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  1. 1. CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 1 AULA 2: PODERES ADMINISTRATIVOS Na aula de hoje trabalharemos as questões da ESAF sobre poderes administrativos. A matéria, bastante importante para concursos em geral, é especialmente cobrada nas provas da área fiscal. O candidato atento deve ter se dado conta disso: dificilmente a ESAF deixa de elaborar uma questão sobre a matéria. Salientada assim a importância do ponto, vamos às questões. Questão 01 (Analista MPU/2004 – Área Processual) - Com referência à discricionariedade, assinale a afirmativa verdadeira. a) A discricionariedade manifesta-se, exclusivamente, quando a lei expressamente confere à administração competência para decidir em face de uma situação concreta. b) O poder discricionário pode ocorrer em qualquer elemento do ato administrativo. c) É possível o controle judicial da discricionariedade administrativa, respeitados os limites que são assegurados pela lei à atuação da administração. d) O princípio da razoabilidade é o único meio para se verificar a extensão da discricionariedade no caso concreto. e) Pela moderna doutrina de direito administrativo, afirma-se que, no âmbito dos denominados conceitos jurídicos indeterminados, sempre ocorre a discricionariedade administrativa. Gabarito: C. Comentários: a) A discricionariedade manifesta-se, exclusivamente, quando a lei expressamente confere à administração competência para decidir em face de uma situação concreta (errada). A lei, ao conferir determinada competência (poder) à Administração, pode fazê-lo de forma a não deixar qualquer espaço de decisão para o agente público, estabelecendo de forma detalhada todos os elementos do ato administrativo. São em número de cinco os elementos ou requisitos de validade do ato administrativo: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Quando a lei, ao estabelecer a competência, trata pormenorizadamente de todos esses elementos, ao agente público não resta qualquer margem de liberdade para decidir. Ele limita sua atuação a verificar se uma situação em concreto se enquadra à previsão de lei. Se positiva esta análise, o agente produz o ato, na exata forma estipulada em lei.
  2. 2. CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 2 Em situações como esta estamos perante uma competência vinculada (ou poder vinculado). Por exemplo, a Constituição (a Lei Maior) estabelece, dentre as modalidades de aposentadoria do servidor público, a aposentadoria compulsória, direito do servidor ao completar 70 anos de idade. Se um servidor, tendo atingido esta faixa etária, protocola seu pedido de aposentadoria no órgão competente, o agente responsável pela análise do pedido não terá qualquer espaço para decidir se o defere ou não. Ele simplesmente verifica se a idade foi realmente atingida. Positiva a verificação, concede a aposentadoria. Este é um exemplo de competência vinculada. Em outras hipóteses, a lei confere um espaço de decisão para o agente público, autorizando-lhe avaliar a conveniência e a oportunidade da prática do ato, bem como, nos limites da lei, determinar seu conteúdo. Quando a lei confere esta prerrogativa ao administrador, dizemos que estamos diante de um ato administrativo praticado no exercício de competência discricionária (ou poder discricionário). O poder discricionário, segundo José dos Santos Carvalho Filho, pode ser entendido como ”a prerrogativa concedida aos agentes administrativos de eleger, entre várias condutas possíveis, a que traduz maior conveniência e oportunidade para o interesse público”. Tal poder encontra-se enraizado em dois dos elementos dos atos administrativos – o motivo e o objeto –, e consubstancia o que doutrinariamente se denomina discricionariedade ou mérito administrativo. A lei pode estabelecer uma competência discricionária de forma expressa ou, o que é mais comum, de forma implícita. No primeiro caso, a lei é taxativa: um mandamento seu outorga competência decisória para o agente público em certas hipóteses. No segundo, a lei estabelece a competência sem definir com precisão todos os elementos do ato administrativo, concluindo-se, desta falta de detalhamento do mandamento legal, que estamos perante uma competência discricionária. No comentário imediatamente a seguir ficará mais clara esta diferença. b) O poder discricionário pode ocorrer em qualquer elemento do ato administrativo (errada). Todo ato administrativo é composto por cinco elementos, como acima salientamos: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. A discricionariedade incide sobre os dois últimos desses elementos – motivo e objeto – autorizando o agente público, perante uma situação em concreto, a adotar o ato que, segundo seu exclusivo juízo de mérito, considere o mais oportuno e conveniente para satisfazer o interesse público. Já os outros elementos do ato - competência, finalidade e forma – sempre são vinculados, detalhadamente previstos em lei, não havendo, quanto a eles, qualquer espaço para a discricionariedade do agente. Todo ato administrativo só pode ser praticado pelo agente competente, na forma prescrita na lei e visando ao interesse público. Quando, satisfeitos esses três requisitos, a lei permite ao administrador que, dentro dos seus parâmetros, valore o motivo para a produção do ato e determine seu objeto, estaremos diante de um ato administrativo discricionário.
  3. 3. CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 3 Quando se considera que há discricionariedade no motivo? Numa primeira hipótese, é o motivo discricionário quando a lei, ao prever a competência, simplesmente não determina o motivo para que o ato possa ser praticado. Nesse caso, como facilmente se conclui, é amplo o espaço de valoração para o agente. Exemplo dessa hipótese é a exoneração de um servidor ocupante de cargo em comissão. Nos termos da lei, tais cargos são de livre nomeação e exoneração pela autoridade competente. Se a autoridade, valendo-se de sua prerrogativa, não estiver satisfeita, por qualquer motivo, com a atuação do servidor, simplesmente expedirá o ato de exoneração. Numa segunda situação, é o motivo discricionário quando a lei expressamente o prevê, mas o define a partir de conceitos jurídicos indeterminados, vagos, tais como “comportamento inadequado”, “falta grave”, “manifesto desinteresse”. Em tais hipóteses, é oportunizado ao agente competente discricionariedade para decidir se, numa situação em concreto, uma conduta caracterizou “comportamento inadequado”, “falta grave”, “manifesto desinteresse”. Ou seja, ele possui um espaço de decisão para definir se o motivo para a prática do ato foi definido. Entende-se que quando a lei simplesmente é omissa quanto ao motivo, ela está estabelecendo de forma implícita uma competência discricionária (ela não está determinando expressamente em qualquer de seus termos a discricionariedade, é justamente pela falta de previsão que se conclui estarmos perante uma competência desta espécie). No segundo caso, quando a lei de vale de conceitos jurídicos indeterminados, entende- se que ela está estabelecendo de forma expressa a discricionariedade (quando a lei usa tais conceitos vagos ela está taxativamente outorgando uma competência discricionária ao agente público. E o objeto, quando se considera que o mesmo é discricionário? Quando a lei prevê diversos objetos passíveis de utilização pelo agente para se atingir certa finalidade de interesse público. Por exemplo, imagine-se uma lei que estabeleça três possíveis sanções no caso de comercialização de produtos alimentícios com prazo de validade expirado: apreensão dos produtos, multa e interdição temporária do estabelecimento comercial. Um agente público, no curso de uma fiscalização em uma padaria, em verificando que há comercialização de produtos com prazo de validade superado, terá a seu dispor estas três sanções, podendo valer-se daquela que, em seu entender, melhor satisfazer ao interesse público, frete ä gravidade da falta. É lógico que, qualquer que seja a punição imposta pelo agente, poderá a mesma ser apreciada sob a ótica do princípio da razoabilidade. Sempre terá competência o Judiciário, se o prejudicado mover uma ação, de anular o ato do agente por entender que o mesmo é desnecessário, inadequado ou desproporcional. Ademais, poderá o magistrado confrontar o ato punitivo com os demais princípios administrativos.
