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  1. 1. V alerio d í O liveira M azzuoli DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO i6.° edição revista, atualizada e ampliada # EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS
  2. 2. D ir e it o I n t e r n a c i o n a l P ú b l i c o P a r t e G era l 6.aedição revista, atualizada e ampliada Valerio de Oliveira Mazzuoli l.a ed. 2004; 2.“ed. 2005;3.“ ed. 2006;4.“ed. 2008;5.aed. 2010. © desta edição [2012] E d it o r a R evista d o s T r ib u n a is Lt d a . A n t o n i o B e l in e l o 0‘i *3 Diretor responsável Rua do Bosque, 820 - Barra Funda Tel. 11 3613.8400-Fax 11 3613.8450 CEP01136-000-São Raulo, SP, Brasii T o d o s o s d ir e it o s r e s e r v a d o s . Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, especialmente por sistemas gráficos, microfílmicos, fotográficos, reprográficos, fonográficos, videográficos. Vedada a memorização e/ou a recuperação total ou parcial, bem como a inclusão de qualquer parte desta obra em qualquer sistema de processamento de dados. Essas proibições aplicam-se também às característicasgráficas da obra e àsuaeditoração.Aviolação dos direitos autorais é punível como crime (art. 184 e parágrafos, do Código Penal), com pena de prisão e multa, conjuntamente com busca e apreensão e indenizações diversas (arts. 101 a 110 da Lei 9.610, de 19.02.1998, Lei dos Direitos Autorais). C en tr a l d e R e l a c io n a m e n t o RT (atendimento, em dias úteis, das 8 às 17 horas) Tel. 0800.702.2433 e-mail de atendimento ao consumidor sac@rt.com.br Visite nosso site www.rt.com.br Impresso no Brasil [04-12] Universitário (texto) Fechamento desta edição [03.04.2012] SZSSs. M n w ia» ISBN 978-85-203-4298-5
  3. 3. D uas Palavras Este livro é um a introdução didática à parte geral do Direito Internacional Público, tendo sido elaborado com a finalidade de for­ necer, ao leitor iniciante, as primeiras linhas de estudo deste ramo do Direito.Por este motivo,apresente obra foi concebida numa linguagem bastante simples e dinâmica, não fugindo à característica principal e aos objetivos deum Manual, que é levar informação rápida, mas com conteúdo,"a todos aqueles que necessitam de dados atualizados sobre as diversas vertentes do conhecimento. Esse fato, por si só,já justifica o conteúdo condensado deste livro, ao estilo do que já fizeram outros autores consagrados, como Thomas Buergenthal, Héctor Gros Espiell, Cláudio Grossman e Harold G. Maier em seu sintetizado Manual de derecho internacional público (México: Fondo de Cultura Econômica, 1994,168 p .).Ao leitor que desejar aprofundar-se na disciplina, suge­ rimos recorrer ao nosso Curso deDireito InternacionalPúblico,também publiçado pela RT, em que detalhamos o estudo de todo o programa da matéria, em seis grandes partes divididas em vários capítulos e seções. Os candidatos a concursos públicos, da mesma forma, podem se valer do nosso Curso para um estudo mais a longo prazo, e do presente Ma­ nual para uma revisão mais célere dos seus principais temas. Esta obra apresenta, com alguma pouca variação, o que se pode cham ar de parte geral do Direito Internacional Público, tal como prevista no programa da disciplina DIN-412 do curso de graduação èm direito da Faculdade de Direito da USP, correspondente à matéria ministrada no quinto semestre escolar, acrescida, porém, de outros temas relevantes, como a teoria das organizações-internacionais, a proteção internacional dos direitos humanos, o direito internacional do meio ambiente, etc. Nesta nova edição, procedeu-se a um a revisão completa do texto, que foi significativamente ampliado e atualizado. A maioria das normas internacionais citadas neste livro encontra- -se na nossa Coletânea de Direito Internacional, que integra a coleção
  4. 4. dos RTMini Códigos, a qual recomendamos como material de apoio ao livro, principalmente para o acompanhamento das aulas em classe. Ao final da obra, inseriram-se vários testes de múltipla escolha e questões dissertativas de concursos públicos e exames de Ordem, com a finali­ dade de auxiliar o acadêmico na fixação da matéria tratada. Agradecemos, aos estimados leitores, a acolhida deste Manual e esperamos que ele possa bem servir aos propósitos para os quais foi concebido. São Paulo, abril de 2012. 6 j DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO - P a rte G era l V alerio d e O liveira M a z zu o l i
  5. 5. S u m á r io DUAS PALAVRAS ........................................................................................... 5 Capítulo I ORIGENS DO DIREITO INTERNACIONAL................... 13 1. Entendendo oçjue é o direito internacional público......................... 13 2. Sociedade e comunidade internacional............................................. 13 3. Breve origem do dfreito internacional público................................... 15 4. Problemas de definição.......................................................................... 17 5. Demais sujeitos de direito internacional público ............................. 18 6. Aplicação internacional e interna........................................................ 20 8. Leitura complementar............................................................................ 21 Capítulo II FUNDAMENTO DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO ....................................... ................................. 23 1. Fundamento do direito internacional.................................................. 23 2. Doutrinas................................................................................................... 23 3. Doutrina voluntarista............................................................................... 24 4. Crítica à doutrina voluntarista............................................................... 