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Atrasadinho o MPF entre com processo contra o Ex-Governador MARCELO DE CARVALHO MIRANDA do PMDB e a ONG BRASIL
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  1. 1. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA DO TOCANTINSEXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ª VARA DA SEÇÃOJUDICIÁRIA DO ESTADO DO TOCANTINSRef.: Procedimento Administrativo nº 1.36.000.00498/2008-68 O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, pelos procuradores daRepública signatários, no uso de suas atribuições legais, com fundamento nosnos artigos 37, § 4º, 127 e 129 da Constituição Federal, na Lei n.º 8.429/92, noartigo 6º da Lei Complementar 75/96 e no Código de Processo Civil, vem, àpresença de Vossa Excelência, proporAÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVAem face de MARCELO DE CARVALHO MIRANDA, brasileiro, casado, Governador do Estado do Tocantins, inscrito no CPF sob o nº 281.856.761-00, nascido aos 10 de outubro de 1961, filho de Marly Carvalho Miranda, residente e domiciliado na 404 Sul, Alameda 02, Lotes 02/04/06, nesta capital; 1
  2. 2. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA DO TOCANTINSHENRIQUE BARSANULFO FURTADO, brasileiro, nascidoem 1º de janeiro de 1953, filho de Leontina Alves Furtado,inscrito no CPF sob o nº 907.562.588-04, residente na 1.112Sul, Alameda 05, QI-J, Lote 04, nesta capital, tel. 3217-4280;PETRÔNIO BEZERRA LOLA, brasileiro, médico, nascido aos27 de março de 1941, filho de Josefa Maria da Conceição,inscrito no CPF sob o nº 048.877.119-34, residente na Quadra106 Norte, Alameda 16, Lote 22, Plano Diretor Norte, nestacapital;MÁRCIO JUNHO PIRES CÂMARA, brasileiro, Procurador doEstado do Tocantins, nascido aos 11 de maio de 1963, filhode Aldenora Pires Câmara, inscrito no CPF sob o nº055.686.068-38, residente na Quadra 704 Sul, Alameda 7,Lotes 32/34, centro, podendo também ser encontrado naProcuradoria-Geral do Estado do Tocantins, sita na Praça dosGirassóis, s/nº, nesta capital;BRUNO BARRETO CESARINO, brasileiro, nascido aos 18de abril de 1977, filho de Lenira Aparecida Barreto Cesario,inscrito no CPF sob o nº 002.863.566-35, residente naQuadra 306 Sul, Alameda 08, Lote 08, nesta capital, tel.8401-5151;JOSÉ RENARD PEREIRA DE MELO, brasileiro, Procuradordo Estado do Tocantins, nascido aos 02 de julho de 1949,filho de Hortencia Gomes Pereira, inscrito no CPF sob o nº 2
  3. 3. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA DO TOCANTINS 058.520.301-63, residente na Quadra 106 Sul, Alameda 30, Lote 15, centro, podendo também ser encontrado na Procuradoria-Geral do Estado do Tocantins, sita na Praça dos Girassóis, s/nº, nesta capital; THAÍS RAMOS ROCHA, brasileira, Procuradora Distrital, nascida aos 01/09/1965, filha de Clara Lúcia Cardoso Ramos Rocha, inscrita no CPF sob o nº 070.439.588-65, residente na Rua Alecrim, Lote 03, Apartamento 501, Aguas Claras, Taguatinga-DF, podendo ser encontrada na Procuradoria- Geral do Distrito Federal, sita na SAIN, Bloco I, Brasília-DF; EDUARDO HENRIQUE SARAIVA FARIAS, brasileiro, casado, nascido aos 03 de fevereiro de 1955, fiho de Maria Eunice Saraiva Farias, inscrito no RG 320.947 SSP/DF, e no CPF sob o nº 116.348.711-20, residente na Quadra SQN 309, Bloco O, Apartamento 308, Asa Norte, Brasília, Distrito Federal. OSCIP BRASIL – pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, com sede no SEP/Norte Quadra 513 BI D- sala 214, asa norte, Brasília-DF e filial neste Estado do Tocantins à Quadra 103 sul, Av. Juscelino Kubitschek, nº 160, conj. 02, lojas 01 e 05, Palmas-TO, fone 215.6066, devendo ser citada na pessoa de seu Diretor-Executivo, Eduardo Henrique Saraiva Farias, brasileiro, casado, RG 320.947 SSP/DF,pelas razões de fato e de direito a seguir expostas. 3
  4. 4. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA DO TOCANTINS1 – Dos Fatos O Estado do Tocantins, por ordem do demandado MARCELOMIRANDA, atuando por meio da Secretaria de Estado da Saúde, cuja gerênciacompetia a HENRIQUE BARSANULFO FURTADO, procedeu à transferência dagestão e da administração de 14 hospitais do Sistema Único de Saúde para ainiciativa privada, firmando Termo de Parceria1 com a OSCIP BRASIL, com vistasao atendimento da população, levando adiante e de forma contundente a suapolítica de privatização dos serviços públicos. Por tal ajuste, o Estado do Tocantins pagou à OSCIP BRASILo valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) mensais para que a entidadeadministrasse os hospitais de referência, utilizando-se, para tanto, de recursosvinculados ao Sistema Único de Saúde. Além destes valores, o Estado firmou alguns convênios pararepasse de verbas federais, num total de mais de R$ 9.500.000,00 milhões dereais. Por fim, cadastrou a OSCIP BRASIL como entidade filantrópica perante osistema SUS/FNS, passando a OSCIP a receber diretamente do SUS/FNS osrecursos sem mais necessitar de convênios.1.2 – Da contratação da OSCIP BRASIL O Governador do Estado do Tocantins MARCELO MIRANDAdeterminou e a Secretaria de Estado da Saúde, por meio do secretárioHENRIQUE BARSANULFO FURTADO firmou, no dia 27 de agosto de 2003,1 Cf acordo celebrado entre a OSCIP BRASIL e o Estado do Tocantins a fl. 261 do PA. nº 1.36.000.00498/2008-68 4
  5. 5. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA DO TOCANTINSTermo de Parceira com a OSCIP BRASIL, instituição privada, sem fins lucrativos,com objetivo geral de promover a compra de serviços de administração hospitalar,especificamente nos 14 (quatorze) hospitais comunitários2 integrantes da redepública do Estado do Tocantins, tudo pelo valor de R$ 300.000,00 (trezentos milreais) mensais. Posteriormente, fora firmado um termo aditivo, alterando algumascláusulas, mas persistindo o mesmo objeto (fl. 341/344). Tal processo iniciou-se por meio do documento a fl. 147 –Solicitação de Compras – Serviços/Materiais –, datado de 26 setembro de 2003,em que o então Secretário de Saúde, o demandado PETRÔNIO BEZERRALOLA, solicita ao governador MARCELO MIRANDA autorização para firmartermo de parceria para o gerenciamento e administração dos hospitais dereferência, no valor estimado de R$ 14.400.000,00 (quatorze milhões equatrocentos mil reais), no que obteve o aval do comandante máximo do estado. No entanto, PETRÔNIO BEZERRA LOLA já haviaencaminhado à Procuradoria Geral do Estado – em 14 de agosto de 2003 – nafigura do demandado JOSÉ RENARD, plano de gestão para os hospitais dereferência do estado do Tocantins, elaborado pela OSCIP BRASIL. Tal documento (fl. 149/243), elaborado pelo demandadoEDUARDO SARAIVA, foi submetido a análise (fl. 244/245) por parte daProcuradoria do Estado, a qual se manifestou pela juntada aos autos de2 Os hospitais públicos que tiveram sua administração repassada à OSCIP BRASIL são: 1)HospitalComunitário de Palmas; 2)Hospital Dona Regina – Centro Integrado de Assistência à Mulher e à Criança;3)Hospital Comunitário de Araguaína / Hospital de Doenças Tropicais; 4) Hospital Comunitário de Gurupi;5)Hospital Comunitário de Augustinópolis; 6)Hospital Comunitário de Xambioá; 7)Hospital Comunitário deArapoema; 8)Hospital Comunitário de Guaraí; 9)Hospital Comunitário de Miracema; 10)HospitalComunitário de Paraíso; 11)Hospital Comunitário de Porto Nacional; 12) Araguaçu; 13)Hospital Comunitáriode Arraias; 14)Hospital Comunitário de Dianópolis. 5
  6. 6. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA DO TOCANTINSmanifestação da SESAU acerca da proposta formulada pela OSCIP BRASIL, “noque tange à sua viabilidade técnica e ao interesse público em concretizá-la, e setal entidade possui capacidade de operacionalizar de forma plena e eficiente asatividades a que se propõe a executar em parceria com o Estado”. A resposta a tal indagação veio em singelo ofício em que oSecretário Estadual de Saúde HENRIQUE FURTADO e o Sub-SecretárioPETRÔNIO BEZERRA informaram que: “durante contatos mantidos com adiretoria da Oscip Brasil, esta Secretaria de Saúde constatou que aquelaOrganização dispõe de estrutura organizacional e operacional adequadas,experiência na gestão de processos e uma equipe de consultores e técnicoscapacitados em gestão em saúde, alguns nos quais com larga experiência noSUS, ao qual estaremos vinculados, fatores que consideramos favoráveis eindicam a viabilidade técnica da parceria proposta (...). Pelo exposto acima,somos de parecer que a Oscip Brasil dispõe de qualificação, responsabilidade ecompetência para implementar e operacionalizar as atividades propostas nosentido de cumprir adequadamente as recomendações do Sistema Único deSaúde no Estado do Tocantins.” (fl. 247) Foi o que bastou para que o demandado MÁRCIO JUNHOPIRES CÂMARA emitisse parecer pela total legalidade da contratação da OSCIPBRASIL, obtendo a aprovação do demandado JOSÉ RENARD (fl. 249/252). Destarte, com base na autorização do governador e doparecer jurídico acostado pela procuradoria, o demandado HENRIQUE FURTADOfirmou com a ré OSCIP BRASIL o Termo de Parceria de fls. 261 e ss. 6
  7. 7. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA DO TOCANTINS Assim, os gestores da saúde pública do Estado do Tocantinsrevelaram o desejo e efetivamente transferiram a gestão e a administração devárias unidades hospitalares públicas para a iniciativa privada, assumindo aSecretaria de Saúde a condição de mero ente fiscalizador. Levando adiante a sua política de terceirização da saúde,através dos convênios nº 035/2003 e nº 040/2003, o Estado do Tocantinscomprometeu-se a repassar à OSCIP BRASIL o montante de R$ 9.574.665,91para a execução da prestação de ações e serviços de saúde e manutenção doshospitais, restando definido o procedimento de transferência de recursos alocadosno orçamento Ministério da Saúde. Estes dois primeiros convênios foram firmadospara custear a manutenção dos hospitais administrados nos meses de agosto,setembro e outubro/2003, já que os repasses a partir de novembro passaram aser automáticos para a conta da OSCIP. Importa observar que a transferência da gestão de unidadespúblicas de saúde no Tocantins para organizações privadas teve início com a Lein.º 762, de 26 de junho de 1995, aprovada pela Assembléia Legislativa estadual,que estabelece ficar o “Poder Executivo, por intermédio da Secretaria de Estadoda Saúde, autorizado a celebrar convênios de concessão de uso de bens móveise imóveis pertencentes a rede hospitalar do Estado do Tocantins, para osMunicípios, entidades Filantrópicas e Associações sem fins lucrativos, com ointuito de promover a descentralização das Ações de Serviço de Saúde, conformediretrizes do Sistema Único de Saúde (SUS).” Tal Lei, e atos administrativos praticados pelo Governo doEstado do Tocantins, para fins de privatização e terceirização das ações e 7
