PODERJUDICIARIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE BARREIRAS-BA
SENTENÇA TIPO A
PROCESSO N. 2008...
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SUBSEÇÃO DE BARREIRAS
Proc.: 2008.33.03.000434-3
Valorização do Magistério (FUNDEF) no total de R$ ...
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Proc.: 2008.33.03.000434-3
da Lei 8.429/92, recebeu a inicial e determinou a c...
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Proc.: 2008.33.03.000434-3
oportunidade, foram apreciadas questões acerca da p...
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lealdade, seja às instituições a que se vinculam d...
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princípios da isonomia e impessoalidade (arts. 59 e...
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extensão do dano, bem como a gravidade dos fatos, ...
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  1. 1. PODERJUDICIARIO JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE BARREIRAS-BA SENTENÇA TIPO A PROCESSO N. 2008.33.03.000434-3 CLASSE: 7300 - ACÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA AUTOR: MINISTÉRIOPÚBLICO FEDERAL RÉU: ANTÓNIO HENRIQUE DE SOUZA MOREIRA SENTENÇA RELATÓRIO O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, devidamente representado, propôs a presente ACÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA em face de ANTÓNIO HENRIQUE DE SOUZA MOREIRA, sob o fundamento de que o réu, ao longo do ano de 2001, no seu primeiro mandato de prefeito, teria praticado irregularidades na gestão dos recursos públicos provenientes do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério (FUNDEF), o que restara constatado por auditoria realizada pelo TCU (Tribunal de Contas da União). As irregularidades suscitadas pelo MPF foram as seguintes: 1) celebração de contratos com as empresas RIO DE PEDRAS TRASPORTE E TURISMO LTDA. e RENA TURISMO LTDA. para prestação de serviços com inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas na lei; 2) fracionamento de despesas com o intuito de fugir do procedimento licitatório, caracterizado pela realização de diversas licitações na modalidade convite e pagamentos com dispensa de licitação, que somadas, extrapolariam o limite legal permitido, contrariando o art. 23, II, "a", e art. 24, II, ambos da Lei 8.666/93; e 3) desvio de finalidade na aplicação dos recursos do FUNDEF, já que as professoras do ensino infantil, ROSSELMA ROSA PIMENTEL DE MACEDO e VANEIDE VIEIRA DE SOUZA OLIVEIRA, foram remuneradas com recursos do ensino fundamental. Foi requerida a condenação do réu por ato de improbidade administrativa, nos termos do art.12, II, da Lei 8.429/1992, a saber: a) ressarcimento integral do dano sofrido pelo Fundo de Manutenção ffl Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de
  2. 2. JUSTIÇA FEDERAL - SJBA SUBSEÇÃO DE BARREIRAS Proc.: 2008.33.03.000434-3 Valorização do Magistério (FUNDEF) no total de R$ 19.333,00, referente aos contratos celebrados com inexigibilidade de licitação, R$ 286.706,99, relativo às despesas realizadas com fracionamento indevido de licitação e R$ 10.161,79 atinente às despesas realizadas com desvio de finalidade; b) perda dos bens e valores acrescidos ilicitamente ao património, se ocorrer essa circunstância;c) perda da função pública que porventura o requerido esteja exercendo a época da sentença; d) suspensão de seus direitos políticos pelo período de 5(cinco) a 8(oito) anos; e) pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano; f) proibição de contratar com o Poder Público pelo prazo de 5(cinco) anos; e g) proibição de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, pelo prazo de 5(cinco)anos. Requereu, ainda, a condenação do réu nas penalidades prevista no art.12, III, da Lei 8.429/1992, no que não conflitar como o pedido anterior. Juntou documentos de fts. 27/651. Decisão às fls. 654/655 indeferindo o pedido de indisponibilidade de bens e determinando a notificação do requerido, o que ocorreu à fl. 660. Defesa preliminar apresentada às fls. 661/671, arguindo, primeiramente, a inconstitucionalidade do art. 17 da Lei 8.429/92, com as alterações promovidas pela MP n^. 