estudo de direito, seja em seu aspecto formal ou material. Por assim dizer, não basta conhecer o direito material, mas é preciso conhecer e saber como usá-lo. Assim, a Teoria Geral do Processo, da forma que será apresentada, abrangerá o estudo das disciplinas de direito processual, no âmbito civil e penal, que serão estudadas à luz da Constituição Federal. Desse modo, a disciplina visa garantir um sustentáculo teórico a você, que no caso específico do Curso, lida diariamente com os aspectos práticos do processo, ampliando seu conhecimento e aparelhando-o para o melhor desempenho de suas funções no seu dia a dia.
  6. 6. EAD UNITINS - TEORIA GERAL DO PROCESSO - FUNDAMENTOS E TÉCNICAS JUDICIÁRIAS 6 PLANO DE ENSINO CURSO: Fundamentos e Práticas Judiciárias DISCIPLINA: Teoria Geral do Processo PROFESSORES: Ângela Issa Haonat /Rosa Maria Leite ANO/SEMESTRE: 2005/2 TEORIA GERAL DO PROCESSO -TGP I – JUSTIFICATIVA A disciplina Teoria Geral do Processo possibilita um vasto conhecimento em torno de temas diversos e atuais e, no estudo da evolução do direito, visto como forma de controle social, é possível delinear, de forma clara, tendências jurídico-político-ideológicas refletidas na legislação, na doutrina e na jurisprudência, propiciando assim um conhecimento profundo e real sobre a disciplina estudada, conhecendo um pouco mais de perto as teorias que deram origens a institutos como a ação e o processo dentre outros. II - EMENTA O Estado-Juiz. Categorias jurisdicionais. Da norma processual. Da jurisdição e da competência. Do Poder Judiciário. Da organização judiciária do Estado do Tocantins. Do Ministério Público. Do Advogado. Da ação. Do processo. Do juiz. Das partes. Dos atos processuais. Do processo civil, do processo, dos procedimentos e das fases processuais. Do processo penal, do processo e dos procedimentos. III - OBJETIVO Desenvolver um estudo sistematizado em relação aos institutos e instrumentos de direito processual, que envolvem o objeto da Teoria Geral do Processo e ao mesmo tempo fomentar nos alunos a necessidade de despertar para uma consciência crítica acerca dos pontos controvertidos na disciplina. IV – CONTEÚDO - O homem e a solução dos conflitos em sociedade; - Formas de resolução de conflitos. Direito processual ou adjetivo e direito substancial ou material; - Fundamentos constitucionais e os princípios norteadores do Direito processual; - Da norma processual; -Da jurisdição; -Espécies de jurisdição; - Do Poder Judiciário; - Do Ministério Público. Do Advogado. Dos Auxiliares da Justiça;
  7. 7. EAD UNITINS - TEORIA GERAL DO PROCESSO - FUNDAMENTOS E TÉCNICAS JUDICIÁRIAS -Da Organização Judiciária; - Da competência. V - METODOLOGIA Na primeira aula será feita a apresentação da equipe de professores e da disciplina. As aulas serão expositivas. Na medida do possível serão utilizados recursos como entrevistas, vídeo - tapes etc. VI - AVALIAÇÃO Provas objetivas que serão sempre antecedidas de revisão. VII - BIBLIOGRAFIA BÁSICA CINTRA, Antonio Carlos Araújo. DINAMARCO, Cândido Rangel. GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. 21 ed. São Paulo: Malheiros, 2005. ALVIM, José Eduardo Carreira. Teoria Geral do Processo. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. SILVA, José Milton da. Teoria Geral do Processo. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. 7
  8. 8. EAD UNITINS - TEORIA GERAL DO PROCESSO - FUNDAMENTOS E TÉCNICAS JUDICIÁRIAS 8 SUMÁRIO TEMA 01 - O homem e a solução dos conflitos em sociedade ...................07 TEMA 02 - Formas de resolução de conflitos. Direito processual ou adjetivo e direito substancial ou material............13 TEMA 03 - Fundamentos constitucionais e os princípios norteadores do Direito processual..............................................19 TEMA 04 - Da norma processual..................................................................25 TEMA 05 - Da jurisdição................................................................................32 TEMA 06 - Espécies de jurisdição ................................................................37 TEMA 07 - Do Poder Judiciário......... ...........................................................44 TEMA 08 - O Ministério Público e o Advogado. dos Auxiliares da Justiça..........................................................................................50 TEMA 09 - Da Organização Judiciária..........................................................62 TEMA 10 - Da Competência..........................................................................75
  9. 9. EAD UNITINS - TEORIA GERAL DO PROCESSO - FUNDAMENTOS E TÉCNICAS JUDICIÁRIAS 9 ubi societas ibi jus (onde está a sociedade, está o direito) TEMA 01 O HOMEM E A SOLUÇÃO DOS CONFLITOS EM SOCIEDADE Objetivo: Apresentar um panorama sobre a evolução do homem e do direito, analisando conceitos básicos ao Direito Processual, como necessidade, bem, utilidade, interesse, conflito de interesse, pretensão, resistência e lide. A solução dos conflitos entre os homens nem sempre se deu da forma que conhecemos hoje, seja na via judicial ou extrajudicial. Antes de o Estado chamar para si a tarefa de dizer o Direito, o que assistíamos era a solução dos conflitos via vingança privada, ou seja, sempre os mais fortes vencendo os mais fracos. Com o passar dos tempos, o Direito aparece como uma das formas de controle social, com o fim de solucionar os conflitos de maneira mais justa. Surge então a importância de se definir os valores protegidos pelo Direito e também o que importa de forma específica para a nossa disciplina que são os procedimentos que devem ser observados na aplicação do Direito ao caso concreto. 1. O Homem e o Direito Desde a antiguidade, o homem vê no Direito uma forma de instrumento de controle social. Embora, naquele tempo, o homem já sofresse igualmente a influência de outros instrumentos de controle social, como a moral e a religião. Daí a razão do brocardo jurídico: ubi societas ibi ius. A relação entre a sociedade e o direito encontra-se fundada na função de controle que o direito exerce na sociedade em função da sua força coativa. Assim, o direito representa a via de compatibilização entre as necessidades e os interesses que surgem em decorrência da vida em sociedade. Desta forma, para compreender necessidades e interesses na forma que interessam ao direito, são envolvidos na análise alguns conceitos básicos, a começar por necessidade, bem, utilidade, interesse, conflito de interesses, pretensão, resistência e lide.
  10. 10. EAD UNITINS - TEORIA GERAL DO PROCESSO - FUNDAMENTOS E TÉCNICAS JUDICIÁRIAS 10 CARNELUTTI Considerado um dos maiores juristas italiano do século XX, nascido em 1879 e falecido em 1965. Professor da Universidade de Milão. A palavra necessidade, segundo o dicionário Houaiss, pode ser entendida como: As exigências mínimas para satisfazer condições materiais e morais de vida. Ex.: as necessidades básicas de uma família de classe média. Ou ainda, carências naturais do organismo humano, como beber, comer, dormir etc. José Eduardo Carreira Alvim (2005, p.2) explica que: O homem experimenta necessidades as mais diversas, sob variados aspectos, e tende a proceder de forma a que sejam satisfeitas; que desapareça a carência ou se restabeleça o equilíbrio perdido. A necessidade decorre do fato de que o homem depende de certos elementos, não só para sobreviver, como para aperfeiçoar-se social, política e culturalmente, pelo que não seria errôneo dizer que o homem é um ser dependente. O que nos remete a dedução, segundo Alvim (2005, p. 3) que as necessidades são satisfeitas mediante determinados elementos. Carnelutti apud Alvim (2005, p. 3) lecionava que bem é o ente capaz de satisfazer uma necessidade. Assim, para o direito, bem deve ser entendido de forma ampla, abrangendo tanto os bens materiais como os imateriais. BENS MATERIAIS IMATERIAIS Água Paz Alimento Liberdade Vestuário Honra Transporte Amor Visto o que são necessidades e bens, passa-se ao estudo do que é utilidade. Para Carnelutti, apud Alvim (2005, p. 3), utilidade é a capacidade ou a aptidão de uma coisa (bem) para satisfazer uma necessidade. O autor, porém, faz uma ressalva no sentido de que nem sempre que haja utilidade num bem, haverá também um interesse a ele compreendido. Para ilustrar usamos o exemplo de Carnelutti apud Alvim (2005, p. 3) para quem o pão sempre será um bem e sempre terá uma utilidade, mas não haverá interesse (no pão) para quem não tem fome ou não prevê que possa vir a tê-la. Do significado de necessidade, bens e utilidade chega-se à interesse que interessa propriamente ao Direito, quer pela importância, como pela discussão doutrinária sobre o tema.
  11. 11. EAD UNITINS - TEORIA GERAL DO PROCESSO - FUNDAMENTOS E TÉCNICAS JUDICIÁRIAS Desta forma, a divergência doutrinária existente sobre o melhor significado para interesse, pode ser apontada segundo o entendimento de Carnelutti e de Ugo Rocco apud Alvim (2005, p. 4). Vamos conferir: 11 INTERESSE CARNELUTTI UGO ROCCO O interesse é a posição favorável do homem em relação à satisfação de uma necessidade. Juízo formulado por um sujeito acerca de uma necessidade, sobre a utilidade ou sobre o valor de um bem, enquanto meio para a satisfação dessa necessidade. É a relação entre o ente (homem) que experimenta a necessidade e o ente (bem) apto a satisfazê-la. Ato da inteligência, que é dado pela representação de um objeto (bem), pela representação de uma necessidade e pela representação da aptidão do objeto (bem) para satisfazer a própria necessidade. Alvim (2005, p. 4) tece suas considerações no sentido de que o interesse consiste numa relação, o que pode ser deduzido da própria palavra. Esclarece que interesse deriva de quod inter est (que está entre): aquele que está entre uma necessidade e um bem apto a satisfazê-la, está numa posição que se chama interesse. Por outro lado, temos que considerar que nem sempre o homem estará numa posição de interesse. Pode-se citar como exemplo o fato de que se o homem está com fome e possui o alimento à sua disposição, estará em uma posição de interesse, o que não ocorrerá na hipótese do homem que tem fome e não possui o alimento à sua disposição. O interesse, no que toca à sua relação com o Direito, pode ser classificado num primeiro momento como: a) Interesse imediato; b) Interesse mediato. INTERESSE IMEDIATO MEDIATO Quando a situação se presta diretamente a satisfação de uma necessidade. Quando a situação apenas indiretamente presta-se à satisfação de uma necessidade, enquanto dela possa derivar uma outra situação (intermediária), que consegue a satisfação da necessidade Ex. quem possui o alimento presta-se diretamente à satisfação da necessidade de alimentar-se. Ex.: quem possui dinheiro para adquirir alimento, apenas indiretamente (mediatamente) se presta à satisfação da necessidade de alimentar-se. Outra classificação importa ainda quando se fala em interesses. Alvim (2005, p. 5) menciona que o interesse se classifica em: a) Interesse individual; e b) Interesse coletivo.
