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PODER JUDICIÁRIO FEDERAL
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
ACÓRDÃO
0000009-13.2011.5.04.0204 RO Fl. 1
DESEMBARGADOR ALEXANDRE CORRÊA DA CRUZ
Órgão Julgador: 2ª Turma
Recorrente: DOUX - FRANGOSUL S.A. AGRO AVÍCOLA
INDUSTRIAL - Adv. Ângela Maria Raffainer Flores
Recorrido: CASEMIRO GUZINSKI NETO - Adv. Manoel Olinto Vieira
Lopes
Origem: 4ª Vara do Trabalho de Canoas
Prolatora da
Sentença: JUÍZA LUISA RUMI STEINBRUCH
E M E N T A
RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.
CONHECIMENTO. SISTEMA DE PROTOCOLO
POSTAL. TEMPESTIVIDADE. ARGUIÇÃO PELO
AUTOR EM CONTRARRAZÕES. Quando preenchidos
os requisitos legais para a utilização da faculdade
prevista no Provimento 01/2003 (encaminhamento via
postal, identificado pela inscrição "SEDEX SPP VISTA"
na fita de caixa personalizada), deve ser considerada
como data de protocolo do recurso aquela em que
efetivado o seu Protocolo Postal, e não a de
recebimento pela unidade judiciária. Hipótese dos autos
em que o protocolo se deu dentro do octódio legal.
Tempestivo, pois, o recurso interposto.
RECURSO ORDINÁRIO PRINCIPAL DA
RECLAMADA.
ENQUADRAMENTO SINDICAL. QUILÔMETROS
RODADOS. Hipótese em que o reclamante, vendedor
externo, possui vínculo social básico com categoria
profissional diferenciada, nos termos do art. 511, § 3º, da
CLT c/c o art. 577 da CLT e a Lei 3.207/57. Aplicáveis
as normas coletivas oriundas do Sindicato dos
Empregados Vendedores e Viajantes do Comércio no
Estado do Rio Grande do Sul. Devidas diferenças de
Documento digitalmente assinado, nos termos da Lei 11.419/2006, pelo Exmo. Desembargador Alexandre
Corrêa da Cruz.
Confira a autenticidade do documento no endereço: w w w .trt4.jus.br. Identificador: E001.3337.5692.5658.
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quilômetros rodados, considerando os valores previstos
nas normas coletivas da categoria do reclamante. Apelo
não provido.
RECURSO ORDINÁRIO ADESIVO DO
RECLAMANTE.
HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. Hipótese
dos autos em que o autor reconhece que exercia
atividade externa, não estando sujeito ao controle de
jornada. Aplicável a exceção prevista no art. 62, I, da
CLT. Provimento negado.
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos.
ACORDAM os Magistrados integrantes da 2ª Turma do Tribunal
Regional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade
de votos, rejeitar a arguição de não conhecimento do recurso
ordinário principal da demandada, suscitada pelo autor em
contrarrazões. No mérito, por unanimidade de votos, dar provimento
parcial ao recurso principal da reclamada para que as diferenças
salariais deferidas na sentença sejam calculadas, mês a mês,
observado o critério remuneratório anterior à alteração contratual e
os prejuízos advindos da alteração lesiva, a serem apuradas em
liquidação. Por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso
ordinário adesivo do reclamante.
Intime-se.
Porto Alegre, 18 de julho de 2013 (quinta-feira).
Documento digitalmente assinado, nos termos da Lei 11.419/2006, pelo Exmo. Desembargador Alexandre
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R E L A T Ó R I O
Inconformados com a sentença de parcial procedência das fls. 358/374
(complementada à fl. 383 e verso, em face de embargos de declaração), da
lavra da Exma. Juíza Luisa Rumi Steinbruch, recorrem ordinariamente a
reclamada, conforme razões das fls. 386/395, e, de forma adesiva, o
reclamante, conforme razões das fls. 419/424.
A demandada se insurge quanto aos seguintes tópicos: prescrição;
remuneração variável; critério de cálculo das diferenças; e quilômetros
rodados.
O autor busca a reforma da sentença no tocante às horas extras.
Oferecidas contrarrazões às fls. 405/418, pelo reclamante, e fls. 434/436v.,
pela ré, sobem os autos para julgamento.
É o relatório.
V O T O
DESEMBARGADOR ALEXANDRE CORRÊA DA CRUZ (RELATOR):
I - PRELIMINARMENTE:
NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.
SISTEMA DE PROTOCOLO POSTAL. INTEMPESTIVIDADE
A sentença foi disponibilizada no Diário Oficial Eletrônico em 17.01.2013
(quinta-feira), conforme certidão da fl. 385 dos autos, sendo considerada
publicada no dia 18.01.2013 (sexta-feira). Assim, o prazo para a
demandada interpor o recurso teve início em 21.01.2013 (segunda-feira) e
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término no dia 28.01.2013 (segunda-feira). O recurso ordinário foi
interposto via Sedex, consoante a fita da ECT colada no verso da primeira
folha do apelo, no dia 28.01.2013 (fl. 386-verso). O recurso em exame foi
protocolizado no setor de distribuição dos feitos de Uruguaiana apenas em
29.01.2013 (fl. 386).
O Provimento n. 01/2003 da Presidência do TRT da 4ª Região, o qual
instituiu o Sistema de Protocolo Postal - SPP (convênio TRT 26/2003,
celebrado entre este Regional e a ECT), assim dispõe:
Art. 1º Instituir o Sistema de Protocolo Postal, de uso facultativo
pelas partes, destinado à remessa, exclusivamente por meio da
Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos neste Estado, de
recursos e petições que tenham como destinatários os juízos de
1º e 2º graus da Justiça do Trabalho na 4ª Região.
§ 1º O Sistema de Protocolo Postal faculta a entrega dos
originais de recursos ou petições em qualquer agência da
Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos no Rio Grande do
Sul para remessa, via SEDEX, ao respectivo destino.