2.225-45/2001, por violação ao comando do art. 62 parágrafo primeiro "b" da Carta Magna. No mérito, com relação à contratação das empresas RIO DE PEDRAS TRASPORTE E TURISMO LTDA. e RENA TURISMO LTDA., argumentou que a inexigibilidade de licitação deu-se em razão de inviabilidade de competição para contratação de empresas para transporte escolar nas comunidades de Placas e Cachoeira do Acaba Vidas. Acrescentouque a contratação dessas empresas teria sido extremamente vantajosa para o município, sem ilegalidade ou lesividade. Relativamente ao alegado fracionamento de despesas com a finalidade de fraudar o processo licitatórto, sustentou que Administração, ao invés de licitar o conjunto de linha do transporte escolar, que excluiria pequenas empresas e pessoa física, optou por licitar cada itinerário, resultando na obtenção de propostas mais vantajosas para o município. Alegou não ter tido qualquer demonstração de que os preços eram incompatíveis com o mercado ou que os serviços adquiridos não foram efetivamenteprestados. Por fim, quanto ao alegado desvio de finalidade, afirmou que as mencionadas professoras ministravam aulas, exercendo funções inteiramente vinculadas à educação, não se configurando desvio essencial de finalidade. A decisão de fls. 673/675 afastou a tese de inconstitucionalidade do art. 17
  3. 3. JUSTIÇA FEDERAL- SJBA SUBSEÇÃO DE BARREIRAS Proc.: 2008.33.03.000434-3 da Lei 8.429/92, recebeu a inicial e determinou a citação do acionado para oferecer contestação. Contestação apresentada pelo réu (fls. 680/689), com a reiteração dos argumentos lançados na defesa preliminar, ressaltando, em relação à contratação das empresas RIO DE PEDRAS TRASPORTE E TURISMO LTDA. e RENA TURISMO LTDA, que "mesmo não havendo abertura de um certame licitatório, diante de uma situação que autorizava a inexigibilidade, as contratações efetivadas resultaram no atendimento de uma demanda relevante, pelo menor preço possível, o que traduz a obtenção da proposta mais vantajosa e o atendimento do interesse público". Completou, no que se refere à acusação de fracionamento irregular de despesas, que "os três casos de dispensa, mencionados na inicial, resultaram de situações imprevisíveis, e os valores contratados e pagos, situam-se nos limites autorizados por lei". Declarou que "o pagamento das professoras Rosselma Rosa Pimentel de Macedo e Vaneide Vieira de Souza Oliveira resultaram de equívocos quanto a execução orçamentaria, prontamente corrigido quando contatado, não resultando de opção dolosa ou culposa, não traduzindo tesão ao património moral ou material, mas em mera irregularidade, com mínimo potencial ofensivo, sendo incabível a aplicação das sanções previstas na lei 8.429/92". A União ingressou no polo ativo da demanda (fls. 691/692), na qualidade de assistente litisconsorcial, conforme decisão de fl. 698. Na oportunidade, foi determinado às partes que especificassem as provas que pretendiam produzir. Réplica do MPF à fl. 697, onde reitera a inicial. Manifestação da União sobre a contestação e documentos às fls. 700/701. O MPF e a União informaram que não há mais provas a serem produzidas (fls. 708 e 712, respectivamente). Às fls. 703/704, o Requerido pugnou pela oitiva das testemunhas arroladas, duas das quais foram devidamente ouvidas por este Juízo às fls. 778/780. Depoimento pessoal do autor colhido às fls. 766/767. O MPF apresentou alegações finais (fls. 808/818) e o réu às fls. 823/827, sendo que a União aderiu às alegações do Parquet Federal (fl. 820). Nova audiência designada para oitiva da testemunha Raimundo Vanks (fl. 829), a despeito da decisão de fl. 804, o qual foi ouvido às fls. 854/856. Na mesma
  4. 4. JUSTIÇA FEDERAL - SJBA SUBSEÇÃO DEBARREIRAS Proc.: 2008.33.03.000434-3 oportunidade, foram apreciadas questões acerca da prova, cuja decisão restou irrecorrida. Oportunizada a complementação dos memoriais (fl. 863), o MPF e a União peticionaram às fls. 865 e 868, respectivamente. O réu não se manifestou, conforme certidão de fl. 866-verso. Os autos vieram conclusospara sentença. É o que há de relevante para relatar. Fundamento e Decido. FUNDAMENTAÇÃO Inicialmente, registro que voltei a atuar nessa Subseção a partir de 27/01/2014, após prazo de trânsito deferido em razão de minha investidura no cargo de Juiz Federal. Esclareço que já atuei nesse Juízo nos idos de 2007/2009, no