  8. 8. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA DO TOCANTINSserviços de saúde, foram contestados judicialmente perante esta Justiça Federalatravés das ações civis públicas nº 2003.43.00.000227-2 e nº2004.43.00.000821-5 movidas pelo MPF contra o Estado do Tocantins e a PRÓ-SAÚDE (primeira demanda) e contra a União, o Estado do Tocantins e OSCIPBRASIL (segunda demanda). Ressalte-se, desse modo, que a presente ação visaimputar responsabilidades aos envolvidos por tais atos, já que eles, além denulos, configuram a prática de improbidade administrativa.1.3 – Dos convênios firmados com recursos do Fundo Nacional de Saúde Para manter os 14 hospitais que administrava, a OSCIPfirmou convênios com o Estado do Tocantins para o repasse de recursos públicosoriundos do FUNDO NACIONAL DE SAÚDE/MINISTÉRIO DA SAÚDE. Osconvênios estão relacionados abaixo:1.3.1 – Do Convênio nº 035/2003 Objetivando a manutenção dos hospitais que administrava, aOSCIP e o Estado do Tocantins firmaram dois convênios para custear os gastos.Do primeiro, o de n.º 035/2003, transcreve-se a cláusula terceira: “CLÁUSULA TERCEIRA – DOS RECURSOS FINANCEIROS A CONCEDENTE, por força deste Convênio, na medida em que for disponibilizado pelo Fundo Nacional de Saúde/Ministério da Saúde, transferirá a CONVENENTE, recursos financeiros no 8
  9. 9. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA DO TOCANTINS montante de R$ 2.800.000,00 (Dois milhões e Oitocentos Mil Reais), conforme discriminação abaixo: Programa de Fonte ND Natureza de Valor Total (R$) trabalho Despesa 103020143419 6 00 04938/2003 33.50.43 2.800.000,00...” Segundo a cláusula sétima, este convênio teria 78 (setenta eoito) dias de vigência, e mais 15(quinze) dias para apresentação da prestação decontas.1.3.2 – Do Convênio nº 040/2003 Um outro convênio foi firmado pelo Estado do Tocantins coma OSCIP BRASIL, cujo objeto era também o repasse de verbas advindos doFundo Nacional de Saúde. Trata-se do convênio 040/2003, cuja cláusula terceiraassim encontra-se estampada: “CLÁUSULA TERCEIRA – DOS RECURSOS FINANCEIROS A CONCEDENTE, por força deste Convênio, na medida em que for disponibilizado pelo Fundo Nacional de Saúde/Ministério da Saúde, transferirá a CONVENENTE, recursos financeiros no montante de R$ 6.774.665,91( Seis Milhões, Setecentos e Setenta e Quatro Mil, Seiscentos e Sessenta e Cinco reais e Noventa e Um Centavos), conforme discriminação abaixo: 9
  10. 10. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA DO TOCANTINSPrograma de Fonte ND Natureza de Valor Total (R$)trabalho Despesa1030201434196 00 05402/2003 33.50.43 6.774.665,91...”(Grifos originais) Segundo a cláusula sétima este convênio teria sua vigênciaaté 15 de janeiro de 2004 e mais 15(quinze) dias para apresentação da prestaçãode contas. Atente-se que estes dois convênios foram firmados paracustear as despesas com a manutenção dos hospitais enquanto a OSCIP nãotinha sido cadastrada no sistema SUS/FNS como entidade filantrópica prestadorade serviços. A partir do mês de janeiro de 2004, não mais precisou-se realizarconvênios face o repasse direito do sistema SUS/FNS para a conta da OSCIP.1.3.3 – Do convênio firmado com recursos do Fundo Estadual de Saúdevisando compensação com recursos do Fundo Nacional de Saúde Um terceiro convênio fora firmado entre o Estado do Tocantinse a OSCIP BRASIL. O convênio 043/2003 fez a transferência de recursos àOSCIP BRASIL visando custear despesas com manutenção e aquisição deequipamentos, mobiliários e demais materiais médicos e hospitalares necessáriosao fortalecimento e melhoria dos serviços oferecidos nos Hospitais de Referênciado Estado do Tocantins. A cláusula terceira, que cuida do montante de recursos,assim encontra-se estampada: 10
  11. 11. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA DO TOCANTINS “CLÁUSULA TERCEIRA – DOS RECURSOS FINANCEIROS A CONCEDENTE, por força deste Convênio, na medida em que for disponibilizado pelo Fundo Estadual de Saúde/SES, transferirá a CONVENENTE, recursos financeiros no montante de R$ 4.070.000,00 ( Quatro Milhões e Setenta Mil Reais), conforme discriminação abaixo:Programa de Fonte ND Natureza de Valor Total (R$)trabalho Despesa1030201434196 00 05675/2003 33.50.43 200.000,001030201433054 44.50.42 3.870.000,00...”(Grifos originais) Vê-se, desse modo, que o Estado do Tocantins repassoumilhões de reais à OSCIP para que a entidade privada providenciasse a comprade equipamentos hospitalares sem licitação.1.4 – Dos repasses diretos Além destes convênios, a OSCIP recebeu diversos repassesdireitos do Ministério da Saúde. Tais fatos restam evidentes quando se analisa o banco dedados Dossiê Integrado da Receita Federal. Assim, verifica-se que, a partir dejaneiro de 2004, a OSCIP passou a receber recursos diretamente do FUNDO 11
  12. 12. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA DO TOCANTINSNACIONAL DE SAÚDE, já que habilitada para tanto pelo órgão estadual. Nessesentido, veja-se a comprovação dos repasses do FNS a fl. 588 (relacionados aohospital de Araguaçu); a fl. 590 (relacionados ao hospital de Arapoema); a fl. 592(relacionados ao hospital de Arraias); a fl. 595 (relacionados ao hospital deAugustinópolis), a fl. 598 (relacionados ao hospital de Dianópolis); a fl. 601(relacionados ao hospital de Guaraí); a fl. 606 (relacionados ao hospital deGurupi); a fl. 608 (relacionados ao hospital de Miracema do Tocantins); a fl. 612 efl. 621 (relacionados a dois hospitais de Palmas); a fl. 614 (relacionados aohospital de Paraíso do Tocantins); a fl. 617 (relacionados ao hospital de PortoNacional); a fl. 619 (relacionados ao hospital de Xambioá); e a fl. 625(relacionados ao hospital de Araguaína).1.5 – Do termo aditivo A partir de outubro de 2003, a Secretaria de Saúde doTocantins firmou o 1º Termo Aditivo ao Termo de Parceria com a OSCIP BRASIL.Novamente, para a Assessoria Jurídica da SESAU, o malsinado Termo revestia-seda mais absoluta legalidade (fl. 340), conforma parecer da lavra do demandadoBRUNO BARRETO CESARINO. Na mesma linha do parecer do assessor jurídico da SESAU,mesmo diante da evidência da ilegalidade, a Procuradoria Geral do Estado deuparecer favorável à celebração do termo aditivo (cf. fls. 349/350 e 352). Entretanto, analisando os termos de tal ajuste, os técnicos doTCU bem constataram que: “A partir da edição desse termo aditivo, a 12
  13. 13. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA DO TOCANTINSSecretaria de Saúde, órgão que tem a função constitucional de gerir asaúde, no âmbito estadual, não tinha mais razão de existir, pois não lherestou mais nenhuma função. A OSCIP assumira todas as tarefas daSecretaria de Saúde”. [sic] grifo nosso (cf. fl. 503).1.6 – Da recomendação e da suposta rescisão do Termo de Parceria Diante de várias irregularidades constatadas no processo decontratação da OSCIP BRASIL, em meados do ano e 2004, o Ministério PúblicoFederal enviou recomendação3 ao Sr. Secretário de Saúde do Estado doTocantins objetivando que o mesmo, dentre outras coisas, viesse a rescindir oinusitado Termo de Parceria. A suposta rescisão fora anunciada aos quatro cantos pelosveículos de comunicação. Parecia que o Estado tinha se curvado à imposiçãolegal; porém, ao tempo que o MPF tomou conhecimento do interior teor do “termode rescisão” da parceria entre Estado do Tocantins e a OSCIP BRASIL, viu-seque a rescisão não tinha passado de um desconcertante engodo pregado àpopulação Tocantinense. E mais, representou uma estratégia macabra para oEstado repassar recursos públicos federais/estaduais para os cofres da OSCIPsem maiores alardes, já que, para todos os efeitos, não mais existia o Termo deParceria com a OSCIP. Constava no corpo da suposta rescisão:3 Cf fl. 633 13
  14. 14. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA DO TOCANTINSPreâmbulo e cláusula primeira – neste dois pontos o termo insinuaque está rescindo o termo de parceria, porém quando da análise doparágrafo único da cláusula primeira veremos que tal só ocorrerá em10 de maio 2004. E mais: veremos também nas demais cláusulasque o Estado do Tocantins repassará à OSCIP neste curto espaço detempo mais de R$ 9.500.000,00 (Nove milhões e quinhentos milreais), além de permite-lhe que gaste outros R$ 2.700.000,00 jádepositados na conta da OSCIP.Clausula segunda – da análise das obrigações ainda a cargo daSecretaria de Saúde do Estado do Tocantins vê-se claramente que oTermo de Parceira continua em pleno vapor. Apesar de no inciso I,letra “a” e “b” o Estado preveja que retomará de imediato osprocessos de compras de materiais e medicamentos dos hospitais eque notificará imediatamente ao SUS sobre o encerramento erescisão do contrato de parceria, vemos que nas alíneas seguintes aidéia de rescisão é contraditada por diversos fatores. Vejamos asalíneas:c) efetuar o pagamento à OSCIP, do valor previsto na CláusulaQuarta do Termo de Parceria, até o término dos compromissosajustados neste Termo de Rescisão;d)Providenciar recursos para a quitação de quaisquer valores queainda estiverem em aberto e que não foram contemplados nos AnexoI e II (item C) e que foram incorridos pelos hospitais, no período deoutubro/2003 a fevereiro/2004;e)Disponibilizar recursos financeiros para liquidar as dívidasdecorrentes do encerramento dos contratos de serviços terceirizados,vinculados à manutenção dos hospitais e que sejam reconhecidospela SESAU como tal;g)disponibilizar recursos, caso os que se encontramdepositados em conta-corrente e vindouros oriundos deconvênios em andamento não sejam suficientes para quitação dosdébitos referidos no item II, letra “a”, inciso “i’ e ‘ii”; 14