(...) § 3º No anverso da primeira página do recurso ou da petição,
será colada fita de caixa personalizada, aplicado carimbo
datador e identificado o atendente (nome e número da
matrícula).
§ 4º Na cópia do recurso ou da petição, serão especificados, por
carimbo datador, data e horário de recebimento, e, igualmente,
identificados o atendente (nome e número da matrícula) e o
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número do registro postal (código de barras SEDEX).
No caso em tela, trata-se, o documento aposto no verso da fl. 386, de fita de
caixa personalizada, contendo carimbo datador e identificação do
atendente, havendo, ainda, a referência à efetiva utilização do Sistema de
Protocolo Postal (SPP), mediante o registro "SEDEX SPP VISTA", o qual
considero atender aos termos do Convênio 026/2003. Logo, constato terem
sido observados os requisitos previstos para a utilização da faculdade
instituída no Provimento 01/2003, de modo que a data a ser considerada
como de protocolo do recurso é aquela em que postada a petição de
recurso (28.01.2013) e não a de recebimento pela unidade judiciária
(29.01.2013), sendo, pois, tempestivo o apelo.
Nesse sentido, o acórdão lavrado por este Relator no processo 0000928-
14.2011.5.04.0103 RO (julgamento em 20/02/2013).
Registro, em demasia, que as decisões transcritas nas contrarrazões do
reclamante (da lavra deste Relator) possuem situação fática distinta da
constante nos presentes autos.
Rejeito a prefacial de não conhecimento do recurso ordinário da reclamada,
arguida pelo autor em contrarrazões.
II - MÉRITO:
1. RECURSO ORDINÁRIO PRINCIPAL DA RECLAMADA.
1.1. PRESCRIÇÃO.
A ré não se conforma com a sentença, na parte em que rejeitou a
"prescrição do fundo do direito relativamente ao pedido de alteração da
forma de cálculo da remuneração variável, tendo em vista que a alteração
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contratual foi feita em 15/06/2007, não estando, portando, atingida pela
prescrição, mesmo aquela prevista na Súmula 294 do TST, a qual é
quinquenal" (fl. 360).
Alega ter ocorrido em junho de 2007 a mudança na forma de pagamento
das comissões que teria implicado suposta alteração prejudicial, tratando-
se de ato único do empregador incidente sobre verba não prevista em lei,
aplicando-se a Súmula nº 294 do TST e a Orientação Jurisprudencial nº 175
da SDI-I do TST, no aspecto. Pugna pela aplicação da prescrição bienal.
Transcreve jurisprudência.
Ao exame.
Observo, da inicial, haver o autor postulado reposição salarial, decorrente
da mudança de critério de pagamento imposta pela reclamada, de salário
fixo para remuneração variável, operada em 15.06.2007 (fl. 07, alínea "c").
Desse modo, não há falar em prescrição total, porquanto todas as
diferenças vindicadas referem-se a prestações sucessivas, caso em que a
lesão se renova mês a mês.
Nego provimento.
1.2. REMUNERAÇÃO VARIÁVEL.
A reclamada não se conforma com a condenação em "diferenças salariais
a partir de 15/06/2007, arbitradas em 28% sobre o total do salário
recebido, com reflexos" (fl. 374, alínea "a", grifos no original). Aduz ter
proposto a alteração da forma de pagamento, de salário fixo para
remuneração variável, assegurando ao autor a opção de manter o
pagamento até então vigente. Afirma ter sido incrementada a remuneração
do demandante, passando o salário-base de R$670,98 para R$1.461,00.
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Sustenta ser equivocada a decisão a quo, ao arbitrar diferenças com base
em uma média do que o autor ganhava, relativa a uma média do que
passou a ganhar, critério que impõe condenação em meses que sequer
houve prejuízo salarial. Apresenta demonstrativo. Por cautela, requer seja
observada a média percebida a título de salário-base e remuneração
variável no período não prescrito, abatidos os valores efetivamente pagos.
A Juíza de primeiro grau deferiu as diferenças salariais pelos seguintes
fundamentos:
Os demonstrativos de pagamento de salário do reclamante
confirmam que o autor sempre recebeu remuneração variável,
embora a partir de junho de 2007 seu salário tenha sofrido
alteração na forma de cálculo, nos termos do contrato das fls.
230/233, que culminou com a diminuição do ganho total,
considera a soma da parcela fixa com a parcela variável.
De fato, houve efetivo incremento do salário fixo, que aumentou
de R$ 670,98 para R$ 1.461,00. Entretanto, o valor do salário
variável sofreu significativa redução, de modo a reduzir a
remuneração total do autor em cerca de R$ 600,00, se
considerada a média anterior de R$ 2.400,00 e a nova média,
após alteração contratual, em torno de R$ 1.700,00.
Nesse sentido, a diminuição do salário do autor, em valores
nominais, pode ser verificada pelo cotejo dos demonstrativos de
pagamento das fls. 265/267 (anteriores a junho/2007) com os
demonstrativos das fls. 268/283, bem como pela observância do
relatório das fls. 241, verso, e fl. 242, onde se visualiza
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claramente que nova política de remuneração dos vendedores
externos implicaria em diminuição da remuneração total do
empregado e, no caso específico do autor, em cerca de R$
236,00 (considerado, como exemplo do documento, o mês de
fevereiro/2007).
(...)
Trata-se de alteração lesiva do contrato de trabalho, a qual gera
presunção absoluta da existência de vício de consentimento do
trabalhador que com ela tenha assentido, especialmente diante
da clara posição de desvantagem que o mesmo ocupa na
dinâmica da relação de emprego.
(...)