  12. 12. EAD UNITINS - TEORIA GERAL DO PROCESSO - FUNDAMENTOS E TÉCNICAS JUDICIÁRIAS que leciona esse autor. Caracteriza-se quando existe uma situação favorável à satisfação de uma necessidade pode determinar-se em relação a um só indivíduo, de forma isolada. interesse individual, a razão está entre o bem e o homem, conforme suas necessidades; no interesse coletivo, a razão ainda está entre o bem e o homem, mas apreciadas as suas necessidades em relação a necessidades idênticas do grupo social.” difusos, assim definidos no art. 81 do Código de Defesa do Consumidor: 12 Passemos, portanto, a análise desses interesses de acordo com o INTERESSE INDIVIDUAL COLETIVO Caracteriza-se por uma situação favorável à satisfação de uma necessidade não pode determinar-se senão em relação a vários indivíduos. Moacir Amaral dos Santos apud Alvim (2005, p. 5) afirma que “no Por outro lado, não se pode deixar de considerar os interesses Art. 81 - A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único - A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; Assim, os interesses ou direitos difusos podem ser compreendidos como os pertencentes a várias pessoas, que não podem ser individualizadas, ou seja, seus titulares são indeterminados, ligados apenas por circunstâncias de fato. Como exemplo de interesses difusos temos os danos ambientais, a publicidade abusiva etc. Conflito de Interesses, Pretensão, Resistência e Lide. Visto o significado de necessidade, bem, utilidade e interesse são necessários tratar dos conceitos de conflito de interesses, pretensão, resistência e lide. Trataremos de cada um separadamente. Alvim (2005, p. 6) ensina que existe conflito de interesses quando ”a situação favorável à satisfação de uma necessidade exclui, ou limita, a situação favorável à satisfação de outra necessidade.” Sabe-se, porém, que as necessidades do homem aumentam de forma ilimitada, enquanto que os bens tornam-se escassos frente a tantas necessidades a serem atendidas. Assim, é natural que surjam os conflitos de interesses quando o homem não pode satisfazer suas necessidades. O conflito de necessidade que envolve dois interesses e uma só pessoa pode ser chamado de conflito subjetivo. Ocorre quando o indivíduo
  13. 13. EAD UNITINS - TEORIA GERAL DO PROCESSO - FUNDAMENTOS E TÉCNICAS JUDICIÁRIAS tem mais de uma necessidade e tem que se decidir por uma delas em específico. Há também o que se pode chamar de conflito intersubjetivo, como chamou Carnelutti apud Alvim (2005, p. 6) que é o conflito de interesse que envolve duas ou mais pessoas. 13 CONFLITOS CONFLITO SUBJETIVO CONFLITO INTERSUBJETIVO • Conflito entre dois interesses de um mesmo homem; • Em geral não ultrapassa da pessoa do próprio sujeito nele envolvido. • Conflito entre interesses de duas ou mais pessoas; • Tem importância para o Estado pelo fato do perigo que representa de uma solução violenta, quando ambos interessados recorrem à força para valer o seu direito. Os conflitos de interesses ocorrem, por assim dizer, quando estiver caracterizada a disputa pelos bens considerados limitados, ou ainda, sobre o exercício de direitos sobre esses bens, exigindo-se assim, o controle e a regulação por parte do Estado, através do Poder Judiciário. Devemos lembrar que os conflitos ocorrem em sede de interesses: • Individuais; • Coletivos; e • Difusos. Instalado o conflito de interesses entre as partes, chega-se ao que a doutrina tradicional denominou de lide. Passamos então, ao conceito de lide. Carnelutti apud Alvim (2005, p. 10), ao tratar de lide, leciona que lide é o conflito de interesses, qualificado pela pretensão de um dos interessados e pela resistência do outro. LIDE conflito de interesses, qualificado por uma pretensão resistida (discutida) ou insatisfeita. Ainda sob o que ensina Alvim (2005, 10/11), a lide compõe-se de um elemento material e um elemento formal. Como elemento material da lide temos o próprio conflito de interesses e como elemento formal temos a pretensão e a resistência, também chamada de oposição. ELEMENTOS DA LIDE ELEMENTO MATERIAL ELEMENTOS FORMAIS • Conflito de Interesse • Pretensão • Resistência
  14. 14. EAD UNITINS - TEORIA GERAL DO PROCESSO - FUNDAMENTOS E TÉCNICAS JUDICIÁRIAS 14 Assim, a lide é o próprio conflito de interesses, que pode ser representada, de um lado, por uma pessoa que formula uma pretensão contra outra pessoa, que irá a esta opor uma resistência. Contudo, não se pode deixar de ressaltar o conceito de lide, em que Carnelutti construiu o seu sistema, como nos ensina Alvim (2005, p. 11) é bastante controvertido. Desse modo, dentre as críticas que se faz ao conceito de Carnelutti encontra-se a de que “todo processo pressupõe uma lide, mas nem toda lide desemboca, necessariamente, num processo; o conceito seria, assim, mais sociológico que jurídico.” Atividades Exercícios de fixação do conteúdo 1. Responda em breves linhas em que consiste os interesses mediatos e imediatos. 2. No seu ponto de vista o que caracteriza os interesses individuais, coletivos e difusos? 3. Quais os elementos formadores da lide? Como eles podem ser classificados? BIBLIOGRAFIA BÁSICA ALVIM, José Eduardo Carreira. Teoria Geral do Processo. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. CINTRA, Antonio Carlos Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. 21 ed. São Paulo: Malheiros, 2005. SILVA, José Milton da. Teoria Geral do Processo. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. Leitura Complementar CARNELUTTI, Fancesco. A arte do Direito. 4 ed. São Paulo: Bookseller. 2005.
  15. 15. EAD UNITINS - TEORIA GERAL DO PROCESSO - FUNDAMENTOS E TÉCNICAS JUDICIÁRIAS 15 TEMA 02 FORMAS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS. DIREITO PROCESSUAL OU ADJETIVO E DIREITO SUBSTANCIAL OU MATERIAL OBJETIVOS: Analisar as formas de resolução dos conflitos como a autotutela, a autocomposição e o processo. Traçar um paralelo entre o Direito Processual e o Direito Material. Na primeira aula estudamos o significado de necessidade, bem, utilidade, interesse, conflito de interesses, pretensão e lide. A compreensão destes conceitos é essencial para a analise das formas de resolução de conflitos que será nosso objeto de estudo desta aula. Das formas de solução dos conflitos É importante ressaltar que num primeiro momento não existia a figura do Estado a regular os conflitos existentes em sociedade. Pode-se considerar que nesse tempo imperava a vingança privada. A vingança privada era caracterizada principalmente pelo uso da força, em que o grupo dos mais fracos acabava dizimado pelo grupo dos mais fortes. Com o passar do tempo, o Estado chama para si a tarefa de dizer o Direito, ou seja, o Estado passou a controlar os conflitos que aconteciam em sociedade. Assim, num primeiro momento, nós estivemos regulando os conflitos do homem, o que se chamou de autotutela, também chamada de autodefesa e caracterizada, conforme nos ensina Ada Pellegrini Grinover et al (2005, p. 21), por dois aspectos: (i) a ausência de juiz distinto das partes; e (ii) imposição da decisão por uma das partes à outra. Alvim (2005, p.13) ao falar sobre a autodefesa leciona que Esta forma de resolução dos conflitos é apontada como a mais primitiva, quando ainda não existia, acima dos indivíduos, uma autoridade capaz de decidir e impor sua decisão aos contendores, pelo que o único meio de defesa do indivíduo (ou do grupo) era o emprego da força material ou força bruta contra o adversário para vencer sua resistência.
  16. 16. EAD UNITINS - TEORIA GERAL DO PROCESSO - FUNDAMENTOS E TÉCNICAS JUDICIÁRIAS 16 AUTOTUTELA • Ausência de juiz distinto das partes; • Imposição da decisão por uma das partes à outra. Em resumo, como narra Alvim (2005, p. 13), não existia na época uma noção clara de individualidade da culpa. Assim, a ofensa a um integrante de determinado grupo era o mesmo que agredir todos os integrantes deste grupo. Ressalta ainda o referido autor (2005, p. 14) que os Estados modernos reconhecem que em determinados casos não há como evitar lesões de Direito. Por isso, o próprio Estado criou mecanismos que permitem que o próprio indivíduo defenda o seu interesse, mesmo que seja necessário usar de força, desde que respeitados os limites impostos pelo próprio direito. Como exemplo de autodefesa no Estado moderno, Alvim (2005, p. 14) menciona: (a) Legítima defesa; (b) Desforço incontinenti;(c) Penhor legal; e (d) Direito de greve. Ilustra-se cada um deles a título de exemplo: Legítima defesa Prevista no Código Penal Brasileiro. Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem Desforço incontinenti Previsto no Código Civil Brasileiro Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no caso de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado. § 1o O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse. Penhor legal Código Civil Brasileiro Art.1.467. São credores pignoratícios, independentemente de convenção: I - os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis, jóias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito; II - o dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas. Direito de greve Previsto na Constituição Federal, art. 9º e na Lei nº 7.783/89; Direito assegurado ao trabalhador, a fim de exercitá-lo sobre os interesses que devam por meio dele defender. Com a evolução do homem, mas ainda em tempos remotos, surgem outras formas de solução de conflitos, como a autocomposição, que pode ser considerada como um passo adiante na solução dos conflitos que se estabeleciam em sociedade.