cargo de Juiz Federal Substituto. Faço esse registro, porque a Corregedoria Regional, em novembro de 2013 (fl. 873), já sinalizava para que fosse priorizado o julgamento dessa ação, ante a data de suaconclusão. Pois bem. A título de defesa processual, vale lembrar que a discussão sobre a constitucionalidade das alterações promovidas na Lei 8.429/92 para inclusão da fase de manifestação preliminar e juízo de admissibilidade da ação restou devidamente superada com a decisão de fls. 673/675, nada mais restando a ser discutido, neste particular. Volto-me, portanto, à análise do MÉRITO. A Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa tem seu fundamento legal na Lei 8.429/92, bem assim suporte no art. 37, parágrafo 42 da Constituição Federal. Também é esta Carta que atribui ao Ministério Público Federal a função de promover o inquérito civil e a ação civil pública para proteção do património público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos, como estatuído no seu art. 129, inciso III. A Lei de Improbidade Administrativa tem como escopo o ressarcimento ao erário e a punição dos agentes públicos ímprobos, a teor do dispositivo constitucional referido. Reputa-se por ato de improbidade administrativa atentatório aos Princípios da Administração Pública a ação ou omissão tendente a violar os deveres - aos quais se submetem todos os agentes públicos1 - de honestidade, imparcialidade, legalidade e l Art. 4°da Lei n? 8429/92: "Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquiasão obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoal dos assuntos que lhe são afetos." Jade, moralidade e publicidade no trato
  5. 5. JUSTIÇA FEDERAL - SJBA SUBSEÇÃO DE BARREIRAS Proc.: 2008.33.03.000434-3 lealdade, seja às instituições a que se vinculam diretamente, por razão do exercício de cargo ou função, seja, em última análise, à União, Estado ou Município de que faça parte este órgão da administração direta ou indireta. Cabe ressaltar, de logo, que a aplicação das sanções previstas nesta Lei de Improbidade Administrativa independe "do efetiva ocorrência de dano ao património público, salvo quanto à pena de ressarcimento" e "da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas" (art. 21, l e II). Com efeito, "Na dicção do art. 21, lf da Lei n? 8.429/1992, [...] não sendo o dano o substrato legitimador da sanção, constata-se que é elemento prescindível à configuração da improbidade"2, Passo à análise do caso concreto. Os atos imputados como ímprobos que fundam a presente Ação Civil Pública correspondem a: i) celebração de contratos com as empresas RIO DE PEDRAS TRASPORTE E TURISMO LTDA. e RENA TURISMO LTDA para prestação de serviços com inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas na lei; ii) fracionamento de despesas com o intuito de fugir do procedimento licitatório, caracterizado pela realização de diversas licitações na modalidade convite e pagamentos com dispensa de licitação, que somadas, extrapolariam o limite legal permitido, contrariando o art. 23, II, "a", e art. 24, II, ambos da Lei 8.666/93; e iii) desvio de finalidade na aplicação dos recursos do FUNDEF, já que as professoras do ensino infantil, ROSSELMA ROSA PIMENTEL DE MACEDO e VANEIDE VIEIRA DE SOUZA OLIVEIRA, foram remuneradas com recursos do ensino fundamental. A análise individual de cada ato/conduta do réu imputada será feita subsequentemente, da forma que segue. li Contrataçõesde Serviços Desvinculados de licitação O caso presente envolve a contratação direta das empresas RIO DE PEDRAS TRASPORTE E TURISMO LTDA. e RENA TURISMO LTDA para execução de serviços de transporte de alunos do ensino fundamental. Pois bem. A licitação, bem se sabe, é procedimento impositivo previsto em sede constitucional para a contratação de obras, serviços, compras e alienações pelo Poder Público (art. 37, XXI da Constituição Federal), rigorosamente disciplinado por lei específica e orientado por princípios próprios, que objetivam, no entender de Celso António Bandeira de Mello, o atendimento a três exigências públicas impostergáveis: 1) proteção aos interesses públicos e interesses governamentais; 2) respeito aos 2 GARCIA, Emerson;ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa, p. 263. 4.ed. Riode Janeiro: Lúmen, 2008.