  4. 4. CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 4 c) É possível o controle judicial da discricionariedade administrativa, respeitados os limites que são assegurados pela lei à atuação da administração. Está perfeito o entendimento da ESAF. Em todo ato discricionário, temos que lembrar que três de seus elementos – competência, finalidade e forma – são vinculados, e, analisando a legalidade e a legitimidade destes elementos, o Judiciário pode decidir pela anulação do ato administrativo. Além disso, pode o Judiciário analisar os elementos onde reside o juízo de mérito da Administração nos atos discricionários, o motivo e o objeto. Se entender que em tais elementos há vício de legalidade ou de legitimidade (afronta à lei, à Constituição ou aos princípios administrativos), o Judiciário sempre poderá anular o ato administrativo. O que não pode o Judiciário fazer é determinar a revogação ou a alteração do ato administrativo, por motivos de inconveniência ou inoportunidade. Tal juízo é exclusivo da Administração que praticou o ato. Por exemplo, se a Administração impõe a um servidor faltoso uma suspensão de 30 dias, poderá o Judiciário anular esta punição por considerar que o procedimento legal foi inobservado, ou que a mesma é desproporcional em ralação à falta praticada. Não poderá, entretanto, entender que é mais conveniente e oportuno alterar esta suspensão de 30 para 15 dias, ou revogá-la, por entender que a própria punição é inconveniente ou inoportuna. O Judiciário só pode alterar ou revogar os atos discricionários por ele mesmo praticados. d) O princípio da razoabilidade é o único meio para se verificar a extensão da discricionariedade no caso concreto (errada). Em primeiro lugar, a extensão da discricionariedade num caso concreto pode ser analisada confontando-a com todos os princípios administrativos, não apenas o da razoabilidade. Isto, por si só, torna a alternativa errada. Há, porém, um outro limite para a discricionariedade num caso e concreto: o próprio caso em concreto. Há uma primeira e principal limitação para a discricionariedade: a lei. A Administração só pode agir discricionariamente dentre da margem de liberdade que a lei lhe conferiu. Ocorre que esta previsão abstrata de discricionariedade, na lei, pode resultar num maior ou menor espaço de decisão, conforme a situação em concreto em que a competência será exercida. Por exemplo, imaginemos que uma lei municipal defere ao agente público competência para, discricionariamente, autorizar a instalação de quiosques em praças públicas, pelo prazo de 2 a 12 meses. Chegam às mãos do agente dois pedidos desta natureza, o primeiro em uma praça pública em situações normais de uso, o segundo em uma praça que será interditada daqui a 2 meses para reforma. Note-se: a margem de liberdade abstratamente conferida pela lei é a mesma nos dois casos – a competência que será exercida pelo agente é a mesma. Contudo, no
  5. 5. CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 5 primeiro o agente poderá, a partir de seu juízo de mérito, autorizar (ou não) a instalação do quiosque por todo o prazo que a lei lhe autoriza; já no segundo, se entender por bem conceder a autorização, deverá limitá-la ao prazo mínimo da lei, 2 meses, pois após esse período a praça será interditada. Este exemplo evidencia os dois limites da atuação discricionária da Administração: o primeiro e principal, a previsão em lei; o segundo, o caso em concreto, cujas peculiaridades definirão quanto daquela margem de liberdade prevista em lei resta para ser aplicada naquela situação específica. e) Pela moderna doutrina de direito administrativo, afirma-se que, no âmbito dos denominados conceitos jurídicos indeterminados, sempre ocorre a discricionariedade administrativa (errada). Para a moderna teoria administrativa, os conceitos jurídicos indeterminados poderão ou não implicar numa atuação discricionária da Administração. Tudo vai depender, mais uma vez, do caso em concreto. Por exemplo, se uma lei estabelece como motivo para a demissão de um servidor o cometimento de “falta grave” (conceito jurídico indeterminado), tal previsão confere, em abstrato, a prerrogativa para a Administração agir com discricionariedade. Ocorre que, conforme a situação específica, poderá ou não restar um efetivo espaço de decisão para a Administração. Imaginemos três servidores: o primeiro ausentou-se do serviço, sem anuência da chefia, por 10 minutos, não tendo sua ausência causado dano à Administração ou a terceiros (com exceção, lógico, da própria não-prestação do serviço durante aquele período); o segundo retirou, sem anuência da chefia, um documento da repartição, tendo tal ato acarretado prejuízo para o bem andamento do serviço; o terceiro “mandou bala” no chefe, e ainda saiu arrastando o corpo por toda a repartição vangloriando-se de sua proeza. Analisando as três situações, podemos concluir que a primeira apesar de ser faltosa, não caracteriza falta grave, logo, não é motivo suficiente para a demissão do servidor; a terceira evidentemente é falta grave, e acarretará com certeza a punição do servidor; a segunda deixa, efetivamente, um espaço de discricionariedade para a Administração, a partir do que será definido se a conduta caracterizou falta grave. Por este exemplo, concluímos que a previsão em lei de um conceito jurídico indeterminado é apenas condição para que a Administração atue discricionariamente, pois o caso em concreto, como demonstramos no exemplo, poderá não permitir qualquer subjetividade na atuação. Síntese do Comentário: 1) a pode estabelecer uma competência descrevendo detalhadamente todos os elementos do ato administrativo, caso em que estaremos perante uma competência vinculada (ou poder vinculado); 2) de outro modo, a lei poderá estabelecer uma competência conferindo ao agente público um espaço para decidir acerca da conveniência e da oportunidade da prática do
  6. 6. CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 6 ato administrativo, bem como da definição do seu conteúdo. Nesse caso estaremos frente a uma competência discricionária (ou poder discricionário); 3) a discricionariedade incide apenas sobre dois dos elementos do ato administrativo: o motivo e o objeto. Os demais elementos – competência, finalidade e forma - são vinculados mesmo nos atos discricionários; 4) o motivo é discricionário quando a lei (1) estabelece certa competência sem determiná-lo ou (2) se vale de conceitos jurídicos indeterminados (como “falta grave”, “conduta desidiosa” etc). Segundo a mais moderna teoria administrativista, estes conceitos nem sempre possibilitarão ao agente, numa situação em concreto, agir com discricionariedade. Tudo vai depender das peculiaridades de cada situação específica; 5) há dois limites para a discricionariedade: o primeiro é a previsão em lei, pois a Administração tem discricionariedade para agir apenas mediante previsão em lei e nos termos desta previsão; o segundo é o caso em concreto, pois são suas peculiaridades que definirão o quantum daquela margem de decisão abstratamente conferida em lei que resta para o agente público; 6) o Poder Judiciário tem competência para apreciar os atos discricionários da Administração, e tal análise recai sobre os cinco elementos de validade dos atos administrativos. Se qualquer deles não se conformar à lei ou aos princípios administrativos, cabe ao Judiciário anular o ato. O que lhe é vedado é modificar ou revogar um ato discricionário, por motivos de conveniência ou oportunidade, pois tal juízo é competência discricionária da própria Administração que produziu o ato. O judiciário só pode revogar ou modificar os atos por ele mesmo praticados. Questão 02 C1 (Procurador BACEN/2001) – Em relação ao poder de polícia administrativa, assinale a opção correta. a) O âmbito de sua abrangência está limitado à área de segurança dos cidadãos. b) Somente ocorre em caráter preventivo. c) Submete-se ao princípio da proporcionalidade, de forma a evitar abusos por parte da Administração. d) Denomina-se coercibilidade a coerção por meios diretos, para compelir o administrado a observar o ato de polícia. e) O ato de polícia é sempre um ato discricionário. Gabarito: C. Comentários:
  7. 7. CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 7 a) O âmbito de sua abrangência está limitado à área de segurança dos cidadãos (errada). Poder de polícia (ou poder de polícia administrativa) é o poder que possui a Administração para condicionar e limitar o exercício de direitos e atividades individuais em prol do interesse coletivo. A Administração exerce tal poder tendo como princípio-norte de sua atuação o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. A partir de tal princípio, sempre nos limites da lei e com a observância dos demais princípios administrativos, o Poder Público se coloca em posição superior a do administrado e assegura que sua conduta em termos individuais não vá acarretar danos para o interesse público. São extremamente diversificadas onde há exercício do poder de polícia (motivo pelo qual a alternativa está errada), podendo-se citar, exemplificativamente, as áreas de ordem pública, trânsito e transporte, urbanismo, meio-ambiente, higiene e saúde públicas, entre outras. Sempre que uma atividade individual for potencialmente lesionadora dos interesses coletivos, nesta área haverá exercício de poder de polícia pela Administração. O poder de polícia não se baseia em qualquer vínculo específico do administrado para com a Administração, ao contrário, fundamenta-se ele em m vínculo geral. Basta o fato de eu habitar o território de um ente político (nacional, regional ou local) e estaria, desde já, sujeito às atividades de polícia nele desenvolvidas. b) Somente ocorre em caráter preventivo (errada). O poder de polícia pode ser exercido em caráter preventivo ou repressivo, tendo-se por linha divisória o cometimento do ato ilícito. Se o poder é exercido para evitar que o ilícito venha a ocorrer, é o mesmo preventivo, se é posto em ação somente após o dano ao interesse público ter-se verificado, é ele repressivo. De forma preventiva, manifesta-se o poder de polícia administrativa, num primeiro momento, por meio de edição de atos normativos pela Administração, regulamentando as condições e restrições estabelecidas em lei. Edita-se a lei, regulamenta-se ela, e a partir daí temos um segundo momento de atuação preventiva da polícia administrativa: a fiscalização do cumprimento destas normas. Esta atividade de fiscalização pode-se dar a pedido do particular interessado ou de ofício. A pedido, quando este tem interesse em realizar alguma atividade ou gozar algum direito sujeitos ao poder de polícia, caso em que se dirige a Administração e solicita seu consentimento para tanto. Tal consentimento pode ser expedido sob a forma de alvarás, carteiras, certificados, entre outros instrumentos de formalização. Em termos mais genéricos, quanto ao conteúdo do ato de consentimento, podemos falar em licença e autorização. Licença é um ato vinculado concedido em caráter estável ao particular que satisfaz os requisitos para o deferimento. Assim, quando o ato concessório é uma licença, estamos perante um direito do administrado, uma vez preenchidos os requisitos legais Por exemplo, se eu pretendo construir em meu
  8. 8. CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 8 terreno, protocolo o pedido de construção no competente órgão municipal, e tenho direito a obter a licença para a atividade, se os requisitos da lei estiverem cumpridos. Já a autorização é um ato discricionário concedido em caráter precário, e, portanto, passível de revogação a qualquer tempo, independentemente, em regra, de indenização. Aqui, mesmo tendo o administrado preenchidos os requisitos legais, o ato concessório pode ser-lhe legitimamente negado. Por exemplo, se desejo instalar um ponto de táxi em determinada avenida de uma cidade, mesmo observadas todas as normas aplicáveis à atividade, pode o órgão municipal negar minha socilitação. A atividade de fiscalização pode dar-se também de ofício. Neste caso os agentes de fiscalização, independentemente de manifestação do administrado interessado, atuam no sentido de evitar condutas danosas ao interesse público. Do exercício da atividade de fiscalização (preventiva), surge a atuação repressiva no âmbito do poder de polícia, que se manifesta quando os agentes da Administração verificam o descumprimento da lei e sancionam seus infratores. As espécies de sanções são variadas, podendo-se, ilustrativamente, citar: interdição de atividade, demolição, apreensão e/ou destruição de bens e produtos, multa etc. Como visto, o poder de polícia pode ser exercido de forma preventiva ou repressiva, motivo pelo qual a alternativa está errada. Mais um dado importante: entende-se que a forma preventiva é a forma típica de manifestação deste poder. c) Submete-se ao princípio da proporcionalidade, de forma a evitar abusos por parte da Administração (certa). Pessoal, este tipo de afirmação está sempre certo. Como afirmamos na aula demonstrativa, todos os princípios da Administração aplicam-se, em maior ou menor grau, a todos os atos por ela praticados. Desse modo, afirmações genéricas, como a da alternativa c, sempre estão corretas. A respeito da sujeição da atividade de polícia ao princípio da proporcionalidade, transcrevemos as palavras de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino: “A atuação da polícia administrativa só será legítima se realizada nos estritos termos jurídicos, respeitados os direitos do cidadão, as prerrogativas individuais e as liberdades públicas asseguradas na Constituição e nas leis. Há que se conciliar o interesse social com os direitos individuais consagrados na Constituição. Caso a Administração aja além desses mandamentos, ferindo a intangibilidade dos direitos individuais, sua atuação será arbitrária, configuradora de abuso de poder, corrigível pelo Poder Judiciário. O princípio da proporcionalidade, entendido como a necessidade de adequação entre a restrição imposta pela Administração e o benefício coletivo que se tem em vista com a medida, também consubstancia um limite inarredável do poder de polícia administrativo. A imposição de uma restrição a um direito individual sem vantagem correspondente para a coletividade invalida o fundamento do interesse público do ato de polícia, por ofensa ao princípio da proporcionalidade. Da mesma forma, não pode a Administração – sob o pretexto de condicionar o uso de um bem