24 5. Doutrina objetivista................................................................................. 25 6. Fundamento do DIP na regra pacta suntservanda............................ 25 7. Leitura complementar............................................................................ 27 Capítulo III FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL: FONTES PRIMÁRIAS......... ............................................................... 28 1. Conceito de fonte (fontes formais e materiais).................................... 28 2. Rol das fontes do direito internacional público.................................. 29 3. Os tratados internacionais..................................................................... 31 4. O costume internacional........................................................................ 31 5. Os princípios gerais de direito............................................................... 32 6. Leitura complementar............................................................................ 34 Capítulo IV FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL: MEIOS AUXILIARES ENOVAS FONTES..................................... 35 1. Jurisprudência internacional................................................................. 35 2. Doutrina dos publicistas......................................................................... 36
  6. 6. 8 DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO - P a rte G era l 3. Atos unilaterais dos Estados.................................. ................................. 37 4. Decisões das Organizações Internacionais........................................ 38 5. Analogia e equidade................................................................................ 39 6. A questão da softlaw............................................................................... 40 7. Leitura complementar............................................................................. 41 CapítuloV CODIFICAÇÃO DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO ........................................................................... 42 1. Propósito da codificação.......................,................................................ 42 2. A regra da Carta da O N U ............................................:........................... 43 3. Tentativas de codificação do DIP.......................................................... 44 4. Estado atual da codificação do DIP....................................................... 45 5. Leitura complementar............................................................................. 46 Capítulo VI TEORIA GERAL DOSTRATADOS INTERNACIONAIS.. 47 1. Conceito de tratado internacional........................................................ 47 2. Validade da Convenção de Viena de 1969 no Brasil......................... 47 3. Desmembrando o conceito de tratado................................................. 48 4. Terminologia dos tratados....................................................................... 50 5. Estrutura dos tratados............................................................................... 51 6. Classificação dos tratados....................................................................... 52 7. Processo de formação dos tratados....................................................... 55 8. Reservas aos tratados multilaterais....................................................... 59 9. Emendas e modificações aos tratados multilaterais........................... 61 10. Interpretação dos tratados....................................................................... 62 11. Processualística constitucional para a celebração de tratados........ 63 12. Extinção dos tratados............................................................................... 67 13. Suspensão dos tratados............................................................................ 72 14. Leitura complementar............................................................................. 72 Capítulo VII RELAÇÕES DO DIREITO INTERNACIONAL COM O DIREITO INTERNO......................................... ................. 74 1. Colocação do problem a......................................................................... 74 2. Teoria dualista........................................................................................... 74 3. Teoria monista........................................................................................... 75 4. Monismo nacionalista............................................................................. 76 5. Monismo internacionalista..................................................................... 77
  7. 7. SUM ÁRIO 6. Monismo internacionalista dialógico................................................... 7. Doutrina conciliatória............................................................................. 8. Conflito entre tratados internacionais comuns e normas da Cons­ tituição ........................................................................................................ 9. Leitura complementar............................................................................. Capítulo VIII HIERARQUIA ENTRE OS TRATADOS EAS LEIS IN­ TERNAS............................................................................... 1. Falta de disposição constitucional......................................................... 2. Prevalência dos tratados e "sistema paritário"..................................... 3. Crítica à posição do STF em relação aos tratados dos comuns........ 4. Teoria do "ato próprio"............................................................................ 5. Especialidade das leis.............................................................................. 6. O art. 27 da Convenção de Viena sobre o Direito dosTratados....... 