  6. 6. JUSTIÇA FEDERAL- SJBA SUBSEÇÃO DE BARREIRAS Proc.: 2008.33.03.000434-3 princípios da isonomia e impessoalidade (arts. 59 e 37, caput da Constituição Federal); 3) e obediência aos reclamos de probidade administrativa (arts. 37, caput e 85, V da Constituição Federal)3. De forma excepcional ao regime da obrigatoriedade de licitação, o art. 25 da Lei 8.666/93 prevê algumas hipóteses em que, por conta da inviabilidade de competição, este procedimento pode ser considerado inexigível, a teor do que segue: Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: l - para aquisição de materiais, equipamentos, ou géneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; II-para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibitidade para serviços de publicidade e divulgação; III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. § 1° Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. § 2- Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sançõeslegais cabíveis. Especificamente quanto à "natureza singular" dos serviços técnicos, aludida no inciso II acima, o art. 13 desta mesma Lei prevê, de modo não exaustivo, as hipóteses passíveis de assim serem consideradas, ao dispor: "Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: I - estudos técnicos, planejamentos e projètos básicos ou executivos; II - pareceres, perícias e avaliações em gafai; 3 Curso de Direito Administrativo, p. 468. 13. ed. Malheiros.
  7. 7. JUSTIÇA FEDERAL- SJBA SUBSEÇÃO DE BARREIRAS Proc.: 2008.33.03.000434-3 /// - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias ; IV -fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; V- patrocínio ou defesa de causasjudiciais ou administrativas; VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico. VIU-(vetado)." Desde que, portanto, os serviços de natureza singular elencados nos artigos 13 e 25, II da Lei 8666/93 atendam ao requisito da notória especialização. devidamente especificada pelo parágrafo primeiro do art. 25, poder-se-ia, em tese, acatar ao reconhecimento da inexigibilidade de licitação, sem ofensa à probidade e moralidade administrativa. O conceito de "serviços de natureza singular" foi fixado por Diógenes Gasparini como "aquele que é portador de tal complexidade executória que o individualiza, tornando-o diferente dos da mesma espécie, e que exige, para sua execução, um profissional ou empresa de especial qualificação"4. É este mesmo doutrinador, ainda, que, a respeito dos requisitos da inexigibilidade de licitação (serviços de natureza singular e notória especialização), alerta: "a legitimidade na contratação de serviços técnicos profissionais especializados sem licitação depende da coexistência desses requisitos. A presença de apenas um não valida o negócio"5. De fato, conforme contratos de n9 146 e 147 (fts. 404/405 e 408/409), o Município contratou ilegalmente, sem licitação, as empresas Rio de Pedras Transporte e Turismo Ltda. e Rena Turismo Ltda. para execução de serviços de transporte de alunos do ensino fundamental. A ilegalidade da contração acima salta aos olhos, pois analisando os requisitos exigidos para a inexigibilidade de licitação, acima descritas,observa-seque o primeiro deles, ser um dos serviços enumerados no artigo 13 da Lei 8.666/93, não foi sequer observado, já que o serviço de transporte escolar não se encontra no rol do referido artigo. Ademais, o transporte escolar de alunos, que residem em zona rural, não é serviço singular, porquanto, conforme ressaltado pelo Ministério Público Federal, é uma necessidade constante, corriqueira da Administração Pública municipal das cidades do interior do Brasil, dado que grande parte desses possuem, em seu território, significativo contingente de moradores rui 4 Direito Administrativo, p. 475, Editora Saraiva, 9^ Edição. 5. Ibidern, p.476. ais, que necessitam do transporte