  15. 15. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA DO TOCANTINS Ora, viu-se desde logo que o Estado do Tocantins pretendiacontinuar a fazer repasses ilegais de recursos públicos oriundos do FundoNacional de Saúde, mesmo após ter sido recomendado pelo MPF e após terdivulgado através de publicação oficial a rescisão da parceria. Ainda na cláusula segunda – que trata das obrigações dosparceiros – o inciso II trazia em suas alíneas o que cabia à OSCIP ainda executar.É de se destacar as alíneas “a” e “b”: a) efetuar, com os recursos disponíveis em conta-corrente e ainda com os vindouros, oriundos de convênios em andamento, o pagamento dos débitos com fornecedores de materiais e medicamentos, adquiridos pela OSCIP, para abastecimento dos hospitais públicos, no período de outubro de 2003 a fevereiro de 2004: i. Notas fiscais que se encontram em poder da OSCIP Brasil, e cujo montante está estimado em R$ 4.191.358,62 (Quatro milhões cento e noventa e um mil, trezentos e cinqüenta e oito reais e sessenta e dois centavos), conforme demonstrativo apresentado no Anexo I; ii. Notas fiscais que se encontram em poder da SESAU, que serão neste ato entregues a OSCIP, cujo montante está estimado em R$ 5.754.081,00 (cinco milhões setecentos e cinqüenta e quatro mil e oitenta e um reais), conforme apresentado no Anexo II. b) Efetuar até 30 de abril do corrente ano, a compra dos equipamentos para o HGP, limitando os gastos ao valor efetivamente repassado pela SESAU, conforme convênio específico de n.º 043/2003, depositados na conta corrente n.º 33.417-0, Banco do Brasil S/A, agência 1505-9, da OSCIP Brasil, observando os critérios estabelecidos pela Comissão de compras instituída pela 15
  16. 16. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA DO TOCANTINS OSCIP para essa finalidade. Como visto, os réus pretendiam continuar a repassar recursospúblicos federais para a OSCIP, o que evidencia que a cláusula décima segunda– figurante em todos os convênios descritos – não seria cumprida pelo Estado. Talcláusula permitia que o Estado determinasse o bloqueio dos recursostransferidos, sem prejuízo de outras sanções administrativas, civis e penais emcaso de inadimplência por parte da OSCIP. Nas alíneas transcritas acima, é curioso notar a redação daalínea “a” item “ii” ao estipular que as notas fiscais em poder do Estado seriamrepassadas para a OSCIP. Ora, para o Estado teria sido mais benéfico, lógico ecoerente com a idéia de rescisão do termo de parceria, que ele próprio fizesse opagamento dos débitos constantes em notas, ao invés de repassá-las para aOSCIP e depois transferir recursos para a liquidação. Segundo a cláusula sextade todos os convênios, as notas, faturas e recibos relativos ao objeto avençadodeveriam ser emitidos em nome da OSCIP e devidamente identificados com onúmero do convênio. Ora, uma vez ciente que era ilegal a transferência de recursospara a OSCIP, pois não se cuida de promoção gratuita da saúde – como alertadoque foi pela recomendação 001/2004 do MPF – no mínimo deveria o Estado doTocantins ter se acautelado e não mais repassado recursos a tal ente. Porém, ocontrário é o que exatamente pretendia o ente público: com as notas em mãos,poderia o Estado aferir a legitimidade das mesmas e realizar suas quitações; mas,não contente em descumprir a Lei 9790/99 e ludibriar os órgãos de controle e à 16
  17. 17. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA DO TOCANTINSpopulação com a suposta rescisão do termo de parceria, o Estado do Tocantinspretendia entregar as notas para a OSCIP e repassa-lhe recursos para quitação,tudo isto estando a OSCIP inadimplente com o próprio Estado, posto não terprestado contas de um só centavo dos vários milhões que adentraram em seuscofres. Tal atitude afrontou a Lei 9790/99 em seu artigo 10, inciso VI,que prevê a não liberação de recursos caso a OSCIP ainda não tenhaapresentado a devida prestação de contas do recursos recebidos no exercíciopassado. E tem mais: o parágrafo único da Cláusula décima primeira estabeleciaque, no caso de rescisão, a OSCIP seria obrigada a restituir ao Estado, no prazomáximo de 10 (dez) dias, o saldo dos recursos transferidos e não utilizados.Porém, como visto, é o contrário o que iria acontecer: o Estado pretendia repassarmais e mais recursos à OSCIP. É de se ressaltar que os R$ 9.945.439,62 em notas fiscaisseriam pagos com recursos federais do sistema SUS/Fundo Nacional de Saúdedisponibilizados pelos convênios e por repasses diretos. Entretanto, em razão da Ação Civil Pública impetrada peloMPF, os repasses de recursos à OSCIP previstos no Termo de Rescisão foramabortados em razão de liminar, depois confirmada em sentença, concedida pela1ª Vara Federal desta Subseção Judiciária. 17
  18. 18. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA DO TOCANTINS2 – Da prática de atos de improbidade administrativa Como exaustivamente dito, os réus procederam àterceirização ilegal da saúde do Estado do Tocantins, mediante a prática de atosadministrativos nulos, o que, a par do reconhecimento da nulidade, já declaradapela sentença proferida nos autos nº 2004.43.00.000821-54, dá ensejo àresponsabilização pela prática de improbidade administrativa. Ressalte-se que se tem nesta demanda a narrativa dediversos atos de improbidade administrativa que, a rigor, dariam azo aoajuizamento de mais de uma ação. É o que o professor CÂNDIDO DINAMARCOchama de cúmulo de fundamentos: “Ao cumular dois ou vários fundamentos destinados a apoiar o mesmo petitum, o objetivo do demandante é um só – obter o bem da vida identificado neste – mas a dualidade ou pluralidade de fundamentos alarga as possibilidades de julgamento. Em casos assim, o juiz pode conceder o provimento pedido, mediante o acolhimento de todos os fundamentos postos pelo autor, ou de um só deles, ou de alguns, sempre sem transgredir a regra de limitação aos elementos da demanda proposta (art. 128). Pode ocorrer cumulação de fundamentos mediante a narrativa de dois ou mais contextos de fatos integrantes da mesma categoria jurídica, ou mediante a invocação de duas ou mais categorias jurídicas, naturalmente com a narrativa de fatos compatíveis com cada uma delas. Sempre que cada um desses fundamentos de direito ou de fato seja autonomamente suficiente para conduzir à conclusão do demandante, ter-se-á um cúmulo de fundamentos. A primeira hipótese ocorre quando o autor pede do contrato por coação e alinha fatos acontecidos separadamente, cada um deles capaz de caracterizar esse vício de consentimento; ou quando um cônjuge pede a separação judicial por adultério do outro e narra dois ou mais episódios de infidelidade, acontecidos em dias diferentes, lugares diferentes, com parceiros diferentes etc. Tem-se a segunda hipótese na demanda de anulação do contrato por erro e por coação,4 Cópia a fls. 416 e ss. 18
  19. 19. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA DO TOCANTINS mediante a narrativa de fatos que caracterizem concretamente cada um desses vícios de consentimento; ou quando, a amparar o pedido de declaração de inexistência concreta de dada exigência tributária, alega o autor que o recurso exigido é inconstitucional porque carece de fato gerador legítimo e também porque a sua exigência no caso está a infringir o princípio constitucional da anualidade etc. Em qualquer desses casos, o acolhimento de um só dos fundamentos basta para que o juiz pronuncie a procedência integral da demanda, não-obstante rejeitados os demais Tal é o concurso objetivo direitos (Liebman).” 5 Assim, assentado que a presente demanda se funda em maisde uma causa de pedir, é mister enumerá-las:2.1 – Da prática de ato de improbidade administrativa que causou lesão aoerário (primeira causa de pedir) Como se viu, o Governo do Estado do Tocantins, visandoterceirizar os serviços de saúde pública, firmou termo de parceria com a OSCIPBRASIL. Contudo, a análise de tal termo faz crer que, na verdade, tratava-se decontrato administrativo, o qual deveria ter sido formalizado após regularprocedimento licitatório. A análise dos termos do ajuste deixa claro que, de um lado,encontrava-se o Estado do Tocantins e, de outro, a OSCIP, já que ao Estadointeressava a prestação do serviço, enquanto à OSCIP interessava acontraprestação que recebia mensalmente. Ressalte-se o caráter oneroso do Termo de Parceira. Acláusula quarta do Termo de Parceira dispõe que:5 DINAMARCO, Cândido Rangel, Instituições de Direito Processual Civil II, , Ed Malheiros, fls. 173/174. 19
  20. 20. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA DO TOCANTINS“CLÁUSULA QUARTA – DOS RECURSOS FINANCEIROSPara o cumprimento das metas estabelecidas neste TERMO DEPARCERIA:Para o Programa referente à Gestão Hospitalar, O PARCEIROPÚBLICO estimou o valor mensal de R$ 300.000,00 (trezentos milreais), a ser repassado antecipadamente à OSCIP, até o quintodia útil de cada mês.Subcláusula Primeira – O PARCEIRO PÚBLICO, no processo deacompanhamento e supervisão do TERMO DE PARCERIA, poderárecomendar a alteração de valores, que implicará na revisão dasmetas pactuadas ou recomendar revisão das metas, o que implicarána alteração do valor global pactuado, tendo como base o custorelativo, desde que devidamente justificado e aceito pelosPARCEIROS, de comum acordo, devendo, nestes casos, seremcelebrados Termos Aditivos.Subcláusula Segunda – Os recursos repassados pelo PARCEIROPÙBLICO a OSCIP, enquanto não utilizados, deverão ser aplicadosno mercado financeiro, devendo o resultado dessa aplicação serrevertido exclusivamente à execução do objeto deste TERMO DEPARCEIRA.Subcláusula Terceira – Havendo atrasos nos desembolsosprevisto no cronograma estabelecido no caput desta cláusula, aOSCIP poderá realizar adiantamentos com recursos próprios à contabancária indicada pelo PARCEIRO PÚBLICO, tendo reconhecidas asdespesas efetivadas, desde que estejam previstas no Programa deTrabalho específico e em montante igual ou inferior aos valores nãodesembolsados.Subcláusula quarta – Na hipótese de formalização de Termo Aditivo,as despesas previstas e realizadas no período compreendido entre adata original de encerramento deste TERMO DE PARCERIA e aformalização da nova data de início serão consideradas legítimas,desde que cobertas pelo respectivo empenho.Subcláusula Quinta – As despesas ocorrerão à conta doorçamento vigente, cabendo ao PARCEIRO PÚBLICO identificar, 20
