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Superior Tribunal de Justiçada Lei 9.784/99.               Afirma que no MS 14.306/DF, impetrado nesta Corte pela empresa ...
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Superior Tribunal de Justiçacom inegável prejuízo ao funcionamento da máquina pública e aos cidadãos.               Nesse ...
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Anulacao ato administrativo homologaco licitacao

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ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – LEGITIMIDADE PASSIVA –
CONFIGURAÇÃO – ART. 49 DA LEI 9.784/99 – INAPLICABILIDADE – REVISÃO
DO ATO DE HOMOLOGAÇÃO PROFERIDO EM PROCESSO LICITATÓRIO – DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA – ART. 54, CAPUT, DA LEI 9.784/99.

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Anulacao ato administrativo homologaco licitacao

  1. 1. Superior Tribunal de JustiçaMANDADO DE SEGURANÇA Nº 14.722 - DF (2009/0201344-9)IMPETRANTE : REDE DE RADIO E TELEVISAO TIRADENTES LTDAADVOGADO : RONALDO LÁZARO TIRADENTES E OUTRO(S)IMPETRADO : MINISTRO DE ESTADO DAS COMUNICAÇÕES RELATÓRIO A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON: Trata-se de mandado desegurança, com pedido de liminar, impetrado pela REDE DE RADIO E TELEVISAOTIRADENTES LTDA contra ato do MINISTRO DE ESTADO DAS COMUNICAÇÕES,objetivando a continuidade do procedimento de concessão do serviço de televisão noMunicípio de Manaus/AM. Pede a autora seja encaminhado ao Presidente da República aExposição de Motivos referente ao processo administrativo de licitação, no qual sagrou-sevencedora com apresentação da melhor proposta para a União. Alega a impetrante que em 29/12/2008 foi publicado no Diário Oficial daUnião termo de adjudicação e homologação de certame licitatório cabendo, a partir daí, àautoridade apontada como coatora, segundo os itens 12.2 e 12.4 do edital de concorrência010/2002, enviar ao Presidente da República exposição de motivos referente à empresasagrada vencedora, para posterior remessa ao Congresso Nacional para deliberação, nostermos do art. 223 da Constituição da República. Em 12/05/2009 a autoridade coatora determinou o sobrestamento do processoadministrativo, em razão de informação veiculada pela empresa LEDRA E SILVA LTDA(participante da referida concorrência), de que a impetrante teria deixado de apresentardocumento essencial na fase de habilitação e de que era falsa a assinatura aposta na propostade preços apresentada, o que levou o impetrado a remeter o processo administrativo à PolíciaFederal para realização de perícia. A perícia constatou a autenticidade da assinatura,devolvendo o processo em 26/08/2009. Entretanto, passados mais de cinquenta dias do ato de recebimento oficial dolaudo, já ultrapassando o prazo de 30 (trinta) dias previsto na Lei 9.784/99, continua oprocesso paralisado. Alega que se mostra descabida a eventual desclassificação da impetrante emrazão de falta de documento que deveria ter sido apresentado na fase de habilitação, sob oargumento de que se passaram mais de 05 (cinco) anos da data em que esgotada a citada fase,fato que implica na inviabilidade da Administração rever o ato, nos termos do art. 54, caput ,Documento: 8170784 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 1 de 9
  2. 2. Superior Tribunal de Justiçada Lei 9.784/99. Afirma que no MS 14.306/DF, impetrado nesta Corte pela empresa LEDRA ESILVA LTDA contra ato do Ministro de Estado das Comunicações que homologou oresultado da licitação n° 010/2002, a autoridade reputada coatora defendeu a manutenção doato, sob o fundamento de que a fase de habilitação já se encerrara há mais de 05 (cinco) anos,fato que resulta em coisa julgada administrativa, nos termos do art. 54 da Lei 9.784/99. Assevera ter transcorrido período superior a 50 (cinquenta) dias da data em queo Ministério das Comunicações recebeu o laudo da Polícia Federal atestando a autenticidadedas assinaturas questionadas pela empresa LEDRA E SILVA LTDA, razão pela qual cabe àautoridade