  8. 8. JUSTIÇA FEDERAL - SJBA SUBSEÇÃO DEBARREIRAS Proc.: 2008.33.03.000434-3 ofertado pela Prefeitura para poderem se locomover até as escolas situadas na zona urbana ou em localidade rural mais próxima. Por fim, vem a calhar à conclusão do Tribunal de Contas da União/ TCU, ao ressaltar que: "Nãohá inviabilidade de competição, podendo ser contratada para prestação do serviço de transporte escolar qualquer empresa ou mesmo pessoa física que detenha capacidade para sua realização, cabendo realização de prévia licitação" (fl. 634). (grifei) Sobre os argumentos da defesa, que a contratação foi vantajosa para a Administração Pública, não merece acolhimento, pois "a lesividade está ínsita na conduta do agente, sendo despicienda a ocorrência de prejuízo patrimonial imediato"6, bastando que o réu tenha concorrido para inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais. Quanto ao argumento que a contratação das empresas de transporte sem licitação ocorreu porque a contratação de empresas localizadas no município de Barreiras para efetuar o referido transporte oneraria o município, não possui qualquer base legal e, a meu ver, não pode o Administrador Público, com base em cogitações, deixar de realizar licitação fora das hipóteses previstas em lei, sob pena de se violar todos os Princípiosnorteadores da Administração Pública, bem como os da licitação. Com efeito, são princípios que regem a licitação o da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo, não podendo o Administrador, sob o pretexto de a contratação ser vantajosa, esquecer-se de todos esses Princípios a que está submetido. Demonstrada, igualmente, a autoria, pois os contratos foram celebrados pelo acusado (fls. 261/262 e 265/266 do volume II do Anexo I), todos elesassinados por ele enquanto gestor Municipal. Nessa hipótese, o dolo encontra-se presente, quando o acusado anuiu com as contratações de serviços fora das hipóteses previstas em lei, descumprindo o seu dever de estar atento a todos os atos administrativos que se faça, principalmente na hipótese em análise em que a ilegalidade da contratação é tão evidente. Aqui, é importante registrar que a contratação direta deve ser vista como exceção ao princípio da concorrência, e exceção bem delineada, sendo, no caso em pauta, absolutamente ilegal não se exigir o procedimento licitatório, restando caracterizada a livre, consciente e incondicionada i vontade do réu de praticar a _. Improbidade Administrativa, p. 337.4. ed. Rio de Jan ro: Lúmen, 2008.
  9. 9. JUSTIÇA FEDERAL - SJBA SUBSEÇÃO DE BARREIRAS Proc.: 2008.33.03.000434-3 conduta descrita no tipo subjetivo, até porque devia conhecer a circunstância de que a licitação era exigível e que as formalidades legais não estavam sendo observadas. Portanto, resta evidenciada a ação ímproba prevista no inciso VIII, do art. 10, da Lei n^ 8.429/92, consistente em; "frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente", (grifei). Não posso deixar de registra que acerca desse fato, o réu, inclusive, foi condenado como incurso nas penas do artigo 89, caput, da Lei 8.666/93, em primeiro grau, conforme se vê da cópia da sentença juntada à fl. 736/754 dos autos. ii) Fracionamento de Despesas Segundo o autor, o ex-prefeito realizou, de forma fracionada: 1) contratações de serviço mediante licitação na modalidade "Convite", quando, em verdade, deveria ter sido realizada licitação na modalidade 'Tomada de Preços"; e 2) pagamentos com dispensa indevida de licitação. As contratações referidas perfazem o montante de R$ 286.706,99 (duzentos e oitenta e seis mil, setecentos e seis reais e noventa e nove centavos), com valores individualizados às fls. 17/18 dos autos. A primeira irregularidade apontada corresponde às contrataçõesajustadas pela Prefeitura Municipal de Barreiras com algumas pessoas físicas e jurídicas (Cleonice Vieira, Andrade Lima, Carlos Dean Silva Oliveira, Nivaldo Evangelista Neves, Magno Geraldo Souza, Viação Cerrados, José de Guadalupe S. Barros, José Freire de Oliveira e Noélia Francisca C. da Costa) para prestação de serviço de transporte escolar, através licitação na modalidade "Convite", ao invés da licitação na modalidade "Tomada de Preços", já que o valor das contratações ultrapassaram R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), contrariando o art. 23, II, a, da LeiS.666/937. Assim, alega o autor que houve o indevido fradonamento de despesas para fins de realização de procedimento menos formal e com prejuízo à competitividade das possíveis partes interessadas. O fracionamento de despesas, por si só, não é vedado por lei, sendo, aliás, permitido, consoante a previsão do parágrafo 2^ do art. 23 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, pelo qual "Na execução de obras e serviços e nas compras de bens, parceladas nos termos do parágrafo anter etapas da obra, serviço ou compra, há de corresponc 7 "Art. 23. Asmodalidades de licitação a que se referem osincis a cada etapa ou conjunto de ek licitação distinta, preservada a l a III do artigo anterior serão determinadas em função dosseguintes limites, tendo em vista o Jp/or estirfMf8õ~3a contratação: II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior: a) convite - até R$80.000,00 (oitenta mil reais);"
