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Doc 9753

  1. 1. PARECER1 Luiz Edson Fachín2 PROJETO DE LEI N° 2654/2003. ESTATUTO DA CRIANÇA E ADOLESCENTE (ECA). PUNiÇÃO CORPORAL. "PALMADA". LIMITE. SINTONIA COM O PARADIGMA CONTEMPORÂNO NACIONAL E INTERNACIONAL DO DIREITO DE FAMíUA DE PROTEÇÃO À CRIANÇA. (i) Do Pedido de Parecer. Na qualidade de membro do Instituto dos Advogados Brasileiros, a pedido de seu Presidente, como integrante da Comissão Permanente de Direito de Família, eis o presente parecer sobre o projeto de lei nO2654/2003, de autoria da Deputada Maria do Rosário, que estabelece o direito da criança e do adolescente a não serem submetidos a qualquer forma de punição corporal. (ii) Contextualização do Projeto de Lei. Na tentativa de romper com o paradigma da "palmada", a Deputada Maria do Rosário propôs ao Congresso Nacional o projeto de lei n? 2654/2003, modificativo do Estatuto da Criança e do Adolescente, para acrescer regra que visa o estabelecimento do direito da criança e do adolescente de não serem submetidos a qualquer forma de punição corporal e castigos moderados ou 1 Baseado nas reflexões contidas no artigo aDA PALMADA À PALAVRA" em co-autoria com a doutoranda em direitos humanos pela PUC/SP Melina Girardi Fachín. 2 Membro conserte do Instituto dos Advogados Brasileiros, a pedido de seu Presidente, como integrante da Comissão Permanente de Direito de Família. Pós-Doutor em Direito, Professor Titular de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná, sócio fundador da banca Fachin Advogados Associados, autor de diversas obras e artigos jurídicos. 1 ,6
  2. 2. imoderados, sob a alegação de quaisquer intenções, ainda que supostamente educativas.? O projeto muito agitou a opinião pública e os meios de comunicação haja vista ser a "palmada" prática socialmente aceita, ou ao menos tolerada, no ambiente familiar contemporâneo brasileiro. E o próprio Código Civil de 2002 (Lei 10.406/02), no inciso I do art. 1.638 admite, implicitamente, o "castigo mooereoo:" Rompendo com essa lógica cruel de arrefecimento da condição subjetiva da criança e do adolescente dentro do corpo familiar, o projeto de autoria da Deputada encontra afinação com o paradígma mais avançado de proteção à criança no direito internacional dos direitos humanos. Destarte, o presente parecer tem como escopo, à luz da proteção nacional e internacional dos direitos humanos da criança e do adolescente, demonstrar sua coerência, importância e necessidade no sentido de buscar a proteção integral dos menores. (iii) Proteção Internacional dos Direitos da Criança'; Após a Segunda Guerra Mundial vê-se a consolidação de um discurso internacional dos direitos humanos que assegure, em diferentes partes do globo, o direito a ter direitos, na célebre expressão de Hannah Arendt". Os reflexos surgidos no mundo pós-guerra, portanto, exigiram o estabelecimento de parâmetros capazes de implementar regras e princípios em âmbito global, como forma de delimitar a soberania estatal por meio de tratados 3 Trâmite disponível: "8/2/2006 - Mesa Diretora da Câmara dos Deputados (MESA)- Encerramento automático do Prazo de Recurso. Foram apresentados 2 recursos." Informação disponível no site:http://www.camara.gov.br/internet/sileg/Prop Detalhe.asp?id=146518, acesso em 04/08/2010. 4 Importante destacar que, no mesmo sentido, o Presidente Luiz lnácio Lula da Silva enviou, em julho de 2010, ao legislativo brasileiro, projeto de lei, para acrescer no Estatuto da Criança e do Adolescente o dírelto dos menores de serem cuidados e educados pelos pais ou responsáveis sem o uso de castigo corporal ou de tratamento cruel ou degradante. 5 O sistema de proteção dos direitos humanos sob a tutela da Organização das Nações Unidas não faz, na convenção sobre os direitos da criança, distinção entre criança e adolescente, como procede ao direito pátria. Nos termos desta Convenção, em seu art. 1°: "Para efeitos da presente Convenção considera-se como criança todo ser humano com menos de dezoito anos de idade, a não ser que, em conformidade com a lei aplícável à criança, a maioridade seja alcançada antes. n 6 LAFER. A reconstrução histórica dos direitos humanos. São Paulo: Cia das Letras, 1988. p.166.
