Слідчий не має права посилатися на Постанови уряду №795 і №1098, як на підставу для визнання дій посадовців ДМС України щодо вимагання ними незаконних платежів, правомірними.

1. Слідчому судді Деснянського районного суду м. Чернігова
14038, м. Чернігів, проспект Перемоги, 141
Особа, що подає скаргу (заявник у кримінальному провадженні):
Гашпар Олександр Романович
14029, м. Чернігів, вул. Волковича, б.2-А, кв. 20
Тел.(068)15-16-700, gashpar@i.ua
Слідчий, рішення котрого оскаржується:
Кушка Д.О.
Слідчий СВ Чернігівського міського відділу
УМВС України в Чернігівській області
14000, м. Чернігів, вул. Шевченко, 13
СКАРГА
на постанову слідчого про закриття кримінального провадження №42014270010000136
18 квітня 2014 року мною до прокуратури Чернігівської області було подано заяву про кримінальні правопорушення, що були вчиненні посадовими особами - начальником обласного управління ДМС України - Буренком Ю.О. та начальником Деснянського РВ ДМС України в Чернігівській області – Дейнеко В.І., а також щодо інших грубих порушень Законів України в підрозділах ДМС України в Чернігівській області.
Відомості про дані правопорушення всупереч вимогам Закону не були внесені прокурором до ЄРДР.
17.06.2014 р. Новозаводський районний суд виніс ухвалу, котрою зобов’язав прокуратуру Чернігівської області внести відомості про вчинене кримінальне правопорушення за моєю заявою від 18.04.2014р. до ЄРДР.
В той же день прокуратурою Чернігівської області, відомості за фактами, викладеними в моїй заяві від 18.04.2014р. були внесені до ЄРДР за №42014270010000136. Розслідування даного кримінального правопорушення було доручено слідчому відділу Чернігівського міського управління УМВС України в Чернігівській області.
Про хід досудового розслідування, про те, який слідчий веде розслідування даного провадження мені нічого не було відомо. Ніяких процесуальних документів, викликів на допит я не отримував і тому 06 серпня 2014 року на особистому прийомі у начальника міського відділу міліції, я звернувся до останнього з проханням розібратися як просувається дане кримінальне провадження і хто здійснює його розслідування.
01 вересня 2014 року, що підтверджується штампом на конверті, копія котрого додана до скарги, я отримав лист №5/Г-33-ОП від 14.08.2014р. у відповідь на своє звернення, що було здійснене на особистому прийомі у начальника міськвідділу міліції, а 02.09.2014 року отримав оскаржувану копію Постанови про закриття кримінального провадження, котра, як з’ясувалось була винесена ще 30.06.2014 року, але не була направлена на мою адресу, як того вимагає Закон. Відповідно до ч.1 ст.304 КПК України, якщо рішення слідчого чи прокурора оформлюється постановою, строк подання скарги починається з дня отримання особою її копії. Таким чином строк встановлений ч.1 ст.304 КПК України мною не був пропущений, адже копію Постанови я отримав 02.09.2014р. , 10 – денний строк на її оскарження спливає 12.09.2014р.
Щодо підстав закриття кримінального провадження хочу звернути увагу суду на те, що завданням кримінального судочинства є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження. Відповідно до ст.7 КПК України одними з головних засад кримінального провадження є верховенство права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави і законність, що зобов’язує слідчого неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, а також зобов’язує слідчого всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують чи

2. обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Виходячи зі змісту оскаржуваної Постанови, при розслідуванні кримінального правопорушення та винесенні оскаржуваного рішення слідчий не дотримався ані принципу верховенства права, ані принципу законності. Адже право вільно залишати країну свого проживання – є особистим немайновим правом, котрим кожна людина володіє від свого народження. Громадянам це право гарантоване ч.1 ст.33 Конституції України, де чітко зазначено, що дане право може бути обмежене лише у випадках встановлених Законом, а не підзаконним нормативно – правовим актом. Законом, що встановлює обмеження на виїзд громадянина України за кордон – є Закон України України від 21 січня 1994 року № 3857-ХІІ «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» (далі - Закон № 3857-ХІІ), де підстави для обмеження конституційного права у виїзді за кордон встановлені у статті 6 і тому посилання слідчого у своїй постанові на нормативно – правові акти уряду, зокрема на Постанову КМУ від 04.06.2007р. №795 «Про затвердження переліку платних послуг, які можуть надаватися органами та підрозділами Міністерства внутрішніх справ» в редакції Постанови КМУ №1098 від 26.10.2011р.) та на Постанову КМУ від 26.10.2011р. №1098 «Порядок надання підрозділами МВС та ДМС платних послуг», як на підставу щодо правомірності відмови мені в оформленні і видачі паспорту для виїзду за кордон не ґрунтуються на Конституції і Законах України.