  17. 17. EAD UNITINS - TEORIA GERAL DO PROCESSO - FUNDAMENTOS E TÉCNICAS JUDICIÁRIAS O termo autocomposição, de acordo com Alvim (2005, p. 15), deve ser creditado a Carnelutti , que ao tratar dos equivalentes jurisdicionais, ali a incluiu. Assim, auto (próprio) e o substantivo composição, na linguagem do renomado mestre equivalem a solução, resolução ou decisão do litígio por obra dos próprios litigantes. Portanto, diversamente da autodefesa, a autocomposição demonstra vocação para a solução dos conflitos existentes, mesmo que o indivíduo tenha que mitigar, ou seja, abrandar a sua pretensão em relação a determinado direito que tenha sido lesado. Assim, pode se dizer com Alvim (2005, p. 15) que a autocomposição se traduz em atitudes de renúncia ou reconhecimento a favor do adversário. A autocomposição continua a existir no ordenamento jurídico, nas seguintes formas: a desistência, a submissão e a transação. Grinover et al (2005, p, 21) traz a definição de cada uma delas. 17 Desistência Submissão Transação Renúncia à pretensão Renuncia à resistência oferecida à pretensão Concessões recíprocas Importante, porém, ressaltar que essas formas de autocomposição só podem se dar em razão dos direitos disponíveis. Direitos Disponíveis Indisponíveis Pode ser transacionado Não pode ser transacionado Pode haver renúncia Não pode haver renúncia Transigíveis Intransigíveis Desta forma, com o passar dos tempos, com a evolução do homem e do próprio Direito, passou-se a preferir, conforme leciona Grinover et al (2005 p, 21/22), a figura do árbitro, que atribuía ao caso concreto uma solução imparcial. Surge assim, conforme Alvim (2005, p. 16), a arbitragem facultativa, como forma bem mais evoluída de solução dos conflitos. Normalmente, a figura do árbitro na antiguidade era representada por um sacerdote, pois, acreditava-se que por estar intimamente ligado às divindades, o que por si só garantiria uma solução mais acertada. Outra figura que normalmente se utilizava como árbitro eram os anciões pois eram estes, dotados de sabedoria e conheciam os costumes do grupo social da época. Árbitros Sacerdote Ancião Ligação com as divindades; decisões acertadas. Sabedoria e conhecimento dos costumes locais
  18. 18. EAD UNITINS - TEORIA GERAL DO PROCESSO - FUNDAMENTOS E TÉCNICAS JUDICIÁRIAS 18 A arbitragem facultativa, por seu turno, deu azo ao aparecimento do Processo, que pode ser considerado como a última etapa na evolução dos métodos compositivos do litígio conforme (ALVIM 2005, p. 17). De acordo com o que ensina Alvim (2005, p. 18), o processo se apresenta como um instrumento pronto a viabilização de maior número de soluções justas e pacíficas dos conflitos porque, quando se fala em processo, a contenda é solucionada por um terceiro sujeito, alheio as questões que estão sendo debatidas. Esclarece ainda o mesmo Autor (2005, p. 18) que para que o processo tenha efetividade é necessário que: Para que o processo produza resultados é preciso que esse terceiro imparcial que decide o conflito seja mais forte do que as partes litigantes, para que possa impor sua vontade, coativamente, frente a qualquer intuito de desobediência ou descumprimento por parte dos contendores. Compreende-se, pois, que este terceiro seja o Estado. Vários doutrinadores preocuparam-se em definir o processo. Alvim (2005, p. 18/19) nos traz alguns conceitos cunhados na doutrina. Vamos a eles: • Definição de Niceto Alcalá - Zamora y Castillo Processo é o instrumento de que se serve o Estado para,no exercício da função jurisdicional, resolver os conflitos de interesses, solucionando-os. O instrumento previsto como normal pelo Estado para a solução de toda classe de conflitos jurídicos • Definição de Carnelutti O conjunto de atos destinados à formação ou à atuação de comandos jurídicos, cujo caráter consiste na colaboração, para tal fim, de pessoas interessadas (partes), com uma ou mais pessoas desinteressadas (juízes). O processo não se compõe de um único ato, mas de um conjunto de atos coordenados e ligados pelo fim perseguido, que é o de obter a justa composição da lide. Operação mediante a qual se obtém a composição da lide. • Definição de Couture Meio idôneo para dirimir imparcialmente, por ato de juízo da autoridade, um conflito de interesses com relevância jurídica. O Direito Processual Depois de estudar as formas de solução dos conflitos de interesses em sociedade, a par de toda a evolução do homem e as mudanças que ocorreram ao longo do tempo, passamos ao estudo do direito Processo - Latim Processus. Proceder: Avançar, seguir caminhando.
  19. 19. EAD UNITINS - TEORIA GERAL DO PROCESSO - FUNDAMENTOS E TÉCNICAS JUDICIÁRIAS processual propriamente dito, traçando um paralelo entre este e o direito material. Acompanhando o raciocínio de José de Albuquerque Rocha 19 (2005, p. 31) segundo o qual: Com o advento do Estado, principalmente do Estado burguês, as normas de conduta passaram a ser criadas, em sua quase totalidade, por órgãos específicos do Estado, através das leis e outros atos semelhantes, e também garantidas, em ultima instância, pelo próprio Estado, e não mais criadas e garantidas diretamente pela sociedade, como acontecia antes. Como estudado no módulo anterior, no início o homem resolvia os seus conflitos de interesses através da autotutela, que era marcada pela falta de intervenção do Estado. Este, apenas passou a intervir nos conflitos de interesses já bem mais adiante. Na clássica subdivisão do Direito em Direito Público e Direito Privado, o Direito Processual está colocado como ramo do Direito Público. Visto esta classificação do Direito em público e privado, deve-se a ela ater, de forma apenas doutrinária, passando a partir daqui, para a nossa disciplina em especial, a fazer um análise do ponto de vista macro, ou seja, nos ater a classificação do direito em direito substancial e processual. Aqui, importa ressaltar a diferença entre direito substancial e direito processual, ou ainda, direito material e direito formal, também denominados de direito substantivo e direito adjetivo. Passemos então a uma breve revisão sobre o direito substancial e o direito processual, de acordo com o que leciona Rocha (2005, p. 32-34) que assim ilustra a diferença entre ambos: DIREITO SUBSTANCIAL PROCESSUAL Conjunto de normas de valoração das condutas sociais, visando à proteção dos interesses considerados essenciais à manutenção de uma dada formação social cuja aplicação é garantida, pelo aparelho coativo do Estado. Conjunto de normas jurídicas que dispõem sobre a constituição dos órgãos jurisdicionais e sua competência, disciplinando essa realidade que chamamos processo. O direito substantivo disciplina as condutas materiais, isto é, condutas cuja realização não cria novas normas jurídicas, mas situações materiais. O direito processual é um conjunto de normas que tem por objetivo disciplinar os atos de vontade dos órgãos jurisdicionais e partes, para a criação da norma do caso concreto (decisão do conflito) e sua eventual execução.
  20. 20. EAD UNITINS - TEORIA GERAL DO PROCESSO - FUNDAMENTOS E TÉCNICAS JUDICIÁRIAS 20 Assim, podemos concluir que o direito material consiste no conjunto de princípios e normas que regulam os fatos e relações sociais, ou seja, são as normas que disciplinam as condutas humanas e pode ser subdividido em: direito civil, administrativo, comercial, tributário, trabalhista, constitucional, penal etc. Por outro lado, o direito processual pode ser compreendido como o complexo de normas e princípios que regem o exercício da jurisdição. Podendo-se concluir que o direito processual é, assim, um instrumento para a concretização do direito material. Atividades 1. A partir dos estudos sobre a classificação do direito, procure traçar um paralelo entre o direito substancial e o direito processual. 2. Dentre as várias definições de processo destaque a que você mais se identifica. 3. Disserte em poucas linhas sobre as formas de resolução de conflitos de interesses na fase anterior ao processo. 4. A autotutela é admitida no direito moderno? Se for admitida quais exemplos você poderia citar? BIBLIOGRAFIA BÁSICA ALVIM, José Eduardo Carreira. Teoria Geral do Processo. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. CINTRA, Antonio Carlos Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. 21 ed. São Paulo: Malheiros, 2005. SILVA, José Milton da. Teoria Geral do Processo. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR ROCHA, José de Albuquerque. Teoria Geral do Processo. 8 ed. São Paulo: Atlas, 2005. LEITURA COMPLEMENTAR DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 12 ed. São Paulo: Melhoramentos, 2005.
  21. 21. EAD UNITINS - TEORIA GERAL DO PROCESSO - FUNDAMENTOS E TÉCNICAS JUDICIÁRIAS Tema 03 FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS E OS PRINCÍPIOS NORTEADORES DO DIREITO PROCESSUAL. Objetivo: Apresentar os princípios que dão forma ao Direito Processual, a partir da Constituição Federal, a fim de delinear a trajetória da disciplina estudada. O estudo dos princípios no âmbito da ciência jurídica é fator de grande relevância. Isto porque os princípios são como leitores de uma realidade. Dado serem considerados como sobre-normas que informam os fundamentos do Direito, sinalizam também uma varredura dos caminhos a serem percorridos pelo intérprete do Direito, que faz uso dos mesmos ao interpretar as normas em harmonia com os valores consagrados na Constituição Federal. 1. Princípios gerais do Direito Processual Ao tomar como ponto de partida o fato que nós vivemos em um Estado Democrático de Direito, não poderíamos deixar de iniciar o estudo sobre princípios relacionando estes à nossa ordem constitucional. 21 Cândido Rangel Dinamarco (2001, p. 191) leciona que: A tutela constitucional do processo é feita mediante os princípios e garantias que, vindos da Constituição, ditam padrões políticos para a vida daquele. Trata-se de imperativos cuja observância é penhor da fidelidade do sistema processual à ordem político-constitucional do país. Vale ressaltar que no presente capítulo será dado ênfase aos princípios que se aplicam de forma geral à Teoria Geral do Processo e à medida que aprofundarmos no estudo do Direito Processual Penal e do Direito Processual Civil, realçaremos os princípios inerentes a cada uma dessas disciplinas. A esta altura você já estudou quais são as fontes do Direito. Vamos recordar quais são essas fontes?