  10. 10. JUSTIÇA FEDERAL - SJBA SUBSEÇÃO DE BARREIRAS Proc.: 2008.33.03.000434-3 modalidade pertinente paro a execução do objeto em licitação". Objetiva-se, assim, com a pluralidade de procedimentos, a ampliação da competitividade, desde que, entretanto, observada a obrigatoriedade de adoção da modalidade pertinente à execução do contrato em seu valor global. Hipótese diferente é a do parágrafo 5^ deste mesmo artigo, assimvazado: "Parágrafo Quinto- É vedada a utilização da modalidade "convite" ou "tomada de preços", conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de "tomada de preços" ou "concorrência", respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço." Neste caso, especificamente na segunda parte, veda-se o que se convencionou chamar de fracionamento de despesas como burla ao devido procedimento licitatório, que é o enquadramento proposto nos autos. Assim, pode-se dizer que, em se tratando de serviços de mesma natureza e no mesmo local, que possam ser realizados conjunta e concomitantemente, deve-se considerar o somatório dos seus valores para fixação do procedimento correto, não se podendo utilizar da modalidade convite em detrimento da modalidade tomada de preços. Na espécie, em análise dos documentos acostados (fls. 419/429), verifica- se que, entre fevereiro e abril de 2001, várias licitações foram realizadas,na cidade de Barreiras, para contratação de serviço de transporte escolar. Essa prática contraria o parágrafo 5? supracitado, considerando que todos os serviços possuem a mesma natureza, no caso, transporte escolar. Não se está a falar de serviços bastante espaçados no tempo, o que poderia justificar a necessidade imediata da contratação, para que não houvesse prejuízo à população, antes de novo procedimento a ser realizado.O que se percebeu é que foram prestados pequenos serviços sucessivos, em mínimos intervalos de tempo (alguns deles, inclusive, na mesma data), com algumas variações, indicando fortemente o intuito de fugir do procedimento licitatório "Tomada dePreços". Também não se pode aplicar a exceção prevista no mesmo dispositivo - parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obraiou serviço-, porquanto a mesma 10
  11. 11. JUSTIÇA FEDERAL - SJBA SUBSEÇÃODE BARREIRAS Proc.: 2008.33.03.000434-3 natureza dos serviços adquiridos leva à necessária inferência de que os prestadores teriam sempre a mesma especialidade e objeto social. Ter o gestor municipal se desviado da restrição imposta por lei (aquisições de maior vulto que possam ser realizadas de uma só vez, considerando a anualidade do orçamento) implicou, a um só tempo, em infringência à obrigatoriedade da licitação devida e em possibilidade de custo adicional aos cofres públicos, eis que, como de ordinário acontece, as contratações em maior escala tem preços bem mais razoáveis do que as pequenas aquisições. Destarte, ainda que não quantificada a economia que deixou de ser aplicada ao erário em função da modalidade de licitação escolhida, verifico a existência de dolo, materializado pela intenção deliberada de fugir do procedimento licitatório, o que enquadra o ato ímprobo no mesmo art.10, VIII, da Lei 8429/92. Ademais, como já dito, a lesividade está ínsita na conduta do agente, sendo despicienda a ocorrênciade prejuízo patrimonial imediato. Tocantemente à segunda irregularidade relacionada ao fracionamento de despesas, o Ministério Público diz que o requerido dispensou indevidamente licitações nos meses de março, junho e julho de 2001, que somavam R$ 15.000,00, violando o art. 24, II, da Lei 8.666/93. As dispensas são referentes às contratações ajustadas pela Prefeitura Municipal de Barreiras com Vilson Silveira, Angelita Natália Ferreira e José Alves Lima, no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais), cada, para prestação de serviço de transporte escolar (fl. 426). O fato está devidamente provado e a parte ré não controverte a respeito das contratações. A defesa cinge-se em alegar que "os três casos de dispensa, mencionados na inicial, resultaram de situações imprevisíveis, e os valores contratados e pagos, situam-se nos limites autorizados por lei". Pois bem. A previsão de dispensa de licitação encontra-se inserta no art.24 da Lei 8.666/93 e, para as hipóteses aplicáveis ao presente caso, obedece aos seguintes limites: "Art. 24. É dispensável a licitação: U - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Leij^desde que não se refiram a l l