7. Leitura complementar............................................................................. Capítulo IX INCORPORAÇÃO DOSTRATADOS INTERNACIO­ NAIS DE DIREITOS HUMANOS NO BRASIL........... 1. Exceção ao procedimento geral de incorporação de tratados......... 2. Norma específica da Constituição de 1988........................................ 3. Vertentes dos direitos e garantias fundamentais na Constituição de 1988............................................................................................................ 4. Consagração de uma dupla fonte normativa....................................... 5. índole constitucional dos tratados de direitos humanos................... 6. Hierarquia infaconstitucional dos tratados com uns.......................... 7. Normas de direitos humanos e jus cogens........................................... 8. Aplicabilidade imediata dos tratados de direitos humanos.............. 9. Tratados de direitos humanos como "cláusulas pétreas" constitucio­ nais.............................................................................................................. 10. As três correntes atuais, no Brasil, sobre o assunto............................ 11. A reforma do Poder Judiciário e os tratados de direitos humanos.... 12. Controle de convencionalidade no Brasil............................................ 13. Leitura complementar............................................................................. Capítulo X HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇAS ESTRANGEIRAS EO PROBLEMA DAS SENTENÇAS PROFERIDAS POR TRIBUNAIS INTERNACIONAIS...................................... 1. Introdução................................................................................................. 9 79 80 81 83 85 85 85 87 89 89 91 92 94 94 94 95 95 96 99 100 101 102 103 105 113 117 119 119
  8. 8. 1 0 DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO - P a r te G eral 2. Comentários à regra do Código de Processo Civil............................ 119 3. O problema das sentenças proferidas por tribunais internacionais. 121 4. Leitura complementar........................................................................... 125 Capítulo XI NACIONALIDADE BRASILEIRA ORIGINÁRIA À LUZ DA EMENDA 54/2007..................................................... 126 1. A nacionalidade originária brasileira na Constituição de 1988...... 126 2. Histórico constitucional do problema................................................ 126 3. Entendimento da Emenda 54/2007..................................................... 128 4. Uma incongruência da Emenda 54/2007.......................................... 128 5. Leitura complementar............. :............................................................ 129 Capítulo XII AS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS INTERGOV- ERNAMENTAIS................................................................. 130 1. Introdução.............................................................................................. 130 2. A Organização das Nações Unidas (ONU)........................................ 131 3. Os órgãos das Nações Unidas.............................................................. 132 4. Organismos especializados da O N U ................................................. 137 5. Organizações regionais........................................................................ 140 6. Organizações supranacionais............................................................. 141 7. Leitura complementar........................................................................... 142 Capítulo XIII SOLUÇÕES PACÍFICAS DE CONTROVÉRSIAS INTER­ NACIONAIS...................................................................... 143 1. Introdução.............................................................................................. 143 2. Conceito de controvérsias internacionais.......................................... 143 3. Finalidade da matéria............................................................................ 144 4. As regras da Carta das Nações Unidas e da Carta da OEA.............. 144 5. Hierarquia dos meios de solução de controvérsias........................... 145 6. Meios diplomáticos (não judiciais)...................................................... 146 7. Meios políticos....................................................................................... 148 8. Meios semijudiciais............................................................................... 149 9. Meios judiciais....................................................................................... 152 10. Meios coercitivos.................................................................................. 155 11. Leitura complementar........................................................................... 158
  9. 9. SUM ÁRIO 11 Capítulo XIV DIREITOS DOS INDIVÍDUOS NO PLANO INTER­ NACIONAL....................................................................... 159 1. Generalidades.......................................................................................... 159 2. A questão das "gerações de direitos"................................................... 160 3. Críticas ao sistema geracional e direitos............................................ 163 4. Gênese do direito internacional dos direitos humanos................... 164 5. O direito internacional dos direitos humanos.................................. 167 6. O direito da Carta da O N U .................................................................. 170 7. Declaração Universal dos Direitos Humanos................................... 172 8. Leitura complementar.......................................................................... 