Parece óbvio, diante de todo esse conjunto fático-normativo, que
o reclamante jamais teria anuído com a alteração da forma de
cálculo de sua remuneração caso soubesse que seu salário
diminuiria sensivelmente, numa média de 28% (considerando
os valores supra declinados). O relatório das fls. 241, verso, e
242, in fine, revela claramente que a nova sistemática de cálculo
implicou em uma economia de cerca de R$ 10.000,00 à
reclamada, a considerar o total da diferença de salários de seus
empregados. Houve claro desrespeito da reclamada ao princípio
contratual universal da boa-fé objetiva no momento em que
propôs a alteração remuneratória em questão, o fazendo
mediante oferta de um significativo aumento do salário fixo,
praticamente o triplicando - com óbvio intuito de encantar o
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empregado -, mas, em contrapartida, diminuindo de forma
substancial os ganhos variáveis, e de forma imprudente, pois no
contrato assinado pelas parte apenas foram declinados os
critérios objetivos da nova sistemática de cálculo das
comissões, não sendo apresentada, em números ou de forma
igualmente objetiva, quais as reais perdas que seriam
suportadas pelo contratante ao aderir às novas condições.
Por fim, o argumento da reclamada de que a diminuição salarial
ocorreu porque o reclamante deixou de atingir as metas não há
de prevalecer, pois não houve a juntada de documentos
imprescindíveis à análise da produtividade do autor e da política
de metas da empresa, antes e depois da indigitada alteração
contratual.
Considerando que era ônus da empresa a juntada dos
documentos necessários à análise dos pedidos, por aplicação
do princípio da aptidão para a prova, e tendo em vista a
ausência desses elementos materiais nos autos, é de se
presumir verdadeira a assertiva posta na inicial no sentido de
que subsistiriam diferenças remuneratórias em favor do autor a
título de comissões, a partir de junho de 2007, em vista
unicamente da alteração de critérios de cálculo implementada.
Com base na documentação aportada ao feito, arbitra-se a
existência de diferença de 28% nos ganhos mensais totais do
reclamante. (fls. 364/366)
Examino.
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Conforme bem destacado na sentença, apesar de aumentado o salário fixo,
de R$670,98 para R$1.461,00, o salário variável reduziu significativamente,
representando uma perda de R$600,00, na remuneração total do autor, que
passou de uma média de R$2.400,00 para R$1.700,00 após alteração
contratual. É o que verifico pelo cotejo dos demonstrativos de pagamento
das fls. 265/267 com os das fls. 268/283, assim como pelo relatório das fls.
241, verso, e fl. 242.
No que respeita o percentual de 28%, estabelecido na sentença, tenho que
não se afigura o critério mais correto, razão pela qual dou provimento ao
apelo da reclamada, no aspecto, para que as diferenças salariais deferidas
na Origem sejam calculadas, mês a mês, observado o critério
remuneratório anterior à alteração contratual e os prejuízos advindos da
alteração lesiva, a serem apuradas em liquidação.
Por fim, não cabe o abatimento dos valores pagos, porque a condenação
se deu em diferenças.
Nego provimento.
1.3. QUILÔMETROS RODADOS.
A Julgadora singular condenou a reclamada ao pagamento de:
diferenças de quilômetro rodado, a considerar as
informações contidas nos relatórios juntados, relativas a
quilômetro percorrido e valores pagos, devendo ser
considerada a média dos demais meses dentro do mesmo
ano para a hipótese de não existir documentação pertinente a
algum mês de trabalho, ficando, ainda, autorizado o
abatimento do quanto já pago ao autor sob mesmo título. (fl.
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374, alínea "b", grifos no original)
A reclamada não se conforma. Alega serem inaplicáveis as normas
coletivas juntadas, por não ter sido signatária de qualquer acordo ou
suscitada em qualquer dissídio coletivo que não aqueles atinentes aos
Trabalhadores da Indústria de Alimentos de Montenegro. Invoca a Súmula nº
374 do TST. Sustenta haver pago corretamente a quilometragem
percorrida, nos moldes ajustados com o empregado.
Analiso.
É fato incontroverso nos autos ter o reclamante laborado como vendedor
dos produtos da empresa ré (contrato de trabalho às fls. 226/229).
O art. 511, § 3º, da CLT define categoria profissional diferenciada como "a
que se forma dos empregados que exerçam profissões ou funções
diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em
consequência de condições de vida singulares".
Conforme quadro anexo ao art. 577 da CLT, os empregados que laboram
nas funções de "vendedores e viajantes do comércio" integram categoria
profissional diferenciada, precisamente, porque à época da edição da CLT
foi reconhecido a eles o exercício de "funções diferenciadas", em virtude de
"condições de vida singulares".
Com o advento da Lei 3.207 (de 18 de julho de 1957), já existente "estatuto
profissional especial", tornou-se inquestionável o fato de que os
vendedores e viajantes do comércio possuem vínculo social básico com o
Sindicato de categoria profissional diferenciada (conforme, aliás, já
decidido por este Colegiado no processo nº 0001161-15.2010.5.04.0016
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0000009-13.2011.5.04.0204 RO Fl. 12
RO, julgado em 19/01/2012, em acórdão da lavra deste Relator).
Assim, aplicam-se, na espécie, as normas das fls. 24 e seguintes dos
autos, tendo em vista o Princípio da Territorialidade, segundo o qual
incidem ao contrato de trabalho os instrumentos normativos vigentes no
local da prestação dos serviços, no caso, o Rio Grande do Sul.
A circunstância de a reclamada possuir como atividade preponderante a
indústria de alimentos não modifica o entendimento desta Turma, em face
do disposto no supracitado § 3º do art. 511 da CLT.
Acerca dos valores pagos a título de quilômetro rodado, assim constou da
sentença:
Os relatórios juntados pela parte autora às fls. 45/187 e pela
reclamada às fls. 286/332 contém a assinatura do autor,
presumindo-se que foi ele quem os preencheu. Assim,
considera-se - por ausência de prova em contrário e até mesmo
diante de alegação específica em contrário -, que a
quilometragem percorrida mensalmente é aquela registrada
nesses documentos e não aquela referida na inicial.
Nesses mesmos relatórios são registrados os valores pagos ao
autor ao final do mês respectivo, os quais são inferiores aos
efetivamente devidos.