  9. 9. CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 9 – aniquilar a propriedade individual, em razão da desproporcionalidade da medida.” d) Denomina-se coercibilidade a coerção por meios diretos, para compelir o administrado a observar o ato de polícia (errada). Como o ato de polícia consiste, basicamente, num ato que interfere nos interesses individuais, é necessário dotá-lo de determinados atributos, como condição indispensável para que ele possa ser produzido de forma eficaz. Um destes atributos é a coercibilidade, pela qual os atos de polícia são impostos ao administrado independentemente de sua anuência. A administração não emite conselhos ou solicitações no âmbito do poder de polícia, ela se vale de sua posição de supremacia e, a partir de previsão em lei, pratica os atos que se façam necessários para a satisfação do interesse público, impondo-os ao particular atingido. A coerção por meios direitos à observância do ato de polícia é outro dos atributos destes atos, a saber, a executoriedade (ou auto-executoriedade), e será analisada na questão n˚05. e) O ato de polícia é sempre um ato discricionário (errada). Outro dos atributos dos atos de polícia é a discricionariedade. A Administração, ao exercer este poder, dispõe efetivamente de uma razoável margem de autonomia para selecionar as atividades e administrados que serão fiscalizados e, se verificado cometimento de ilícito, aplicar, dentre as diversas penalidades previstas em lei, a que repute mais adequada para a defesa do interesse público. Lógico que tal discricionariedade só pode ser exercida nos termos da lei e em consonância com todos os princípios que regem a Administração. Isto não significa, todavia, que não existam atos de polícia vinculados. Existem, e em grande número. Para reforçar tal assertiva, basta lembrarmos da licença para construir, ato vinculado muito comum que tem lugar no contexto deste poder. Fique, então com estas duas idéias, ambas corretas: a discricionariedade é considerada atributo dos atos de polícia, constituindo a regra geral na esfera deste poder; entretanto, como não poderia deixar de ser, há diversos atos de polícia vinculados, praticados com base em previsão legal que detalha todos seus elementos, sem deixar espaço para juízo de mérito da Administração. Síntese dos comentários: 1) Poder de polícia ou poder de polícia administrativa é o poder que possui a Administração para condicionar e limitar o exercício de direitos e atividades individuais em prol do interesse coletivo. Tal poder baseia-se no princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, mas só é legitimamente aplicado quando exercido em consonância com todos os demais princípios administrativos;
  10. 10. CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 10 2) sempre que o exercício de uma atividade ou de um direito individual puder colocar em risco o interesse coletivo, requer-se a atuação da Administração exercendo poder de polícia. Desse modo, são muito amplas as áreas onde se manifesta este poder, podendo-se listar as áreas de higiene e saúde pública, trânsito e transporte, meio- ambiente, urbanismo, entre outras; 3) o poder de polícia baseia-se num vínculo geral entre o Poder Público e o administrado; 4) O poder de polícia pode ser exercido em caráter preventivo ou repressivo, levando-se em conta, para a demarcação, o cometimento do ato ilícito. Preventivamente, ele é exercido por meio da edição de atos normativos pela Administração, detalhando as leis que estabelecem os condicionamentos e as restrições individuais. Após a edição da lei e dos atos administrativos normativos, o Poder público, ainda preventivamente (antes de ocorrer o ilícito), fiscaliza sua aplicação pelos particulares, a pedido destes ou de ofício; 5) os atos praticados a pedido dos administrados, quanto ao seu conteúdo, podem ser, sinteticamente, licenças ou autorizações. Licença é ato vinculado que gera um direito para o administrado, desde que respeitados os termos legais; autorização é ato discricionário, precário e revogável a qualquer tempo; 6) repressivamente, este poder manifesta–se por meio de punições aos particulares que descumprirem as normas de polícia. Podemos citar dentre as sanções: interdição de atividade, demolição, apreensão e/ou destruição de bens e produtos, multa etc; 7) entende-se que, das duas formas de exercício, predomina a preventiva; 8) o ato de polícia tem dentre seus limites o princípio da proporcionalidade, como forma de se evitar que a Administração restrinja em demasia a esfera jurídica do administrado sem uma corresponde vantagem para a coletividade que justifique tal restrição; 9) a coercibilidade é atributo do ato de polícia pelo qual ele é imposto pela Administração aos administrados independentemente de sua concordância; 10) outros dos atributos é a discricionariedade, uma vez que a Administração goza de razoável margem de autonomia para selecionar as atividades e administrados a serem fiscalizados e, se verificar cometimento de ato ilícito, impor as sanções cabíveis. Isso Não significa que não existam competências vinculadas no âmbito deste poder. Existem e em grande número, o que não prejudica a afirmação de que um de seus atributos é a discricionariedade. Questão 03 (Defensor Público Ceará/2002) - Quanto ao Poder de Polícia Administrativa, pode-se afirmar, corretamente: A) pode ser imposto coercitivamente pela Administração Pública e abrange genericamente as atividades, propriedades e os monopólios fiscais.
  11. 11. CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 11 B) caracteriza-se, normalmente, pela imposição de abstenções aos particulares. C) manifesta-se somente através de atos normativos gerais. D) objetiva impedir ou paralisar atividades anti-sociais e responsabilizar os violadores da ordem jurídica. Gabarito: B. Comentários: A) pode ser imposto coercitivamente pela Administração Pública e abrange genericamente as atividades, propriedades e os monopólios fiscais (errada). O poder de polícia baseia-se num vínculo geral entre o Poder Público e o administrado, logo, ele incide genericamente sobre atividades e propriedades, mas não sobre os monopólios fiscais (eis o erro). A ESAF foi matreira nesta questão, ao utilizar o termo “genericamente” na frase. A não-aplicação do poder de polícia aos monopólios fiscais advém de lição do Professor Bandeira de Mello. Ensina o renomado mestre que os monopólios fiscais favorecem exclusivamente determinadas atividades ou patrimônios, e tal caráter de exclusividade exclui-os do âmbito do poder de polícia. Para concursos, guarde que, numa afirmação o mais ampla possível, o poder de polícia administrativa alcança genericamente as atividades, os bens os direitos e as propriedades (na verdade, tanto os bens como as propriedades estão contidas na expressão direitos, mas, para evitar confusão na hora da prova, é válido exagerar na lista). B) caracteriza-se, normalmente, pela imposição de abstenções aos particulares (certa). Sobre a rubrica “sentido negativo do poder de polícia” faz-se uma análise um tanto interessante do poder que estamos analisando. Veja-se, no âmbito deste poder o Poder Público impõe inúmeras obrigações e condicionamentos para os administrados, nas mais variadas áreas de polícia. Aquele que quiser tirar carteira de habilitação, deve ser aprovado em uma série de testes de conhecimento e aptidão, aquele que quiser construir, deve apresentar, entre outros documentos, planta do imóvel, aquele que quiser instalar um ponto de táxi, deve possuir veículo próprio e carteira de habilitação tipo especial, e assim por diante. Pois bem, se entende que o Poder Público, ao estabelecer tais condicionamentos e obrigações, não tem em vista o conteúdo da obrigação. Ele não quer propriamente a aprovação no exame de habilitação ou a planta do imóvel, ele apenas se vale de tais instrumentos como forma de impedir que administrado, ao exercer qualquer destes direitos ou atividade, o faça de forma contrária ao interesse público. Em suma, na esfera do poder de polícia o que busca a Administração, afinal, é uma abstenção do
  12. 12. CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 12 administrado, uma não-conduta. Em outras palavras, o que se objetiva é que o administrado não se conduza de forma contrária ao interesse público. Seguindo neste raciocínio, entende-se que, quando o Poder Público impõe uma obrigação ou condicionamento tendo em vista o seu próprio conteúdo, estamos fora da esfera de atuação do poder de polícia. Por exemplo, imaginemos que o Município de São Paulo vai proceder a uma campanha de vacinação contra a paralisia infantil. Como o Município não dispõe de bens públicos em número suficiente para atender a toda a população, requisitou as dependências de todos os clubes da cidade para instalar postos de vacinação. O que o Poder Público está a desejar nesta situação? Que os sócios ou dirigentes do clube se abstenham de praticar atos nocivos ao interesse público? Longe disso, o que o Município deseja é, efetivamente a prestação que constitui o objeto da obrigação, o conteúdo desta, qual seja, a cessão das dependências do clube para a campanha. Uma vez cedido o espaço, não resta mais qualquer obrigação. Neste caso, a atuação da municipalidade não se dá no âmbito do poder de polícia, mas no da intervenção da propriedade privada (ou intervenção administrativa. Voltemos agora ao exemplo da exibição de planta para obter licença para a construção. O Município exige esta planta. Ele efetivamente obriga o administrado a apresentá-la. Ocorre que seu intento não é propriamente a planta, esta é apenas um instrumento de que se utiliza o Poder Público para se assegurar que o administrado ao construir, o fará com observância de toda a legislação aplicável, de forma a não causar dano ao interesse coletivo. E, ademais, mesmo regular a planta, Não cessa aí a obrigação do administrado. Durante todo o período de construção, deverá continuar o administrado a se comportar de modo não afrontoso ao interesse público, se abstendo de praticar quaisquer atos a ele contrários. Se afastar-se deste comportamento, corre o risco de ter cassada sua licença para construção. Portanto, temos que ter em mente que no poder de polícia o que a Administração busca, afinal, é a abstenção do administrado em atuar contrariamente ao interesse coletivo. Todas obrigações e restrições impostas no âmbito deste poder tem este caráter instrumental, no sentido de que a Administração não está em busca do seu conteúdo, utilizando-se delas apenas como forma de assegurar que o interesse da coletividade não seja ofendido pela conduta individual. Quando a Administração estabelecer uma obrigação ou restrição e tiver por intuito o próprio conteúdo de uma ou de outra (o uso das dependências de um clube, por exemplo), estaremos fora do campo de incidência do poder de polícia administrativa. C) manifesta-se somente através de atos normativos gerais (errada). O poder de polícia manifesta-se não só, mas também, por meio de atos normativos “gerais” (na verdade, todo ato normativo é geral). Uma vez editada a lei, a Administração a disciplina. Até aqui a sua atuação tem caráter normativo. A partir daqui, concreto, mediante a produção de atos concessórios do gozo de direitos ou do exercício de atividades individuais, atos fiscalizatórios e atos sancionatórios.