  21. 21. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA DO TOCANTINS no extrato do TERMO DE PARCERIA a ser publicado, sua classificação programática e econômica, assim como o número e a data da nota de empenho. As despesas relativos a exercícios futuros correrão à conta dos respectivos orçamentos , devendo os créditos e empenhos ser indicados por meio de: a) registro por simples apostila, dispensando-se a celebração de Termo Aditivo, quando se tratar apenas da indicação da dotação orçamentária para o novo exercício, mantida a programação anteriormente aprovada; e b) celebração de Termo Aditivo, quando houver alteração dos valores globais definidos no caput desta Cláusula.” . (grifos nossos) Por esta leitura, vê-se que a OSCIP BRASIL tinha setransformado apenas numa prestadora de serviços e não numa parceira doEstado. Mensalmente, a “empresa” recebeu R$ 300.000.00 somente para gerir os14 hospitais públicos do Estados – este valor não inclui as despesas demanutenção. Todo este valor se destinava a suportar os gastos administrativos daprópria OSCIP. Deste dinheiro, nenhum centavo era destinado à manutenção dosHospitais. Para este fim foram firmados alguns convênios. Nesse sentido, deve-se ressaltar a gritante ilicitude dosrepasses promovidos pelo Governo do Estado do Tocantins à OSCIP BRASIL atítulo de contraprestação. Ao ensejo, veja o substancial estudo do E.Subprocurador-Geral da República Wagner Gonçalves acerca do tema emanálise: 4.3 - Do contrato ou convênio para a terceirização dos serviços de saúde. Concessão de serviços públicos e licitação. Concessão de uso. Implicações. O art. 24 da Lei nº 8080/90, ao admitir que o Sistema Único de Saúde possa recorrer aos serviços ofertados pela iniciativa privada, ou seja, daqueles ofertados pela capacidade instalada desta, prevê, no seu 21
  22. 22. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA DO TOCANTINSparágrafo único, que a utilização de tais serviços privados "seráformalizada mediante contrato ou convênio, observadas, a respeito,as normas de direito público."Sendo tais contratos ou convênios de direito público, editou oMinistério da Saúde, em 26 de outubro de 1993 (DOU de 03.11.93) aPortaria MS nº 1.286, que "dispõe sobre a explicitação de cláusulasnecessárias nos contratos de prestação de serviços entre oEstado, o Distrito Federal e o Município e pessoas naturais e pessoasjurídicas de direito privado de fins lucrativos ou filantrópicasparticipantes, complementarmente, do Sistema Único de Saúde.Nos consideranda de tal Portaria reconhece-se a necessidade de serecorrer à iniciativa privada, "quando suas disponibilidades (doEstado) forem insuficientes para garantir a cobertura assistencialnecessária", e o Anexo I, da mencionada Portaria, é a minuta docontrato de prestação de serviços, cujo cabeçalho assevera quereferido "contrato guarda consonância com os artigos 196 e seguintesda Constituição, as Leis nºs. 8080/90 e 8.142/90 e as normas geraisda lei federal de licitações e contratos administrativos e demaisdisposições legais e regulamentares." 8Por tal contrato, é vedada a cobrança por serviços médicos,hospitalares e outros; o pessoal (médico e de nível médio) é deresponsabilidade exclusiva da contratada; menciona-se que osserviços serão "executados pelo HOSPITAL .....situado na rua.....doEstado"; prevê-se que o contratado "é responsável pela indenizaçãode dano causado ao paciente, aos órgãos do SUS e a terceiros a elesvinculados, decorrentes de ação ou omissão voluntária, ou denegligência, imperícia ou imprudência praticadas por seusempregados, profissionais ou prepostos, ficando assegurado aocontratado o direito de regresso."Dentro desses mesmos parâmetros, fixou o Ministério da Saúde, viaPortaria nº 944, de 12.5.94, publicada no DOU de 13.5.94, as regraspara a participação das entidades filantrópicas nos serviços do SUS.Pelo art. 2º do referido diploma, nota-se (mais uma vez) a formacomplementar de participação dessas entidades, bem como ointeresse do Poder Público em utilizar a capacidade instalada dasmesmas para prestação de serviços de saúde pública. Eis o que diz oart. 2º:"Art. 2º - Depois de esgotada a capacidade de prestação deações e serviços de saúde, pelos órgãos e entidades daAdministração Pública direta, indireta e fundacional, a direção doSistema Único de Saúde em cada esfera de governo darápreferência, para participação complementar no sistema, àsentidades filantrópicas e às entidades sem fins lucrativos, com 22
  23. 23. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA DO TOCANTINSas quais celebrará convênio."Vê-se, portanto, que antes de se falar em organização social outerceirização, o Ministério da Saúde, via referidos documentos dedireito público, já havia previsto, em consonância com a Constituiçãoe a Lei nº 8080/90, os instrumentos adequados, minuta de contrato econvênio – de natureza pública - pelos quais a iniciativa privada, comou sem fins lucrativos, poderia participar, com suas unidadeshospitalares, no Sistema Único de Saúde.Na realidade, as terceirizações citadas neste trabalho, que estãosendo implementadas em vários Estados, sob a denominação deconvênio, não passam, na realidade, de contratos de prestaçãode serviços (com concessão de uso, transferência de pessoal,etc), sem que sejam respeitadas as normas de direito público,seja na formação dos mesmos (a contratação é feita diretamente,sem licitação, com ofensa ao art. 175 da CF), seja na suaexecução (não exigência de licitação para compra de material,não exigência de concurso público para contratação de pessoal,etc.)Frise-se, aliás, que convênios não se confundem com contratos,porque os primeiros são "acordos firmados por entidades públicas dequalquer espécie, ou entre estas e organizações particulares, pararealização de objetivos de interesse comum dos partícipes." 9Algumas características dos "convênios" firmados pelos Estados,objetivando a transferência dos serviços de saúde pública, são maisdo que suficientes para demonstrar que são verdadeiros contratos,nada significando denominá-los como convênios.Eis, no ponto, o que distingue ambos, na lição de doutrinadores:"Convênio é acordo, mas não contrato. No contrato as partes têminteresses diversos e opostos; no convênio os partícipes têminteresses comuns e coincidentes. Por outras palavras: no contratohá sempre duas partes (podendo ter mais de dois signatários), umaque pretende o objeto do ajuste (a obra, o serviço, etc.), a outra quepretende a contraprestação correspondente (o preço, ou qualqueroutra vantagem), diversamente do que ocorre no convênio, em quenão há partes, mas unicamente partícipes com as mesmaspretensões. Por essa razão, no convênio a posição jurídica dossignatários é uma só, idêntica para todos, podendo haver apenasdiversificação na cooperação de cada um, segundo suaspossibilidades, para a consecução do objetivo comum, desejado portodos." 9"Grosso modo, pode-se dizer que a distinção mais precisa entre o 23
  24. 24. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA DO TOCANTINS contrato e o convênio é quanto à reciprocidade de obrigações (bilateralidade). Enquanto no contrato uma das partes se obriga a dar, fazer ou não fazer alguma coisa, mediante pagamento previamente acertado (caso mais comum dos contratos de compra e venda, para não nos alongarmos na extensa doutrina dos contratos), no Convênio os interesses são comuns e a contra-prestação em dinheiro não precisa existir. O que se faz é ajuste de mútua colaboração para atingimento de objetivo comum." 10 (grifamos) Vê-se, de conseguinte, que uma análise perfunctória dos contratos de terceirização, com as características antes mencionadas, evidencia, à larga, que eles são verdadeiros contratos e não convênios. No caso, por exemplo, do Estado de Tocantins, o contrato prevê inclusive, além do pagamento pelo gerenciamento de hospitais, outra importância mensal como contra-prestação pela assessoria gerencial a ser prestada a determinadas unidades hospitalares. Assim, a maioria das organizações sociais, principalmente cooperativas e associações de médicos, que não dispõem de qualquer patrimônio ou estrutura hospitalar, ao efetuarem contratos (e não convênios) com a Administração Pública, estão atrás de vantagens pessoais para seus associados, que, no mínimo, de servidores públicos, passam a gestores da coisa pública (sem licitação ou concurso), obtendo salários melhores e inúmeras outras vantagens, inclusive a possibilidade de se utilizarem da estrutura pública dos serviços de saúde para atendimento de clientes particulares, como é público e notório6. Desse modo, resta evidente que, na verdade, o termo deparceria firmado com a OSCIP BRASIL tem a essência de CONTRATOADMINISTRATIVO, sobretudo porque, conforme amplamente mencionado, previao pagamento mensal à OSCIP de R$ 300.000,00. Por sua vez, o próprio TCU, no ponto, decidiu que: “a previsão de um repasse mensal de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) à OSCIP, constante da Cláusula IV do Termo de Parceria, a título de pagamento pela gestão da rede hospitalar estadual. Tal6 Parecer emitido quando do exercício do cargo de Procurador Federal dos Diretos do Cidadão, acostado ao processo nº 08100.002351/98-15, com trâmite perante a Procuradoria Geral da República. 24