Com efeito, é possível se observar que até mesmo os relatórios
do ano de 2010 consignam o pagamento de pouco mais de R$
0,50 por quilômetro rodado (fls. 165/171, por exemplo), quantia
evidentemente inferior àquela prevista nos dissídio aplicáveis
anos antes. Em 2007, como visto, o valor devido era de R$ 0,77,
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a partir de 1º de julho. (fls. 367/368)
Neste contexto, são devidas as diferenças de quilômetro rodado,
observados os critérios e parâmetros estabelecidos nas normas coletivas
(exemplificativamente a cláusula 05 da fl. 25). Conforme bem destacado na
sentença (fl. 368), e como se denota dos relatórios das fls. 165/171, a
reclamada não considerava o correto valor do quilômetro rodado previsto
nas normas coletivas oriundas do Sindicato dos Empregados Vendedores
e Viajantes do Comércio no Estado do Rio Grande do Sul, razão pela qual
subsistem diferenças de quilômetros rodados.
Nego provimento.
2. RECURSO ORDINÁRIO ADESIVO DO RECLAMANTE.
HORAS EXTRAS.
A sentença indeferiu o pagamento de horas extras, sob o fundamento de
que o autora exercia atividade externa e não sujeita a controle de horário,
nos seguintes termos:
Em seu depoimento pessoal, o reclamante confessa que “o
horário foi organizado pelo próprio depoente”, que “no início da
jornada saia de casa e ia direto para os clientes, e na saída
também voltava direto para casa”, que “recebia o roteiro pelo
palm top, o qual era sempre o mesmo, e o depoente poderia
alterar a ordem dos clientes conforme melhor conveniência”, que
“não era necessário fazer relatório das visitas, saia tudo
automaticamente”, através do palmtop, sendo que “as
justificativas no caso de ausência de compra poderiam ser feitas
todas de uma vez ao final da jornada, o mesmo acontecendo
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com relação aos pedidos, caso em que o depoente poderia
anotar o rascunho em um papel e depois passar o rascunho
para o palm top”. Por fim, registra que “não havia controle do
horário trabalhado”, acrescendo, ainda, que “se não desse tempo
de cumprir o roteiro, poderia deixar algum cliente para outro dia
a seu critério”.
Frente a esse contexto, é imperioso concluir que o reclamante
não estava sujeito a qualquer controle de horário, podendo
realizar suas visitas a clientes e passar na empresa no
momento que lhe fosse mais oportuno, sem necessidade de
prestar satisfação ao empregador acerca de seu paradeiro e do
número de horas trabalhadas.
Sendo assim, entende-se que o autor se enquadra na exceção
do artigo 62, I, da CLT, sendo descabido falar em direito a horas
extras. (fls. 362/363)
Analiso.
Incontroverso nos autos haver o reclamante laborado em serviço externo no
exercício da função de vendedor externo (contrato de trabalho, fls. 226/229).
Ainda, no caso dos autos, o reclamante é categórico ao reconhecer em
depoimento pessoal que não estava sujeito a controle de horário por parte
da empresa (fl. 356), possuindo plena liberdade para estabelecer a ordem
de visitas aos clientes, caso não pudesse cumprir o roteiro estabelecido
pela reclamada, razão pela qual resta enquadrado na exceção legal do
inciso I do art. 62 da CLT, não fazendo jus ao pagamento de horas extras.
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Nego provimento ao apelo.
7304.
DESEMBARGADOR RAUL ZORATTO SANVICENTE:
Acompanho o voto do Exmo. Desembargador Relator.
DESEMBARGADORA TÂNIA MACIEL DE SOUZA:
Acompanho o voto do Exmo. Desembargador Relator.
______________________________
PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:
DESEMBARGADOR ALEXANDRE CORRÊA DA CRUZ (RELATOR)
DESEMBARGADOR RAUL ZORATTO SANVICENTE
DESEMBARGADORA TÂNIA MACIEL DE SOUZA
Documento digitalmente assinado, nos termos da Lei 11.419/2006, pelo Exmo. Desembargador Alexandre
Corrêa da Cruz.
Confira a autenticidade do documento no endereço: w w w .trt4.jus.br. Identificador: E001.3337.5692.5658.

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TRB julga recurso sobre diferenças salariais de vendedor

  • 1. PODER JUDICIÁRIO FEDERAL TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO ACÓRDÃO 0000009-13.2011.5.04.0204 RO Fl. 1 DESEMBARGADOR ALEXANDRE CORRÊA DA CRUZ Órgão Julgador: 2ª Turma Recorrente: DOUX - FRANGOSUL S.A. AGRO AVÍCOLA INDUSTRIAL - Adv. Ângela Maria Raffainer Flores Recorrido: CASEMIRO GUZINSKI NETO - Adv. Manoel Olinto Vieira Lopes Origem: 4ª Vara do Trabalho de Canoas Prolatora da Sentença: JUÍZA LUISA RUMI STEINBRUCH E M E N T A RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. CONHECIMENTO. SISTEMA DE PROTOCOLO POSTAL. TEMPESTIVIDADE. ARGUIÇÃO PELO AUTOR EM CONTRARRAZÕES. Quando preenchidos os requisitos legais para a utilização da faculdade prevista no Provimento 01/2003 (encaminhamento via postal, identificado pela inscrição "SEDEX SPP VISTA" na fita de caixa personalizada), deve ser considerada como data de protocolo do recurso aquela em que efetivado o seu Protocolo Postal, e não a de recebimento pela unidade judiciária. Hipótese dos autos em que o protocolo se deu dentro do octódio legal. Tempestivo, pois, o recurso interposto. RECURSO ORDINÁRIO PRINCIPAL DA RECLAMADA. ENQUADRAMENTO SINDICAL. QUILÔMETROS RODADOS. Hipótese em que o reclamante, vendedor externo, possui vínculo social básico com categoria profissional diferenciada, nos termos do art. 511, § 3º, da CLT c/c o art. 577 da CLT e a Lei 3.207/57. Aplicáveis as normas coletivas oriundas do Sindicato dos Empregados Vendedores e Viajantes do Comércio no Estado do Rio Grande do Sul. Devidas diferenças de Documento digitalmente assinado, nos termos da Lei 11.419/2006, pelo Exmo. Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz. Confira a autenticidade do documento no endereço: w w w .trt4.jus.br. Identificador: E001.3337.5692.5658.