178 Capítulo XV NOÇÕES SOBRE A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DO MEIOAMBIENTE............................................................... 180 1. Introdução.............................................................................................. 180 2. Instrumentos internacionais de proteção........................................... 182 3. O direito ao meio ambiente como um direito humano fundamen­ ta l.............................................................................................................. 183 4. A proteção do meio ambiente no direito brasileiro......................... 189 5. O direito ao meio ambiente sadio no sistema interamericano de direitos humanos..................................................................................... 191 6. Inter-relação dos direitos humanos com o meio am biente............. 192 7. Leitura complementar............................................................................ 194 Capítulo XVI RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL DO ESTADO 1. Conceito de responsabilidade internacional.................................... 196 2. Características da responsabilidade internacional........................... 196 3. Elementos constitutivos da responsabilidade.................................... 198 4. Formas de responsabilidade internacional........................................ 199 5. Natureza jurídica da responsabilidade internacional....................... 200 6. Órgãos internos e responsabilidade internacional........................... 201 7. Excludentes da responsabilidade........................................................ 203 8. Projeto de convenção internacional da ONU................................... 205 9. Leitura complementar............................................................................. 205 BIBLIOGRAFIA............................................................................................... 205
  10. 10. ANEXOS........................................................................................................... 217 I - Questões objetivas de concursos públicos.................................. 217 A - Direito internacional público................................................ 217 B- Direito internacional dos direitos humanos....................... 219 II - Questões objetivas da OAB (vários Estados)............................... 227 III - Questões dissertativas de concursos públicos da magistratura federal........ ..................................................................................... 234 1 2 I DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO - P arte G eral OUTRAS OBRAS DO AUTOR 237
  11. 11. C a p ítu lo I O rig e n s d o D ire ito I n te r n a c io n a l 1. Entendendo o que é o direito internacional público: desde o momento em que o homem passou a viver em sociedade, com todos os problemas e implicações que esta lhe impõe, tomou-se premente e necessária a criação de normas de conduta para reger a vida em grupo —lembre-se a afirmativa de Aristóteles de que o homem é um ser social -, harmonizando eregulamentando os interesses individuais, visando sempre a almejada pacificação das relações sociais. Em decorrência de sua evolução e de seu progresso como ciência, o direito passa a não mais se contentar em reger situações limitadas às fronteiras territoriais da sociedade que, modernamente, é representada pela figura do Estado.Àmedida que osEstadossemultiplicam eàmedida que crescem os intercâmbios internacionais, nos mais diversos e varia­ dos campos da vida humana (econômico, financeiro, político, social, comercial, cultural, religioso etc.), o direito vai superando os limites territoriais da soberania estatalrumo à criação de um sistema de normas jurídicas capaz de coordenar vários interesses simultâneos, permitindo a tais Estados alcançar suas finalidades e interesses recíprocos. Ao passo que este fenômeno se verifica, o direito vai deixando de somente regular questões internas para também disciplinar atividades que transcendem os limites físicos dos Estados, criando um conjunto de normas jurídicas capazes de realizar esse mister. Essesistema denormasjurídicas quevisa disciplinareregulamentar as atividades exteriores da sociedade dos Estados (e também, moder­ namente, das Organizações Internacionais intergovemamentais e dos próprios indivíduos) é o que se chama de direito internacional público. 2. Sociedade e com unidade internacional: o direito internacio­ nalpúblico disciplina erege prioritariamente a sociedadeinternacional, formada por Estados e Organizações Internacionais intergovemamen­ tais, com reflexos voltados também para a atuação dos indivíduos no
  12. 12. 1 4 DIREITOINTERNACIONAL PÚ B LIC O -P a rte G era l plano internacional. Não acreditamos, pelo menos por enquanto, na existência de uma comunidade internacional. A formação de uma co­ munidade (Gemeinschaft) pressupõeum laço espontâneo esubjetivo de identidade (familiar, social, cultural, religioso etc.) entre os seus partí­ cipes, onde não exista dominação de uns em detrimento de outros, em tudo diferindo da existência deuma sociedade (Gesellschaft).Asocieda­ deinternacionalreveste-se de características diametralmente opostas às deuma comunidade. Suaformação sebaseiana ideia de vontadedosseus partícipes (ainda que não espontânea),visando determinados objetivos e finalidades comuns. Mas se tais vínculos ou finalidades comuns não lograrem êxito, é mais fácil para os seus componentes desligarem-se do grupo (da sociedade) para buscar outras alternativas que atendam os seus interesses no cenário internacional. Tal desligamento seria certamente mais dificultoso de existir num campo onde os laços que unem uma comunidade se apresentam. O que existe, portanto, no âmbito internacional, é uma sociedade de Estados que se