  13. 13. CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 13 D) objetiva impedir ou paralisar atividades anti-sociais e responsabilizar os violadores da ordem jurídica (errada). A ESAF considerou a assertiva errada porque excessivamente abrangente. O poder de polícia objetiva impedir ou paralisar atividades contrárias ao interesse público, dentre aquelas incluídas no campo de incidência deste poder. É muito vago falar-se, neste contexto, em “atividades anti-sociais” e “violadores da ordem jurídica”, pois tais expressões abrangem ilícitod de todas as espécies, como os delitos penais. De qualquer forma, foi uma alternativa muito capciosa, capaz de facilmente levar o candidato ao erro. Entenda-se: ela não está propriamente errada, apenas é muito genérica. Ocorre que a alternativa b está absolutamente correta. Entre uma alternativa perfeita e uma nem tão perfeita, deve-se escolher a primeira. Síntese do Comentário: 1) o poder de polícia baseia-se num vínculo geral entre a Administração e o administrado, incidindo genericamente sobre atividades, direitos, bens e propriedades. Ele não abrange situações em que há vínculo específico, como no caso dos monopólios fiscais; 2) na atividade de polícia administrativa a Administração impõe obrigações e restrições para o administrado. Todavia, ela não visa propriamente ao seu conteúdo, valendo-se delas apenas como forma de assegurar que o administrado não atuará de forma nociva ao interesse público. O que a Administração almeja, afinal, é uma abstenção do administrado, no sentido de não se comportar de forma contrária ao interesse público; 3) a ESAF considerou incorreto afirmar-se que o poder de polícia administrativa “objetiva impedir ou paralisar atividades anti-sociais e responsabilizar os violadores da ordem jurídica”, pois esta afirmação é por demais abrangente, incluindo todo tipo de ato ilícito, a exemplo dos delitos penais. Questão 04 (Procurador do BACEN/2002) – Conforme a doutrina, o poder de polícia administrativa não incide sobre: a) direitos b) pessoas c) bens d) atividades e) liberdades Gabarito: B.
  14. 14. CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 14 Comentários: Vem de Hely Lopes Meirelles a seguinte lição: “convém distinguir a polícia administrativa, que nos interessa, neste estudo, da polícia judiciária e da polícia de manutenção da ordem pública, estranhas às nossas cogitações, Advirta-se, porém, que a polícia administrativa incide sobre os bens, direitos e atividades, ao passo que as outras atuam sobre as pessoas, individualmente ou indiscriminadamente.” A polícia administrativa já foi conceituada acima; a polícia judiciária é a atividade pela qual é investigado o cometimento de crimes e contravenções, de forma a serem descobertos elementos de prova para a instauração da ação penal; e a polícia de manutenção da ordem pública é a atividade pela qual é realizado o patrulhamento ostensivo das vias públicas e demais locais de acesso ao público. Desde já é bom anotarmos que todas essas “polícias” exercem função administrativa. A principal diferença entre as três “polícias” consta da lição do autor: a primeira incide sobre bens, direitos ou atividades; a segunda e a terceira recaem diretamente sobre pessoas. Você pode estar em dúvida: nunca a polícia administrativa incide sobre pessoas? Na verdade, ela sempre incide. O que a doutrina afirma, às vezes de forma não muito didática, é que ela jamais incide diretamente sobre pessoas, devendo-se entender por incidência direta a que afeta o direito de locomoção. É evidente que, se na esfera do poder de polícia a Administração restringir um direito, será o direito de uma pessoa, se ela emitir uma multa, será contra uma pessoa. Só que a esfera atingida é apenas os bens, direitos e atividades vinculados a esta pessoa, jamais seu direito de locomoção. Este só pode ser alcançado pelas polícias judiciária e de manutenção da ordem pública. Outra diferença importante é que a polícia administrativa visa ao combate de ilícitos administrativos, ao passo que a polícia judiciária e a de manutenção da ordem pública voltam-se contra a prática de delitos penais, aquela de forma exclusiva e esta em caráter principal (pois a polícia de manutenção busca também prevenir a ocorrência de ilícitos de outra natureza). Uma terceira diferença é quanto ao modo de atuação: a polícia administrativa pode manifestar-se de modo preventivo ou repressivo. Já a polícia judiciária atua somente de forma repressiva, após o cometimento do ilícito penal. Já a polícia de manutenção da ordem pública atua preventivamente, almejando, por meio do patrulhamento diário dos locais de acesso ao público, impedir que ilícitos penais sejam perpetrados. Como última diferença aqui apontada, a atividade de polícia administrativa é realizada por órgãos e entidades de caráter fiscalizador, enquanto que as atividades de polícia judiciária e de manutenção da ordem pública são realizadas por corporações especializadas, os órgãos de segurança (policiais civis, militares e federais). Devemos notar, por fim, que as três atividades de polícia não se excluem entre si, podendo um mesmo órgão ou entidade exercer as três atividades. É o que ocorre, por exemplo, com a Polícia Federal, que, além de sua função típica de polícia judiciária da
  15. 15. CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 15 União, exerce funções de polícia administrativa (quando fiscaliza as empresas que atuam na área de segurança privada, por exemplo) e de polícia de manutenção da ordem pública (quando atua ostensivamente nos portos, aeroportos e fronteiras terrestres internacionais). Síntese do Comentário: 1) a polícia judiciária é a atividade pela qual se investigam crimes e contravenções; e a polícia de manutenção da ordem pública é a atividade pela qual é realizado o patrulhamento ostensivo das vias públicas e demais locais abertos ao público. Apesar da denominação, essas polícias exercem função administrativa; 2) principais diferenças entre a polícia administrativa, a judiciária e a de manutenção da ordem pública: (1) a primeira recai sobre bens, direitos e atividades, a segunda e a terceira diretamente sobre pessoas; (2) a primeira volta-se contra a prática de ilícitos administrativos, a segunda e a terceira contra ilícitos penais (embora esta também vise a prevenir a ocorrência de ilícitos de natureza diversa); (3) a primeira age de modo preventivo e repressivo (antes e depois do cometimento do ato ilícito), a segundo de modo repressivo e a terceiro de modo preventivo; (4) a primeira é exercida por órgãos de caráter fiscalizador, a segunda e a terceira por corporações especializadas, os órgãos de segurança; 3) um mesmo órgão ou entidade pode exercer poder de polícia administrativa, judiciária e de manutenção da ordem pública. Questão 05 (AFRF/2003) Tratando-se de poder de polícia, sabe-se que podem ocorrer excessos na sua execução material, por meio de intensidade da medida maior que a necessária para a compulsão do obrigado ou pela extensão da medida ser maior que a necessária para a obtenção dos resultados licitamente desejados. Para limitar tais excessos, impõe-se observar, especialmente, o seguinte princípio: a) legalidade b) finalidade c) proporcionalidade d) moralidade e) contraditório Gabarito: C. Comentários:
  16. 16. CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 16 Veja-se que a parte final do enunciado fala em qual princípio deve ser “especialmente” observado. Posta a questão nestes termos, a resposta é princípio da proporcionalidade. Se nas alternativas não constantes tal princípio, uma delas traria o princípio da razoabilidade, que seria, então, a resposta correta. Já sabemos que o princípio da razoabilidade constitui a maior restrição aos atos administrativos discricionários que restrinjam a esfera jurídica do administrado, assim considerados os atos que estabeleçam obrigações, estipulem restrições ou imponham sanções. Praticado um ato desta espécie, pode o mesmo ser impugnado perante o administrado na esfera judicial, oportunidade em que o magistrado analisará o ato com base em três critérios: necessidade, adequação e proporcionalidade. Se o magistrado decidir que, sob a perspectiva de um homem ponderado, de bom senso, um respeitável cidadão cumpridor de seus deveres (critério do homem), o ato não resiste a um destes critérios, deve declarar a nulidade do ato. Relembrados os pontos mais importantes do princípio da razoabilidade, não resta dúvida que ele tem integral aplicação aos atos de polícia, os quais são, em grande parte, atos discricionários restritivos da esfera jurídica do administrado. É importante você notar que a ESAF trata o princípio da proporcionalidade como um princípio à parte. Como já concluímos, quando ela afirma que o ato foi praticado de forma desproporcional, em regra ela coloca como alternativa correta o referido princípio. Por último, guarde as palavras da ESAF sobre quando se considera que um ato ofende o princípio da proporcionalidade: “intensidade da medida maior que a necessária para a compulsão do obrigado ou pela extensão da medida ser maior que a necessária para a obtenção dos resultados licitamente desejados”. Síntese do Comentário: 1) relembrando conceito, o princípio da razoabilidade é a maior limitação aos atos administrativos discricionários que restrinjam a esfera jurídica do administrado, assim entendidos aqueles que estabeleçam obrigações, estipulem restrições ou imponham sanções. Tais atos podem ser judicialmente impugnados pelo prejudicado, oportunidade em que o magistrado os analisará segundo sua necessidade, adequação e proporcionalidade, declarando sua invalidade se constatar ofensa a qualquer destes parâmetros, com fundamento no “critério do homem médio”; 2) não resta qualquer dúvida sobre a aplicação deste princípio com relação aos atos de polícia, os quais, em regra, são discricionários e restritivos da esfera jurídica do administrado; 3) você pode trabalhar proporcionalidade como um princípio à parte ou como um dos critérios do princípio da razoabilidade, e considerar corretas alternativas que tragam qualquer dos dois princípios em caso de ato praticado de forma desproporcional. Questão 06
  17. 17. CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 17 (Agente Tributário Estadual - ATE – MS/2001) - O atributo do poder de polícia pelo qual a Administração impõe uma conduta por meio indireto de coação denomina-se: a) exigibilidade b) imperatividade c) auto-executoriedade d) discricionariedade e) proporcionalidade Gabarito: A. Comentários: Inicialmente, vamos falar da auto-executoriedade. A auto-executoriedade é atributo do ato de polícia (bem como da maioria dos atos administrativos), podendo-se defini-la como a prerrogativa conferida à Administração para executar direta e imediatamente o ato de polícia, independentemente de prévia manifestação judicial. A auto-executoridade é atributo indispensável para uma efetiva atuação administrativa na esfera do poder de polícia. Cabe ao Poder Público praticar os atos de polícia necessários à salvaguarda dos interesses públicos, e a partir de sua produção imediatamente executa-los contra o administrado, desnecessária qualquer autorização judicial. Deve-se, é claro, ressalvar-se a possibilidade de o administrado atingido pelo ato não se conformar com o mesmo, caso em que poderá impugná-lo perante o Poder Judiciário. Em duas situações distintas é o ato de polícia auto-executável: primeiro, quando previsto em lei, o que nada tem de novidade e, segundo, quando, mesmo sem previsão expressa em lei, a Administração, frente a situações urgentes, tem que agir de forma rápida para preservar o interesse público. Exemplo dessa segunda situação seria o caso de um Município em que, por um motivo qualquer, tivesse sido revogada a lei que amparava a competência da municipalidade para determinar a demolição de imóveis que estivessem em estado ruinoso, com grave risco para as pessoas e bens ao redor. Imagine-se que, revogada a lei, é levado ao conhecimento dos agentes atuantes na área que um imóvel está prestes a desabar e que, não obstante as medidas adotadas para evitar o ingresso e seu interior, o imóvel estava sendo utilizado à noite por desabrigados. Os agentes vão ao local e constatam a situação do imóvel, tentam comunicação com o proprietário, mas dele não se tem mais notícia. O que lhes resta fazer? Determinar a destruição do imóvel, mediante ato- executório cuja legitimidade é assegurada pela urgência da situação, mesmo à falta de expressa previsão em lei.