  • 2. PODER JUDICIÁRIO FEDERAL TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO ACÓRDÃO 0000009-13.2011.5.04.0204 RO Fl. 2 quilômetros rodados, considerando os valores previstos nas normas coletivas da categoria do reclamante. Apelo não provido. RECURSO ORDINÁRIO ADESIVO DO RECLAMANTE. HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. Hipótese dos autos em que o autor reconhece que exercia atividade externa, não estando sujeito ao controle de jornada. Aplicável a exceção prevista no art. 62, I, da CLT. Provimento negado. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos os autos. ACORDAM os Magistrados integrantes da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade de votos, rejeitar a arguição de não conhecimento do recurso ordinário principal da demandada, suscitada pelo autor em contrarrazões. No mérito, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso principal da reclamada para que as diferenças salariais deferidas na sentença sejam calculadas, mês a mês, observado o critério remuneratório anterior à alteração contratual e os prejuízos advindos da alteração lesiva, a serem apuradas em liquidação. Por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso ordinário adesivo do reclamante. Intime-se. Porto Alegre, 18 de julho de 2013 (quinta-feira). Documento digitalmente assinado, nos termos da Lei 11.419/2006, pelo Exmo. Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz. Confira a autenticidade do documento no endereço: w w w .trt4.jus.br. Identificador: E001.3337.5692.5658.
  • 3. PODER JUDICIÁRIO FEDERAL TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO ACÓRDÃO 0000009-13.2011.5.04.0204 RO Fl. 3 R E L A T Ó R I O Inconformados com a sentença de parcial procedência das fls. 358/374 (complementada à fl. 383 e verso, em face de embargos de declaração), da lavra da Exma. Juíza Luisa Rumi Steinbruch, recorrem ordinariamente a reclamada, conforme razões das fls. 386/395, e, de forma adesiva, o reclamante, conforme razões das fls. 419/424. A demandada se insurge quanto aos seguintes tópicos: prescrição; remuneração variável; critério de cálculo das diferenças; e quilômetros rodados. O autor busca a reforma da sentença no tocante às horas extras. Oferecidas contrarrazões às fls. 405/418, pelo reclamante, e fls. 434/436v., pela ré, sobem os autos para julgamento. É o relatório. V O T O DESEMBARGADOR ALEXANDRE CORRÊA DA CRUZ (RELATOR): I - PRELIMINARMENTE: NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. SISTEMA DE PROTOCOLO POSTAL. INTEMPESTIVIDADE A sentença foi disponibilizada no Diário Oficial Eletrônico em 17.01.2013 (quinta-feira), conforme certidão da fl. 385 dos autos, sendo considerada publicada no dia 18.01.2013 (sexta-feira). Assim, o prazo para a demandada interpor o recurso teve início em 21.01.2013 (segunda-feira) e Documento digitalmente assinado, nos termos da Lei 11.419/2006, pelo Exmo. Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz. Confira a autenticidade do documento no endereço: w w w .trt4.jus.br. Identificador: E001.3337.5692.5658.
  • 4. PODER JUDICIÁRIO FEDERAL TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO ACÓRDÃO 0000009-13.2011.5.04.0204 RO Fl. 4 término no dia 28.01.2013 (segunda-feira). O recurso ordinário foi interposto via Sedex, consoante a fita da ECT colada no verso da primeira folha do apelo, no dia 28.01.2013 (fl. 386-verso). O recurso em exame foi protocolizado no setor de distribuição dos feitos de Uruguaiana apenas em 29.01.2013 (fl. 386). O Provimento n. 01/2003 da Presidência do TRT da 4ª Região, o qual instituiu o Sistema de Protocolo Postal - SPP (convênio TRT 26/2003, celebrado entre este Regional e a ECT), assim dispõe: Art. 1º Instituir o Sistema de Protocolo Postal, de uso facultativo pelas partes, destinado à remessa, exclusivamente por meio da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos neste Estado, de recursos e petições que tenham como destinatários os juízos de 1º e 2º graus da Justiça do Trabalho na 4ª Região. § 1º O Sistema de Protocolo Postal faculta a entrega dos originais de recursos ou petições em qualquer agência da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos no Rio Grande do Sul para remessa, via SEDEX, ao respectivo destino. (...) § 3º No anverso da primeira página do recurso ou da petição, será colada fita de caixa personalizada, aplicado carimbo datador e identificado o atendente (nome e número da matrícula). § 4º Na cópia do recurso ou da petição, serão especificados, por carimbo datador, data e horário de recebimento, e, igualmente, identificados o atendente (nome e número da matrícula) e o Documento digitalmente assinado, nos termos da Lei 11.419/2006, pelo Exmo. Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz. Confira a autenticidade do documento no endereço: w w w .trt4.jus.br. Identificador: E001.3337.5692.5658.
  • 5. PODER JUDICIÁRIO FEDERAL TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO ACÓRDÃO 0000009-13.2011.5.04.0204 RO Fl. 5 número do registro postal (código de barras SEDEX). No caso em tela, trata-se, o documento aposto no verso da fl. 386, de fita de caixa personalizada, contendo carimbo datador e identificação do atendente, havendo, ainda, a referência à efetiva utilização do Sistema de Protocolo Postal (SPP), mediante o registro "SEDEX SPP VISTA", o qual considero atender aos termos do Convênio 026/2003. Logo, constato terem sido observados os requisitos previstos para a utilização da faculdade instituída no Provimento 01/2003, de modo que a data a ser considerada como de protocolo do recurso é aquela em que postada a petição de recurso (28.01.2013) e não a de recebimento pela unidade judiciária (29.01.2013), sendo, pois, tempestivo o apelo. Nesse sentido, o acórdão lavrado por este Relator no processo 0000928- 14.2011.5.04.0103 RO (julgamento em 20/02/2013). Registro, em demasia, que as decisões transcritas nas contrarrazões do reclamante (da lavra deste Relator) possuem situação fática distinta da constante nos presentes autos. Rejeito a prefacial de não conhecimento do recurso ordinário da reclamada, arguida pelo autor em contrarrazões. II - MÉRITO: 1. RECURSO ORDINÁRIO PRINCIPAL DA RECLAMADA. 1.1. PRESCRIÇÃO. A ré não se conforma com a sentença, na parte em que rejeitou a "prescrição do fundo do direito relativamente ao pedido de alteração da forma de cálculo da remuneração variável, tendo em vista que a alteração Documento digitalmente assinado, nos termos da Lei 11.419/2006, pelo Exmo. Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz. Confira a autenticidade do documento no endereço: w w w .trt4.jus.br. Identificador: E001.3337.5692.5658.