  12. 12. JUSTIÇA FEDERAL - SJBA SUBSEÇÃO DE BARREIRAS Proc.: 2008.33.03.000434-3 parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;" Em interpretação conjugada com o art. 23 da Lei 8.666/93, o que se tem, então, é que a dispensa de licitação se encontra devidamente autorizada para compras e serviços de até RS 8.000,00 (oito mil reais), mediante a observância de uma restrição, qual seja: a que as aquisições não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienaçãode maior vulto que possa ser realizada de uma só vez. A irregularidade verificada reside exatamente neste ponto: aquisições que, pela sua natureza, deveriam ter se dado em bloco, mediante a modalidade de licitação cabível, aconteceram, ao contrário, de forma fracionada, suprindo asnecessidades apenas de forma emergencial e paliativa e com burla à obrigatoriedade de licitação. Os serviços adquiridos, ao contrário do quanto alegado pela parte ré, e na ausência de contraprova ofertada, faziam parte da demanda ordinária do Município. Da mesma forma, ter a administração municipal se desviado da restrição imposta por lei (aquisições de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez) implicou, a um só tempo, em violação à obrigatoriedade de licitação e custo adicional aos cofres públicos, eis que, como de ordinário ocorrem, as contratações em maior escala tem preços bem mais razoáveis do que as pequenas aquisições. Portanto, caracteriza ato de improbidade que frustra a licitude do caráter licitatório, nos termos do art. 10, VIII, da Lei 8.429/92, o fracionamento indevido da licitação, com o objetivo de se enquadrar no limite de dispensa, quando o administrador poderia contratar o objeto de uma só vez, em observância ao art. 24, II, da Lei de Licitações. Mil Desvio de Finalidade na Aplicaçãode Recursos O autor apontou, também, desvio de finalidade na aplicação dos recursos do FUNDEF, já que as professoras do ensino infantil, ROSSELMA ROSA PIMENTEL DE MACEDO e VANEIDE VIEIRA DE SOUZA OLIVEIRA, foram remuneradas com recursos do ensino fundamental. A defesa, por sua vez, alegou que "o pagamento das professoras Rosselma Rosa Pimentel de Macedo e Vaneide Vieira de Souza Oliveira resultaram de equívocos quanto a execução orçamentaria, prontamente corrigido quando contatado, não resultando de opção dolosa ou culposa, não traduzindo lesão ao património moral ou material, mas em mera irregularidade, com mínimo potencial ofensivo, sendo incabível a aplicação das sanções previstas na lei 8.429/92". Afirmou, ainda, que as mencionadas l professoras ministravam aulas,
  13. 13. JUSTIÇA FEDERAL - SJBA SUBSEÇÃODE BARREIRAS Proc.: 2008.33.03.000434-3 exercendo funções inteiramente vinculadas à educação, não se configurando desvio essencial de finalidade. O desvio de finalidade aplicável ao ramo do direito administrativo se verifica, substancialmente, quando o agente pratica atos visando objetivo diverso do previsto em tei autorizadora. Nesse ponto, cinge-se pontuar que o requerido, na condição de prefeito municipal à época dos fatos, utilizou-se de recursos repassados pelo FUNDEF em despesas incompatíveis com o objetivo do programa de ensino fundamental (fls. 631/638), caracterizando desvio de finalidade. No entanto, da mesma forma que entendeu o TCU (fl. 632), não se pode mesmo falar na existência de má-fé da parte do réu, porque a isto os elementos produzidos não conduzem. Com efeito, não houve, durante a instrução processual, provas que firmem o entendimento de que o réu tinha intenção se beneficiado com os referidos pagamentos e que tenha atuado deliberadamente para favorecer, de forma indevida, terceiros. Dito isso, e, considerando a inexistência de dolo ou culpa grave a animar a conduta do réu, não há que se falar em ato de improbidade no pagamento de apenas duas professoras do ensino infantil com verbas do ensino fundamental. A propósito, atualmente, o próprio fundo (FUNDEB) que substituiu o FUNDEF prevê essa possibilidade. De mais a mais, em situações como essa, as verbas eram naturalmente ajustáveis, mediante glosa no orçamento seguinte. Note-se, que a Lei de Improbidade Administrativa tem por fim, em primeira e última instância, preservar a moralidade administrativa, de modo a punir o agente público desonesto, vil ou desleal, não aquele que, por razões administrativas (culpa leve), simplesmente pratica algum ato ali previsto. Assim, somente quando presentes os elementos objetivos (e.g. dano ao erário) e o subjetivo (dolo ou culpa grave), a norma de regência incidirá, qualificando- se o ato como de improbidade, o que não verifico no caso, e relação ao pagamento das duas professoras em questão. iv) Conclusão e Sanções Aplicáveis. Diante do panorama acima esmiuçado, observo que o réu praticou atos de improbidade tipificados no artigo 10, VIM, da Lei de Improbidade, consistentes na frustração da licitude de processo licitatório ou de sua dispensa indevida e ao desvio de finalidade, razão pela qual deve ser penalizado na forma do artigo 12, II, da lei 8.449/92. Quanto às sanções a serem aplicadas, dqvfe o Magistrado considerar a l í