  18. 18. CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 18 Há uma hipótese (muito cobrada pela ESAF) na qual não dispõe a Administração de auto-executoriedade no exercício do poder de polícia: é a cobrança de multas, quando resistida pelo particular. É lícito à Administração efetuar o lançamento da multa e notificar o particular para proceder à sua quitação. Se este se negar a fazê-lo, contudo, não é possível a execução do débito na via administrativa, sendo indispensável a interposição da devida ação de execução perante o Poder Judiciário. Vista os pontos mais importantes do atributo, vamos nos deter no tópico especificamente exigido pela ESAF nesta questão: a divisão da auto-executoriedade em dois outros atributos – a exigibilidade e a executoriedade (às vezes chamada, também, auto-executoriedade). Vamos diferenciá-los por meio de um exemplo. Um particular obtém licença para construir. Passados 30 dias da emissão da licença, o agente fiscal do Município se dirige ao local da obra, e lá constata descumprimento da legislação edilícia. Notifica o proprietário do fato e lhe concede 30 dias para regular a situação, sob pena de multa de R$ 5.000,00. Passado este prazo, o fiscal retorna, e verifica que nenhuma providência foi tomada no sentido de ser regularizada a situação. Assim sendo, lavra a multa contra o proprietário e entrega-lhe uma nova notificação, na qual lhe são concedidos novos 30 dias para corrigir as falhas, sob pena, agora, de interdição da obra. Decorrido este segundo prazo, o fiscal retorna, e constata que novamente o proprietário permaneceu inerte. Determina, então, a interdição da obra. Desmembrando o exemplo, na primeira diligência, quando foi conferido prazo para correção sob pena de multa, o fiscal praticou um ato com exigibilidade. A exigibilidade, então, ocorre nas situações em que a Administração “impõe uma conduta por meio indireto de coação”, como diz o enunciado. Em outros termos, a Administração, quando age com exigibilidade, não impede o prosseguimento da conduta ilícita, mas imputa ao particular uma sanção se ele persistir no erro. Foi o que ocorreu no primeiro caso, quando o particular foi notificado de que, ou cumpria a lei, ou seria penalizado com uma multa. É o que se verifica, também, na lavratura da multa. Tanto a primeira notificação quanto a multa são atos que gozam de exigibilidade. Quando o fiscal retornou ao local da obra e, além de lavrar a multa, expediu nova notificação, agora estabelecendo como penalidade a interdição, praticou um ato com executoriedade. Executoriedade, portanto, ocorre quando a Administração de vale de meio diretos de coação, compelindo materialmente (a expressão é chique e cai bastante em prova) o particular à conformação de sua conduta à lei. Dito de outro modo, um ato, quando goza de executoriedade, impede que o administrado continue a exercer o direito ou atividade a não ser que acate as determinações administrativas (é isso que significa coagir diretamente ou compelir materialmente). Foi isso que se verificou no ato que imputou ao particular a pena de interdição da obra se não fosse corrigidos seus defeitos. Síntese do Comentário:
  19. 19. CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 19 1) auto-executoriedade é o atributo do ato de policia pelo qual ele é passível de execução direta e imediata pela Administração, independentemente de prévia manifestação judicial (ressalvado ao particular o direito de impugnar o ato perante o Judiciário); 2) a auto-executoriedade do ato existe em duas hipóteses: previsão em lei e situações de urgência (neste caso, quando não há previsão em lei); 3) uma hipótese muito cobrada em que não há auto-executoriedade: cobrança de multas, quando o devedor se nega ao pagamento; 4) o atributo subdivide-se em dois: exigibilidade e executoriedade (ou auto- executoriedade). Pela exigibilidade a Administração se vale de meios indiretos de coação (não impede o exercício do direito ou atividade de formal ilegal, mas impõe uma sanção pela falta). Na executoriedade a Administração compele materialmente o administrado à obediência, valendo-se de meios direitos de coação (impede a continuação do exercício do direito ou atividade se o infrator não ajustar sua conduta). Questão 07 (Analista de Compras da Prefeitura do Recife – 2003) - O exercício do poder de polícia não é, na sua essência, condizente nem compatível com a prática de ato administrativo que seja do tipo a) enunciativo b) negocial c) normativo d) ordinatório e) punitivo Gabarito: B. Comentários: Pessoal, não vamos analisar os diversos tipos de ato administrativo mencionados na questão, deixando para fazê-lo na aula de atos administrativos. Agora só analisaremos o poder de polícia em relação aos atos negociais. E o pior de tudo é que a questão está errada. Os atos negociais são aqueles em que há como que um encontro de vontade entre o administrado e a Administração (não confunda com contratos pois, como todos os atos administrativos, os atos negociais são unilaterais). Sob outra perspectiva, o ato negocial é aquele praticado a pedido do administrado, pois ele representa uma vantagem para ele.
  20. 20. CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 20 Por exemplo, se eu quero instalar uma banca de jornais numa calçada em frente a um hospital público, devo dirigir meu pedido ao órgão municipal competente. Se o órgão entender que o uso é e interesse público, vai emitir uma autorização de uso de bem público (a calçada). A autorização, portanto, apesar de ser um ato unilateral (foi expedida pela Administração) decorreu de um pedido meu, e representa uma vantagem para mim. Porque ela foi emitida? Porque houve um encontro de vontades entre meus interesses e os da Administração (representando os interesses públicos). No âmbito de qual poder foi expedida a autorização? No do poder de polícia, dentro da atividade preventiva em que a Administração expede atos concessórios de exercício de direitos e atividades para aqueles que se enquadrarem às exigências legais. E aí, como se explica a posição da ESAF nesta questão? Simples: ela ampliou indevidamente uma peculiaridade dos atos negociais. O administrado quer que o ato negocial seja praticado, esse é o ponto. Portanto, não é necessária coercibilidade ou auto-executoriedade no ato negocial (não há nada para ser executado independentemente de anuência do administrado ou prévia manifestação judicial). Assim, inaplicáveis esses dois atributos, porque desnecessários. Isso é correto. Errado é se retirar daí a conclusão de que o exercício do poder de polícia não é “condizente nem compatível” com o ato negocial, como pretendeu a ESAF. São inúmeros os atos negociais praticados no âmbito do poder de polícia (basta se pensar nas milhões de carteiras de habilitação existentes). Apenas, na produção do ato negocial (a emissão da carteira) não há auto-executoriedade ou coercibilidade (chamada imperatividade, para os atos administrativos em geral). Não adianta ir mais longe: guarde a definição de ato negocial apresentada, memorize que os atributos da coercibilidade e da auto-executoriedade não se aplicam a esse tipo de ato, e, por fim, decore que a ESAF manifestou nesta questão o entendimento (errado) de que o exercício do poder de policia não é condizente ou compatível com o ato negocial. Síntese do Comentário: 1) Atos negociais são os atos administrativos em que há um encontro de vontades entre o administrado e a Administração. São atos praticados a pedido do administrado, e representam uma vantagem para ele; 2) como o administrado “deseja”o ato negocial, não se aplicam a este tipo de ato os atributos da coercibilidade (chamada imperatividade, para os atos administrativos em geral) e da auto-executoriedade, porque ambos são desnecessários; 3) a ESAF, nesta questão, considerou correta a afirmação de que o exercício do poder de policia não é condizente nem compatível com o ato negocial (tal entendimento está errado, pois existem atos negociais na esfera do poder de polícia, apenas a tais atos, como todos os atos negociais, não se aplicam os atributos da coercibilidade e da auto- executoriedade).