  • 6. PODER JUDICIÁRIO FEDERAL TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO ACÓRDÃO 0000009-13.2011.5.04.0204 RO Fl. 6 contratual foi feita em 15/06/2007, não estando, portando, atingida pela prescrição, mesmo aquela prevista na Súmula 294 do TST, a qual é quinquenal" (fl. 360). Alega ter ocorrido em junho de 2007 a mudança na forma de pagamento das comissões que teria implicado suposta alteração prejudicial, tratando- se de ato único do empregador incidente sobre verba não prevista em lei, aplicando-se a Súmula nº 294 do TST e a Orientação Jurisprudencial nº 175 da SDI-I do TST, no aspecto. Pugna pela aplicação da prescrição bienal. Transcreve jurisprudência. Ao exame. Observo, da inicial, haver o autor postulado reposição salarial, decorrente da mudança de critério de pagamento imposta pela reclamada, de salário fixo para remuneração variável, operada em 15.06.2007 (fl. 07, alínea "c"). Desse modo, não há falar em prescrição total, porquanto todas as diferenças vindicadas referem-se a prestações sucessivas, caso em que a lesão se renova mês a mês. Nego provimento. 1.2. REMUNERAÇÃO VARIÁVEL. A reclamada não se conforma com a condenação em "diferenças salariais a partir de 15/06/2007, arbitradas em 28% sobre o total do salário recebido, com reflexos" (fl. 374, alínea "a", grifos no original). Aduz ter proposto a alteração da forma de pagamento, de salário fixo para remuneração variável, assegurando ao autor a opção de manter o pagamento até então vigente. Afirma ter sido incrementada a remuneração do demandante, passando o salário-base de R$670,98 para R$1.461,00. Documento digitalmente assinado, nos termos da Lei 11.419/2006, pelo Exmo. Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz. Confira a autenticidade do documento no endereço: w w w .trt4.jus.br. Identificador: E001.3337.5692.5658.
  • 7. PODER JUDICIÁRIO FEDERAL TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO ACÓRDÃO 0000009-13.2011.5.04.0204 RO Fl. 7 Sustenta ser equivocada a decisão a quo, ao arbitrar diferenças com base em uma média do que o autor ganhava, relativa a uma média do que passou a ganhar, critério que impõe condenação em meses que sequer houve prejuízo salarial. Apresenta demonstrativo. Por cautela, requer seja observada a média percebida a título de salário-base e remuneração variável no período não prescrito, abatidos os valores efetivamente pagos. A Juíza de primeiro grau deferiu as diferenças salariais pelos seguintes fundamentos: Os demonstrativos de pagamento de salário do reclamante confirmam que o autor sempre recebeu remuneração variável, embora a partir de junho de 2007 seu salário tenha sofrido alteração na forma de cálculo, nos termos do contrato das fls. 230/233, que culminou com a diminuição do ganho total, considera a soma da parcela fixa com a parcela variável. De fato, houve efetivo incremento do salário fixo, que aumentou de R$ 670,98 para R$ 1.461,00. Entretanto, o valor do salário variável sofreu significativa redução, de modo a reduzir a remuneração total do autor em cerca de R$ 600,00, se considerada a média anterior de R$ 2.400,00 e a nova média, após alteração contratual, em torno de R$ 1.700,00. Nesse sentido, a diminuição do salário do autor, em valores nominais, pode ser verificada pelo cotejo dos demonstrativos de pagamento das fls. 265/267 (anteriores a junho/2007) com os demonstrativos das fls. 268/283, bem como pela observância do relatório das fls. 241, verso, e fl. 242, onde se visualiza Documento digitalmente assinado, nos termos da Lei 11.419/2006, pelo Exmo. Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz. Confira a autenticidade do documento no endereço: w w w .trt4.jus.br. Identificador: E001.3337.5692.5658.
  • 8. PODER JUDICIÁRIO FEDERAL TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO ACÓRDÃO 0000009-13.2011.5.04.0204 RO Fl. 8 claramente que nova política de remuneração dos vendedores externos implicaria em diminuição da remuneração total do empregado e, no caso específico do autor, em cerca de R$ 236,00 (considerado, como exemplo do documento, o mês de fevereiro/2007). (...) Trata-se de alteração lesiva do contrato de trabalho, a qual gera presunção absoluta da existência de vício de consentimento do trabalhador que com ela tenha assentido, especialmente diante da clara posição de desvantagem que o mesmo ocupa na dinâmica da relação de emprego. (...) Parece óbvio, diante de todo esse conjunto fático-normativo, que o reclamante jamais teria anuído com a alteração da forma de cálculo de sua remuneração caso soubesse que seu salário diminuiria sensivelmente, numa média de 28% (considerando os valores supra declinados). O relatório das fls. 241, verso, e 242, in fine, revela claramente que a nova sistemática de cálculo implicou em uma economia de cerca de R$ 10.000,00 à reclamada, a considerar o total da diferença de salários de seus empregados. Houve claro desrespeito da reclamada ao princípio contratual universal da boa-fé objetiva no momento em que propôs a alteração remuneratória em questão, o fazendo mediante oferta de um significativo aumento do salário fixo, praticamente o triplicando - com óbvio intuito de encantar o Documento digitalmente assinado, nos termos da Lei 11.419/2006, pelo Exmo. Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz. Confira a autenticidade do documento no endereço: w w w .trt4.jus.br. Identificador: E001.3337.5692.5658.