  22. 22. EAD UNITINS - TEORIA GERAL DO PROCESSO - FUNDAMENTOS E TÉCNICAS JUDICIÁRIAS 22 FONTES DO DIREITO MATERIAIS FORMAIS • Valores sociais; ESTATAIS NÃO ESTATAIS • Elementos culturais • Vontade do povo etc • Lei • Jurisprudência • Convenção Internacional • Costumes • Doutrina • Princípios Gerais do Direito Visto quais são as fontes do Direito, vimos que os princípios encontram-se entre elas. Ademais, a própria Lei de Introdução ao Código Civil - LICC, se reporta aos princípios como fonte de direito no seu art. 4º que dispõe o seguinte: “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.” Para ilustrar a importância do estudo dos princípios, é necessário mencionar inicialmente as funções dos mesmos. Rocha (2005, p. 42 - 43) enumera três funções dos princípios no direito processual. São elas: Função Fundamentadora Função Orientadora da Interpretação Função de Fonte Subsidiária Os princípios constituem a raiz de onde deriva a validez intrínseca do conteúdo das normas jurídicas. Quando o legislador se dispõe a normatizar a realidade social, o faz sempre, a partir de algum princípio. Os princípios são idéias básicas que servem de fundamento ao Direito Positivo. A função orientadora decorre da função fundamentadora do direito. Se as leis são informadas ou fundamentadas nos princípios, então devem ser interpretadas de acordo com os mesmos, porque são eles que dão sentido às normas. Os princípios servem, pois, de guia e orientação na busca do sentido e alcance das normas. Nos casos de lacunas da lei os princípios atuam como elemento integrador do direito. Como a lei funda-se nos princípios, estes servem seja como guia para a compreensão do seu sentido (interpretação), seja como guia para o juiz suprir a lacuna da lei, isto é, como critério para o juiz formular a norma do caso concreto. Uma discussão que se coloca presente quando falamos de princípios, já nos remetendo a matéria processual, é ao que a doutrina tende a nomear de princípios formativos do processo. Esta discussão se faz presente como leciona Dinamarco (2001, p. 195-196), porque A técnica processual inclui também um número extenso de regras de grande importância, desenvolvidas ao longo dos séculos e da experiência acumulada, sendo responsáveis pela boa ordem do processo e correto encaminhamento de suas soluções. Rigorosamente, contudo, não se qualificam como princípios porque tem lugar no interior do sistema e não atuam como pilares sobre os quais este se apóia. Dentre esses princípios técnicos destaca-se quase que de forma unânime pela doutrina: a) Princípio Econômico - voltado às questões de economia processual;
  23. 23. EAD UNITINS - TEORIA GERAL DO PROCESSO - FUNDAMENTOS E TÉCNICAS JUDICIÁRIAS b) Princípio Lógico - seleção de meios eficazes à descoberta da verdade e das soluções corretas, evitando erros; c) Princípio Jurídico - postula a igualdade no processo e a fidelidade dos julgamentos ao direito substancial; d) Princípio Político - direcionado ao binômio representado pelo máximo possível de garantia social com o mínimo de sacrifício pessoal. Estudado os princípios informativos do processo, passamos ao estudo dos princípios de índole político - constitucional, ou ainda, dos princípios sustentáculos da Teoria Geral do Processo. Embora exista uma certa discussão doutrinária sobre quais são os princípios que integram a Teoria Geral do Processo, elegemos para nosso estudo os elencados por Rocha (2005, p. 45-49) que passamos a expor de forma sintetizada. Art. 2º . São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Art. 95. Os juízes gozam das seguintes garantias: I-Vitaliciedade (...); II - Inamovibilidade (...); III- Irredutibilidade de subsídio (...) b) Princípio da Imparcialidade. Significa em resumo, a eqüidistância do juiz das partes e seus interesses nos processos em que atua. A imparcialidade pode ser subjetiva (quando disser respeito das partes) e objetiva (quando disser respeito aos interesses). Vale lembrar porém que as idéias políticas do juiz não comprometem a sua imparcialidade, que só pode ser exigida sob a égide do caso concreto. 23 a) Princípio da independência. O Princípio da independência pode ser visto sob duas óticas. Pode ser entendido sob a ótica da instituição judiciária (art. 2º da CF) ou do juiz, pessoa física (art. 95 da CF). Desta forma, por independência pode-se entender tanto a ausência de sujeição a ordens de outros poderes, bem como as garantias de imparcialidade que garantem ao juiz certa estabilidade, especialmente nas causas em que o Estado é parte. Art. 5º, CF, incisos XXXVII e LIII XXXVII- Não haverá juízo ou tribunal de exceção. LIII- ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente. c) Princípio do juiz natural. Estabelece um tríplice entendimento. Num primeiro momento, significa que a instituição dos juízos e tribunais devem ser anteriores ao fato ensejador de sua atuação. Num segundo momento, que a competência dos órgãos deve ser estabelecida por regra geral. E por último, requer que a designação dos juízes seja feita com base em critérios gerais estabelecidos por lei ou procedimentos fixados em lei. d) Princípio da exclusividade da jurisdição pelo Judiciário. Em síntese o princípio quer dizer que nenhum conflito pode ser excluído da apreciação do judiciário. Art. 5º, XXXV: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.” O princípio porém, comporta temperamentos, uma vez que a própria Constituição estabelece a exceção do art. 52, incisos I e II, que dita regra de competência privativa ao Senado Federal para processar e julgar o Presidente e o Vice - Presidente da
  24. 24. EAD UNITINS - TEORIA GERAL DO PROCESSO - FUNDAMENTOS E TÉCNICAS JUDICIÁRIAS República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles e, ainda, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, o Procurador Geral da República e o Advogado Geral da União, nos crimes de responsabilidade. No âmbito infraconstitucional, ressalta-se também, a título de exceção do princípio da exclusividade da jurisdição pelo judiciário os conflitos dirimidos por árbitros à luz da Lei n. 9.307/1996. iniciativa do juiz. Pode-se dizer que deriva do princípio da independência (visa resguardar a imparcialidade do juiz) e do acesso à justiça. 24 e) Princípio da inércia. O processo não pode principiar por Art. 5º, XXXV. A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. . f) Princípio do acesso à justiça. É a possibilidade garantida pela Constituição Federal, no seu art. 5º, XXXV, para que todos possam pleitear a proteção jurisdicional do Estado. g) Princípio do devido processo legal. Princípio expresso insculpido no art. 5º, LIV, da Constituição Federal que estabelece “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Assim, cabe ao Judiciário observar o processo estabelecido em lei a fim de que este assegure o respeito às garantias e direitos fundamentais aos que a ele se submetem. h) Princípio da igualdade. Derivado do princípio do devido processo legal. Expresso na Constituição Federal no art. 5º caput : Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: Atualmente, temos que enxergar o princípio da igualdade não só sob a ótica da igualdade formal, mas também do aspecto da igualdade substancial. O nosso ordenamento jurídico prevê em muitos casos, a observância da aplicação do princípio da igualdade material, conforme aponta Fábio Alexandre Coelho (2004, p. 66): DIPLOMA ART DISPOSIÇÃO CLT 844 Solução distinta a falta de comparecimento do Reclamante (arquivamento) e do Reclamado (Revelia) CPP 386, VI O Réu deverá ser absolvido quando não existirem provas suficientes para a condenação. CPC 188 Computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Público 10.471/03 71 e ss Prioridade na tramitação de todos atos e diligencias em qualquer instância que beneficia as partes com idade igual ou superior a 60 anos
  25. 25. EAD UNITINS - TEORIA GERAL DO PROCESSO - FUNDAMENTOS E TÉCNICAS JUDICIÁRIAS Art. 5º, LV . Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; j) Princípio da ampla defesa. Previsto no art. 5º, inciso LV da Constituição Federal. Por este princípio entende-se que as partes podem produzir provas de maneira ampla, quando observados os meios lícitos conhecidos e permitidos pelo direito. A ampla defesa, em sentido amplo significa a observância de dois ângulos, ou seja, de dois elementos: a defesa técnica, que é a defesa através de advogado, e a defesa não técnica, que consiste no direito de presença. k) Princípio da liberdade da prova. Expresso na Constituição Federal, no seu art. 5º, LVI “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meio ilícito”. Assim, serão admitidos todos os meios de prova em direito admitidas desde que não sejam obtidas por meio ilícito. l) Princípio da publicidade. O princípio da publicidade destina-se: (a) às partes; e (b) ao público em geral. Possui grande relevância e 25 i) Princípio do contraditório. Decorre da própria estrutura dialética do processo. Pressupõe que a verdade só pode ser evidenciada pelas teses contrapostas das partes. Por este princípio o órgão judicante não pode decidir uma demanda sem ouvir a parte contra qual ela foi proposta. Art. 93, IX. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença em determinados atos, às próprias partes e as seus advogados, ou somente a estes; também está expresso na Constituição Federal no seu art. 93, IX. m) Princípio dos recursos. No Brasil, o recurso constitui-se garantia fundamental inerente à ampla defesa. A própria estrutura dos órgãos judicantes induz a aceitação do princípio dos recursos, facultando a parte sucumbente a possibilidade de outro órgão jurisdicional reexaminar a decisão que lhe foi desfavorável. n) Princípio da motivação. A motivação das decisões encontra-se expressa no art. 93, IX, portanto, o juiz como intérprete e aplicador da lei, deverá motivar suas decisões, sob pena de cometer ato contrário ao direito. o) Princípio da coisa julgada. Visa assegurar a efetividade das decisões judiciais. Expresso na Constituição Federal no art. 5º, XXXVI “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. p) Princípio da justiça gratuita. Pode ser considerado como a manifestação do princípio da igualdade material no processo. É princípio expresso na Constituição Federal no art, 5º LXXIV “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.” , bem como no art. 134 também da Constituição Federal: “A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados na forma do art. 5º, LXXIV”
  26. 26. EAD UNITINS - TEORIA GERAL DO PROCESSO - FUNDAMENTOS E TÉCNICAS JUDICIÁRIAS 26 ATIVIDADES 1. Em que consiste o princípio do acesso à justiça? 2. Em que consiste o princípio do juiz natural? 3. Em que consiste o princípio do devido processo legal? BIBLIOGRAFIA BÁSICA ALVIM, José Eduardo Carreira. Teoria Geral do Processo. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. CINTRA, Antonio Carlos Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. 21 ed. São Paulo: Malheiros, 2005. SILVA, José Milton da. Teoria Geral do Processo. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003 BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR COELHO, Fábio Alexandre. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Juarez de Oliveira. 2004. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Malheiros, 2001. v.1 ROCHA, José de Albuquerque. Teoria Geral do Processo. 8 ed. São Paulo: Atlas, 2005. LEITURA COMPLEMENTAR TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 1999. NERY JR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
  27. 27. EAD UNITINS - TEORIA GERAL DO PROCESSO - FUNDAMENTOS E TÉCNICAS JUDICIÁRIAS 27 Tema 04 DA NORMA PROCESSUAL Objetivo:Conhecer a distinção entre as normas materiais e as normas instrumentais, ressaltando a importância destas que podem ser consideradas como instrumentos de proteção do direito material. A norma jurídica em sentido amplo tem por objeto a regulação da conduta humana criando direitos e estabelecendo obrigações. As normas processuais ao contrário disciplinam os meios de defesa dos direitos estabelecidos pela norma material. Desta forma, torna-se importante destacarmos um capítulo no presente estudo para tratarmos da norma processual e suas particularidades. Normas materiais e normas processuais Para realizar o estudo das normas processuais e sua finalidade vamos construir um paralelo entre estas e as normas materiais, estabelecendo assim suas diferenças e aplicações. Para tanto faremos uso da classificação fornecida por Coelho (2004, p. 151-152) Normas Materiais Normas Instrumentais Disciplinam os relacionamentos entre as pessoas, buscando dar uma prévia solução a possíveis conflitos de interesse que venham a surgir, estabelecendo qual dos interesses pode prevalecer. Visam assegurar o cumprimento das normas materiais, estabelecendo a forma de possíveis conflitos através da aplicação das normas substanciais. Objeto da norma processual. Conforme leciona Coelho (2004, p, 151-152) o objeto maior das normas processuais é “disciplinar a atividade do Estado e dos litigantes, bem como o desenvolvimento do processo.” Pode assim concluir que a finalidade da norma processual é estabelecer a forma de solução dos conflitos através do processo. E como pode a lei processual ser aplicada na solução dos conflitos através do processo? Quem a aplica? Aqui nos reportamos à clássica tripartição de poderes de Montesquieu, pela qual a atividade jurisdicional é reconhecida como uma
  28. 28. EAD UNITINS - TEORIA GERAL DO PROCESSO - FUNDAMENTOS E TÉCNICAS JUDICIÁRIAS das funções do poder estatal, ao lado das funções administrativas e legislativas. sistema jurídico, faz-se necessário a verificação do disposto no princípio da investidura, pelo qual o juiz necessita estar investido do Poder delegado pelo Estado para exercer a atividade judicante e aplicar a norma material e a norma processual ao caso concreto. Divisão da norma processual na doutrina normas processuais em sentido estrito; (b) normas de organização judiciária; e (c) normas procedimentais. Vejamos cada uma delas. Normas processuais 28 Assim, para exercer a atividade jurisdicional no âmbito do A doutrina classifica a norma processual em três grandes grupos: (a) Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: XI - procedimentos em matéria processual; em sentido estrito Normas de organização judiciária Normas procedimentais Cuidam do processo como tal, atribuindo poderes e deveres processuais. Tratam primordialmente da criação e da estrutura dos órgãos judiciários e seus auxiliares. Dizem respeito apenas ao modus procedendi, inclusive a estrutura e coordenação dos atos processuais que compõem o processo. Grinover et al (2001, p. 89-90) explica, porém, que existe uma certa crítica em razão desta divisão, uma vez que a mesma esbarra no conceito moderno de processo, o que levaria as normas procedimentais serem consideradas também normas processuais. Lembram ainda que de acordo com a doutrina mais moderna existe a tendência de se envolver a organização judiciária na teoria geral do processo, o que também acarretaria serem as mesmas integrantes do direito processual. Advertem, porém, que esta divisão é a que é acatada pela própria Constituição Federal. Vide arts. 22, I e 24 XI da CF. Natureza da norma processual A norma processual é parte integrante do direito público, uma vez que é através da mesma que se desenvolve a atividade jurisdicional. Assim, quando falamos em norma processual não propriamente uma relação de coordenação, mas como nos ensinam Grinover et al. (2001, p.90) uma relação de “poder e sujeição, predominando sobre o interesse público na resolução (processual e, pois, pacífica) dos conflitos e controvérsias.”