  21. 21. CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 21 Questão 08 (Auditor do Tribunal de Contas do Estado do Paraná/2002) - A recente Emenda Constitucional nº 32, de 2001, à Constituição Federal, autorizou o Presidente da República, mediante Decreto, a dispor sobre: a) criação ou extinção de órgãos públicos. b) extinção de cargos públicos, quando ocupa-dos por servidores não-estáveis. c) funcionamento da administração federal, mesmo quando implicar aumento de despesa. d) fixação de remuneração de quadros de pes-soal da Administração Direta. e) extinção de funções públicas, quando vagas. Gabarito: E. Comentários: Vamos aproveitar a oportunidade para relembramos toda a amplitude que a expressão poder regulamentar admite atualmente no ordenamento brasileiro. Até 2001 quando falávamos em poder regulamentar havia, em Direito Administrativo, apenas uma espécie a ser estudada: os chamados decretos ou regulamentos de execução. Todavia, neste ano a EC 32 trouxe para o texto constitucional uma nova espécie de regulamento: o decreto ou regulamento autônomo. Por fim, principalmente de 2002 para cá, tem a doutrina e na jurisprudência paulatinamente aceitado uma nova espécie de regulamento em nosso ordenamento: o regulamento autônomo. Hoje, portanto, a análise do poder regulamentar envolve o estudo destas três figuras. Falemos rapidamente sobre cada uma delas. O decreto ou regulamento de execução pode ser definido como o poder outorgado pela Constituição aos chefes do Poder Executivo para que eles expeçam os atos normativos necessários à complementação, ao detalhamento das leis administrativas, como medida indispensável para que elas possam ser aplicadas. Esse simples conceito envolve alguns pontos que merecem ser realçados. Inicialmente, a competência para a elaboração de regulamentos de execução é exclusiva dos chefes de Poder Executivo, sendo vedada sua delegação (art. 84, IV, da CF, combinado com seu parágrafo único). No exercício deste poder, os chefes do Poder Executivo limitam-se a detalhar, a pormenorizar os comandos de lei, sem possibilidade de inovação na ordem jurídica, de criação de direitos e obrigações novos. Isto já é lição antiga: a lei inova, o regulamento se limita a completar seus comandos, sem criar Direito novo. A partir daí
  22. 22. CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 22 uma pergunta se impõe: é o regulamento de execução exercício de competência discricionária ou vinculada? Resposta: discricionária, nos limites da lei. Você pode achar estranha tal conclusão, mas um exemplo auxiliará numa melhor elucidação do ponto. Uma lei municipal é editada em 2001, criando para todos os munícipes a obrigação de apresentar anualmente uma declaração sobre os imóveis de sua propriedade, para fins de um melhor controle da base de cálculo do IPTU (o valor venal – valor de mercado - do imóvel). Editada a lei, o Prefeito Municipal baixa um decreto estabelecendo que o período de apresentação da declaração é entre 01-03 e 30-04 de cada ano. Bem, não houve discricionariedade para o Prefeito definir este período? Houve. E ela é legítima? Sim. Porquê? Por que o Prefeito não extrapolou dos limites da lei. A lei criou uma obrigação anual de entrega da declaração, e o Prefeito, por decreto, limitou a definir em qual período do ano a declaração será entregue. Se ele decidir, este período inicialmente fixado pode ser alterado em decreto posterior, passando, digamos, para 01-08 a 30-09 de cada ano. Como se vê, há efetivamente um espaço de decisão para o Prefeito. Fique, então, com essa conclusão: a competência para a edição de regulamento de execução é discricionária, nos limites da lei. Já a segunda modalidade de decreto, o decreto ou regulamento autônomo, teria por função regular aquelas matérias para as quais a Constituição não estabeleceu expressa reserva legal. Tais atos inovariam na ordem jurídica, estabelecendo direito novo, sendo sua validade defendida por alguns doutrinadores. A possibilidade de edição de decretos autônomos nas hipóteses de reserva constitucional de lei, ou de quaisquer decretos com disposições contrárias à lei, é negada pela unanimidade da doutrina. Até 2001, a doutrina majoritária considerou inconstitucional esta figura, sem qualquer ressalva. Naquele ano, contudo, entrou em vigor a EC 32/2001, que autorizou o Presidente da República a se utilizar deste decreto em duas taxativas hipóteses, previstas no art. 84, VI, da CF, a saber: 1) organização e funcionamento da administração federal, quando a medida não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos; 2) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos. Perceba-se que permanece inconstitucional, como regra geral, o uso de decretos autônomos. As únicas duas exceções são as acima apontadas. A competência para a expedição desses decretos é delegável pelo Presidente da República (art. 84, parágrafo único, da CF), ao contrário do que ocorre com a competência para a expedição de decretos de execução, indelegável. Os demais chefes de Executivo podem exercer idêntico poder, desde que haja previsão nas respectivas Constituições ou Leis Orgânicas. Observe-se que na primeira hipótese de utilização – organização e funcionamento da Administração Federal – o decreto autônomo vai ter caráter efetivamente normativo, pois vai tratar, na essência, de competências da Administração. No segundo caso,
  23. 23. CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 23 porém, o decreto terá caráter concreto, uma vez que incidirá sobre cargos e funções específicos, extinguindo-os, quando vagos (note-se que a CF não menciona empregos públicos) Já o terceiro tipo de regulamento, o autorizado, pode ser definido como o ato normativo que, mediante expressa delegação em lei, dispõe sobre matérias técnicas afetas à competência da autoridade elaboradora. Embora haja extensas discussões a respeito, para fins de concursos podemos considerar que tais atos inovam na ordem jurídica. Podemos sintetizar da seguinte forma esta figura: 1) são atos que podem inovar na ordem jurídica, mas somente em matérias técnicas situadas na competência da autoridade que elaborou o ato normativo (perceba-se, esta autoridade não é o chefe do Poder Executivo); 2) esta possibilidade de inovação, além de limitar-se a matérias técnicas, pressupõe expressa delegação em lei (uma taxativa autorização do Legislativo), bem como que lei fique os parâmetros dentro dos quais tal competência poderá ser exercida. Os regulamentos autônomos surgiram durante o processo de consolidação das agências reguladoras, como veremos na aula própria. Isto posto, podemos concluir, quanto às alternativas (perceba-se que a questão fala do decreto ou regulamento autônomo): a) criação ou extinção de órgãos públicos (errada): mediante tais decretos não poderão ser criados ou extintos quaisquer órgãos públicos. Perceba-se que, como esses atos podem tratar de organização e funcionamento da Administração Federal, podem alterar as competências de órgãos já existentes; b) extinção de cargos públicos, quando ocupados por servidores não-estáveis (errada): o cargo ou função público só poderá ser extinto por decreto autônomo quando vago; c) funcionamento da administração federal, mesmo quando implicar aumento de despesa (errada): tais atos não podem implicar aumento de despesa; d) fixação de remuneração de quadros de pessoal da Administração Direta (errada): o art. 84, VI, da CF não estabelece tal possibilidade de utilização dos decretos autônomos. Fixação de remuneração é matéria sujeita à reserva de lei; e) extinção de funções públicas, quando vagas: é a resposta correta, como consta no texto constitucional. Síntese do comentário: 1) há na atualidade três tipos de regulamento: de execução, autônomo e autorizado; 2) O decreto ou regulamento de execução é o poder conferido pela Constituição aos chefes do Poder Executivo para que editem os atos normativos necessários à complementação, ao detalhamento das leis administrativas, como medida indispensável para sua aplicação. Tais atos não podem inovar na ordem jurídica,
  24. 24. CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 24 contudo, são manifestação de competência discricionária, nos limites da lei. Além disso, não podem ser delegados pelos chefes de Executivo; 3) o decreto ou regulamento autônomo é figura prevista no art. 84, VI da CF, mediante a qual pode o Presidente da República (e demais chefes de Executivo, mediante previsão em suas leis orgânicas) inovar na ordem jurídica em duas hipóteses: 1) organização e funcionamento da administração federal, quando a medida não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos; 2) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos. São delegáveis; 4) o regulamento autônomo é ato que pode inovar na ordem jurídica, mas somente em matérias técnicas de competência da autoridade elaboradora. Para sua válida edição é indispensável: (a) lei que expressamente delegue tal competência e (2) fixe os parâmetros dentro dos quais ela pode ser exercida (os traços principais da norma a ser elaborada) Questão 09 (Analista MPU/2004 – Área Controle Interno) - Uma autoridade administrativa, titular do órgão central de determinado sistema, que expede instruções, para disciplinar o funcionamento interno dos serviços, de suas unidades desconcentradas, objetivando coordenar atividades comuns estará nesse ato exercendo, tipicamente, um poder a) hierárquico. b) disciplinar. c) de polícia. d) regulamentar. e) vinculado. Gabarito: A. Comentários: Poder hierárquico é aquele que se manifesta, de modo permanente e automático, no âmbito de relação de comando, de superior a subalterno. No exercício deste poder o superior dispõe das prerrogativas de ordenar, fiscalizar rever, delegar e avocar as tarefas de seus subordinados. O poder hierárquico é sempre um poder de caráter interno, no sentido que é exercido no interior de uma mesma pessoa jurídica. Primeira prerrogativa do superior, neste poder, é o de dar ordens aos seus subordinados, com a finalidade de organizar o desempenho as atividades administrativas de competência do órgão ou entidade do qual ele faz parte.
  25. 25. CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 25 O poder de dar ordens abrange tanto atos concretos, mediante os quais o superior, numa situação específica, emite determinações aos seus subalternos, como atos normativos, por meio dos quais o superior estabelece as regras de caráter interno de observância obrigatória no órgão ou entidade. Assim, inclui-se na prerrogativa de ordenar não somente uma ordem dada dentro de uma situação específica (para que o subordinado desempenhe certa tarefa em determinado prazo, por exemplo), como a edição de atos normativos internos, a serem aplicados de forma contínua (um ato que estabeleça o prazo máximo para a conclusão de processos administrativos, por exemplo). A fiscalização é outra das prerrogativas inerentes ao poder hierárquico, e consiste na permanente atividade de controle do superior sobre os atos de seus subordinados. Dentro desta atividade de fiscalização pode o superior exercitar outra prerrogativa oriunda do poder hierárquico: a revisão dos atos praticados pelo subordinado. No desempenho desta prerrogativa o superior altera o ato praticado pelo subordinado, determinando a anulação ou a correção (convalidação) de atos com vício em alguns de seus requisitos de validade, e a revogação daqueles que, segundo seu juízo, forem inconvenientes ou inoportunos. Embora ampla, a revisão só pode ocorrer quando o ato ainda não esteja definitivamente solucionado na esfera administrativa (preclusão administrativa) e, quando baseada em juízo de mérito (conveniência e oportunidade), desde que o ato não tenha gerado direito adquirido para o administrado. A delegação é a transferência ao subordinado da competência para a prática de atos até então realizados por outro agente subalterno, ou mesmo pelo superior hierárquico. Pode ocorrer quando não houver vedação em lei, e desde que não se trate de competência (1) exclusiva, (2) para a edição de atos normativos, ou (3) para o julgamento de processos administrativos. A avocação, última prerrogativa no âmbito do poder hierárquico, é o oposto da delegação, pois consiste no chamamento, pelo superior hierárquico, de uma competência até então desempenhada pelo seu subalterno. É possível desde que não haja vedação em lei e não se trate de competência exclusiva do subordinado. Alguns autores tratam dentro do poder hierárquico a prerrogativa do superior para punir os subordinados que tenham incorrido em falta. Para concursos, devemos trabalhar a imposição de sanções como sendo um poder autônomo, o disciplinar (analisado no próximo comentário), o qual, todavia, decorre do hierárquico. Dito de outro modo: o superior, na atividade de fiscalização (exercício do poder hierárquico), poderá encontrar indícios de que o subordinado incorreu em falta. Se comprovada a falta, ele impõe a devida sanção ao subordinado, no exercício do poder disciplinar. Síntese do Comentário: 1) poder hierárquico é aquele que se exprime dentro de uma relação de comando, e qe confere ao superior as prerrogativas de ordenar, fiscalizar, rever, delegar e avocar as
  26. 26. CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 26 tarefas de seus subordinados. Tem caráter interno, sendo exercido no interior de uma mesma pessoa jurídica; 2) na prerrogativa de ordenar incluem-se tanto atos concretos, voltados a uma situação específica, como atos normativos internos, destinados a disciplinar o funcionamento do órgão ou entidade; 3) nas atividades de fiscalização e revisão o superior controla a atuação de seu subordinado e altera seus atos, por motivos de mérito ou legalidade (pode também corrigi-los, quando tal medida for possível); 4) na delegação o superior transfere certa competência para o subordinado, desde que não haja vedação em lei e não se trate de competência (1) exclusiva, (2) para a edição de atos normativos, ou (3) para o julgamento de processos administrativos. Na avocação o superior procede ao chamamento de certa competência do subordinado, desde que não exista proibição legal e que não se trate de competência exclusiva do subordinado; 5) a punição é ato praticado dentro de outro poder, o disciplinar. Considera-se, porém, que o poder disciplinar, apesar de ser um poder autônomo, é decorrente do hierárquico. Questão 10 (Oficial de Chancelaria – MRE/2002) – O poder de comando, que autoriza o titular de um órgão a expedir determinações gerais ou específicas a determinados subalternos, sobre cujas atividades mantém permanente autoridade, quanto ao modo de executar certos serviços, comporta-se mais propriamente no campo da (do) a) descentralização administrativa. b) poder disciplinar. c) poder hierárquico. d) poder regulamentar. e) poder de polícia. Gabarito: C. Comentários: Pelos comentários apresentados na questão anterior, podemos concluir que o conceito trazido no enunciado aplica-se mais propriamente ao poder hierárquico. Vamos aproveitar a questão para abordar outro poder administrativo, o disciplinar.