  • 9. PODER JUDICIÁRIO FEDERAL TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO ACÓRDÃO 0000009-13.2011.5.04.0204 RO Fl. 9 empregado -, mas, em contrapartida, diminuindo de forma substancial os ganhos variáveis, e de forma imprudente, pois no contrato assinado pelas parte apenas foram declinados os critérios objetivos da nova sistemática de cálculo das comissões, não sendo apresentada, em números ou de forma igualmente objetiva, quais as reais perdas que seriam suportadas pelo contratante ao aderir às novas condições. Por fim, o argumento da reclamada de que a diminuição salarial ocorreu porque o reclamante deixou de atingir as metas não há de prevalecer, pois não houve a juntada de documentos imprescindíveis à análise da produtividade do autor e da política de metas da empresa, antes e depois da indigitada alteração contratual. Considerando que era ônus da empresa a juntada dos documentos necessários à análise dos pedidos, por aplicação do princípio da aptidão para a prova, e tendo em vista a ausência desses elementos materiais nos autos, é de se presumir verdadeira a assertiva posta na inicial no sentido de que subsistiriam diferenças remuneratórias em favor do autor a título de comissões, a partir de junho de 2007, em vista unicamente da alteração de critérios de cálculo implementada. Com base na documentação aportada ao feito, arbitra-se a existência de diferença de 28% nos ganhos mensais totais do reclamante. (fls. 364/366) Examino. Documento digitalmente assinado, nos termos da Lei 11.419/2006, pelo Exmo. Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz. Confira a autenticidade do documento no endereço: w w w .trt4.jus.br. Identificador: E001.3337.5692.5658.
  • 10. PODER JUDICIÁRIO FEDERAL TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO ACÓRDÃO 0000009-13.2011.5.04.0204 RO Fl. 10 Conforme bem destacado na sentença, apesar de aumentado o salário fixo, de R$670,98 para R$1.461,00, o salário variável reduziu significativamente, representando uma perda de R$600,00, na remuneração total do autor, que passou de uma média de R$2.400,00 para R$1.700,00 após alteração contratual. É o que verifico pelo cotejo dos demonstrativos de pagamento das fls. 265/267 com os das fls. 268/283, assim como pelo relatório das fls. 241, verso, e fl. 242. No que respeita o percentual de 28%, estabelecido na sentença, tenho que não se afigura o critério mais correto, razão pela qual dou provimento ao apelo da reclamada, no aspecto, para que as diferenças salariais deferidas na Origem sejam calculadas, mês a mês, observado o critério remuneratório anterior à alteração contratual e os prejuízos advindos da alteração lesiva, a serem apuradas em liquidação. Por fim, não cabe o abatimento dos valores pagos, porque a condenação se deu em diferenças. Nego provimento. 1.3. QUILÔMETROS RODADOS. A Julgadora singular condenou a reclamada ao pagamento de: diferenças de quilômetro rodado, a considerar as informações contidas nos relatórios juntados, relativas a quilômetro percorrido e valores pagos, devendo ser considerada a média dos demais meses dentro do mesmo ano para a hipótese de não existir documentação pertinente a algum mês de trabalho, ficando, ainda, autorizado o abatimento do quanto já pago ao autor sob mesmo título. (fl. Documento digitalmente assinado, nos termos da Lei 11.419/2006, pelo Exmo. Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz. Confira a autenticidade do documento no endereço: w w w .trt4.jus.br. Identificador: E001.3337.5692.5658.
  • 11. PODER JUDICIÁRIO FEDERAL TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO ACÓRDÃO 0000009-13.2011.5.04.0204 RO Fl. 11 374, alínea "b", grifos no original) A reclamada não se conforma. Alega serem inaplicáveis as normas coletivas juntadas, por não ter sido signatária de qualquer acordo ou suscitada em qualquer dissídio coletivo que não aqueles atinentes aos Trabalhadores da Indústria de Alimentos de Montenegro. Invoca a Súmula nº 374 do TST. Sustenta haver pago corretamente a quilometragem percorrida, nos moldes ajustados com o empregado. Analiso. É fato incontroverso nos autos ter o reclamante laborado como vendedor dos produtos da empresa ré (contrato de trabalho às fls. 226/229). O art. 511, § 3º, da CLT define categoria profissional diferenciada como "a que se forma dos empregados que exerçam profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em consequência de condições de vida singulares". Conforme quadro anexo ao art. 577 da CLT, os empregados que laboram nas funções de "vendedores e viajantes do comércio" integram categoria profissional diferenciada, precisamente, porque à época da edição da CLT foi reconhecido a eles o exercício de "funções diferenciadas", em virtude de "condições de vida singulares". Com o advento da Lei 3.207 (de 18 de julho de 1957), já existente "estatuto profissional especial", tornou-se inquestionável o fato de que os vendedores e viajantes do comércio possuem vínculo social básico com o Sindicato de categoria profissional diferenciada (conforme, aliás, já decidido por este Colegiado no processo nº 0001161-15.2010.5.04.0016 Documento digitalmente assinado, nos termos da Lei 11.419/2006, pelo Exmo. Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz. Confira a autenticidade do documento no endereço: w w w .trt4.jus.br. Identificador: E001.3337.5692.5658.