Слідчий не дослідив ту обставину, що 26.09.2013 року співробітник Деснянського РВ ДМС, перевіривши надані мною документи для оформлення паспорту, згідно з п.10 Правил оформлення і видачі паспорта громадянина України для виїзду за кордон і проїзного документа дитини, їх тимчасового затримання та вилучення, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 31 березня 1995 року №231(в редакції від 24 березня 2004 року), прийняв їх у мене про що ним було зроблено відповідний запис в книзі реєстрації. Вимагати квитанції про оплату послуг ДМС та про оплату вартості бланку співробітник не мав права. Рішення про відмову в оформленні і видачі мені закордонного паспорту, котрий є необхідним документом для реалізації мого конституційного права, прийняв начальник Деснянського РВ ДМС Дейнеко В.І., з рішенням котрого погодився і начальник обласного Управління ДМС Буренок Ю.О., залишивши мою скаргу на прийняте Дейнеко В.І. рішення без задоволення.
При цьому ані посадові особи, що порушують конституційні права громадян, ані слідчий, що розслідував дане правопорушення не звернули увагу на рішення Верховного Суду України від 03.12.2013р. та 17.12.2013р., де ВСУ, висновки котрого у подібних правовідносинах, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права, та для всіх судів України, зазначив що «…сплата установленого Декретом державного мита покриває вартість витрат, пов’язаних із учиненням відповідачем (ДМС України) дій щодо видачі громадянам України закордонного паспорта на право виїзду за кордон (у тому числі й вартість бланка). Тому він не вправі вимагати повторної оплати тих самих дій (послуг) на підставі іншого нормативно- правового акта.» Розслідуючи дане правопорушення слідчий мав би встановити, що державне мито за оформлення закордонного паспорту було мною сплачено, а квитанція про його сплату була подана до Деснянського РВ ДМС разом з іншими документами.
Окрім рішень ВСУ, є також судові рішення, що ухвалені і на мою користь, зокрема 03 вересня 2013 року Чернігівській окружний адміністративний суд, розглянувши адміністративну справу №825/2787/13-а за моїм позовом до Деснянського районного відділу ДМС України в Чернігівській області, до начальника Деснянського районного відділу ДМС України в Чернігівській області – Дейнеко Віктора Івановича про визнання дій протиправними та про зобов’язання вчинити певні дії, виніс Постанову, (копія котрої додана до заяви), згідно з котрою мої позовні вимоги були задоволені частково і даним судовим рішенням було визнано дії Деснянського районного відділу Управління Державної міграційної служби України в Чернігівській області щодо відмови 30.03.2013р. у прийнятті документів від мене, для оформлення і видачі паспорту громадянина України для виїзду за кордон, протиправними, а також протиправними були визнанні дії, котрі полягали у висуненні мені органом ДМС України, під час подачі мною документів для оформлення паспорту громадянина України для виїзду за кордон вимоги, щодо надання платіжного документу про сплату платних послуг ДМС з оформлення паспорту громадянина України для виїзду за кордон, в розмірі 87,15 грн. та вимоги щодо надання платіжного документа про оплату вартості «бланку паспорту громадянина України для виїзду за кордон» в розмірі 120,00 грн. Дане рішення, згідно з ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від

3. 03.06.2014р. було залишено без змін, а у відкритті касаційного провадження Деснянському РВ ДМС було відмовлено на підставі вищезгаданого рішення ВСУ від 03.12.2013 року.