  3. 3. internacionais. o processo de internacionalização, iniciado pela Declaração Universal, espraia-se pelas diversas regiões do mundo e especifica-se tematicamente. É justamente neste cenário de expansão da proteção internacional dos direitos humanos que, em 1989, a ONU adotou a Convenção Sobre os Direitos da Criança, ratificada pelo Estado brasileiro em 1990, fixando em seu preâmbulo: (...) Convencidos de que a família, como grupo fundamental da sociedade e ambiente natural para o crescimento e bem-estar de todos os seus membros, e em particular das crianças, deve receber a proteção e assistência necessárias a fim de poder assumir plenamente suas responsabilidades dentro da comunidade; Reconhecendo que a criança, para o pleno e harmonioso desenvolvimento de sua personalidade, deve crescer no seio da família, em um ambiente de felicidade, amor e compreensão; Considerando que a criança deve estar plenamente preparada para uma vida independente na sociedade e deve ser educada de acordo com os ideais proclamados na Carta das Nações Unidas, especialmente com espírito de paz, dignidade. tolerância, liberdade, igualdade e solidariedade; Tendo em conta que a necessidade de proporcionar à criança uma proteção especial foi enunciada na Declaração de Genebra de 1924 sobre os Direitos da Criança e na Declaração dos Direitos da Criança adotada pela Assembléia Geral em 20 de novembro de 1959, e reconhecida na Declaração Universal dos Direitos Humanos, no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (em particular nos Artigos 23 e 24), no Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (em particular no Artigo 10) e nos estatutos e instrumentos pertinentes das Agências Especializadas e das organizações internacionais que se interessam pelo bem-estar da criança; (..l 7 Documento disponível em: http://www.onu-brasil.org.br/doc_crianca.php. 3
  4. 4. Trata-se de acordo internacional sobre direitos humanos que goza de ampla adesão, possuindo quase duzentos Estados-partes. O Brasil é signatário do documento vez que A Convenção sobre os Direitos da Criança é o instrumento de direitos humanos mais aceito na história universal. Foi ratificado por 193 países, exceto os Estados Unidos e a Somália - que assinaram, recentemente, o documento. (iv) O Paradlqma Protetivo, Por intermédio desta ótica protetiva, nota-se, portanto, a tentativa de rompimento com o paradigma adultocêntrico, que vê no menor indivíduo inferior, para edificá-Io como sujeito de direito merecedor de igual respeito e consideração, todavia, levando em consideração seu estágio peculiar de desenvolvimento. Há, como pano de fundo da convenção em comento, uma principiologia própria que se assenta sobre um tripé: o princípio da proteção integral; o princípio da primazia dos interesses da criança e o right to voice. O princípio da proteção integral, assimilado e internalizado pelo direito brasileiro, tem como base a interdependência e correlação na proteção dos direitos humanos. Combinam-se, para a proteção integral, direitos civis e políticos (cognominados de primeira geração ou dimensão) e direitos econômicos, sociais e culturais (ditos de segunda geração ou dimensão) - rompendo com o cartesianismo geracional que domina - até hoje - os documentos internacionais. Além disso, a proteção integral ainda demanda pelo engajamento de todos os protagonistas envolvidos no desenvolvimento infantil, quais sejam: Estado, sociedade e família. Ademais, o princípio da primazia do interesse da criança promove verdadeira inversão do foco vez que, ao invés de serem inferiorizados, os direitos humanos dos menores passam a ser prioritários. Por fim, o direito à participação - exarado na expressão do right to