suportam mutuamente, enquanto isso lhes convém e enquanto isso lhes interessa. Trata-se de uma relação de suportabili- dade, nada mais do que isso. Não se vislumbra, nesse panorama, uma comunidade estatal unida por um laço espontâneo esubjetivo de iden­ tidade, sem dominação de uns em relação aos outros ou sem demais interesses presentes. Os Estados unem-se com os outros e negociam entre si por interesses recíprocos, não por qualquer tipo de irmandade (ou solidariedade) entre eles. Daí o entendimento atual, seguido por grande parte da doutri­ na, de que não existe (pelo menos por enquanto) uma comunidade internacional, apesar de a expressão “comunidade”ser ainda bastante utilizada em inúmeros acordos e documentos internacionais, como na Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 (v.g., art. 531), em resoluções da ONU, e também pela jurisprudência e doutrina, nacional e estrangeira. 1. Art. 53 (Convenção de Viena de 1969): “É nulo um tratado que, no mo­ mento de sua conclusão, conflite com uma norma imperativa de Direito Internacional geral. Para os fins da presente Convenção, uma norma im­ perativa de Direito Internacional geral é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma
  13. 13. ORIGENS DO DIREITO INTERNACIONAL 1 5 O que existe de concreto, sem embargo dos avanços nos campos científico e tecnológico, de que é exemplo a rapidez dos meios de comunicação, é a existência de uma sociedade internacional em franco desenvolvimento,integrada por Estados, por Organizações Internacio­ nais intergovemamentais e também (ainda que de forma mais limitada) pelos próprios indivíduos. 3. Breve origem do direito internacional público: o direito inter­ nacional público tem sua origem constatada em inúmeros fatos sociais, políticos e econômicos da Idade Média. Ao contrário do que se pensa, na Antiguidadenão existiaum direitointernacionalpropriamente dito, como o concebemos hoje, mas apenas um direito que se aplicava às relações entre cidades vizinhas (não entre Estados),de língua comum, de mesma origem e com as mesmas crenças religiosas, a exemplo do que ocorria com as anfictíonias gregas (que eram ügas pacíficas de caráter religioso) e também com as conhecidas confederações etruscas. Mas afora esses ca­ sos particulares, não existia um direito propriamente internacional entre nações estrangeirasnesseperíodo,porquenão existiamregrasde conduta comuns entre tais nações, nem sequer igualdadejurídica entre elas. Aevolução do direito internacionaldurou vários séculos ese desen­ volveu de forma quase que desordenada. Suas primeiras e mais singelas manifestações aparecem quando dos intercâmbios que passam a existir entre os vários feudos da Idade Média - lembre-se do grande poder de relacionamento edo enorme prestígio que detinham os senhores feudais nessa época—edas alianças que celebravam entre si, muitas delasrelacio­ nadas às questões de segurança externa. Todos os tratados,nesseperíodo, passaram a ser celebrados sob a égide da Igreja e do Papado e as decisões do Papapassaram aserrespeitadas em todo o continente, principalmente naquilo que dizia respeito à esfera espiritual de homens e mulheres. Nesse mesmo momento histórico formam-se as Cidades-Estado italianas,j á no quadro da transição para a Idade Moderna, as quais pas­ saram a m anter freqüentes intercâmbios políticos e econômicos entre da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza.”
  14. 14. 1 6 DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO - P a r te G eral si, dando início ao esboço dos contornos normativos de um direito menos doméstico e mais internacionaljá nesse período. Contudo, foi tão somente a partir do século XVII que o direito internacional público aparece como ciência autônoma e sistematizada, notadamente a partir dos tratados de Westfália, de 1648, que colocaram fim à Guerra dos Trinta Anos, conflito religioso envolvendo soberanos católicos eprotestantes, que encheu a Europa de sangue de 1618 a 1648. Muitos autores consideram que antes da Paz deWestfália não existia um direito internacional propriamente dito, como se conhece hoje. Antes dos tratados de Westfália não existia uma sociedade internacional com poderpara sujeitarosEstados ao cumprimento desuasregras de conduta. Portanto, a Paz de Westfália pode ser considerada como um verdadeiro divisorde águas na história do direito internacionalpúblico. Além disso, esse fato histórico teve grande importância internacional por marcar o surgimento do que hoje conhecemos por Estado moderno, que a partir dessemomento passou a tomar-se o atormaisimportante do direito inter­ nacional (é certo que com os temperamentos introduzidos pelas normas mais modernas de limitação da autoridade absoluta dos monarcas). Em suma, com os dois tratados de Westfália (Tratado de Münster, assinado por Estados católicos, e Tratado de Osnabrück, assinado pelos protestantes) demarcou-se a nova era do Direito Internacional Público, que a partir de então passaria a ser conhecido como ramo autônomo do Direito moderno. Por qual motivo? Pelo fato de, pela primeira vez, se ter reconhecido, no plano internacional, o princípio da igualdade formal dos Estados. Assim, mais do que colocar fim à Guerra dos Trinta Anos, os tratados de Westfália criaram um sistema pluralista e secular de uma sociedade de Estados independentes, em substituição à ordem hierarquizada da Idade Média. A afirmação histórica do direito internacional e, consequente­ mente, aprova de sua existência, decorreu da convicção e do reconhe­ cimento por parte dos Estados-membros da sociedade internacional de que os preceitos do direito das gentes obrigam tanto interna como internacionalmente, devendo os Estados, deboa-fé, respeitar (e exigir que se respeite) aquilo que contrataram no cenário internacional. O direito internacionalpúblico, dentre todos os modernos ramos jurídicos, é o que mais tem se desenvolvido, principalmente depois