  27. 27. CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 27 Podemos definir poder disciplinar como a prerrogativa que possui a Administração de punir seus próprios agentes e particulares que com ela mantenham um vínculo específico. É importante atentarmos para este ponto. O poder disciplinar recai não só sobre os agentes da Administração (e neste caso ele é decorrência do hierárquico), mas também sobre os administrados que tenham um vínculo específico com o Poder Público. Para fins de concursos da ESAF, entende-se que possui um vínculo desta natureza aqueles que celebram um contrato com a Administração, tenha ou não este contrato sido precedido de licitação. Embora não seja comum o questionamento, os agentes da Administração também possuem este vínculo específico, decorrente da sua investidura na função pública. Desde já devemos apartar o poder disciplinar – baseado num vínculo específico – do poder de polícia – baseado num vínculo genérico. Um contratado que estiver executando de forma insatisfatória suas obrigações é punido no exercício do poder disciplinar (vínculo específico). Um administrado que é multado por desrespeitar a legislação de trânsito tem essa punição aplicada pela Administração no exercício do seu poder de polícia (vínculo genérico). Também não se confunde o poder disciplinar com o poder punitivo do Estado, mediante o qual são reprime e se sanciona a prática de ilícitos penais. A doutrina majoritária defende a discricionariedade como característica do poder disciplinar. Tal entendimento é correto, desde que compreendido nos seus devidos termos. Se comprovada a falta de um agente da Administração (ou de um particular com vínculo específico), é dever desta puni-lo. Aqui não há qualquer espaço para discricionariedade. A discricionariedade só ocorre na tipificação da falta e na escolha e graduação da pena. Os tipos administrativos, as normas que estabelecem os ilícitos administrativos, via de regra, são tipos abertos, ou seja, normas que trazem conceitos jurídicos indeterminados (“falta grave”, “comportamento inadequado” etc), que conferem à Administração, realmente, uma boa dose de discricionariedade para proceder à tipificação da falta (enquadramento de uma conduta em determinada norma). Assim, haverá certa margem de liberdade para a Administração, ao analisar a conduta de seu agente, enquadrá-la como falta grave, caso em que a tipificação se dará em certo dispositivo da lei, ou comportamento inadequado, caso e que a tipificação se dará em outro dispositivo legal. Uma vez definido o dispositivo de lei em que incorreu o agente (tipificada a falta), também possui a Administração um razoável espaço de decisão para determinar a penalidade aplicável (suspensão, advertência, multa etc) e definir sua graduação (multa de 50% da remuneração, suspensão de 15 dias etc). O que estamos trazendo aqui são entendimentos doutrinários sobre a matéria. Portanto, se você está pensando na Lei 8.112/90, não esquente a cabeça. O Estatuto dos Servidores Públicos Federais não dá toda essa margem de liberdade para a Administração, pois descreve em pormenores as condutas faltosas, e traz regras
  28. 28. CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 28 rígidas das penalidades aplicáveis, conforme o enquadramento da conduta em um ou outro artigo. Os apontamentos aqui feitos tratam do poder disciplinar em termos genéricos. O estudo da matéria especificamente no Estatuto é coisa muito diferente. Trate os dois estudos em separado, para evitar confusão. Por fim, a motivação (declaração por escrito dos motivos) do ato disciplinar é requisito indispensável para sua validade. Síntese do Comentário: 1) poder disciplinar é a prerrogativa que possui a Administração de punir seus próprios agentes e particulares que com ela possuam um vínculo específico. Para a ESAF podemos considerar que um particular possui vínculo específico com a Administração quando celebra um contrato com ela, independentemente de ter ou não havido prévia licitação; 2) devemos diferenciar as sanções aplicadas no exercício do poder disciplinar com aquelas decorrentes do poder de polícia (vínculo genérico) e do poder punitivo do Estado (delitos penais); 3) a discricionariedade é apontada pela doutrina como característica do poder disciplinar. Isso é correto, mas deve ser compreendido em seus devidos termos. Se ficar comprovado o cometimento da falta, a Administração é obrigada a punir (vinculação); contudo, ela goza de certo espaço de decisão (discricionariedade) para tipificar a falta (determinar o dispositivo de lei em que ela se enquadra) e para escolher e graduar a penalidade a ser aplicada; 4) todo ato disciplinar que impõe uma sanção deve ser motivado, sob pena de invalidade. Questão 11 (Técnico da Receita Federal/2003) - O ato de autoridade administrativa que aplica uma penalidade de advertência a servidor seu subordinado, pela inobservância de um determinado dever funcional, estará contido no contexto, particularmente, do exercício regular de seu poder a) discricionário e de polícia. b) discricionário e de império. c) disciplinar e hierárquico. d) regulamentar e de polícia. e) vinculado e de gestão. Gabarito: C.
  29. 29. CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 29 Comentários: É o que tínhamos falado anteriormente. O ato de punição, em si mesmo, é exercício de poder disciplinar. Ocorre que a descoberta da falta, ou dos seus indícios, se dá no transcurso da atividade de fiscalização, que é exercício do poder hierárquico. Conjugando-se esses dois momentos, temos que a imposição de uma penalidade a um servidor é exercício de poder disciplinar, o qual é decorrente do exercício do poder hierárquico. Para não passar em branco, não existe poder de império e de gestão, mas atos de império e de gestão, aqueles praticados pela Administração em posição de superioridade perante o administrado, estes, em posição de isonomia. Nas questões que tratarem de atos administrativos voltaremos ao tema. Questão 12 (Analista de Finanças e Controle - AFC/CGU - 2003/2004) - Uma determinada autoridade administrativa, de um certo setor de fiscalização do Estado, ao verificar que o seu subordinado havia sido tolerante com o administrado incurso em infração regulamentar, da sua área de atuação funcional, resolveu avocar o caso e agravar a penalidade aplicada, no uso da sua competência legal, tem este seu procedimento enquadrado no regular exercício dos seus poderes a) disciplinar e vinculado b) discricionário e regulamentar c) hierárquico e de polícia d) regulamentar e discricionário e) vinculado e discricionário Gabarito: C. Comentários: Temos que desmembrar a atuação da autoridade em dois momentos. No primeiro, ela avoca certa competência de seu subordinado e, a partir daí, altera o ato por ele anteriormente praticado. Aqui a autoridade está no exercício do poder hierárquico. Mas qual é, afinal, o ato alcançado pela avocação? É uma penalidade que havia sido imposta pelo subordinado no curso de um processo de fiscalização. A atividade de fiscalização, se a questão não trouxer elementos indicando que ela incide sobre um
  30. 30. CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 30 agente da Administração ou um particular com vínculo específico, caracteriza manifestação do poder de polícia. Logo, se a autoridade agravou uma penalidade imposta no exercício deste poder, praticou também um ato de policia. Assim, a avocação de competência decorre no contexto do poder hierárquico, e a imposição de penalidade mais gravosa no âmbito do poder de polícia. Correta: letra c. Questão 13 A5 (TRF/2002) – Os poderes vinculados e discricionários se opõem entre si, quanto à liberdade da autoridade na prática de determinado ato, o hierárquico e disciplinar se equivalem, com relação ao público interno da Administração a que se destinam, enquanto que os de polícia e regulamentação podem se opor e/ou equiparar, em cada caso, quer no tocante a seus destinatários (público interno e/ou externo) como no atinente à liberdade na sua formulação (em tese tais atos podem conter aspectos vinculados e discricionários, como podem se dirigir a público interno e/ou externo da Administração). a) Correta a assertiva. b) Incorreta a assertiva, porque o poder de polícia é sempre e necessariamente vinculado, só se dirigindo à público externo. c) Incorreta a assertiva, porque o poder regulamentar é sempre e necessariamente discricionário, só se dirigindo a um público interno. d) Incorreta a assertiva, porque o poder de polícia é sempre e necessariamente discricionário, só se dirigindo a um público interno. e) Incorreta a assertiva, porque o poder regulamentar é sempre e necessariamente vinculado, só se dirigindo a um público externo. Gabarito: A. Comentários: Excelente questão da ESAF. Na minha opinião, a melhor por ela elaborada sobre poderes administrativos. Vamos analisá-la passo a passo, desmembrando o enunciado. “Os poderes vinculados e discricionários se opõem entre si, quanto à liberdade da autoridade na prática de determinado ato...” Esta parte do enunciado não oferece dificuldades. Os poderes vinculados e discricionário são opostos no que tange à liberdade da Administração para praticá-los.