  • 12. PODER JUDICIÁRIO FEDERAL TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO ACÓRDÃO 0000009-13.2011.5.04.0204 RO Fl. 12 RO, julgado em 19/01/2012, em acórdão da lavra deste Relator). Assim, aplicam-se, na espécie, as normas das fls. 24 e seguintes dos autos, tendo em vista o Princípio da Territorialidade, segundo o qual incidem ao contrato de trabalho os instrumentos normativos vigentes no local da prestação dos serviços, no caso, o Rio Grande do Sul. A circunstância de a reclamada possuir como atividade preponderante a indústria de alimentos não modifica o entendimento desta Turma, em face do disposto no supracitado § 3º do art. 511 da CLT. Acerca dos valores pagos a título de quilômetro rodado, assim constou da sentença: Os relatórios juntados pela parte autora às fls. 45/187 e pela reclamada às fls. 286/332 contém a assinatura do autor, presumindo-se que foi ele quem os preencheu. Assim, considera-se - por ausência de prova em contrário e até mesmo diante de alegação específica em contrário -, que a quilometragem percorrida mensalmente é aquela registrada nesses documentos e não aquela referida na inicial. Nesses mesmos relatórios são registrados os valores pagos ao autor ao final do mês respectivo, os quais são inferiores aos efetivamente devidos. Com efeito, é possível se observar que até mesmo os relatórios do ano de 2010 consignam o pagamento de pouco mais de R$ 0,50 por quilômetro rodado (fls. 165/171, por exemplo), quantia evidentemente inferior àquela prevista nos dissídio aplicáveis anos antes. Em 2007, como visto, o valor devido era de R$ 0,77, Documento digitalmente assinado, nos termos da Lei 11.419/2006, pelo Exmo. Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz. Confira a autenticidade do documento no endereço: w w w .trt4.jus.br. Identificador: E001.3337.5692.5658.
  • 13. PODER JUDICIÁRIO FEDERAL TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO ACÓRDÃO 0000009-13.2011.5.04.0204 RO Fl. 13 a partir de 1º de julho. (fls. 367/368) Neste contexto, são devidas as diferenças de quilômetro rodado, observados os critérios e parâmetros estabelecidos nas normas coletivas (exemplificativamente a cláusula 05 da fl. 25). Conforme bem destacado na sentença (fl. 368), e como se denota dos relatórios das fls. 165/171, a reclamada não considerava o correto valor do quilômetro rodado previsto nas normas coletivas oriundas do Sindicato dos Empregados Vendedores e Viajantes do Comércio no Estado do Rio Grande do Sul, razão pela qual subsistem diferenças de quilômetros rodados. Nego provimento. 2. RECURSO ORDINÁRIO ADESIVO DO RECLAMANTE. HORAS EXTRAS. A sentença indeferiu o pagamento de horas extras, sob o fundamento de que o autora exercia atividade externa e não sujeita a controle de horário, nos seguintes termos: Em seu depoimento pessoal, o reclamante confessa que “o horário foi organizado pelo próprio depoente”, que “no início da jornada saia de casa e ia direto para os clientes, e na saída também voltava direto para casa”, que “recebia o roteiro pelo palm top, o qual era sempre o mesmo, e o depoente poderia alterar a ordem dos clientes conforme melhor conveniência”, que “não era necessário fazer relatório das visitas, saia tudo automaticamente”, através do palmtop, sendo que “as justificativas no caso de ausência de compra poderiam ser feitas todas de uma vez ao final da jornada, o mesmo acontecendo Documento digitalmente assinado, nos termos da Lei 11.419/2006, pelo Exmo. Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz. Confira a autenticidade do documento no endereço: w w w .trt4.jus.br. Identificador: E001.3337.5692.5658.
  • 14. PODER JUDICIÁRIO FEDERAL TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO ACÓRDÃO 0000009-13.2011.5.04.0204 RO Fl. 14 com relação aos pedidos, caso em que o depoente poderia anotar o rascunho em um papel e depois passar o rascunho para o palm top”. Por fim, registra que “não havia controle do horário trabalhado”, acrescendo, ainda, que “se não desse tempo de cumprir o roteiro, poderia deixar algum cliente para outro dia a seu critério”. Frente a esse contexto, é imperioso concluir que o reclamante não estava sujeito a qualquer controle de horário, podendo realizar suas visitas a clientes e passar na empresa no momento que lhe fosse mais oportuno, sem necessidade de prestar satisfação ao empregador acerca de seu paradeiro e do número de horas trabalhadas. Sendo assim, entende-se que o autor se enquadra na exceção do artigo 62, I, da CLT, sendo descabido falar em direito a horas extras. (fls. 362/363) Analiso. Incontroverso nos autos haver o reclamante laborado em serviço externo no exercício da função de vendedor externo (contrato de trabalho, fls. 226/229). Ainda, no caso dos autos, o reclamante é categórico ao reconhecer em depoimento pessoal que não estava sujeito a controle de horário por parte da empresa (fl. 356), possuindo plena liberdade para estabelecer a ordem de visitas aos clientes, caso não pudesse cumprir o roteiro estabelecido pela reclamada, razão pela qual resta enquadrado na exceção legal do inciso I do art. 62 da CLT, não fazendo jus ao pagamento de horas extras. Documento digitalmente assinado, nos termos da Lei 11.419/2006, pelo Exmo. Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz. Confira a autenticidade do documento no endereço: w w w .trt4.jus.br. Identificador: E001.3337.5692.5658.
  • 15. PODER JUDICIÁRIO FEDERAL TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO ACÓRDÃO 0000009-13.2011.5.04.0204 RO Fl. 15 Nego provimento ao apelo. 7304. DESEMBARGADOR RAUL ZORATTO SANVICENTE: Acompanho o voto do Exmo. Desembargador Relator. DESEMBARGADORA TÂNIA MACIEL DE SOUZA: Acompanho o voto do Exmo. Desembargador Relator. ______________________________ PARTICIPARAM DO JULGAMENTO: DESEMBARGADOR ALEXANDRE CORRÊA DA CRUZ (RELATOR) DESEMBARGADOR RAUL ZORATTO SANVICENTE DESEMBARGADORA TÂNIA MACIEL DE SOUZA Documento digitalmente assinado, nos termos da Lei 11.419/2006, pelo Exmo. Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz. Confira a autenticidade do documento no endereço: w w w .trt4.jus.br. Identificador: E001.3337.5692.5658.