  15. 15. ORIGENS DO DIREITO INTERNACIONAL 1 7 da mudança do cenário internacional pós-segunda guerra, quando começam a aparecer, com mais vigor, as organizações internacionais intergovernamentais, seguidas de uma verdadeira avalanche de trata­ dos, versando sobre matérias das mais diversas, como a terra, o mar, o espaço ultraterrestre e os fundos marinhos. 4. Problem as de definição: o direito internacional público, também chamado de direito dasgentes (law ofnations, nos países anglo- am ericanos; droit des gens, em francês, ou Võlkerrecht, no alemão), tradicionalmente sempre foi definido como sendo aquele direito capaz de reger as relações interestatais, consubstanciado num complexo de normas que regulam as condutas recíprocas dos Estados. Trata-se do conceito clássico (positivista) de direito internacional público. O adjetivo internacional surge, em 1780, com jurista inglês Jeremias Bentham (1748-1832), para diferenciar o direito que cuida dasrelações entre Estados (intemational law) do direito nacional (national law) e do direito municipal (municipal law). Posteriormente adicionou-se o termo “público” à expressão “direito internacional” no intuito de diferenciá-lo do direito internacional privado (conhecido, nos países anglo-americanos, pela terminologia mais adequada conflict oflaws), cujas normas resolvem prioritariamente conflitos de leis no espaço em relação a casos concretos subjudice com conexão internacional. Na prática internacional e nos livros de doutrina não é de rigor a utilização do qualificativo “público” na designação do direito inter­ nacional público (pois quando se fala em “direito internacional” já se subentende o direito internacional público). Em contrapartida, a palavra qualificadora “privado”não está dispensada da designação do direito internacional privado (devendo sempre aparecer esta expressão a fim de distingui-lo daquele). Não obstante a expressão direito internacional público ser a mais empregada, tanto na doutrina como na prática das relações internacionais, não se descarta, ainda hoje, chamá-lo de direito das gentes (terminologia advinda do direito francês: droit des gens), como pretendiam os escritores mais antigos dessa disciplina. Em suma, nos termos da definição clássica desta nossa discipli­ na, somente os Estados podem ser sujeitos de direito internacional
  16. 16. 1 8 DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO - P a rte G eral público, de modo que somente eles são capazes de contrair direitos e obrigações estabelecidos pela ordem jurídica internacional. Esta doutrina, baseando-se nas premissas teóricas do dualismo de Carl H einrich Triepel, nega que os indivíduos possam ser sujeitos de direito internacional, sob o fundamento de que o direito das gentes somente regula as relações entre os Estados, jamais podendo chegar até os indivíduos, sem que haja uma prévia transformação de suas normas em direito interno. Os benefícios ou obrigações porventura reconhecidos ou impostos a outras instituições, que não o Estado, dentro desta definição tradicional, são considerados como sendo meramente derivativos, visto terem sido adquiridos em virtude da relação ou dependência que tiveram com o Estado respectivo, este sim único sujeito internacionalm ente válido. 5. Demais sujeitos de direito internacional público: a con­ cepção tradicional de direito internacional público, compreendida acima, deve ser modernamente afastada, por não mais corresponder à realidade atual das relações internacionais. Nos tempos atuais o direito internacional não mais se circunscreve às relações entre os Estados, exclusivamente. Hans Kelsen, entretanto, chegou a admitir a autenticidade desta afirmação, reconhecendo que, a esta regra de apreensão tão somente mediata da conduta de cada indivíduo pelo direito internacional, cabem importantes exceções, a exemplo dos casos justam ente nos quais o direito internacional diz respeito dire­ tamente aos indivíduos, na medida em que tais normas já impõem imediatamente não só o que deve ser feito,mas também qualindivíduo tem que adotar a conduta por elas prescritas. Na atualidade, o direito internacional vai muito mais além, não se circunscrevendo exclusivamente às relações entre os Estados. Tem ele, hoje, uma estrutura muito mais complexa eum alcance muito mais amplo, visto que se ocupa da conduta dos Estados e das organizações internacionais e de suas relações entre si, assim como de algumas de suas relações com as pessoas naturais (veja-se, por exemplo, os vários aspectos ligados à “proteção internacional da pessoa hum ana”) ou jurídicas. É dizer, figura o direito internacional como um conjunto de regras e princípios que disciplinam tanto as relações jurídicas dos
  17. 17. ORIGENS DO DIREITO INTERNACIONAL 1 9 Estados entre si, bem como destes e outras entidades internacionais, como também em relação aos indivíduos. Assim, também podem ser considerados sujeitos de direito in­ ternacional público na atualidade, além dos Estados soberanos, as Organizações Internacionais intergovernamentais (v.g., as Nações Unidas, que têm capacidade jurídica para celebrar tratados de caráter obrigatório, regidos pelo direito internacional, com os Estados e com outros organismos internacionais), bem como os indivíduos, embora o campo de atuação destes últimos seja mais limitado, sem, contudo, perder ou restar diminuída sua importância. Esta nova concepção dos sujeitos de direito internacional teve início logo depois da segunda grande guerra, quando a sociedade internacional começou a cada vez mais e seguidamente considerar o indivíduo como “sujeito de direito internacional”, o fazendo de forma habitual e não mais esporádica. Ou seja, reconheceu-se, definitiva­ mente, que os indivíduos também têm direitos