  5. 5. voice - exige que, compreendo seus limites e possibilidades, a opinião das crianças seja levada em consideração. É a consagração da idéia "nothíng about us wlthout us" consoante sfogan recentemente utilizado pela ONU. No rol de direitos garantidos às crianças, destaca-se, no artigo 19°, o direito à integridade física, contra punições ou castigos. Na literal idade da Convenção: ARTIGO 19 1. Os Estados Partes adotarão todas as medidas legislativas, adminístratívas, sociais e educacionais apropriadas para proteger a criança contra todas as formas de violência física ou mental, abuso ou tratamento negligente, maus tratos ou exploração, inclusive abuso sexual, enquanto a criança estiver sob a custódia dos pais, do representante legal ou de qualquer outra pessoa responsável por ela. 2. Essas medidas de proteção deveriam incluir, conforme apropriado, procedimentos eficazes para a elaboração de programas sociais capazes de proporcionar uma assistência adequada à criança e às pessoas encarregadas de seu cuidado, bem como para outras formas de prevenção, para a identificação, notificação, transferência a uma instituição, investigação, tratamento e acompanhamento posterior dos casos acima mencionados de maus tratos à criança e, conforme o caso, para a intervenção judiciária. No que tange aos mecanismos de monitoramento, apesar de prever um órgão específico (comitê") para verificação de sua implementação, o único engenho previsto no texto original são os relatórios enviados pelos Estados- partes - artefato que se comprovou, na prática internacional, de baixa efetividade. Nos sistemas regionais de proteção dos direitos humanos não há, a exceção do sistema africano, documentos que gozem desta amplitude protetiva às crianças. 8 "Art. 43. A fim de examinar os progressos realizados no cumprimento das obrigações contraídas pelos Estados Partes na presente Convenção, deverá ser estabelecido um Comitê para os Direitos da Criança que desempenhará as funções a seguir determinadas." sfQJ
  6. 6. No contexto interamerícano as preocupações têm sido mais pontuais, em que pese o elevado grau de violência contra menores na região. Obrigações alimentares, restituição de menores, conflitos de lei em relação à adoção e tráfico internacional de crianças são os temas dos quais a Organização dos Estados Americanos preocupou-se até ao presente momento no que diz respeito aos direitos humanos da criança e do adolescente." Na toada de abolição da utilização da violência contra crianças no âmbito familiar com propósitos pedagógicos, singra o direito comparado e as legislações internas de diversos países têm evoluído no banimento de punições físicas infligidas a menores, e sejam elas com quaisquer propósitos. Conforme compila a justificativa constante no projeto de lei da Deputada Maria do Rosário: A título exemplíficativo destacam-se: a experiência pioneira da Suécia, que desde 1979 adotou a chamada "Anti-spanking law", proibindo a punição corporal ou qualquer outro tratamento humilhante em face de crianças; a decisão da Comissão Européia de Direitos Humanos de que a punição corporal de crianças constitui violação aos direitos humanos; a lei da Família e da Juventude (Family Law and the Youth and Welfare Act), aprovada na Áustria em 1989, com o fim de evitar que fosse a punição corporal usada como instrumento de educação de crianças; a lei sobre Custódia e Cuidados dos Pais (Parenthal Custody and Care Act) , aprovada na Dinamarca em 1997, a lei de pais e filhos (Parent and Child Act) , adotada na Noruega em 1987; a lei da proteção dos direitos da criança (Protection of the Rights of the Child Law), adotada na Letônia em 1998; as alterações no artigo 1631 do Código Civil, aprovadas na Alemanha em 2000; a decisão da Suprema Corte de Israel, de 2000, que sustentou ser inadmissível a punição corporal de crianças, por seus pais ou responsáveis; a lei adotada em Chipre em 2000 (Law which provides for the prevention of Violence in the Family and Protectíon of Victims), voltada à prevenção da violência no núcleo famíliar e da Islândia (2003). Além destas experiências, acrescente-se que países como a Itália, Canadá, Reino Unido, México e Nova 9 Para acessar tais documentos: http://www.oas.org/dil/esp/tratados_materia.htm#Nir.íos.