  25. 25. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA DO TOCANTINS pagamento, conforme observou a equipe, configura desfalque de dinheiro público, tendo em vista que o contrato destinava-se a formar vínculo de cooperação entre as partes, de acordo com o art. 9º da Lei nº 9.790/99. Os pagamentos à OSCIP, nesse título, atingiriam o montante de R$ 1.980.000,00 (um milhão e novecentos e oitenta mil reais, referentes aos sete meses de vigência da parceria” 7 (grifo nosso). Desse modo, resta evidente a prática de ato de improbidadeadministrativa causadora de dano ao erário em razão da falta de licitação para acelebração do ajuste. Nesse sentido, têm-se a literalidade do artigo 10, III, da Lei deImprobidade Administrativa: Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: (...) VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente; No entanto, mesmo que se considere que o Termo deParceira não se tratava de contrato administrativo, percebe-se que, ainda assim, acontratação da OSCIP BRASIL reveste-se da pecha de ato ímprobo, na forma doinciso III do art. 10 da Lei de Improbidade8, já que decorreu da prática de atosilegais e imorais, conforme narrativa que se segue.7 Trecho do voto do Ministro Valmir Campelo, no bojo do TC-003.094/2007-8 – fl. 557, item 10.8 III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie; 25
  26. 26. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA DO TOCANTINS2.2 – Da prática de improbidade administrativa decorrente da dolosa ofensaà legalidade e à moralidade administrativa (segunda causa petendi) Pela análise dos autos, percebe-se claramente que osdemandados ignoraram completamente o dever constitucional, sancionado naforma da Lei de Improbidade Administrativa (art. 11), de obedecer os parâmetroslegais e morais no ato de gerir a coisa pública, inobservando diversosmandamentos constitucionais/legais. Com relação à ofensa a tais princípios, tem-se, no caso, dedesdobrar a conduta dos réus em dois momentos distintos: 1º – ofensa àlegalidade e à moralidade no ato de transferir à iniciativa privada a gestão doshospitais públicos, terceirizando inconstitucional e ilegalmente a saúde pública; 2º– ofensa à legalidade e à moralidade decorrente da contratação da OSCIPBRASIL sem se respeitar os comandos da lei de regência das oscips e dosTermos de Parceria (Lei nº 9.790/99).2.2.1 – Da inconstitucional terceirização da saúde como ato configurador daimprobidade administrativa Os demandados MARCELO MIRANDA, HENRIQUEBARSANULFO FURTADO e PETRÔNIO BEZERRA, gestores da Saúde Públicano Estado, visando subtrair do direito público a gestão da saúde, deixando, porexemplo, de realizar licitação para a aquisição de materiais e serviços, bem comoa realização de concursos públicos para a contratação de pessoal, transferiramtoda a gestão dos hospitais do Tocantins para uma organização da sociedade civilde interesse público – OSCIP BRASIL – ignorando, assim, toda a sistemática 26
  27. 27. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA DO TOCANTINSconstitucional e legal configuradora do Sistema Único de Saúde. Tal constatação é demonstrada, às escâncaras, quando setem em mente que a gestão da saúde deve ser feita pelo Poder Público(Administração Direta), admitindo-se a participação do setor privado apenas deforma complementar. Não é outro o entendimento do Subprocurador-Geral daRepública Wagner Gonçalves9, ao qual se socorre novamente: 4) Da inconstitucionalidade e ilegalidade da terceirização. Para se abordar, especificamente, a inconstitucionalidade e a ilegalidade da terceirização, com vistas a responder as questões levantadas no início deste trabalho, faz-se necessário visualizar, na inteireza, o Sistema Único de Saúde - SUS, como previsto na Constituição de 1988 e na Lei nº 8080, de 19 de setembro de 1990, e as implicações decorrentes em função da terceirização. 4.1 - Do Sistema Único de Saúde - SUS. O direito à vida, como direito humano básico, é o fundamento primeiro de qualquer Constituição que se queira democrática, pluralista, onde prevaleça (ou deva prevalecer) a igualdade e a justiça, como valores supremos da sociedade. Quando a Constituição de 1988 elege fundamentos como dignidade da pessoa humana e cidadania (incs. II e III, art. 1º); sociedade livre, justa e solidária, com erradicação da pobreza (incs. I e III, art. 3º), prevalência dos direitos humanos (inc. II, art. 4º) e, finalmente, direito à vida (art. 5º) está ela falando, primordialmente, de SAÚDE, porque sem esta tais valores seriam, como são, inexistentes. Saúde é básica, porque é, no fundo, tudo, condição primeira para a existência de qualquer outro direito. Daí o fato de a Constituição Brasileira estabelecer que SAÚDE É DIREITO DE TODOS E DEVER DO ESTADO – Art. 196. No dizer do art. 2º, da Lei nº 8080/90: "Art. 2º - A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício." Previu a Constituição um Sistema Público de Atendimento à Saúde da População, intitulado Sistema Único de Saúde, que é de9 Parecer emitido quando do exercício do cargo de Procurador Federal dos Diretos do Cidadão, acostado ao processo nº 08100.002351/98-15, com trâmite perante a Procuradoria Geral da República 27
  28. 28. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA DO TOCANTINSresponsabilidade do Estado, facultando a prestação de serviços desaúde também à iniciativa privada.Os serviços públicos de saúde, como dever do Estado, são (oudevem ser) garantidos "mediante políticas sociais e econômicas quevisem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acessouniversal e igualitário às ações e serviços para sua promoção,proteção e recuperação." - art. 196.Referido Sistema, como ações e serviços de saúde, "integram umarede regionalizada e hierarquizada", com descentralização,atendimento integral e participação da comunidade (art. 198, CF),sendo assim definido na Lei nº 8080/90:"Art. 4º - O conjunto de ações e serviços de saúde, prestados porórgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, daAdministração Direita e Indireta e das fundações mantidas pelo PoderPúblico, constitui o Sistema Único de Saúde – SUS."O Sistema é financiado com recursos públicos (União, Estados eMunicípios) sendo facultada à iniciativa privada a participaçãocomplementar.A Constituição e a Lei nº 8080/90, ao fixar os parâmetros do Sistemade Saúde Pública, facultou que a assistência à saúde é livre àiniciativa privada (art. 199 da CF). Ou seja, sem participar do SistemaÚnico de Saúde, do SUS, pode a iniciativa privada, mesmo assim,prestar serviços de assistência à saúde. Tais serviços, como é lógico,são também de relevância pública, como definido no art. 197 daConstituição.Entretanto, quando a entidade privada, com ou sem fins lucrativos,participa do Sistema Único de Saúde, mediante contrato ou convênio,ela o faz de forma COMPLEMENTAR.Agora pergunta-se: o que quer dizer essa forma complementar e qualo alcance do disposto no art. 197 da CF, que estabelece que aEXECUÇÃO DOS SERVIÇOS DE SAÚDE PODE SER FEITADIRETAMENTE "OU ATRAVÉS DE TERCEIROS e, também, porpessoa física ou jurídica de direito privado" ?Para alguns, como o Estado do Rio de Janeiro, o art. 197 serviu paraeditar lei justificadora da transferência de hospitais à iniciativaprivada, pretendendo retirar-se (o próprio Estado), na prática, daprestação direta de serviços de saúde. É o que pretendem os demaisEstados, antes citados, entendimento esse que guarda consonância,aliás, com a política do atual Governo. Não se presta serviços desaúde diretamente à população, mas compra-se tais serviços, quepassam a ser prestados somente pela iniciativa privada, sob o 28
  29. 29. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA DO TOCANTINSargumento de a mesma não ter, no caso, fins lucrativos.A interpretação sistemática da Constituição Federal e da Lei nº8080/90 leva-nos a raciocínio inverso, ou seja:1º - o Estado deve prestar serviços de saúde diretamente;2º - quando a capacidade instalada das unidades hospitalares doEstado for insuficiente, tais serviços podem ser prestados porterceiros, ou seja, pela capacidade instalada de entes privados,tendo preferência entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos (§1º, art. 199 CF);3º - pode prestar tais serviços por intermédio de entidades com finslucrativos, desde que estas se subsumam às regras do SUS. Aquitambém de forma complementar e para que o Estado possa, noatendimento da Saúde pública, utilizar-se também da capacidadeinstalada destes entes privados.Daí porque o art. 24 da Lei nº 8080/90 estabelece que"quando as suas disponibilidades forem insuficientes para garantir acobertura assistencial à população de uma determinada área, oSistema Único de Saúde – SUS poderá recorrer aos serviçosofertados pela iniciativa privada."Previu o Sistema, de conseguinte, que otimizada e em plenofuncionamento a capacidade instalada pública de prestação deserviços de saúde, mas sendo esta, em determinada área,insuficiente, seriam chamados, para participar, de formacomplementar, a iniciativa privada com sua capacidade instalada,ou seja, com seus médicos, instalações, prédios, equipamentos,know how, etc.O que está acontecendo, na prática, com a terceirização dos Serviçosde Saúde Pública?Não há aumento da capacidade instalada, pelo contrário. OEstado transfere suas unidades hospitalares, prédios, móveis,equipamentos, recursos públicos e muitas vezes pessoal para ainiciativa privada, que passa a dispor dos mesmos como se seusfossem, recebendo, em contrapartida, recursos públicos,gerindo-os como se particulares fossem. Não efetua sequerlicitação para compra de material ?Ora, no âmbito do SUS, quis a Constituição e a Lei nº 8080/90, que ainiciativa privada (com ou sem fins lucrativos) ocupasse o papel desimples coadjuvante do Poder Público. Por isso, sóexcepcionalmente, quando patenteada a insuficiência dasdisponibilidades estatais, admite-se a participação de entidades 29