coatora encaminhar a exposição de motivos para o Presidente da República. Aduz que a União está alterando a tecnologia da televisão do país, migrandodo sistema analógico para o digital, razão pela qual os equipamentos adquiridos pelaimpetrante para a prestação do serviço em pouco tempo estarão obsoletos. Afirma que ademora na solução do presente writ implicará em graves prejuízos para a autora. O feito foi processado sem liminar, em razão da necessidade de ouvir-se aautoridade imputada coatora sobre o suposto ato omissivo. Prestadas informações, o Ministro de Estado das Comunicações arguiu,preliminarmente, ilegitimidade passiva ad causam , aduzindo, para tanto, que: a) sobrestou o seguimento da Concorrência n° 010/2002, já homologada, emrazão de denúncia feita pela licitante LEDRA E SILVA LTDA quanto à não autenticidade deassinaturas apostas na proposta de preços apresentada pela empresa impetrante; b) o sobrestamento teve por base parecer da Consultoria Jurídica junto aoMinistério das Comunicações; c) após a chegada do laudo da Polícia Federal ao Ministério dasComunicações, o processo foi encaminhado ao órgão de consultoria da AGU em 24/09/2009,estando o Ministro de Estado no aguardo do parecer do referido órgão. No mérito, alega a inexistência de desídia por parte do Poder Público,aduzindo, para tanto, que há déficit no número de advogados da União, atuando perante oMinistério das Comunicações. Afirma que os autos da Concorrência n° 010/2002 possuemmais de 20 (vinte) volumes, sendo que a Consultoria Jurídica junto ao Ministério detémapenas 11 (onze) advogados públicos para analisar diversos processos semelhantes a este. Alega que já foi solicitado ao Advogado-Geral da União a constituição de umaDocumento: 8170784 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 2 de 9
  3. 3. Superior Tribunal de Justiçaforça tarefa para examinar e dar vazão a processos de licitação do serviço de radiodifusãoexistentes no Ministério. Informa existir no Ministério auditoria nas concessões de outorgas concedidasa empresas prestadoras de serviços de radiodifusão, fato que prejudicou o exame do processoadministrativo da impetrante. Assevera que não há periculum in mora, sob o argumento de que a impetranteainda não detém a outorga para a prestação do serviço, ato que somente será levado a termoapós decisão do Presidente da República e deliberação do Congresso Nacional, nos termos doart. 223 da CF/88. Ouvido, o MPF opinou pela denegação da segurança em parecer assimementado: Administrativo. Licitação. Concorrência. Alegação de demora no envio da Exposição de Motivos do certame para assinatura presidencial. Legitimidade da autoridade indigitada coatora. Inexistência de direito líquido e certo. "Não está submetido ao controle do Poder Judiciário ato de competência do Poder Executivo cujo retardo na sua expedição decorra do volume de serviço". Precedente. Parecer pela denegação da segurança. (fl. 201/206) Novas informações prestadas pela autoridade coatora, noticiando a abertura deprazo para apresentação de defesa por parte da impetrante nos autos da concorrência n°010/2002 (fl. 236/242). É o relatório.Documento: 8170784 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 3 de 9
  4. 4. Superior Tribunal de JustiçaMANDADO DE SEGURANÇA Nº 14.722 - DF (2009/0201344-9)RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMONIMPETRANTE : REDE DE RADIO E TELEVISAO TIRADENTES LTDAADVOGADO : RONALDO LÁZARO TIRADENTES E OUTRO(S)IMPETRADO : MINISTRO DE ESTADO DAS COMUNICAÇÕES VOTO A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON (RELATORA): DA LEGITIMIDADE PASSIVA DO MINISTRO DE ESTADO Da leitura dos itens 12.2 e 12.4 do edital da Concorrência 010/2002 (fl. 35/36),verifica-se que compete ao Ministro de Estado das Comunicações, uma vez recebido orelatório da Comissão Especial de Licitação, proferir decisão homologando o resultado dalicitação e encaminhar a exposição de motivos ao Presidente da República. A Comissão Especial de Licitação encaminhou o relatório ao Ministro deEstado em 30/10/2008, propondo como vencedora da referida licitação a empresa impetrante(fl. 28/29). Assinale-se, ainda, que o Ministro de Estado reconheceu, quando dasinformações, ter sobrestado o andamento do processo administrativo de outorga em razão dedenúncia de irregularidades perpetradas pela empresa impetrante, revelando, assim, o poderde decisão que detém sobre a tramitação do procedimento, cabendo a esta autoridaderesponder pela demora na prática do indigitado ato. MERITUM CAUSAE O mandado de segurança foi processado sem liminar porque, em se tratando deato negativo, entendi imprescindível a oitiva do impetrado. Pelo item 12. 