  29. 29. EAD UNITINS - TEORIA GERAL DO PROCESSO - FUNDAMENTOS E TÉCNICAS JUDICIÁRIAS 29 Lex fori - lei do foro onde se resolve o litígio, proferindo decisão, sendo competente, portanto, para reger a forma do processo. (Maria Helena Diniz, Dicionário Jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998. V.03, p. 113) Apesar da norma processual possuir natureza de direito público, ela nem sempre é uma norma cogente. Mesmo sem a ocorrência de processo, em algumas situações a norma processual fica na dependência da vontade de uma das partes, o que se denomina normas dispositivas. Como exemplo de normas dispositivas temos a eleição de foro. Para melhor ilustrar a classificação das normas jurídicas processuais quanto à sua natureza, traçamos o quadro abaixo, distinguindo as normas processuais cogentes das normas processuais dispositivas. NORMAS PROCESSUAIS COGENTES DISPOSITIVAS • Devem ser cumpridas independentemente da vontade de quem é obrigado a cumpri-la. • Regras inderrogáveis pela vontade das partes. • Também devem ser obedecidas, mas podem ser afastadas, nos limites fixados pela própria lei e pela vontade das partes. • Ex: regime de casamento do Código Civil. A título de conclusão pode-se dizer que as normas processuais possuem caráter eminentemente técnico. Como forma de fixação trazemos um quadro sinótico com as principais características das normas processuais. Características das normas processuais NORMAS DE DIREITO PROCESSUAL as regras processuais diferem das materiais, pois se referem à atividade jurisdicional. NORMAS DE DIREITO PÚBLICO decorrem da soberania estatal e estabelecem critérios para a atividade jurisdicional. NORMAS OBRIGATÓRIAS como regra são de ordem pública, cogentes e obrigatórias. (embora comportem temperamento) Eficácia da lei processual no tempo e no espaço Eficácia da lei processual no espaço A norma jurídica seja ela material ou processual, tem eficácia no tempo e no espaço, ou seja, aplica-se dentro de determinado período e território. Grinover et al. (2001, p. 96) explicam que o princípio que regula a eficácia espacial da norma processual é o da territorialidade. Assim, a estas se impõe sempre à aplicação da lex fori.
  30. 30. EAD UNITINS - TEORIA GERAL DO PROCESSO - FUNDAMENTOS E TÉCNICAS JUDICIÁRIAS 30 A territorialidade da aplicação da lei processual encontra-se expressa no art. 1º do Código de Processo Civil: Art. 1º A jurisdição civil, contenciosa e voluntária, é exercida pelos juízes em todo território nacional, conforme as disposições que este código estabelece. Contudo, devemos observar que o princípio da territorialidade não significa como lecionam Grinover et al (2001, p. 97) que o juiz deva ignorar a regra processual estrangeira, pois, no caso do art. 231 do CPC esta constitui pressuposto para a aplicação da lei nacional. Os autores, contudo, alertam para o fato que não se pode confundir a aplicação da norma processual estrangeira com a aplicação da norma material estrangeira, referida pelo direito processual nacional, especialmente no art. 7º do CPC. Aplicação da lei processual no tempo Como as demais normas jurídicas, a norma processual também é limitada no tempo, considerado o disposto no direito intertemporal. Dois aspectos devem ser levados em consideração. Vamos a eles: 1. As leis processuais brasileiras submetem-se ao disposto na Lei de Introdução do Código Civil - LICC, no tocante a observância da a eficácia temporal das leis. Em regra, quando não se dispuser de forma contrária, ou no silencio da lei, a mesma entra em vigor, em todo o país, quarenta e cinco dias após sua publicação. 2. Problema maior ocorre quando a lei incidir sobre situações idênticas, para se estabelecer qual das leis - se a anterior ou a posterior - deve ser aplicada ao caso concreto. Como nos ensina Grinover et. al. (2001, p. 98) o processo se constitui por uma série de atos que se desenvolvem e se praticam sucessivamente no tempo (atos processuais, integrantes de uma cadeia unitária, que é o procedimento), torna-se particularmente difícil e delicada a solução do conflito temporal de leis processuais. Ocorrendo o conflito de normas processuais no tempo devemos analisar os sistemas propostos por Grinover et. al. (2001, p.98) que poderiam ser em tese levados em consideração, realçando o sistema do isolamento dos atos processuais que é o sistema consagrado na doutrina brasileira, além de estar expresso no CPP e no CPC. São eles: a) Sistema da unidade processual: apesar de se desdobrar em vários atos, o processo apresenta uma unidade que somente poderia ser regulado por uma única norma, seja nova ou velha, devendo a velha se impor para não ocorrer a retroação da nova, com prejuízo dos atos praticados até a sua vigência. b) Sistema das fases processuais: sistema no qual distinguir-se- iam fases processuais autônomas (postulatória, ordinatória, instrutória, decisória e recursal), cada uma delas, capaz de ser disciplinada por uma lei diferente.
  31. 31. EAD UNITINS - TEORIA GERAL DO PROCESSO - FUNDAMENTOS E TÉCNICAS JUDICIÁRIAS c) Sistema do isolamento dos atos processuais: pelo qual a lei nova não atinge os atos processuais já praticados, nem seus efeitos, mas se aplica aos atos processuais a praticar, sem limitações relativas às chamadas fases processuais. Convém mais uma vez lembrar que o sistema do isolamento dos atos processuais é o que mais está representado na doutrina brasileira, encontrando-se ainda expresso no art. 2º do Código de Processo Penal - CPP nos seguintes termos: “a lei processual penal aplicar-se-á, desde logo, sem prejuízo da validade dos atos já realizados sob a vigência da lei anterior”. O sistema encontra, também, abrigo a luz do art. 1.211 do Código de Processo Civil - CPC, que dispõe: “ao entrar em vigor, suas disposições aplicar-se-ão desde logo aos processos pendentes.” Interpretação da lei processual Não podemos deixar de levar em consideração que a interpretação e a aplicação das normas processuais estão subordinadas às mesmas regras das normas materiais. Grinover et. al. (2001, p. 102) lecionam que as normas processuais seguem as disposições contidas nos arts. 4º e 5º da Lei de Introdução do Código Civil Brasileiro. 31 Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Art. 5o Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. Esclarecem ainda os autores acima mencionados que para não deixar dúvidas quanto a aplicação daquelas regras, o Código de Processo Penal dispõe de forma expressa no seu art. 3º “a lei processual penal admitirá interpretação extensiva e a aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito”. Assim, a título apenas de fixação lembramos en passant as formas de interpretação que vocês estudaram na disciplina de Introdução ao Estudo do Direito. • Interpretação gramatical: análise literal do texto; • Interpretação lógica - sistemática: interpretação à luz das demais normas que compõem o ordenamento jurídico, juntamente com os princípios gerais que as norteiam; • Interpretação histórica: analisa a lei em sua perspectiva histórica; Vamos ver o que dizem estes artigos? Vamos lembrar:
  32. 32. EAD UNITINS - TEORIA GERAL DO PROCESSO - FUNDAMENTOS E TÉCNICAS JUDICIÁRIAS 32 • Interpretação teleológica: por esse método leva-se em conta a identificação da causa da edição da norma e o resultado que ela pretendia alcançar. Importante ainda mencionar que as normas processuais, tais como as normas materiais necessitam por vezes que se preencha as lacunas da lei. Isto porque, por mais criativo que seja o legislador, este jamais poderia prever todas as situações evidenciadas pelo homem, dada a sua própria evolução social. Desta forma, para se preencher as lacunas verificadas na lei, poderão se fazer uso da integração, conforme Grinover et. al. (2001, p. 101). E também é o que se extrai da leitura do art. 126 do CPC “O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei.” O preenchimento das lacunas da lei de acordo com Grinover (2001, p. 102) será feito através da analogia e dos princípios gerais do direito. Vamos lembrar, ainda que superficialmente, cada um deles: • Analogia: resolução de casos não previstos na lei, mediante a utilização de regra jurídica relativa a hipótese semelhante; • Princípios gerais do direito: que compreendem não apenas os princípios decorrentes do próprio ordenamento jurídico, como ainda os que o informam e lhe são anteriores e transcendentes. ATIVIDADES 1. Trace um paralelo entre normas cogentes e normas dispositivas. 2. De quem é a competência para legislar sobre o direito processual? 3. Disserte sobre a eficácia da lei processual no tempo e no espaço. BIBLIOGRAFIA BÁSICA ALVIM, José Eduardo Carreira. Teoria Geral do Processo. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. CINTRA, Antonio Carlos Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. 21 ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
  33. 33. EAD UNITINS - TEORIA GERAL DO PROCESSO - FUNDAMENTOS E TÉCNICAS JUDICIÁRIAS SILVA, José Milton da. Teoria Geral do Processo. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003 33 BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR COELHO, Fábio Alexandre. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Juarez de Oliveira. 2004. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Malheiros, 2001. v.1 ROCHA, José de Albuquerque. Teoria Geral do Processo. 8 ed. São Paulo: Atlas, 2005. .