  30. 30. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA DO TOCANTINSprivadas na prestação de serviços de saúde no âmbito do SUS, e,mesmo assim, somente para, com sua capacidade instalada,complementar a atividade estatal, nunca para substituí-lacompletamente, como vem ocorrendo por intermédio das chamadasterceirizações.Eis, no ponto, o que leciona Maria Sylvia Zanella di Pietro, ao analisaro art. 199, § 1º da CF: 5"No entanto, a própria Constituição faz referência à possibilidade deserem os serviços públicos de saúde prestados por terceiros, que nãoa Administração Pública. Com efeito, o art. 199, § 1º, estabelece que"as instituições privadas poderão participar de forma complementardo sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediantecontrato de direito público ou convênio, tendo preferência asentidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.""A Constituição fala em contrato de direito público e em convênio.Com relação aos contratos, uma vez que forçosamente deve serafastada a concessão de serviço público, por ser inadequada paraesse tipo de atividade, tem-se que entender que a Constituição estápermitindo a terceirização, ou seja, os contratos de prestação deserviços dos SUS, mediante remuneração pelos cofres públicos.Trata-se dos contratos de serviços regulamentados pela Lei nº 8.666,de 21.6.93, com alterações introduzidas pela Lei nº 8.883, de 8.6.94.Pelo art. 6º, inc. II, dessa lei, considera-se serviço "toda atividadedestinada a obter determinada utilidade de interesse daAdministração, tais como: demolição, conserto, instalação,montagem, operação, conservação, reparação, adaptação,manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro outrabalhos técnico-profissionais.""É importante realçar que a Constituição, no dispositivo citado (art.199, § 1º), permite a participação de instituições privadas "de formacomplementar", o que afasta a possibilidade de que o contratotenha por objeto o próprio serviço de saúde, como um todo, de talmodo que o particular assuma a gestão de determinado serviço. Nãopode, por exemplo, o Poder Público transferir a uma instituiçãoprivada toda a administração e execução das atividades desaúde prestada por um hospital público ou por um centro desaúde; o que pode o Poder Público é contratar instituições privadaspara prestar atividades-meio, como limpeza, vigilância, contabilidade,ou mesmo determinados serviços técnico-especializados, como osinerentes aos hemocentros, realização de exames médicos,consultas, etc.; nesses casos, estará transferindo apenas aexecução material de determinadas atividades ligadas ao serviço desaúde, mas não sua gestão operacional." (grifou-se) 30
  31. 31. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA DO TOCANTINS"A Lei nº 8080, de 19.9.90, que disciplina o Sistema Único de Saúde,prevê, nos arts. 24 a 26, a participação complementar, sóadmitindo-a quando as disponibilidades do SUS "forem insuficientespara garantir a cobertura assistencial à população de umadeterminada área", hipótese em que a participação complementar"ser formalizada mediante contrato ou convênio, observadas, arespeito, as normas de direito público" (entenda-se, especialmente, aLei n° 8.666, pertinente a licitações e contratos). Isto não significaque o Poder Público vai abrir mão da prestação do serviço quelhe incumbe para transferi-la a terceiros; ou que estes venham aadministrar uma entidade pública prestadora do serviço desaúde; significa que a instituição privada, em suas própriasinstalações e com seus próprios recursos humanos e materiais,vai complementar as ações e serviços de saúde, mediantecontrato ou convênio."4.2 - Da natureza dos serviços de saúde.Os serviços e ações de saúde, inclusive aqueles prestados pelainiciativa privada fora do âmbito do SUS, são de relevância pública.Entretanto, os serviços públicos de saúde prestados pelo Estado têmnatureza específica de serviço público. Não poderia ser de outromodo, já que é dever do Estado prestá-lo - art. 196 da CF.Trata-se, ademais, de um serviço público, que, em seu substratomaterial, constitui-se na prestação consistente, aosadministrados em geral, de utilidade ou comodidade materialque o Estado assume como própria, por ser reputadaimprescindível, necessária ou apenas correspondente aconveniências básicas da sociedade em dado tempo histórico.Enquadrando-se no conceito de serviço público, a atividadereger-se-á pelo regime de direito público ("Dizer que emdeterminada hipótese existe serviço público equivale a dizer que osagentes públicos, para dar satisfação regular e contínua a certacategoria de necessidades e interesse geral, podem aplicar osprocedimentos de interesse público, isto é, um regime jurídicoespecial ...") 6No dizer de Hely Lopes Meirelles:"Serviços próprios do Estado são aqueles que se relacionamintimamente com as atribuições do Poder Público (segurança, polícia,higiene e saúde pública etc) e para a execução dos quais aAdministração usa da sua supremacia sobre os administrados. Poresta razão, só devem ser prestados por órgãos ou entidadespúblicas, sem delegação a particulares. Tais serviços, por suaessencialidade, geralmente são gratuitos..." 7 (grifou-se) 31
  32. 32. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA DO TOCANTINS Sendo um serviço público, as ações e a execução da prestação dos serviços de saúde, dentro do âmbito do SUS, estão sujeitas às regras dos arts. 37 e 175 da Constituição Federal, no que se referem à necessidade de prévia licitação, ao recrutamento de pessoal mediante concurso público e ao respeito ao princípio da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. A não ser assim, os tradicionais instrumentos de fiscalização concebidos para evitar o desvio de recursos públicos deixarão de ser aplicados, ficando a União desguarnecida de mecanismos que possibilitem o controle sobre o uso das verbas do SUS. (...)” Nesse mesmo sentido, anote-se o entendimento doDesembargador Federal Tourinho Neto, quando afirmou, no bojo da PETIÇÃO2001.01.00.004229-7/MA - Processo na Origem: 200037000096817, que: “(...) entendo que os serviços de saúde não podem ser terceirizados. São atividades próprias, típicas e fundamentais, do Estado, como são os de Segurança Pública e de Justiça. As conseqüências com a terceirização são graves. Por exemplo, jamais o Estado deixaria de atender o paciente. Todavia, com a terceirização, em que as empresas prestadoras de serviço almejam, acima de tudo, lucros, vem inevitavelmente a cláusula contratual: “a empresa contratada ficará exonerada da responsabilidade pelo não atendimento do paciente, na hipótese de atraso superior a noventa dias no pagamento devido pela CQV/Gerência de Desenvolvimento Regional...”. Pode o Estado se socorrer da empresa privada para complementar os serviços de execução material. Tenho, assim, que o interesse público maior é preservar as atividades típicas do Estado. Interesse de toda sociedade. A meu sentir, não é válida a argumentação de que na “falta de servidores públicos que manifestem interesse em permanecer nos hospitais do interior do Estado, especialmente médicos e enfermeiros ...”. E como a empresa privada isso vai conseguir? O Estado do Maranhão quer evitar a aplicação da Lei Complementar n. 101, de 04 de maio de 2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), uma vez que sua despesa total com pessoal já está comprometida em 59,7% (o máximo seria 60% - art. 19). Mas será isso certo? Enxugamento por via indireta ou reflexa. Pergunta então o Estado do Maranhão: deverá ser a população penalizada? Não, evidentemente. Os cortes deverão ser feitos em outras áreas.” 32
  33. 33. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA DO TOCANTINS Desse modo, tem-se que os demandados, ao decidir transferirtoda a gestão dos hospitais públicos do Tocantins a uma oscip, incorreram em atoímprobo, já que infringiram a legalidade constitucional e administrativa, com o fimúnico de afastar a gestão da saúde das regras moralizadoras do direito público.2.2.2 – Da ofensa ímproba à legalidade e à moralidade no ato de contrataçãoda OSCIP BRASIL sem se respeitar os ditames da Lei Federal nº 9790/99 Os demandados, além de contratarem, sem licitação,entidade autodenominada sem fins lucrativos, pagando a ela milhões de reais deforma absolutamente ilícita, promovendo a ilegal terceirização da saúde, nãotiveram o cuidado de, nem mesmo, respeitar a Lei que rege as OSCIPs, bemcomo o decreto que a regulamenta, o que faz concluir que, mesmo que se determo de parceria se tratasse, e não contrato, ou mesmo que fosse possívelterceirizar a saúde pública, ainda sim ter-se-ia no presente caso ofensa à Lei deImprobidade Administrativa. De fato, como se sabe, as oscips estão regulamentadas naLei Federal nº 9790/99, a qual dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas dedireito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil deInteresse Público, além de instituir o Termo de Parceria e dá outras providências. Estas Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público –OSCIP – são uma forma de ONG que buscam auxiliar o Estado em tarefas quenão lhe sejam exclusivas, pautando as suas atividades em um prévio Termo deParceira firmado entre estas pessoas jurídicas e o Estado. As OSCIP’s fazem 33