e obrigações no plano internacional, ou melhor, começou-se a considerar o fenômeno da inserção do indivíduo em uma maisvasta comunidade mundial, dentre os quais os sujeitos passaram a ser também os indivíduos. Os indivíduos podem participar das relações internacionais contemporâneas tanto no polo ativo (peticionando para tribunais internacionais, por exemplo) quanto no polo passivo (sendo respon­ sabilizados internacionalmente por atos cometidos contra o direito internacional - veja-se o exemplo atual da competência do Tribunal Penal Internacional para o julgamento de tais indivíduos), o que re­ força o entendimento atual de que também são eles sujeitos dotados de personalidade jurídica internacional. É certo que a personalidade dos indivíduos, no plano interna­ cional, é limitada. Contudo, em certas ocasiões, principalmente no que diz respeito aos crimes de guerra, crimes contra a humanidade e genocídio, têm os indivíduos, assim como os Estados, responsabi­ lidade no plano internacional. Nestes casos, os indivíduos passam a ser punidos como tais, e não em nome do Estado do qual fazem parte. Neste cenário, passam eles a ter direitos e obrigações, de modo que não mais se pode afirmar que somente os Estados é que são praticantes de ilícitos internacionais.
  18. 18. 2 0 DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO - P a r te G eral De qualquersorte, pode-se afirmar que se encontra, na atualidade, ampliado o rol dos sujeitos de direito internacionalpúblico.Os Estados deixaram de ser os únicos atores da vida internacional, e passaram a compartilhar esta condição com as organizações internacionais in- tergovemamentais e também (ainda que com certas restrições) com os próprios indivíduos. As pessoas, nesse contexto, passam também a ser um dos sujeitos diretos do direito internacional, detendo inclusive capacidade processual para fazer valer seus direitos, podendo mesmo atuar de forma direta perante organismos ou tribunais internacionais. O direito internacional, em suma, pode então ser definido como aquele direito capaz de regular as relações interestatais, bem como as relações envolvendo as organizações internacionais e também os indivíduos, ainda que a atuação destes últimos seja mais limitada no cenário internacional. 6. Aplicação internacional e interna: a aplicação interna do direito internacional não significa deixar de aplicar as normas do ordenamento jurídico interno de determinado Estado em exclusivo benefício do direito das gentes. Mas, apesar disso, existem importantes diferençasha aplicação do direito internacionalnas relações envolven­ do o direito interno e naquelas envolvendo as relações internacionais. Sob a ótica internacional, o direito das gentes é aquele que regula e rege as relações dos Estados entre si, bem como o complexo das ati­ vidades envolvendo as organizações internacionais em suas relações mútuas, assim como os indivíduos. Sob esse ponto de vista, não se fala em relacionamento da norma internacional com a de direito interno, atribuindo-se às cartas constitucionais a condição de simplesfato dentro do complexo normativo presente no sistema do direito. No plano do direito interno, entretanto, o panorama muda na medida em que as Constituições estatais preveem regras específicas de aplicação interna do direito internacional, como a necessidade de refe- rendum parlamentar dos tratados ou a sua promulgação e publicação internas, o que pode variar (e normalmente varia) de país para país. A aplicação do direito interno deve também obedecer aos princípios constitucionalmente estabelecidos que regem o Brasil nas suas rela­ ções internacionais, os quais se encontram no art. 4.° da Constituição:
  19. 19. ORIGENS DO DIREITO INTERNACIONAL 2 1 I —independência nacional; II —prevalência dos direitos humanos; III - autodeterminação dos povos; IV - não-intervenção; V - igual­ dade entre os Estados; VI —defesa da paz; VII - solução pacífica, dos conflitos; VIII —repúdio ao terrorismo e ao racismo; IX—cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; X - concessão de asilo político. Diz ainda a Constituição, no parágrafo único do mesmo dispositivo,que a “República Federativa do Brasilbuscará aintegração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações”. Da mesma forma, variado é o tipo de aplicação do direito interna­ cionalpelos tribunais internos estatais. A tendência do constituciona- lismo moderno, entretanto, é a de permitir a imediata aplicação do di­ reito internacionalpelosjuizes e tribunais nacionais, sem anecessidade de norma interna que os materialize e lhes dê aplicabilidade. Trata-se da consagração da doutrina monísta intemacionalista no que tange às relações do direito internacional com o direito interno dos Estados. É de se recordar também o art. 27 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 23.05.1969, que consagra expressamente a supremacia do direito internacional sobre o direito interno, na medida em que proíbe que um Estado invoque “as disposições do seu direito interno parajustificar oinadimplemento de um tratado”.Neste contex­ to, a falta de cumprimento dos preceitos do direito das gentes acarreta a responsabilidade internacional do Estado infrator. 7. Leitura com plem entar: 1. ACCIOLY, Hildebrando e NASCIMENTO E SILVA, Geraldo Eulálio do. Manual de direito internacional público. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. 2. ARAÚJO, Luis Ivani deAmorim. Curso de direito internacionalpúblico. 9. ed. Rio deJaneiro: Forense, 1997. 3. DEUOLMO, Florisbal de Souza. Curso de direito internacional público. Rio dejaneiro: Forense, 2002. 4. MARTINS, Pedro Baptista. Da unidade do direito e da supremacia do direito internacional. Rio dejaneiro: Forense, 1998. 5. RUSSOMANO,GildaMaciel CorrêaMeyer. Direitointemacionalpúblico. Rio dejaneiro: Forense, 1989. v. 1.