  34. 34. EAD UNITINS - TEORIA GERAL DO PROCESSO - FUNDAMENTOS E TÉCNICAS JUDICIÁRIAS 34 DA JURISDIÇÃO Tema 05 Objetivos: Conhecer o que é jurisdição. Demonstrar que a jurisdição possui como fim maior assegurar a aplicação do direito positivo ao caso concreto. Sabemos que o Estado para desempenhar sua função jurídica necessita de se ater a duas ordens de atividades, que num primeiro momento podem parecer distintas, mas ao se fazer uma análise aprofundada verificamos estarem estas ordens de atividades intimamente ligadas, são elas, respectivamente, a legislação e a jurisdição. Sob este prisma, a primeira ordem que é a legislação, estabelece as normas que regulam a vida em sociedade, ditando o que é licito e o que é ilícito, atribuindo direitos e obrigações. Porém, são normas de caráter genérico sem destinação a uma situação em concreto. Já a segunda ordem, que é a jurisdição, que se caracteriza pela atuação do Estado com o intuito de solucionar os conflitos de interesses, declara qual é o preceito que se aplica ao caso concreto. Vamos então à definição de jurisdição. Definição de jurisdição Juris + dictio = dizer o direito. Muitos autores, para definir o que é jurisdição, levam em conta apenas o significado literal da palavra, assim, para tentar defini-la, apoiamos-nos em Coelho (2004, p. 180). Pode-se considerar, num primeiro momento, que é a função do Estado, concretizada pelo Poder Judiciário, de dizer o direito. A preocupação do autor acima mencionado se dá por conta de ser tomado apenas o sentido literal e nesse sentido a jurisdição abrangeria em tese apenas o processo de conhecimento, o que não lhe daria total efetividade. Explica assim o Autor: Isto ocorre em razão do processo de conhecimento estar organizado para que o Poder Judiciário diga quem possui o direito, enquanto que o processo de execução serve para a satisfação do direito e o cautelar para assegurar, resguardar os processos de execução e de conhecimento. De qualquer modo a palavra jurisdição é utilizada para
  35. 35. EAD UNITINS - TEORIA GERAL DO PROCESSO - FUNDAMENTOS E TÉCNICAS JUDICIÁRIAS representar a atividade do Poder Judiciário como um todo – conhecimento, execução e cautelar. (2004, p. 180) Boa parte da doutrina prefere conceituar a jurisdição da seguinte forma: função do Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificação do conflito que os envolve com justiça. (GRINOVER et al. 2001, p. 131). Jurisdição enquanto poder A jurisdição, enquanto manifestação do poder estatal pode ser conceituada como “a capacidade de decidir imperativamente e impor decisões” (GRINOVER et. al. 2001, p. 131). Assim, a jurisdição gera um poder de império, no qual as decisões, quando não acolhidas espontaneamente, são impostas a fim de gerar eficácia atingindo sua finalidade. Jurisdição enquanto função A jurisdição, como função do Estado representa de acordo com a) poder – manifestação do imperium (autoridade, domínio) do Estado, por qual do qual impõe e determina o cumprimento coativo (através da força se necessário) de suas decisões; b) função – atribuição própria dos órgãos jurisdicionais de c) atividade – complexo de atos praticados no processo pelos Várias são as características da jurisdição. Dentre essas Coelho a) imparcialidade do juiz: o juiz como agente ou representante b) inércia: como decorrência da adoção do principio da ação ou da demanda é preciso acionar, movimentar o Poder Judiciário, pois seus órgãos são inertes de acordo com os brocardos jurídicos que ilustramos abaixo: 35 Coelho (2004, p. 181): prestarem a tutela jurisdicional para que ocorra a pacificação social; juízes e auxiliares como representantes do Estado. Características da jurisdição. (2004, p 181 e182) destaca as seguintes: do Estado age de forma imparcial no processo; Nemo judex sine actore = não há juiz sem autor Ne procedat judex ex officio = o juiz não deve proceder de ofício c) observância do contraditório: no exercício da atividade jurisdicional do Estado está presente a possibilidade de contrariar, contradizer, contestar o que foi alegado pela parte contrária. O contraditório aqui se perfaz por dois elementos: (i) informação e (ii) reação.
  36. 36. EAD UNITINS - TEORIA GERAL DO PROCESSO - FUNDAMENTOS E TÉCNICAS JUDICIÁRIAS 36 d) coisa julgada e irrevogabilidade dos atos jurisdicionais pelos outros poderes: a coisa julgada é definida em nosso direito como sendo a eficácia que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso; e) atividade substitutiva: conforme Chiovenda apud (Coelho, 2004, p. 182), a jurisdição é: a função do Estado que tem por escopo a atuação da vontade concreta da lei por meio da substituição, pela atividade dos órgãos públicos, da atividade de particulares ou de outros órgãos públicos, já no afirmar a existência da vontade da lei [processo de conhecimento], já no torná-la, praticamente efetiva, [processo de execução] f) atividade voltada para a solução de uma lide: a existência de uma lide ou litígio corresponde ao conflito de interesses caracterizado por uma pretensão resistida, é o fator que para Carnelutti identifica a jurisdição e serve para diferenciá-la das demais funções estatais; g) caráter público: essa característica decorre do fato da jurisdição estar relacionada ao Estado e ser voltada para a satisfação dos interesses públicos; h) instrumental: a jurisdição é o instrumento para a realização do direito material. Sua existência liga-se à suposta existência de uma relação jurídica material, servindo para tornar efetivo os comandos normativos que regulam os relacionamentos disciplinados pelo direito. i) inafastabilidade ou indeclinabilidade: (art. 5º, XXXV da CF) a lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito. Assim, não há como afastar o controle jurisdicional e os juízes, por outro lado, não podem declinar de suas atribuições, já que atuam em nome do Estado e não para a satisfação de interesses pessoais. j) presença do juiz natural: o juiz natural é aquele que se liga ao litígio antes mesmo de sua ocorrência. Sua competência para solucionar determinados tipos de conflitos é previamente estabelecida em lei. l) territorialidade: a atividade de dizer o direito adere a determinado território, consoante a idéias de soberania. Estas são, portanto, as características da jurisdição apontadas por Coelho (2004, p. 182), sem prejuízo de outras que podem ser apontadas por outros doutrinadores. Visto suas características passamos ao estudo dos seus fins. Fins da Jurisdição Fredie Didier Junior (2003, p. 39) nos apresenta os fins da jurisdição. Segundo o autor a jurisdição encontra-se arrimada em três fins:
  37. 37. EAD UNITINS - TEORIA GERAL DO PROCESSO - FUNDAMENTOS E TÉCNICAS JUDICIÁRIAS a) O escopo jurídico – atuação da vontade concreta da lei. A jurisdição tem por fim primeiro, portanto, fazer com que se atinjam, em cada caso concreto, os objetivos das normas de direito objetivo substancial. A aplicação ou a realização do Direito objetivo não é uma atividade privativa ou específica da jurisdição. Os particulares, quando cumprem a lei, realizam o direito objetivo. b) O escopo social – Promover o bem comum, com a pacificação com justiça, pela eliminação dos conflitos além da consciência dos direitos próprios e respeito aos alheios. Como forma de expressão de poder do estado, deve canalizar fins do estado. Perceba que, aqui, o fim, é jurisdição em si mesma, não das partes, pois ninguém seria ingênuo de afirmar que alguém entra com uma ação condenatória contra outrem por interesses altruístas. c) O escopo político – Pelo qual o estado busca a afirmação de seu poder, além da participação democrática (ação popular, ações coletivas, presença de leigos nos juizados etc.) e a preservação do valor liberdade, com a tutela das liberdades políticas por meio dos remédios constitucionais (tutela constitucional da liberdade). Princípios da Jurisdição a) Princípio da Investidura: o Estado atua através de seus órgãos. E assim sendo, somente os agentes políticos investidos do poder estatal de aplicar o direito ao caso concreto é que podem exercer a jurisdição. A investidura se dá, em regra, por aprovação em concursos públicos de títulos e conhecimento jurídico e, além desta via, a investidura poderá ocorrer também, pela nomeação direta, por ato do chefe do Poder Executivo, nos casos previstos em lei, de pessoas com prévia experiência e notável saber jurídico. Ex.: ingresso na magistratura pelo quinto constitucional ou 37 nomeação dos ministros dos tribunais superiores. b) Princípio da aderência ao território: o exercício da jurisdição, por força do princípio da territorialidade da Lei processual, esta atrelado a uma prévia delimitação territorial. Grinover (2001, p. 138) leciona que por existirem muitos juízes no mesmo país, distribuídos em comarcas, pode-se daí inferir que “cada juiz só exerce a sua autoridade nos limites do território sujeito por lei à sua jurisdição.” c) Princípio da Indelegabilidade: Como a jurisdição é investida após preenchimento de rigorosos critérios técnicos, como nos concursos públicos, por exemplo, não podem os investidos na função delegar o ônus que a própria Constituição lhe atribuiu com exclusividade. d) Princípio da Inevitabilidade: a situação das partes (autor e réu) será a de sujeição quanto ao decidido pelo órgão jurisdicional, independentemente da vontade das partes ser contrária à decisão proferida pelo Estado-juiz. e) Princípio do juiz natural: apregoa que todos têm direito de serem julgados por um juizo independente e imparcial, previsto como órgão
  38. 38. EAD UNITINS - TEORIA GERAL DO PROCESSO - FUNDAMENTOS E TÉCNICAS JUDICIÁRIAS legalmente criado e instalado anteriormente ao surgimento da lide. Ë diametralmente oposto aos Tribunais de Exceção. Ex. Tribunal de Nuremberg, criado após a Segunda Guerra para julgamento dos delitos praticados pelos nazistas. 38 ATIVIDADES 1. Como podemos definir o que é jurisdição? 2. Quais são as características da jurisdição? 3. O que representa o princípio da investidura para a jurisdição? BIBLIOGRAFIA BÁSICA ALVIM, José Eduardo Carreira. Teoria Geral do Processo. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. CINTRA, Antonio Carlos Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. 21 ed. São Paulo: Malheiros, 2005. SILVA, José Milton da. Teoria Geral do Processo. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003 BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR DIDIER JUNIOR, Fredie. Direito Processual Civil. 3 ed. São Paulo: Salvador, 2003. COELHO, Fábio Alexandre. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Juarez de Oliveira. 2004. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Malheiros, 2001. v.1 ROCHA, José de Albuquerque. Teoria Geral do Processo. 8 ed. São Paulo: Atlas, 2005.
  39. 39. EAD UNITINS - TEORIA GERAL DO PROCESSO - FUNDAMENTOS E TÉCNICAS JUDICIÁRIAS 39 Tema 06 ESPÉCIES DE JURISDIÇÃO Objetivo: Demonstrar que a jurisdição é una, mas sem prejuízo de sua unidade, necessita ser classificada pelo critério de competência, delimitando-se, assim, o que compete a cada órgão do judiciário no tocante a aplicação do direito ao caso concreto. Visto o que é jurisdição e após o estudo de suas características, dos seus fins e dos seus princípios, passamos a estudar as espécies de jurisdição. Não se pretende aqui discutir a unidade da jurisdição, mas apenas classificá-la didaticamente para se compreender como um determinado juiz torna-se competente para julgar um caso concreto. Unidade da jurisdição Frisando mais uma vez que a jurisdição é una Rocha (2005, p. 92) nos lembra que (...) quando falamos em espécies de jurisdição, temos em vista não uma pluralidade de funções jurisdicionais, mas a diversidade das matérias sobre as quais se exerce a jurisdição, ou outras particularidades, que impõem a repartição das atribuições jurisdicionais entre diferentes órgãos, o que, contudo, não informa a tese de sua unidade, vez que em todas essas situações a jurisdição é, sempre, a mesma função soberana do Estado de dizer ou executar coativamente o direito no caso concreto, em ultima instância, e de modo definitivo e irrevogável. Reforçando a unidade da jurisdição, que é resultado do fato de ser esta uma atribuição fundamental do Estado exercida por ele em regime de exclusividade significa, segundo Rocha (2005, p. 91), “que só o Estado a exerce, através dos órgãos por ele instituídos, e que só esses órgãos podem prestar o serviço público da justiça, com aquelas características de criatividade, definitividade e irrevogabilidade. No nosso sistema jurídico, o princípio da unidade da jurisdição encontra-se expresso nos arts. 5º, incisos XXXV e XXXVII, art. 93 todos da Constituição Federal. No ordenamento infraconstitucional este princípio está insculpido no art. 345 do Código Penal. Vamos contextualizar o conteúdo dos artigos mencionados:
  40. 40. EAD UNITINS - TEORIA GERAL DO PROCESSO - FUNDAMENTOS E TÉCNICAS JUDICIÁRIAS 40 ART. 5º XXXV e XXXVII CF XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção; ART. 345 C P. Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite: Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, além da pena correspondente à violência. Desta forma, conforme nos explica Rocha (2005, p. 92) a jurisdição embora seja unitária é realizada por meios dos diversos órgãos jurisdicionais e de diversas formas. Por esta razão, ela pode ser classificada por diferentes critérios. Vamos a cada um deles. Jurisdição comum e jurisdição especial A jurisdição comum, como leciona Rocha (2005, p. 92) é aquela que tem caráter geral, portanto diz respeito à generalidade dos interesses por tutelar. Ensina o autor que À jurisdição comum cabe conhecer de todas as controvérsias, excluídas apenas aquelas que a lei, reserva às jurisdições especiais. A jurisdição comum só está limitada no sentido negativo, pois conhece todas as causas, menos as que são cometidas a outras jurisdições. A jurisdição especial, ao contrário, é aquela que só conhece as matérias que a lei expressamente assim reconhece. Ou seja, de acordo com Rocha (2005, p.92), só opera em relação a certos interesses, tendo em vista sua natureza, a qualidade de seus titulares etc. A própria Constituição Federal dispõe sobre as justiças que exercem a jurisdição especial e as justiças que exercem a jurisdição comum. Entre as que exercem jurisdição especial estão: • A Justiça Militar (artigos 122 a 124); • A Justiça Eleitoral (artigos 118 a 121); • A Justiça do Trabalho (artigos 111 a 117); e • A Justiça Militar Estadual (artigo 125, § 3.º). No âmbito da jurisdição comum estão: • A Justiça Federal (artigos 106 a 110); e • A Justiça Estadual Ordinária (artigos 125 e 126).