  34. 34. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA DO TOCANTINSparte do denominado terceiro setor. A lei disciplinadora das oscips traz inúmeras vedações àqualificação de pessoas jurídicas como OSCIP e também delimita a área deatuação das mesmas. O art. 3.º da Lei 9790/99 estipula que somente podequalificar-se por OSCIP aquelas pessoas jurídicas que tenham por objetivosociais, pelo menos um das finalidades ali elencadas. Leia-se: “Art. 3o A qualificação instituída por esta Lei, observado em qualquer caso, o princípio da universalização dos serviços, no respectivo âmbito de atuação das Organizações, somente será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades: I - promoção da assistência social; II - promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; III - promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; IV - promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; V - promoção da segurança alimentar e nutricional; VI - defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; VII - promoção do voluntariado; VIII - promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; IX - experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio- produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; X - promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar; 34
  35. 35. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA DO TOCANTINS XI - promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas neste artigo. Parágrafo único. Para os fins deste artigo, a dedicação às atividades nele previstas configura-se mediante a execução direta de projetos, programas, planos de ações correlatas, por meio da doação de recursos físicos, humanos e financeiros, ou ainda pela prestação de serviços intermediários de apoio a outras organizações sem fins lucrativos e a órgãos do setor público que atuem em áreas afins.” Examinando o Estatuto da OSCIP BRASIL, bem como suaprimeira alteração, no art. 2.º, vê-se que a entidade, entre as demais finalidades,busca à promoção gratuita da saúde10. Uma primeira ilegalidade que surge deste contexto se refere àonerosidade do Termo de Parceria. Assim, como OSCIP, a referida entidade, aofirmar acordo com o Estado do Tocantins na área da saúde, só o poderia fazê-lopara a sua promoção gratuita e de forma complementar. O art. 3.º, inciso IV é preciso e claro: promoção gratuita dasaúde, observando-se a forma complementar de participação das organizaçõesde que trata esta Lei. Advirta-se que a Lei 9790/99 não impede que recursospúblicos sejam canalizados para as OSCIPs, desde que os termos de parceiranão sejam voltados para a área de educação e saúde, pois, nestes casos, a10 Vide cópias do Estatuto e sua alteração às fls. 33 e ss 35
  36. 36. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA DO TOCANTINSpromoção da saúde e da educação têm que ser gratuitas por imperativo legal.(art.3.º, incisos III e IV da Lei 9790/99). O conceito de promoção gratuita da saúde não advém defonte doutrinária ou jurisprudencial, mas da própria legislação de regência, postoter o decreto 3.100/99 - que regulamenta a Lei 9790/99 – estipulado em seu art.6.º e incisos o que se entende por prestação gratuita da saúde e da educação: Art. 6o Para fins do art. 3o da Lei no 9.790, de 1999, entende-se: I - como Assistência Social, o desenvolvimento das atividades previstas no art. 3o da Lei Orgânica da Assistência Social; II - por promoção gratuita da saúde e educação, a prestação destes serviços realizada pela Organização da Sociedade Civil de Interesse Público mediante financiamento com seus próprios recursos. § 1o Não são considerados recursos próprios aqueles gerados pela cobrança de serviços de qualquer pessoa física ou jurídica, ou obtidos em virtude de repasse ou arrecadação compulsória. § 2o O condicionamento da prestação de serviço ao recebimento de doação, contrapartida ou equivalente não pode ser considerado como promoção gratuita do serviço. É, pois, de uma clareza estupefante a ilegalidade havida napactuação do Termo de Parceira entre o Estado do Tocantins e a OSCIP BRASIL.Simplesmente transformaram o que a lei exige que seja gratuito em um contratooneroso de prestação de serviços. Não se pode sequer alegar errônea interpretação legal, já queo Estado e a OSCIP poderiam entender por prestação gratuita da saúde o fato daOSCIP não cobrar pelo atendimento aos usuários do SUS. Porém, a legislaçãonão deixa dúvidas. 36
  37. 37. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA DO TOCANTINS Outro aspecto ilegal ainda não tratado, mas não menosimportante, diz respeito à ofensa ao princípio da impessoalidade quando dacontratação da OSCIP BRASIL. De fato, quando da escolha da organização queiria executar a terceirização engendrada pelos demandados MARCELOMIRANDA, HENRIQUE BARSANULFO FURTADO e PETRÔNIO BEZERRA,deveria ter sido realizado um processo transparente para a escolha da entidade, oque não ocorreu, já que a OSCIP BRASIL foi a contemplada sem qualquerjustificativa plausível para tanto. Marçal Justen Filho, em magistério relacionado à celebraçãode contrato de gestão com organizações sociais, expõe que: “(...) não é admissível afirmar que a Administração seria livre para realizar o contrato de gestão, sem maiores parâmetros jurídicos. O contrato de gestão não é uma espécie de porta aberta para escapar das limitações do direito público. Portanto e até em virtude da regra explícita do art. 37, inc. XXI, da CF/88, o Estado é obrigado a submeter seus contratos de gestão ao princípios da prévia licitação. Ressalte-se que incidem, no caso, os dois princípios fundamentais da licitação. Em primeiro lugar, há o postulado da indisponibilidade dos interesses sob a tutela estatal. Como decorrência, a Administração não pode ceder bens, pessoal e recursos a terceiros por mera liberalidade. (...) Em segundo lugar, há o princípio da isonomia. Todas as organizações socais tem o direito de ser tratadas igualmente. Não se admitem distinções fundadas em escolhas meramente subjetivas. Isso impede que algumas organizações socais mereçam tratamento privilegiado, sem que tal seja resultado de diferenças efetivas e compatíveis com os valores constitucionais. (...) Se houver pluralidade de sujeitos em situação de competição pela realização do contrato de gestão, o princípio da isonomia exige a observância de um procedimento seletivo, em que o julgamento deverá fazer-se segundo os princípios constitucionais da objetividade, moralidade e economicidade. (...) 37
  38. 38. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA DO TOCANTINS Deve-se partir do ponto de que, havendo possibilidade de competição, será exigível a licitação. A inexigibilidade poderá derivar da ausência de pluralidade de potenciais interessados em participar da contratação. Mas, para tanto, será imperioso que o Estado divulgue sua intenção de promover contratos de gestão om determinado objeto. Não é possível que as contratações de gestão façam-se às ocultas, sem cumprimento do requisito da publicidade. Para tanto, o Estado terá o dever de estabelecer as condições básicas previstas para o contrato de gestão. Em última análise, a existência de um único interessado somente poderá ser apurada mediante a realização de procedimento de natureza seletiva, ao qual tenham acesso todos os possíveis interessados”11 (fl. 267/268) grifos nossos. Quanto à aplicação de tais preceitos às organizações dasociedade civil de interesse público, afirma textualmente o autor que: “Àorganização da sociedade civil de interesse público se aplicam todas asconsiderações realizadas acima a propósito da contratação com organizaçõessociais, naquilo em que forem compatíveis com a sua natureza. Nem seria autilização da denominação termo de parceria que desnaturaria o vínculo jurídicopactuado com a Administração. (...) Portanto e nas condições antes expostas,deve adotar-se licitação para seleção de uma entidade a ser beneficiada porrecursos e verbas públicas.”12 Neste ponto, aliás, verifica-se, talvez, o maior absurdorelacionado à contratação da OSCIP BRASIL. Explica-se: Quando o gestor público visa transferir a execução de umadeterminada política pública para uma ONG, o que se presume é que ele vá11 FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Dialética, 11ª ed. Pag. 267/268.12 Ib idem. Pag. 268/269. 38
  39. 39. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA DO TOCANTINSescolher uma entidade que tenha condições de bem desenvolver a missão. Nadamais óbvio. Contudo, não foi o que ocorreu no caso da OSCIP BRASIL. Como já dito, após instados pela Procuradoria do Estado a semanifestarem acerca da capacidade da OSCIP BRASIL – que, àquela altura, jáhavia sido escolhida sem qualquer critério claro –, os demandados PETRÔNIOBEZERRA e HENRIQUE FURTADO se dignaram a encaminhar um ofício deapenas uma página, desacompanhado de qualquer documentação, cingindo-se adizer que se constatou(?), por meio de contatos(?) com a diretoria da OSCIP, queela possuía estrutura, experiência, etc, para bem desempenhar a enorme missãode gerir todos os hospitais estaduais do Tocantins. Ora, poder-se-ia indagar se tal documentação já não estariaacostada aos autos e, portanto, a manifestação da procuradoria não seria apenasexcesso de zelo. Ocorre que, ao se analisar a documentação acostada, o único,repita-se, o único, certificado de serviços prestados pela OSCIP, desde suaconstituição, refere-se a um contrato com o Banco do Estado do Espírito Santo –BANESTES S.A., cujo objeto era realizar “ações na área de tecnologia deprocessos bancários, com vista a solucionar problemas operacionais e agregarpatrimônio intelectual e de mercado ao BANESTES (...)” [fl. 232] Ou seja, ao contrário do afirmado, a OSCIP não detinhaqualquer experiência na área da saúde, não havendo qualquer elemento quepudesse recomendar sua contratação. 39