Також слідчим не надано жодної правової оцінки тому факту, що у ДМС України, в тому числі і у її територіальних підрозділів, а тим більше у самого слідчого, що виніс оскаржувану постанову, не має компетенції визначати плату за послуги ДМС України в розмірі 87,15 грн. і плату за бланк паспорту, включаючи його персоналізацію в розмірі 120,00 – обов’язковим, адже ці платежі відповідно до п.2 Постанови КМУ №1098 – є добровільними і послуги ДМС надаються лише за окремою письмовою заявою.
Відсутність компетенції ДМС України визначати і вимагати зазначені платежі в обов’язковому порядку встановлена судовим рішення, що набрало законної сили, а саме Київський апеляційний адміністративний суд, розглянувши мою апеляційну скаргу на рішення Окружного адмінсуду м. Києва від 09.12.2013р., виніс Постанову у справі №826/14785/13-а (копія котрої є в матеріалах кримінального провадження) за моїм позовом до ДМС України про визнання дій, бездіяльності протиправними, про зобов’язання вчинити певні дії та про визнання відсутності компетенції, виніс рішення де зазначив про те, що «..що умови, які є обов'язковими для виконання при оформленні та видачі паспорта громадянина України для виїзду за кордон встановлюються виключно положеннями Законом України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» та Правилами оформлення і видачі паспорта громадянина України для виїзду за кордон і проїзного документа дитини, їх тимчасового затримання та вилучення, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 31 березня 1995 року № 231. Що стосується прийняття Кабінетом Міністрів України постанови від 26 жовтня 2011 року, якою затверджено Порядок надання підрозділами Міністерства внутрішніх справ та Державної міграційної служби платних послуг (далі - «Порядок») то слід зазначити З аналізу наведених положень Порядку можна зробити висновок про те, що послуги, які надаються органами Державної міграційної служби не мають обов'язкового характеру та надаються лише за бажанням особи, на підставі поданої неї письмової заяви.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що у Державної міграційної служби України з огляду на положення постанови Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011 року №1098 відсутня компетенція по визначенню та встановленню обов'язкової плати за адміністративні послуги.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуваний наказ Державної міграційної служби України від 11 березня 2013 року №48 слід визнати протиправним та скасувати.
Також, слід зазначити, що огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про відсутність у Державної міграційної служби України компетенції на встановлення обов'язкової плати за бланк паспорта громадянина України для виїзду за кордон та бланку проїзного документу дитини для виїзду за кордон, вартості їх персоналізації, оскільки вартість бланка та вказаних послуг персоналізації покривається за рахунок сплаченого особою коштів відповідно до положень Декрету Кабінету Міністрів України від 21 січня 1993 року № 7-93 «Про державне мито».
Слідчий, що виніс оскаржувану Постанову, не наділений правом тлумачити на власний розсуд законодавство України, котрим регулюється порядок оформлення і видачі закордонних паспортів, як і не має права ставити під сумнів законність ухвалених судових рішень, що набрали законної сили і в силу припису Конституції є обов’язковими до виконання усіма суб’єктами владних повноважень. В першу чергу слідчий має керуватися нормами прямої дії, що викладені в Конституції України, зокрема в ч.1 ст.33 Конституції України і в такому випадку закрити кримінальне провадження він мав би право, якщо в процесі розслідування з’ясувалось би, що в територіальному органі ДМС, а в даному випадку в Деснянському РВ УДМС України в Чернігівській області є інформація про існування підстав, зазначених в ст.6 Закону № 3857-ХІІ і у пункті 22, 24,25 Правил №231, що обмежують моє право на виїзд за кордон. Як зазначив у своєму рішенні Верховний Суд України, Постанови уряду №795 і №1098 не регулюють правовідносини, що пов’язані з питанням оформлення і видачі громадянину паспорту для виїзду за кордон і тому в даному випадку слідчий вийшов за межі своїх повноважень, закривши кримінальне провадження з посиланням на нормативно – правові акти уряду, котрі взагалі не регулюють порядок реалізації мною свого конституційного права. Як і посадові особи ДМС України слідчий помилково вважав, що несплата платежів за послуги ДМС України і за бланк паспорту – є законною підставою для відмови в оформленні паспорту, хоча жодним Законом чи іншим нормативно – правовим актом не

4. визначено, що я зобов’язаний сплачувати ці платежі в обов’язковому порядку, а платіжні документи про здійснення цих платежів подавати разом з іншими документами для оформлення закордонного паспорту. Згідно з п.10 Правил №231 я був зобов’язаний подати один платіжний документ про сплату державного мита в розмірі 170,00 гривень, що мною було зроблено ще 26.09.2013р., всі інші платежі – є добровільними і примушувати їх сплачувати посадові особи ДМС не мають жодного права. Окрім цього відповідно до ч.1ст.20 Закону України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України» за оформлення (у тому числі замість втрачених або викрадених), обмін та продовження строку дії документів справляється державне мито, а за проведення таких дій за кордоном - консульський збір у порядку та розмірах, визначених законодавством.