  14. 14. JUSTIÇA FEDERAL - SJBA SUBSEÇÃO DE BARREIRAS Proc.: 2008.33.03.000434-3 extensão do dano, bem como a gravidade dos fatos, atento sempre para os princípios constitucionais da proporcionalidade e razoabilidade. Partindo deste pressuposto, verifico que não há que se falar em ressarcimento integral do dano, à míngua da prova efetiva de sua existência e a impossibilidade de quantificá-lo objetivamente. Em verdade, apesar da contratação direta das empresas RIO DE PEDRAS TRASPORTE ETURISMO LTDA. e RENA TURISMO LTDA. e o fracionamento de despesas terem prejudicado a realização da licitação correta, o fato é que o autor não trouxe aos autos quanto efetivamente deixou a administração municipal de economizar por não ter oportunizado a concorrência entre diversos fornecedores. Descabida também a perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao património, haja vista a ausência de comprovação de favorecimento pessoal e patrimonial da parte ré; Por outro lado, inteiramente pertinentes e adequadas às penalidades de perda da funçãopública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais oucreditícios. Iss porque, o réu, na qualidade de prefeito, ou seja, no exercício de seu mandato político, agiu de modo ímprobo ao contratar empresas sem licitação, bem como fracionou despesas com finalidade clara de burlar a concorrência. Esclareço que a perda da função pública é referente á de prefeito que, atualmente, exerce. E, que, a suspensão dos seus direitos políticos será pelo prazo mínimo legalmente fixado, qual seja: 5(cinco) anos. De igual modo, a proibição de contratar ou receber benefícios ou incentivos, haja vista a ausência de comprovação de favorecimento pessoal e patrimonial da parte ré; DISPOSITIVO Posto isso, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente demanda, resolvendo o seu mérito (art.269,l, CPC),com base nos artigos 10, VIII, c/c 12, II, ambos da Lei n5 8.429/92, para decretar a perda da função pública de prefeito do réu António Henrique de Souza Moreira, bem como suspender os seus direitos políticos, pelo prazo de 5 (cinco) anos e, ainda, condena-lo na proibição de contratar com o Poder Público, de quaisquer das esferas da federação, ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos, bem como no pagamento da multa civil no valorlde R$ 30.000,00 (trinta mil Reais), que ora arbitro, tendo como norte - á míngua de dano apurado - um percentual aproximado II
  15. 15. JUSTIÇA FEDERAL- SJBA SUBSEÇÃODE BARREIRAS Proc.: 2008.33.03.000434-3 de 10% do valor total da contratação das empresas de transportes e turismo (R$ 19.333,00), somado ao valor dos serviços fracionados (R$ 286.706,99), devidamente atualizada a partir da sentença e com juros de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação, até o efetivo pagamento. Ante a sucumbência recíproca (art. 21, CPC), custas à proporção de 50%(cinqúenta por cento) devidas pelo réu. A outra metade, sem condenação no pagamento o MPF, à míngua de litigância de má-fé, conforme prevê o artigo 17 e 18 da Lei 7.347/85. Sem honorários de sucumbência a serem suportados pelas partes. Após a certificação do trânsito em julgado, (i) oficie-se ao Tribunal Regional Eleitoral da Bahia, acerca da perda da função e suspensão dos direitos políticos do réu;(ii)oficiem-se ao Tribunal de Contas da União - TCU; aos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal; ao Banco Central do Brasil - BCB; ao Banco Nacional de Desenvolvimento Económico e Social - BNDES; ao Banco do Brasil S/A; à Caixa Económica Federal - CEF; e ao Banco do Nordeste do Brasil - BNB, dando notícia desta sentença, para que eles observem a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. Arquivem-se os autos, oportunamente, com baixa na distribuição e anotações de praxe. Publique-se. Registre-se. lntime(m)-se. Barreiras, 07 de Abril de/ãoi4. IG D MATOS ARJ Juiz Federal Subseção^udiciária de Barreiras/BAf

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