  40. 40. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA DO TOCANTINS Aliás, ao se debruçar sobre os objetivos sociais da OSCIPBRASIL, constantes em seu estatuto (cf. fls. 50, 75), verificar-se-á um objetoamplíssimo, abrangendo, talvez não por coincidência, todo o rol de possíveisatuações das oscips abrangidos na legislação que as regula. Ora, parece claro que a simples análise do estatuto social daOSCIP BRASIL demandaria cautela dos agentes públicos que visassem contratá-la, já que não é razoável supor que qualquer entidade seja capaz de bemdesempenhar todos os objetivos constantes no estatuto social da OSCIP. Seriaprudente, diante de um estatuto “guarda chuva”, averiguar quais serviços aOSCIP, de fato, teria prestado, a quais órgãos, e se eles foram prestados acontento. Ademais, seria mais condizente com os princípios constitucionais damoralidade, impessoalidade e, sobretudo, da eficiência, analisar os quadros daOSCIP, a fim de verificar se, realmente, havia neles pessoas com competênciapara gerir todos os hospitais do Tocantins. Ocorre que, como se viu, não foram essas as atitudestomadas pelos gestores da saúde pública do Estado, preferindo eles contratar aOSCIP BRASIL de forma absolutamente temerária, dando, na verdade, um “tirono escuro”, já que não havia qualquer garantia de que a OSCIP iria gerir todos oshospitais do Tocantins com o profissionalismo que se exige diante do trato de tãofundamental direito social. Ademais, a análise da movimentação bancária da OSCIP,visualizada por meio do banco de dados Dossiê Integrado da Receita Federal (fl.564 e ss), bem demonstra que ela, antes do termo de parceria com o Estado do 40
  41. 41. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA DO TOCANTINSTocantins, tinha movimentação financeira pífia, tendo tido movimentação elevadaapenas nos meses em que esteve vigente o ilegal termo de parceria, o que bemdemonstra que ela sequer havia prestado outros serviços de relevo a quem querque seja. A gestão temerária dos recursos públicos é tão evidente que,mesmo depois de quatro anos do fim do termo de parceria, o OSCIP BRASIL nãoprestou contas dos recursos recebidos, o que impede aos órgãos de controleaferirem se os recursos repassados foram desviados ou aplicados nos hospitais. Tal gestão catastrófica foi reconhecida, inclusive, peloProcurador Geral do Estado à época, o demandado JOSÉ RENARD, que, emdespacho acostado aos autos do Processo nº 2004/3055/003465 da Secretaria deSaúde, o qual viabilizou a contratação de empresa para a prestação de serviçosao Hospital de Referência de Gurupi, salientou, para justificar a contrataçãoemergencial e direta, que: “É fato público e notório a situação de quase colapso em que entrou a rede pública hospitalar do Estado em face dos problemas advindos com a OSCIP-Brasil, tendo sido, inclusive, bloqueado os recursos pela Justiça Federal. É sabido também, que os fornecedores viram-se na contingência de suspender os fornecimentos de medicamentos aos Hospitais, bem como a prestação de serviços em face do não pagamento. Assim, outra alternativa não restou à Secretaria da Saúde, senão assumir o gerenciamento de todos os hospitais, mister se faz providenciar o restabelecimento do fornecimento de medicamentos e serviços, muitos indispensáveis à manutenção da vida de vários pacientes. 41
  42. 42. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA DO TOCANTINS (...).”13 [sic] Assim, resta claro que os demandados praticaram atos deimprobidade administrativa, uma vez que, ante a necessidade constitucional depromover seletiva para a celebração do termo de parceria que se visava firmar,atuaram às escondidas, sem dar publicidade ao intento estatal, atuando pelo maispuro subjetivismo, e, assim, escolhendo a OSCIP BRASIL sem qualquer critériojurídico plausível. Além de tudo o que foi dito, o princípio da legalidade ainda foiarranhado em vários casos. Cita-se os artigos da Lei 9790/99 e do Dec. 3100/99violados pelos Réus. a) Art. 10, § 2.º, incisos II da Lei 9790/99 – uma vez não estipulou os prazos de execução ou cronograma para o atingimento das metas e resultados propostos; b) Art. 10, § 2.º, incisos III da Lei 9790/99 – um vez que não previu os critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados; c) Art. 10, § 2.º, incisos IV da Lei 9790/99 – uma vez que na previsão de receitas e despesas não estipulou item por item as categorias contábeis usadas pela OSCIP e nem detalhou as remunerações e benefícios de pessoal a serem pagos com os recursos vinculados ao Termo de Parceira; d) Art. 10, § 2.º, incisos V da Lei 9790/99 – uma vez que a OSCIP não13 Cf fl. 631. 42
  43. 43. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA DO TOCANTINS apresentou o relatório de execução do objeto do Termo de Parceria; e) Art. 10, § 2.º, incisos VI da Lei 9790/99 – uma vez que a OSCIP não fez publicar o demonstrativo da execução física e financeira do termo de parceria; já o Estado do Tocantins não providenciou o bloqueio dos recursos; f) Art. 11 e seus parágrafos da Lei 9790/99 – uma vez que o Conselho Estadual de Saúde não vem acompanhando e/ou fiscalizando a execução do Termo de Parceira; encontra-se totalmente alijado na suas funções; Com relação aos artigos do Dec. 3.100/99 infringidos peloEstado e pela OSCIP, cite-se: a) Art. 10 e seus § 4.º - uma vez que o extrato do termo de parceria fora publicado no triplo do prazo previsto legalmente e ainda assim sem todos os requisitos exigidos. b) Art. 12 e seus incisos – uma vez que a OSCIP ainda não prestou contas, apesar de já solicitada a fazê-lo; c) Art. 17 e seus parágrafos – uma vez que o Conselho Estadual de Saúde não teve conhecimento formal da pactuação entre o Estado e a OSCIP; d) Art. 18 – uma vez que o prazo máximo concedido pela lei foi extrapolado; e) Art. 19 – uma vez que referida auditoria independente deveria ter sido executada, pois o seu resultado deve acompanhar a prestação 43
  44. 44. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA DO TOCANTINS de contas; f) Art. 20 – uma vez que o Conselho Estadual de Saúde não indicou ninguém para integrar a referida comissão de avaliação; como já posto anteriormente, o Conselho estava à margem do processo de pactuação do Termo de Parceira; g) Art. 21 – uma vez que a OSCIP só fez publicar o seu regulamento de compras num prazo superior ao dobro do previsto na legislação; h) Art. 22 – uma vez que a OSCIP não fez constar na publicação do extrato do Termo de Parceria o dirigente responsável pela boa administração dos recursos púbicos recebidos; É importante mencionar que o TCU já se manifestou acercadas ilegalidades promovidas pelos réus e assentou que: “o Termo foi assinadopara a escolha da contratada sem consulta ao Conselho Estadual de Saúde,conforme prevê o §1º do art. 10 da Lei nº 9.790/99 e §1º do art. 10 do Decreto n°3.100/99; e também não efetuada a verificação prévia do funcionamento regularda OSCIP, nos termos do disposto no art. 9º do Decreto n° 3.100/99”.14 Resta claro, deste modo, que foi completamente ignorado omandamento constitucional da postura administrativa conforme a legalidade, amoralidade, a impessoalidade e a eficiência, situação ensejadora daresponsabilização por ato de improbidade administrativa.2.3 – Da não prestação de contas dos recursos repassados à OSCIP BRASIL Com a transferência da gestão da saúde do poder público14 Trecho do voto do Ministro Valmir Campelo, no bojo do TC-003.094/2007-8 44
  45. 45. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA DO TOCANTINSpara organização não governamental, houve sério comprometimento da gestãodos recursos públicos vinculados à saúde. Tal se dá porque não se sabe até hoje qual o real destino dosrecursos repassados à OSCIP, tendo a Secretaria de Saúde informado, em ofíciodatado de 10 de junho de 2008 (fl. 430) que: “não constam relatórios deprestação de contas da OSCIP BRASIL, no quer ser refere aos autoscitados.” [sic] Ora, competia à OSCIP, a teor do que constava na CláusulaQuinta do Termo de Parceria (fl. 265), prestar contas dos recursos prestados, nosmoldes das duas subcláusulas do item, o que não ocorreu na espécie,exsurgindo, assim, a hipótese de responsabilização capitulada no art. 11, inc. VIda Lei de Improbidade Administrativa. Desse modo, certo é que os demandados malversaram asverbas que lhe foram confiadas, abstendo-se integral e dolosamente de prestarcontas acerca de sua efetiva aplicação. Deve ser ressaltado que, apesar da obrigação da prestaçãode contas recair sobre a OSCIP, tem-se que os gestores da saúde públicacontribuíram efetivamente para este estado de coisas, já que, em nenhummomento, cobraram da OSCIP a comprovação dos gastos efetuados, tendo, pelocontrário, repassado milhões de reais a ela mesmo sem a prestação de contasdos recursos anteriormente transferidos à sua conta bancária. Assim, deve-se concluir pela gestão anormal daquelesrecursos federais, devendo os acionados responderem pela inobservância de 45
  46. 46. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA DO TOCANTINSpreceitos comezinhos da administração de valores públicos transitoriamentesubmetidos a seu encargo.3 – Da individualização das condutas Apesar de já suficientemente caracterizada a participação decada demandado nos atos ímprobos narrados, mister resumir suas principaisatitudes à guisa de conclusão. Com relação ao governador MARCELO MIRANDA, percebe-se que ele, como líder do executivo estadual e responsável maior pela gestão dasaúde pública, desconsiderou por completo os preceitos constitucionais e legaisque orientam e balizam a gestão de SUS ao entregar à iniciativa privada, valendo-se de uma ONG sem a menor credibilidade, a gestão plena de todos os hospitaisde referência do Tocantins, repassando a ela milhões de reais sem exigir qualquergarantia de que esses recursos estavam sendo efetivamento utilizados na área dasaúde. Assim, sua responsabilidade decorre de sua decisão deterceirizar a gestão da saúde, firmando termo de parceria quando o correto seria acelebração de contrato administrativo, após regular licitação, o que possibilitou amalversação de milhões de reais.15 MARCELO MIRANDA deve responder também pela contínuaremessa de recursos à ONG, mesmo ela estando omissa quanto ao seu dever deprestar contas, tendo contribuído para esta omissão por nunca ter tomados15 Cf. a fl. 147, documento que comprova a autorização do governador, bem como fls. 332, 360, 374, 388, que comprovam a aquiescência do demandado aos pagamentos ilegais feitos à OSCIP. 46

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