  41. 41. EAD UNITINS - TEORIA GERAL DO PROCESSO - FUNDAMENTOS E TÉCNICAS JUDICIÁRIAS O princípio do duplo grau de jurisdição indica a possibilidade de revisão, por via de recurso, das causas já julgadas pelo juiz de primeira instância. (GRINOVER, 2005, p. 75) 41 Jurisdição penal e jurisdição civil A classificação da atividade jurisdicional em civil e penal é de cunho material. Apesar do direito material possuir vários ramos - Direito Administrativo, Direito de Empresa, Direito Tributário, Direito Previdenciário dentre outros - a tutela pode ser civil ou penal. Rocha (2005, p. 93) esclarece que a jurisdição penal “cuida dos conflitos disciplinados pelo direito penal comum e especial. É, pois, preposta à atuação das normas penais, que se caracterizam por definirem os fatos puníveis (crimes e contravenções) e lhes cominarem penas, que são as mais graves das sanções.“ A jurisdição civil, por seu turno, define-se como diz o mesmo autor, por exclusão da jurisdição penal. Para ele “tudo quanto não cabe na jurisdição penal, por exclusão, é jurisdição civil. Tem, pois, por objeto, todas as matérias que a lei não confia à jurisdição penal.” (ROCHA, 2005, p. 93) Jurisdição superior e inferior Grinover et al (2005, p. 155) mencionam que é próprio da natureza humana o inconformismo perante as decisões desfavoráveis do judiciário. Na maioria das vezes, a parte vencida quer nova oportunidade para demonstrar suas razões e reivindicar novamente os seus direitos. A classificação da jurisdição em superior e inferior se dá por conta da posição verticalizada dos órgãos judiciários na estrutura organizacional do Poder Judiciário. (ROCHA, 2005, p. 93) Grinover et al (2005, p. 155) resumem em breves linhas essa estrutura organizacional do Poder Judiciário. Ensinam eles que Chama-se jurisdição inferior àquela exercida pelos juizes que ordinariamente conhecem do processo desde o seu início (competência originaria): trata-se na Justiça Estadual, dos juizes de direito das comarcas distribuídas por todo o Estado, inclusive comarca da Capital. E chama-se jurisdição superior a exercida pelos órgãos a que cabem os recursos contra as decisões proferidas pelos juizes inferiores. O órgão máximo, na organização judiciária brasileira, e que exerce a jurisdição em nível superior ao de todos os outros juízes e tribunais é o Supremo Tribunal Federal. Rocha (2005, p. 93) recorre a uma pirâmide para ilustrar o Poder Judiciário, contendo na sua base os múltiplos órgãos do 1º grau e, no vértice, os órgãos do 2º e às vezes, do 3º grau. Exemplificando: 1º Grau ← 2º e ou 3º Grau
  42. 42. EAD UNITINS - TEORIA GERAL DO PROCESSO - FUNDAMENTOS E TÉCNICAS JUDICIÁRIAS 42 Esta divisão não possui conotação hierárquica, mas apenas distribuição de trabalho conforme a competência de cada um desses órgãos. E se dá por conta da observação do princípio do duplo grau de jurisdição. Atenção, não podemos confundir instância com entrância. Vamos traçar um paralelo e ver qual é a diferença entre ambas. INSTÂNCIA ENTRÂNCIA • GRAU DE JURISDIÇÃO • GRAU ADMINISTRATIVO DAS COMARCAS E DA CARREIRA DOS JUIZES ESTADUAIS E MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Jurisdição voluntária e jurisdição contenciosa Vamos lembrar o que é jurisdição? Jurisdição é o poder exercido pelos órgãos do Poder Judiciário com o intuito de solucionar os conflitos de interesse. Porém, como nos adverte Rocha (2005, p. 94), a jurisdição pode exercer-se em face de um conflito ou não. Isto, porque muitas vezes aciona-se o judiciário apenas para o reconhecimento de novas situações jurídicas. Assim, necessário estabelecer o que jurisdição voluntária e o que é jurisdição contenciosa. Comecemos pela jurisdição voluntária ou também chamada de jurisdição graciosa. Jurisdição Voluntária Didier (2003, p. 50) conceitua a jurisdição voluntária como “a atividade jurisdicional que integra a vontade das partes; sem a participação do Estado-juiz, tal interesse não poderia ser tutelado. Aqui, o órgão judicial atua como fiscalizador da produção de vontade.” Assim, a jurisdição voluntária se dá, no dizer do autor, como uma atividade integrativa e fiscalizadora, uma vez que, segundo o mesmo, há determinados atos jurídicos dos particulares que se revestem de tal importância, que os mesmos não poderiam se dar sem a participação do Estado juiz. A discussão que se coloca é que a doutrina costuma por não considerar tais atos como jurisdicionais, considerando mais uma atividade administrativa, ou seja, “uma espécie de administração pública de interesses
  43. 43. EAD UNITINS - TEORIA GERAL DO PROCESSO - FUNDAMENTOS E TÉCNICAS JUDICIÁRIAS privados.” (DIDIER, 2003, p. 50). Contudo, o Código de Processo Civil – CPC, fala em jurisdição voluntária no seu art. 1º: Art. 1º. A jurisdição civil, contenciosa e voluntária, é exercida pelos juízes, em todo território nacional, conforme as disposições que este Código estabelece. Didier (2003, p. 50-52) fornece argumentos para os que entendem a jurisdição voluntária como administração publica de interesses privados e para os que entendem a jurisdição voluntária como atividade jurisdicional. Abaixo apresentamos os argumentos presentes na defesa da 43 jurisdição voluntária como administração pública dos interesses privados: JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA COMO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DE INTERESSES PRIVADOS 1) insuficiência de critério orgânico: não é por se tratar de atividades desenvolvidas pelo juiz que poderiam ser consideradas jurisdicionais. 2) não atuação do direito: não se visa a atuação do direito ao caso concreto, mas sim a constituição de situações jurídicas novas. 3) não haveria substitutividade: o magistrado se insere entre os participantes do negócio jurídico, não os substituindo. 4) não existência de lide: não há lide e sim concurso de vontades. 5) interessados: como não há conflito, não haveria partes e sim interessados. 6) não haveria ação: pois esta consiste no poder de exercitar o judiciário 7) não há processo: não havendo ação, também não haveria processo e sim procedimento. 8) não haveria produção de coisa julgada material: os atos em jurisdição voluntária só produzem coisa julgada formal. O juiz nada declara com eficácia para fazer coisa julgada material. Na defesa da jurisdição voluntária como atividade jurisdicional pesam os seguintes argumentos: JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA COMO ATIVIDADE JURISDICIONAL 1) redação legal: o art. 1º do CPC fala em jurisdição voluntária. 2) outros escopos: a jurisdição possui outros escopos que não a simples atuação do direito (que não lhe é característica exclusiva) 3) preventividade: a lide jamais poderia ser da essência da jurisdição, pois se assim o fosse apenas as hipóteses de tutelas repressivas teriam esta qualidade. A jurisdição voluntária possui certa natureza preventiva. 4) processo: a jurisdição voluntária se exerce por meio das formas processuais (petição inicial; sentença etc), além do que não seria razoável defender-se a inexistência de relação jurídica entre os interessados e o juiz. 5) coisa julgada: não se trata de critério diferenciador do ato jurisdicional, pois há hipóteses de jurisdição contenciosa que não fazem coisa julgada material. 6) conceito processual de parte: não há parte em sentido substancial, porquanto não haja conflito de interesse material. Mas parte é aquele que postula, daí ser inadmissível não ser parte nesta situação. 7) substitutividade: o juiz intervém para assegurar a tutela de um interesse a que ele se mantém estranho, como terceiro imparcial mantendo sua independência. Antonio Carlos Marcato (2004, p. 22) leciona que não só o judiciário exerce a administração pública de interesses privados, mas
  44. 44. EAD UNITINS - TEORIA GERAL DO PROCESSO - FUNDAMENTOS E TÉCNICAS JUDICIÁRIAS também o tabelião ao lavrar uma escritura e a Junta Comercial quando arquiva um contrato social estão realizando atos de jurisdição voluntária. 44 No que tange ao judiciário, a importância de certos institutos, como o casamento, são por demais importantes e mesmo para a dissolução amigável é necessário a participação do juiz como está previsto nos arts. 1.120 a 1.124 do CPC. Jurisdição contenciosa A jurisdição contenciosa, na lição de Coelho (2004, p. 191) “é a exercida em função de um conflito, litígio, ou nas palavras de FRANCESCO CARNELUTTI, de um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida.”. A doutrina costuma traçar um paralelo realçando as diferenças entre a jurisdição voluntária e a jurisdição contenciosa, que transcrevemos abaixo: JURISDIÇÃO CONTENCIOSA JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA Atividade jurisdicional Atividade administrativa Composição de litigios Administração pública do direito privado Bilateralidade da causa Unilateralidade da causa Questionam-se os direitos ou obrigações de outrem Não se questionam obrigações ou direitos de outrem Envolve partes Envolve apenas interessados Há contraditório ou possibilidade de Não há contraditório contraditório Há jurisdição Não há jurisdição Há ação Não há ação Há processo Não há processo, mas apenas uma medida administrativa Legalidade estrita Não há obrigatoriedade de legalidade estrita Inter nolentes Inter volentes Há coisa julgada Não há coisa julgada Há revelia Não há revelia Em regra, não há provas determinadas de ofício Qualquer prova pode ser determinada de ofício Fonte: Maximilianus Cláudio Américo Fuhrer (2002, p. 48) Jurisdição de direito ou de equidade Coelho (2004, p. 192) leciona que a jurisdição por equidade encontra arrimo no disposto no art. 127 do CPC, que ora transcrevemos: “o juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei.” Explica o Autor que decidir por equidade significa “decidir sem as limitações impostas pela precisa regulamentação legal; é que as vezes o legislador renuncia a traçar desde logo na lei a exata disciplina de determinados institutos”, fato, que deixa uma grande margem para a individualização da norma pelos órgãos jurisdicionais. Como exemplo o próprio autor trabalha três possibilidades: (i) a fixação de alimentos – art. 1.694 do CC; (ii) a decisão na arbitragem – art. 11 da Lei n. 9.307/96; e a jurisdição voluntária – art. 1.109 do CPC.