Вирішення питання про оформлення і видачі паспорту громадянина України для виїзду за кордон відноситься до дискреційних повноважень ДМС України і в даному випадку посадові ДМС України щодо котрих була подана заява про кримінальні правопорушення, зловживають своїми повноваженнями, знаючи про те, що суд, в разі мого звернення в порядку адміністративного судочинства, не зобов’яже їх оформити і видати мені паспорт громадянина України для виїзду за кордон, адже в процесі перевірки поданих мною документів і інформації можуть бути виявлені підстави для відмови в оформленні паспорту, що зазначені в статті 6 Закону № 3857-ХІІ. А якщо підстав для відмови в оформленні і видачі паспорту не існує, то оформити і видати мені паспорт – це обов’язок держави, котра забезпечує здійснення мною свого особистого немайнового права через орган виконавчої влади – ДМС України.
І тому, враховуючи вищевикладене, вважаю постанову про закриття кримінального провадження №42014270010000136 від 30.06.2014р. такою, що не ґрунтується на Конституції і Законах України і дозволяє посадовим особам ДМС і надалі грубо порушувати моє конституційне право. Є усі підстави вважати оскаржувану постанову такою, що була винесена без всебічного, повного і неупередженого з’ясування усіх обставин кримінального провадження, а тим обставинам, що були досліджені, слідчим була надана неналежна правова оцінка, що в свою чергу потягнуло за собою прийняття незаконного рішення про закриття кримінального провадження.
Враховуючи вищевикладене і керуючись ст. 2, 8, 9, ч.1 ст. 223, п.3ч.1ст.303, ч.1ст.304, ст.306, ст.307 Кримінально – процесуального кодексу України:
ПРОШУ СУД:
1. Прийняти до розгляду дану скаргу, обчислюючи початок перебігу строку на її подання з дня вручення мені копії оскаржуваної постанови про закриття кримінального провадження.
2. Скасувати Постанову про закриття кримінального провадження №42014270010000136, що була винесена 30.06.2014 р. слідчим СВ ЧМВ УМВС України в Чернігівській області Кушка Д.О.
3. Зобов’язати слідчого в рамках кримінального провадження допитати начальника Деснянського районного у м. Чернігові відділу Управління Державної міграційної служби України в Чернігівській області – Дейнеко Віктора Івановича, а також звільненого з посади начальника Управління Державної міграційної служби України в Чернігівській області Буренка Ю.О., а також заявника з приводу обставин, викладених в заяві про кримінальні правопорушення від 18.04.2014р.
4. Зобов’язати слідчого в рамках кримінального провадження з’ясувати, чи є в Деснянському районному у м. Чернігові відділу Управління Державної міграційної служби України в Чернігівській області інформація про існування законних підстав, передбачених статтею 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України», для тимчасової відмови у видачі заявнику - Гашпару О.Р. паспорту громадянина України для виїзду за кордон.
ДОДАТКИ:
1. Копія скарги на 4 аркушах в 1 примірнику.
2. Копія Постанови про закриття кримінального провадження №42014270010000136 від 30.06.2014 року на 1 аркуші в 2 прим.
3. Копія листа №5/Г-33-ОП від 14.08.2014р. та конверту в якому він надійшов на 1 аркуші в 2 примірниках.
10 вересня 2014 року ГАШПАР О.Р.