2 do Edital da Concorrência para exploração do serviço deradiodifusão n° 010/2002, tem-se caber ao Ministro de Estado das Comunicações, apósrecebido o relatório da Comissão Especial de Licitação, homologar o resultado da licitação eencaminhar exposição de motivos ao Presidente da República (fl. 35/36). A Comissão Especial de Licitação decidiu favoravelmente à impetrante em30/10/2008, o Ministro de Estado homologou o resultado da licitação em despacho publicadono Diário Oficial da União do dia 29/12/2008 (fl. 28/31). Ressalte-se ter havido apenasDocumento: 8170784 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 4 de 9
  5. 5. Superior Tribunal de Justiçahomologação da licitação e não adjudicação, ato que, nos termos do art. 223, caput , da CF/88,compete ao Congresso Nacional. Após o ato de homologação o processo administrativo foi sobrestado em razãode decisão da autoridade coatora, diante de representação contra a impetrante pela prática deirregularidades na fase da habilitação (fl. 38/56 e 98). A empresa LEDRA E SILVA LTDA, concorrente na licitação, apresentou aoMinistério das Comunicações denúncia contra a empresa vencedora noticiando falsidade deassinatura aposta pela sócia gerente da autora na proposta oferecida e irregularidade naalteração do contrato social (fl. 38/56). Realizado exame grafotécnico pela Polícia Federal foi apurado que a citadaassinatura era autêntica (fl. 103/116), tendo os autos sido remetidos ao Ministério dasComunicações na data de 26/08/2009. Restou averiguar-se a procedência da denúncia de irregularidade na alteraçãodo contrato social da impetrante, documento que foi examinado na fase de habilitação. Conforme extrai-se da leitura do parecer da Consultoria Jurídica que atuaperante o Ministério das Comunicações (fl. 238/241), juntado aos presentes autos na data de21/01/2010, restou constatado, num exame apriorístico, que não constam do processoadministrativo de licitação da qual a autora sagrou-se vencedora a primeira e quinta alteraçõesdos contratos sociais da impetrante, tendo sido apurado, ainda, que o contrato social da autoranão foi subscrito por advogado, requisito exigido pelo art. 1°, § 2°, da Lei 8.906/94. A Consultoria Jurídica emitiu parecer opinando pela abertura de vista àimpetrante para que demonstre a regularidade dos documentos apresentados na fase dehabilitação, proposta acolhida pela autoridade coatora. Considera a autora ter a autoridade coatora extrapolado o prazo previsto no art.49 da Lei 9.784/99 (dispositivo que prevê o lapso temporal de 30 (trinta) dias para aAdministração decidir processo administrativo com instrução concluída). Entendo que o prazo indicado não encontra aplicação in casu, haja vista o nãoencerramento do processo administrativo da licitação n° 010/2002. Houve homologaçãoapenas. Com as notícias de irregularidades cometidas pela impetrante durante a fase dehabilitação, a autoridade coatora viu-se obrigada a tomar providências para averiguar averacidade da representação apresentada pela empresa LEDRA E SILVA LTDA,Documento: 8170784 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 5 de 9