  7. 7. Zelândia tem se orientado na mesma direção, no sentido de prevenir e proibir o uso da punição corporal de crianças, sob a alegação de propósitos educativos, particularmente mediante relevantes precedentes judiciais e reformas leqislativas em curso. Cite-se, ainda, decisão proferida pela Corte Européia de Direitos Humanos, em face do Reino Unido, considerando ilegal a punição corporal de crianças. Neste influxo, à luz da proteção internacional da criança, a adoção da legislação proposta neste influxo mostra-se oportuna e necessária. (v) Proteção Nacional dos Direitos da Criança. A proposta é coerente com a Constituição Federal, em 1988, a qual rompendo com a ótica androcêntrica patriarcal do Código Civil então em vigor, endossou a doutrina da proteção integral do menor visto como sujeito em peculiar condição de desenvolvimento. Justamente neste influxo, fixa o artigo 227 da Carta Magna: É dever da família, da sociedade e do Estado, nos termos da Constituição assegurar à criança a ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. No mesmo sentido, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), em 1990, fixa: "Att. 50 Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de neglígência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais. " Todavia, nenhum dos diplomas supracitados chegou, de modo expresso como fez a declaração e agora almejam os projetos legíslativos, a
  8. 8. coibir a utilização da violência, ainda que moderada, para a suposta educação das crianças. Na maré contrária, mantendo as disposições do codex predecessor, o artigo 1638, I, do vigente Código Civil assevera que "Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que castigar imoderadamente o filho". Para além da imprecisão do significado vocabular "irnoderado", em interpretação a contrario senso, avulta permitido o castigo moderado - hermenêutica tutelada pela jurisprudência majoritária. Acerca do tema, eis a justificativa constante no projeto de lei da Deputada Maria do Rosário: Nesse sentido, pode-se afirmar que a permissão do uso moderado da violência contra crianças e adolescentes faz parte de uma cultura da violência baseada em três classes de fatores: ligados à infância, ligados à farnllia e ligados à violência propriamente dita. Quanto aos primeiros, persiste no Brasil a percepção da criança e do adolescente como grupos menorizados, isto é, como grupos inferiorizados da população, frente aos quais é tolerado o uso da violência. Quanto aos segundos, vigora ainda um modelo familiar pautado na valorização do espaço privado e da estrutura patriarcal, que, por estar muitas vezes subrnerso em dificuldades sócio-econômicas, propicia a eclosão da violência. Quanto aos terceiros, prevalece no Brasil o costume de se recorrer a alternativas violentas de solução de conflitos, inclusive no que toca a conflitos domésticos. Essa cultura, contudo, pode e deve ser enfrentada por diversas vias, dentre elas, a valorização da infância e da adolescência, a percepção da criança como um ser político, sujeito de direitos e deveres, e, ainda, a elucidação de métodos pacíficos de resolução de conflitos, que abarcarão a vedação do castigo infantil, ainda que moderado e para fins pretensamente pedagógicos. Nota-se, portanto, que a Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente, atendem, harmonicamente, os padrões internacionais de
  9. 9. proteção aos direitos humanos da criança, dando destaque à estrutura legislativa 10 do Estado brasileiro para a proteção dos menores. Em que pese tais avanços, especificamente em relação à violência no âmbito familiar, haja vista o silêncio da Constituição e do ECA, ainda prevalece o esteio do Código Civil, apesar da flagrante uma interpretação violadora da principiologia e axiologia constitucional. É justamente nesse carente espaço que a mensagem presidencial ao Congresso acerca da lei "anti-palmada" se assenta. É certo que tal banimento engajará muitos outros esforços para além de eventual espaço legislativo, todavia, também é sabido que a lei pode e deve ser instrumento útil de mod ificação e transformação da consciência e das práticas e atos sociais 11. (vi) Conclusão. Faz-se mister romper com o paradigma que tolera a agressão contra crianças e adolescentes dentro das relações familiares contemporâneas brasileiras. A linguagem dos direitos humanos não subsiste quando o idioma falado por meio de práticas é o da violência. No linguajar dos direitos humanos impera o respeito e, neste caso, a compreensão do outro como sujeito em peculiar processo de desenvolvimento sem que isso minore sua condição. As iniciativas legislativas existentes no Brasil para abolir qualquer forma de castigo corporal dos menores intentam romper com o chamado círculo da violência. Isto porque há um claro padrão de reprodução de brutalidade dos modelos semelhantes àqueles vividos na infância que, na vida adulta, resultam em outros tipos de bestialidades, sendo a violência doméstica contra a mulher a mais comum. Destarte, as brutalidades infligidas aos 10 Outra dificuldade que, pelas limitações do presente ensaio, não será posta em questão, é a adequação da realidade ao objetivo legal, visto que no que tange ao trabalho infantil, muitas vezes escravo, à prostituição infantil e pedofilia, o Brasil ocupa desconfortáveis posições próximas à liderança no ranking. 11 Cite-se nesta toada a Lei Maria da Penha (lei n° 11.340/2006).
  10. 10. menores acabam por ferir todo seio familiar e também a sociedade de um modo indireto. Nessa concepção, a luta pelos (dos) direitos humanos da criança e do adolescente impõe o necessário diálogo, em substituição ao abuso, tendo os valores do respeito universal e da igualdade recíproca como pré-condições dialogaís. Neste influxo, à luz da proteção internacional e nacional da criança e do adolescente, a legislação proposta é adequada e imprescindível. Destarte, o presente projeto de lei deve, portanto, contar com o apoio deste i. Instituto. Eis o parecer. / 'i Luiz Edson Fachin - Relatar Designado 10

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