  31. 31. CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 31 Quando a Administração pratica um ato com base em competência vinculada, ela não dispõe de qualquer margem de liberdade. Como todos os elementos do ato estão detalhadamente previstos em lei, à Administração resta apenas verificar se eles se configuraram na prática. Se for positiva esta verificação, ela obrigatoriamente produz o ato. Se negativa, ela está impedida de fazê-lo. Se estivermos perante uma competência discricionária, aí sim a Administração, nos limites da lei, gozará de uma margem de liberdade para avaliar a conveniência e a oportunidade de praticar o ato e, no caso de decidir praticá-lo, definir o seu conteúdo. “...o hierárquico e disciplinar se equivalem, com relação ao público interno da Administração a que se destinam...” O poder hierárquico tem caráter eminentemente interno, pois tem lugar sempre no interior da mesma pessoa jurídica. Os entes políticos exercem poder hierárquico sobre os seus órgãos, que compõem sua Administração Direta, e as entidades administrativas (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista), que compõem a Administração Indireta de certo ente político, também o exercem com relação aos seus órgãos (mas a expressão Administração Direta só designa os órgãos dos entes políticos). O poder disciplinar, por sua vez, recai sobre os agentes da Administração e os particulares que com ela possuam um vínculo específico. É interessante este posicionamento da ESAF: ela considera não só os próprios agentes da Administração, mas também os particulares detentores de vínculo específico como público interno da Administração. “...enquanto que os de polícia e regulamentação podem se opor e/ou equiparar, em cada caso, quer no tocante a seus destinatários (público interno e/ou externo) como no atinente à liberdade na sua formulação (em tese tais atos podem conter aspectos vinculados e discricionários, como podem se dirigir a público interno e/ou externo da Administração).” Essa é a parte do enunciado que pode originar mais dúvidas. Essencialmente, a ESAF exige a análise de dois aspectos dos poderes regulamentar e de polícia: seus possíveis destinatários (publico interno e externo) e a margem de autonomia da Administração para desempenhá-los (atos vinculados e discricionários). Analisando o poder regulamentar, não deve haver dúvidas de que ele destina-se tanto a público interno como externo. Vamos analisar o ponto com base no regulamento de execução. Uma vez editada a lei, cabe ao chefe do Poder Executivo regulamentá-la, por decreto. Este decreto conterá tanto normas destinadas aos administrados como normas que tratam apenas do processamento interno dos atos que serão produzidos a partir da aplicação da lei. Público externo e interno, portanto. Quanto à discricionariedade e vinculação, o poder regulamentar é, conceitualmente, discricionário, uma vez que ele em regra permite uma margem de liberdade para a
  32. 32. CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 32 Administração. Poderá ele, contudo, apresentar aspectos vinculados. Para nos darmos conta desta possibilidade, basta pensarmos em uma lei que traga o seguinte dispositivo: “Os servidores federais que recebem pelo regime de subsídio deverão atualizar anualmente seus dados cadastrais no órgão de pessoal competente”. O Presidente da República, ao regulamentar a lei, terá discricionariedade para decidir acerca do modelo da declaração (matéria que pode ser tratada em ato normativo editado por outra autoridade federal, se o Presidente deixar de fazê-lo) e do período de entrega da declaração. No entanto, estará vinculado aos termos do dispositivo legal, que alcança apenas os servidores federais que recebem por subsídio. Ao regulamentar esta parte do dispositivo, o Presidente apenas o detalhará, mencionando expressamente as categorias de servidores federais que recebam pelo regime (policiais federais, membros da Advocacia-Geral da União etc). Correta, portanto, a afirmação de que o poder regulamentar admite aspectos discricionários e vinculados. Também é correto afirmar-se que o poder de polícia admite aspectos discricionários e vinculados. A discricionariedade é atributo dos atos de polícia, o que não exclui, de forma nenhuma, a possibilidade de existirem atos de polícia vinculados, tais como as licenças para exercício de atividade, que são atos vinculados praticados neste poder. Enfim, é característica do poder de polícia a discricionariedade, mas em seu seio também há atos vinculados. Quanto aos destinatários do poder de polícia, em caráter principal são eles os administrados em geral (público externo). Entretanto, também são praticados neste poder atos que se destinam exclusivamente aos agentes da Administração (público interno), principalmente os que disciplinam os procedimentos internos da atividade fiscalizatória. Entendo que aqui pode haver dúvidas, pois seria aceitável entender-se que esses atos internos na verdade são praticados no âmbito do poder hierárquico. Esse posicionamento é válido, mas o da ESAF também, a partir da consideração de que tais atos visam a disciplinar atos de polícia, logo, situam-se no âmbito deste poder. Síntese do Comentário: 1) os poderes discricionário e vinculado se opõem quanto à liberdade da autoridade para praticar o ato, visto que o poder discricionário admite um especo de liberdade e o vinculado não; 2) tanto o poder hierárquico como o disciplinar destinam-se a público interno da Administração (lembrar que para a ESAF os particulares com vínculo específico também integram o público interno da Administração); 3) de polícia e regulamentar compreendem atos discricionários e vinculados, e podem ter por destinatários público interno e/ou externo da Administração). Questão 14 (Auditor-Fiscal do Trabalho - MTE- 2003) - Tratando-se dos poderes administrativos, correlacione as duas colunas, vinculando a cada situação o respectivo poder:
  33. 33. CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 33 1- poder hierárquico 2- poder disciplinar 3- poder discricionário 4- poder de polícia ( ) penalidade em processo administrativo ( ) nomeação para cargo de provimento em comissão ( ) delegação de competências ( ) limitação do exercício de direitos a) 2/3/1/4 b) 4/2/1/3 c) 4/3/2/1 d) 2/1/3/4 e) 4/2/3/1 Gabarito: A. Comentários: Se os comentários anteriores foram adequadamente aprendiso ou revisados, a questão não oferece dificuldade. As correlações são as seguintes: 1- poder hierárquico – delegação de competências 2- poder disciplinar – penalidade em processo administrativo 3- poder discricionário – nomeação para cargo de provimento em comissão 4- poder de polícia – limitação de exercício de direitos Resposta correta, então, alternativa a. Questão 15 (Analista MPU/2004 – Área Processual) - Quanto aos poderes administrativos, assinale a afirmativa falsa. a) A esfera discricionária nos regulamentos de organização é maior do que aquela nos regulamentos normativos.
  34. 34. CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 34 b) O poder disciplinar pode alcançar particulares, desde que vinculados ao Poder Público mediante contratos. c) No âmbito do poder hierárquico, insere-se a faculdade de revogar-se atos de órgãos inferiores, considerados inconvenientes, de ofício ou por provocação. d) A regra quanto à avocação de competências deter-mina a sua possibilidade, desde que a competência a ser avocada não seja privativa do órgão subordinado. e) O poder de polícia administrativa pode se dar em diversas gradações, finalizando, em todas as situações, com a auto-executoriedade, pela qual o administrado é materialmente compelido a cumprir a determinação administrativa. Gabarito: E. Comentários: a) A esfera discricionária nos regulamentos de organização é maior do que aquela nos regulamentos normativos (certa). Era difícil esta alternativa em virtude dos termos nela utilizados, incomuns nas provas da ESAF. Os regulamentos de organização são os regimentos dos Tribunais do Poder Judiciário e das Casas Legislativas. Já os regulamentos normativos são os regulamentos de execução, atos de competência exclusiva dos chefes de Executivo e que tem por conteúdo o disciplinamento de leis. A esfera de discricionariedade é maior nos regulamentos de organização do que nos normativos. Adotando-se a nomenclatura da Constituição – regimentos -, tais atos têm por conteúdo a regulação do funcionamento dos Tribunais e das Casas Legislativas, sendo hierarquicamente equivalentes às leis ordinárias. Desse modo, tais atos inovam na ordem jurídica, criando regras processuais e procedimentais aplicáveis apenas no Tribunal ou na Casa Legislativa que o elabora. A maioria dos Regimentos de Tribunais de Justiça, por exemplo, prevêem um recurso denominado agravo regimental (o próprio nome já indica que é recurso previsto no regimento do Tribunal). Nem na Constituição nem no Código de Processo Civil vem prevista esta figura, criada diretamente pelo Regimento. Já os regulamentos normativos, mais conhecidos como regulamentos de execução, são atos em que existe espaço para a discricionariedade, mas em menor grau, pois estes regulamentos não podem inovar na ordem jurídica e nem ultrapassar os termos das leis que disciplinam. b) O poder disciplinar pode alcançar particulares, desde que vinculados ao Poder Público mediante contratos (certa).
  35. 35. CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 35 Como já apontado, o poder disciplinar pode recair sobre os particulares que tenham um vínculo específico com o Poder Público. Para fins de concurso, devemos considerar aqueles que contratam com o Poder Público (mesmo sem prévia licitação) como detentores deste vínculo específico e, portanto, sujeitos ao poder disciplinar. c) No âmbito do poder hierárquico, insere-se a faculdade de revogar-se atos de órgãos inferiores, considerados inconvenientes, de ofício ou por provocação (certa). Uma das prerrogativas decorrentes do poder hierárquico é a revisão, no âmbito do qual pode o superior anular, revogar ou convalidar os atos de seus subordinados. O interesse desta alternativa a ESAF aceita que a ESAF demonstrou que aceita a revogação mediante provocação, a pedido do administrado. Há entendimento de que a revogação, por basear-se em juízo de conveniência ou oportunidade, não poderia ser solicitada provocada pelo administrado, pois seria competência exclusiva da Administração considerar que um ato antes praticado tornou-se posteriormente inconveniente ou inoportuno, e a partir daí decidir pela sua revogação. Enfim, alguns entendem que só é cabível a revogação de ofício. Pelo visto, este não é o posicionamento da ESAF. d) A regra quanto à avocação de competências determina a sua possibilidade, desde que a competência a ser avocada não seja privativa do órgão subordinado (certa). A avocação, ou seja, o chamamento do exercício de certa competência pelo órgão (ou autoridade) hierarquicamente superior, só pode ocorrer quando a lei não atribui a competência em caráter privativo (exclusivo) ao órgão subordinado. Por exemplo, a lei que rege a Secretaria da Receita Federal atribui a ela, com exclusividade, determinadas competências. Logo, não poderão elas ser avocadas pelo Ministério da fazenda, órgão hierarquicamente superior. e) O poder de polícia administrativa pode se dar em diversas gradações, finalizando, em todas as situações, com a auto-executoriedade, pela qual o administrado é materialmente compelido a cumprir a determinação administrativa. A auto-executoriedade é a regra geral, mas não absoluta, dos atos de policia. Genericamente considerando a auto-executoriedade em um ato existe quando prevista em lei ou, mesmo quando não prevista, uma situação de urgência demanda atuação rápida da Administração. Dessa forma, se não houver previsão em lei e a situação não caracterizar urgência, o ato não goza de auto-executoriedade. Uma hipótese bastante cobrada em concursos de ato praticado no poder de policia que não possui auto-executoriedade é a cobrança de multas, quando o particular não efetua voluntariamente o pagamento. Perante essa resistência, a Administração não
  36. 36. CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 36 tem outra solução que não interpor a competente ação de execução perante o Poder Judiciário. É interessante você perceber que diversas vezes, como ocorreu aqui, a questão exige um tópico novo que você não é obrigado a conhecer para acertá-la. Nesta questão, mesmo que nunca tivesse ouvido falar de regulamentos normativos e de organização, você acharia a resposta correta se conhecesse razoavelmente auto-executoriedade. Portanto, observe com atenção e não se assuste com alternativas “inéditas”: regra geral você acerta a questão mesmo sem conhecê-la, pois a alternativa correta trata de matéria que você já domina. Síntese do comentário (apenas o ponto não abordado nas questões anteriores): 1) regulamentos de organização são os regimentos dos Tribunais e das Casas Legislativas. São atos normativos de mesmo tope das leis ordinários, com força para inovar na ordem jurídica criando regras processuais e procedimentais de observância obrigatória na Casa Legislativa ou Tribunal produtor do ato; 2) os regulamentos normativos são os regulamentos de execução dos chefes do Poder Executivo, atos normativos por meio dos quais tais autoridades detalham os dispositivos de leis, sem poder para inovar na ordem jurídica; 3) quanto à esfera de discricionariedade, ela é maior nos regulamentos de organização (regimentos), em vista da fora de tais atos para inovar na ordem jurídica; Pessoal, nas duas aulas seguintes analisaremos a organização administrativa (Administração Direta e Indireta) e o famoso terceiro setor. Atche!

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