  6. 6. Superior Tribunal de Justiçadeterminando a realização de exame pericial, emissão de parecer por órgão consultivo eabertura de vista à impetrante para o exercício da ampla defesa (fl. 236). Assim, somente apósas providências estaria apta a proferir decisão definitiva. Houve demora na emissão do parecer da Consultoria Jurídica, o que não semostra absurdo, estando a conduta da autoridade coatora amparada no art. 49, caput , da Lei8.666/93, dispositivo que autoriza a Administração, com vistas à tutela do interesse público,a examinar suposta nulidade de ato praticado no processo administrativo de licitação: Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. Marçal Justen Filho, comentando o citado dispositivo, preceitua que: A invalidação deriva diretamente dos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público. Como a Administração está estritamente vinculada à Lei, não se admite que pratique atos ofensivos a dispositivos legais. Por isso, a autoridade administrativa tem o dever de invalidar seus próprios atos que se revelem viciados. (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 9. ed. São Paulo: Dialética, 2002. P. 2002) Superado tal ponto, alega a impetrante na defesa do seu pretenso direito que évedado à Administração rever conclusão tomada na fase de habilitação, aduzindo, para tanto,que o art. 43, § 5°, da Lei 8.666/93 veda tal proceder. Confira-se o teor do citado dispositivo: Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos: § 5o Ultrapassada a fase de habilitação dos concorrentes (incisos I e II) e abertas as propostas (inciso III), não cabe desclassificá-los por motivo relacionado com a habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento. Entendo que a Administração encontra-se autorizada pelo art. 43, §5°, da Lei8.666/93 a averiguar suposta irregularidade cometida por licitante e que não tenha sidoobservada pela Comissão. Nesse sentido, leciona Marçal Justen Filho que: Comprovado que um determinado licitante não preenchia os requisitos para habilitação e que o defeito fora ignorado pela Comissão, a Administração tem o dever de reabrir a questão, anulando sua decisão anterior. (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética, 2002. P. 401) Por fim, afirma a impetrante descaber à Administração rever o ato dehabilitação, sob o argumento de que se operou a decadência administrativa prevista no art. 54,Documento: 8170784 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 6 de 9
  7. 7. Superior Tribunal de Justiçacaput , da Lei 9.784/99: Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. Afinal, entre a data da habilitação (31/03/2003) e a representação apresentadapela licitante LEDRA E SILVA LTDA (03/04/2009 - fl. 38) transcorreu prazo superior a 05(cinco) anos, fato que impediria o exercício da autotutela. Nesse ponto assiste razão à impetrante. Constata-se que o transcurso do lapso temporal implicou na inviabilidade derevisar-se a habilitação da empresa, ato com inegável efeito favorável no processo licitatório. José dos Santos Carvalho Filho, comentando o citado dispositivo, preceitua: De fato, no caso de ter havido efeitos em favor do administrado, o decurso do tempo acaba por criar situação jurídica de tutela que o beneficia, e assim não pode a Administração, após o período de cinco anos, corrigir o ato através da anulação. A consequência é a de que o ato administrativo, conquanto inquinado de vício de legalidade, subsiste no mundo jurídico e prossegue irradiando seus efeitos em favor do titular. (Processo Administrativo Disciplinar. Niterói: Lumen Juris, 2007) Nesse sentido, confira-se julgado desta Corte: MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. ANISTIA. ATO DE REVISÃO. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA. ART. 54 DA LEI Nº 9.784/99. OCORRÊNCIA. I- O prazo decadencial do art. 18 da Lei nº 1.533/51 não se aplica no caso de mandado de segurança preventivo. Precedentes da Corte. II- O prazo decadencial para a Administração anular atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis aos administrados decai em cinco anos, contados de 1º.2.99, data da entrada em vigor da Lei nº 9.784/99. III- Na hipótese dos autos, o ato que reviu as anistias dos impetrantes data de 05.12.1997, sendo que até a data impetração do mandamus (28.06.2005) a Administração ainda não havia efetivado a exoneração dos impetrantes, razão pela