  45. 45. EAD UNITINS - TEORIA GERAL DO PROCESSO - FUNDAMENTOS E TÉCNICAS JUDICIÁRIAS 45 ATIVIDADES 1. O que é jurisdição contenciosa? 2. O que é jurisdição voluntária? 3. O que é também conhecida a jurisdição voluntária? 4. Trace um paralelo realçando as diferenças entre jurisdição contenciosa e jurisdição voluntária. BIBLIOGRAFIA BÁSICA ALVIM, José Eduardo Carreira. Teoria Geral do Processo. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. CINTRA, Antonio Carlos Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. 21 ed. São Paulo: Malheiros, 2005. SILVA, José Milton da. Teoria Geral do Processo. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR COELHO, Fábio Alexandre. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Juarez de Oliveira. 2004. DIDIER JUNIOR, Fredie. Direito Processual Civil. 3 ed. São Paulo: Salvador, 2003. FUHRER, Maximilianus, Cláudio Américo. Resumo de Processo Civil. 24 ed. São Paulo: Malheiros, 2002. MARCATO, Antonio Carlos. Procedimentos especiais. 10 ed. São Paulo: Atlas, 2004. ROCHA, José de Albuquerque. Teoria Geral do Processo. 8 ed. São Paulo: Atlas, 2005.
  46. 46. EAD UNITINS - TEORIA GERAL DO PROCESSO - FUNDAMENTOS E TÉCNICAS JUDICIÁRIAS 46 Sistema de freios e contrapesos – posicionamen to adotado pelos norte-americanos para ressaltara necessidade de harmonia e equilíbrio entre os poderes. Tema 07 DO PODER JUDICIÁRIO Objetivo: Apresentar o Poder Judiciário como um dos poderes integrantes da clássica tripartição de Montesquieu, indicando os seus órgãos e sua principal função. Porque estudar o Poder Judiciário na Teoria Geral do Processo? Um dos pressupostos para o reconhecimento do Estado Democrático de Direito é a existência dos três poderes independentes e harmônicos entre si: o Poder Executivo, o Poder Legislativo e o Poder Judiciário. Ou seja, o Poder Judiciário compõe juntamente com o Poder Executivo e o Poder Legislativo os Poderes da União, de forma harmônica e independente, conforme o disposto no texto constitucional (art. 2º, CF) A importância de termos um Poder Judiciário independente e daí a necessidade de um capítulo para estudá-lo em separado, reside no fato que sua independência nos avaliza, principalmente, respeito aos direitos e garantias fundamentais abrigados na Constituição Federal, uma vez que a função típica do judiciário é a jurisdicional, garantindo-nos proteção até mesmo contra atos dos demais poderes. Do Poder Judiciário – uma breve visão. Como já falamos a título de introdução, o Brasil, que se constitui um Estado Democrático de Direito, adota a tripartição de poderes (Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário). Coelho (2004, p. 329) afirma que esta classificação é a adotada por Montesquieu, segundo a qual “o poder do Estado é exercido pelo legislativo, pelo Executivo e pelo Judiciário, a fim de afastar o arbítrio que decorreria de sua concentração”. Este é o sistema de freios e contrapesos. O art. 2º da Constituição Federal de 1988 dispõe: “Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.”
  47. 47. EAD UNITINS - TEORIA GERAL DO PROCESSO - FUNDAMENTOS E TÉCNICAS JUDICIÁRIAS 47 Princípio da inafastabilida de da jurisdição. Art. 5º, XXXV “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de Direito”. De acordo com a forma esposada, o Judiciário tem como função precípua a solução dos conflitos de interesses, além de assegurar os direitos e garantias individuais e coletivos afirmados pela Constituição Federal. O que não quer dizer que não possua outras funções, como veremos mais adiante. O Poder Judiciário e o princípio da inafastabilidade da jurisdição. A importância do Poder Judiciário encontra-se expressa na disposição do art 5º, inc. XXXV, da Constituição, podendo-se daí extrair-se o princípio da inafastabilidade da apreciação judiciária, como um direito e garantia individual. É através do Poder Judiciário que se afirmam os direitos fundamentais, importando a solução dos conflitos de interesses. Coelho (2004, p.329) também adota a tese da importância do Poder Judiciário ser ressaltada pela adoção do princípio da inafastabilidade da jurisdição. Sobre o princípio da inafastabilidade da jurisdição o Autor ensina que devemos nos atentar para dois aspectos. São eles: 1. No primeiro aspecto temos que a jurisdição é monopólio do Estado. Ao fazer tal afirmativa Coelho (2004, p. 329) faz um escorço histórico sobre o período que a jurisdição não dependia do Estado. Narra ele que: Os senhores feudais tinham jurisdição dentro de seu feudo: encontravam-se jurisdições feudais [senhores feudais] e jurisdições baronais [barões]. Lembre-se que os donatários das Capitanias Hereditárias no Brasil colonial dispunham da jurisdição civil e criminal nos territórios de seu domínio. No período monárquico brasileiro, tínhamos jurisdição eclesiástica, especialmente em matéria de família, a qual desapareceu com a separação entre Igreja e Estado. Agora só existe jurisdição estatal, confiada a certos funcionários, rodeados de certas garantias: os magistrados. (grifo nosso). 2. No segundo aspecto temos que a jurisdição encontra-se vinculada ao Poder Judiciário. Quanto ao segundo aspecto o Autor relaciona-o à Revolução Francesa, que segundo ele foi a responsável por se atribuir ao povo a soberania, que é exercida pelo Estado, a quem incumbe, através do judiciário, monopolizar a administração da justiça. A possibilidade do Poder Judiciário exercer a missão de ser o guardião das liberdades e direitos individuais ocorre através da independência e imparcialidade, conforme esclarecem Grinover et. al.
  48. 48. EAD UNITINS - TEORIA GERAL DO PROCESSO - FUNDAMENTOS E TÉCNICAS JUDICIÁRIAS 48 FUNÇÃO TÍPICA DO PODER JUDICIÁRIO: SOLUÇÃO DOS CONFLITOS DE INTERESSE FUNÇÃO ATÍPICA DO PODER JUDICIÁRIO – LEGISLAR SOBRE OS SEUS REGIMENTOS INTERNOS Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; (2005, p. 171), daí a necessidade de se saber sobre as garantias e prerrogativas inerentes a esse Poder. Assim, além de estabelecer no seu art. 2º que “são Poderes da União , independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”, a Constituição Federal reservou ainda um capítulo próprio sobre o Poder Judiciário (arts. 92 a 126). Da unidade do Poder Judiciário Conforme nos ensina Coelho (2004, 330) ao indicar quais são os órgãos do judiciário, a Constituição menciona também os Tribunais e Juizes do Estado, dando assim, uma idéia de unidade do Poder Judiciário. Desta maneira, mesmo possuindo a justiça federal e a justiça estadual, nos não podemos perder de vista que o Poder Judiciário é uno. A própria Constituição Federal confirma o raciocínio da unidade do Poder Judiciário ao dispor sobre a competência privativa da União para legislar sobre matéria de direito seja material ou direito processual consoante o disposto no seu art. 22, I. Das funções do Poder Judiciário Grinover et. al. (2005, p. 166) consideram que o Poder Judiciário é uno, bem como sua função precípua que é a jurisdição. Contudo, ressalta que há de se observar que nem toda atividade do Poder Judiciário é jurisdicional, porque mesmo com a tripartição dos poderes não corresponde tamanha rigidez de funções, pois o Executivo e o Judiciário também legislam, o Legislativo e o Judiciário também administram, e o Executivo e o Legislativo também julgam. As outras funções que o judiciário exerce são: a legislativa ao elaborar a seus regimentos internos, ligadas ao poder de autogoverno, e a função administrativa, também inerentes ao autogoverno. Ressalta-se que essa autonomia e independência não são absolutas, pois há que se respeitar às regras de equilíbrio expressa na teoria dos freios e contrapesos, checks and balances, pela qual alguma participação haverá de ter de um Poder no outro, por exemplo, a nomeação do Ministro do Supremo Tribunal Federal é da competência do Chefe do Poder Executivo, ou seja, exclusividade do Presidente da República, como esclarece Dinamarco (2001, p. 359)
  49. 49. EAD UNITINS - TEORIA GERAL DO PROCESSO - FUNDAMENTOS E TÉCNICAS JUDICIÁRIAS 49 A independência do Poder Judiciário e suas garantias Como já conversamos sobre a unidade do Poder Judiciário, precisamos também falar sobre a sua independência. Já falamos anteriormente que por possuir como função típica a atividade jurisdicional, ao Poder Judiciário é devido a proteção dos direitos e garantias fundamentais dispostos em nossa Constituição, bem como a solução dos conflitos entre particulares. Ocorre, que muitas vezes a solução desses conflitos envolve, além do interesses entre particulares, os demais poderes, ou seja, os Poderes Executivo e Legislativo. Assim, não fosse a independência do Poder Judiciário, não haveria para nós, jurisdicionados nenhuma garantia contra o arbítrio do Estado. Desta forma, Coelho (2004, p. 331) leciona que para garantir essa independência ao Poder Judiciário a ordem constitucional prevê duas ordens de garantia (i) as primeiras que visam a proteger o Poder Judiciário dos demais poderes; e (ii) as segundas que visam proteger os exercentes das funções jurisdicionais. As garantias do Poder Judiciário A Constituição Federal cuidou de assegurar ao Poder Judiciário a prerrogativa do autogoverno, assim o exercício das atividades administrativas e normativas, voltadas para a auto-organização e auto-regulamentação de suas atividades além de função do Poder Judiciário, vão funcionar também como garantia de independência do mesmo. Entre as hipóteses de auto-organização e auto-regulamentação Coelho (2004, p. 332) destaca a autonomia administrativa e a autonomia financeira, que ilustramos no quadro abaixo. AUTONOMIA ADMNISTRATIVA AUTONOMIA FINANCEIRA • Eleição dos órgãos de direção dos tribunais; • Elaboração dos regimentos internos; • Organização das secretarias, serviços auxiliares e dos juízos vinculados; • Propor a criação de novas varas; • Preencher os cargos necessários à administração da justiça. • Conceder licenças, férias e afastamentos a seus membros. • Elaboração de sua proposta orçamentária e administração dos seus recursos financeiros. • A proposta orçamentária deverá observar os limites impostos pela Lei Complementar 101/2000 (LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL) – 6% da receita líquida da União ou do Estado – arts. 19 e 20 da Lei Complementar 101/2000 Além destas hipóteses, a Constituição Federal prevê, no caso específico dos Tribunais Superiores (Supremo Tribunal Federal –

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