qual já havia operado a decadência administrativa (art. 54, Lei nº 9.784/99). Segurança concedida. (MS 10.760/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/11/2006, DJ 17/09/2007 p. 204) Ora, o prazo decadencial para a Administração anular seus próprios atosquando ilegais foi contemplado pelo legislador com o objetivo de resguardar o princípio dasegurança jurídica, impondo ao Poder Público a obrigação de ter uma conduta séria para como administrado. É necessário que as decisões da Administração sejam tomadas a partir deconclusões ponderadas, evitando-se constantes revisões de atos praticados inadvertidamente eDocumento: 8170784 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 7 de 9
  8. 8. Superior Tribunal de Justiçacom inegável prejuízo ao funcionamento da máquina pública e aos cidadãos. Nesse diapasão, preceitua Adilson Abreu Dallari et alli: A Administração não pode ser volúvel, errática, em suas opiniões. La donna è mobile - canta a ópera; à Administração não se confere, porém, o atributo da leviandade. A estabilidade da decisão administrativa é uma qualidade do agir administrativo, que os princípios da Administração Pública, mais acima referidos, impõem. Ao decidir o processo administrativo a Administração manifesta um entendimento sobre o padrão de legalidade (e, quando cabível o, de conveniência) que baliza a matéria em exame ou o interesse em disputa. (Processo Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2003. P. 44/45) Na presente licitação o Poder Público, transcorridos mais de 06 (seis) anos dahabilitação da autora, pretende revisar o ato, com inegável prejuízo para a Administração, queterá de refazer o processo, aguardando a população o recebimento do serviço. Tal proceder somente poderia ser acatado, nos termos do art. 54, caput , da Lei9.784/99, caso comprovada, por meio de processo administrativo, a má-fé da impetrante,oque não ocorreu, eis que o processo administrativo para apuração da falta da habilitaçãosomente foi instaurado recentemente (fl. 236). No ponto, entendo oportuno colacionar a seguinte passagem de voto do Min.Luiz Fux, no julgamento do REsp 658.130/SP (DJ 28/09/2006), no qual a Primeira Turmaconcluiu que a Administração detém o prazo decadencial de 05 (cinco) anos para invalidarato que beneficie empresa selecionada em licitação: A questão versada no recurso sub examine cinge-se ao prazo para a anulação do procedimento licitatório - efetuado com vistas à reforma da Delegacia de Polícia e Cadeia Pública de Capão Bonito/SP - e invalidação do respectivo contrato celebrado com a empresa vencedora do certame em 06/12/1991, devidamente cumprido e executado. (...) Deveras, forçoso concluir que o prazo qüinqüenal é mais do que suficiente para que a administração possa invalidar seus atos nascidos com a mácula da ilegalidade. Aliás, a Lei 9.784/99 veio confirmar a tese jurisprudencial e doutrinária no que pertine ao prazo decadencial, in verbis: "Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. § 1º . No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. § 2º. Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato." Assim, no caso de anulação interna corporis , a própria Administração faz as vezes do Judiciário, agindo como verdadeiro contencioso administrativo, por isso que dispõe desse lapso para aferir a legalidade, promover o procedimento próprio e concluir.Documento: 8170784 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 8 de 9
  9. 9. Superior Tribunal de Justiça Ora, a Lei não concede à Administração 5 (cinco) anos para iniciar a anulação do ato, por isso que se assim o fosse, a conclusão poder-se-ia eternizar a pretexto de ter-se iniciado tempestivamente. Com essas considerações, concedo a segurança, determinando que oimpetrado, no prazo de 30 (trinta) dias, cumpra a sua obrigação, sob pena fazer-se a remessada Exposição de Motivos ao Presidente da República de forma impositiva. É o voto.Documento: 8170784 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 9 de 9

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