  20. 20. DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO - P a rte G eral 6. SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacionalpúblico. São Paulo: Atlas, 2002. v. 1. Para aprofundar: MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional público. 6. ed. rev., atual, e ampl. São Paulo: RT, 2012; MELLO, Celso D. de Albu­ querque. Curso de direito internacional público. 15. ed. rev. e aum. Rio dejaneiro: Renovar, 2004. v. 1; ARAÚJO, Luis Ivani de Amorim. Da globalização do direito internacionalpúblico: os choques regionais. Rio de Janeiro: LumemJuris, 2000; TRUYOL YSERRA, Antonio. Historia dei derecho internacional público. Madrid: Tecnos, 1998; ACCIOLY, Hilde- brando. Tratadodedireitointernacionalpúblico. Rio dejaneiro: Imprensa Nacional, 1934. t. II; ROUSSEAU, Charles. Príncipes généraux du droit intemationalpúblic. Paris:A.Pedone, 1944.1.1;SCELLE, Georges.Précis de droit des gens. Paris: Librairie du Recueil Sirey, 1934.
  21. 21. C apítu lo II Fu n d a m en to d o D ireito Internacional P úblico 1. Fundam ento do direito internacional: saber qual ofunda­ mento do direito internacional público significa desvendar de onde vem a sua legitim idade e sua obrigatoriedade, ou os motivos que justificam e dão causa a essa legitimidade e obrigatoriedade. Significa perquirir de onde (de quais fatos ou valores) emana a imposição de respeito de suas normas e princípios. O que se busca saber aqui não são os motivos de fato, políticos, sociais, econômicos, históricos ou religiosos de sua observância, mas sim as razõesjurídicas capazes de explicar o porquê de sua aceitação e obrigatoriedade por parte de toda a sociedade internacional. Enfim, que razão existe para que osEstados (e também as organi­ zações internacionais) tenham que submeter a sua vontade e limitar a sua liberdade a um imperativojurídico internacional, que lhes ordena e preceitua uma determinada conduta? Esta matéria passou a ter importância com a chamada escola es­ panhola do direito internacional, notadamente com os ensinamentos de Francisco deVitória e dojesuíta Francisco Suárez, dos quais emanaram as doutrinas que pretendem responder a questão sobre o fundamento do direito internacional, com seus desdobramentos e conseqüências. 2. D outrinas: a questão do fundamento do direito internacional público tem sido, desde longo tempo, objeto de inúmeros estudos, existindo várias doutrinas que buscam dem onstrar o fundamento jurídico de sua obrigatoriedade e eficácia (v.g., a doutrina da autolimi- tação, do direito estatal externo, dos direitosfundamentais dos Estados, da vontade coletiva dosEstados,do consentimento das nações, a da norma fundamental, da solidariedadesocial, a da opinião dominante, asjusnatu- ralistas etc.). Todas elas, entretanto, podem ser enquadradas em duas principais correntes: a voluntarista (as cinco primeiras) e a objetivista (as quatro últimas).
  22. 22. 2 4 DIREITO INTERNACIONAL PÜBLICO - P arte G eral 3. D outrina voluntarista: para a corrente voluntarista, de base notadamente subjetivista, a obrigatoriedade do direito internacional decorre do consentimento (vontade) dos Estados, expresso em tratados e convenções internacionais, ou ainda proveniente de uma vontade tácita, pela aceitação generalizada do costume internacional. Ou seja, para a doutrina voluntarista, o direito internacional público é obriga­ tório porque os Estados assim o desejam. O seu fundamento encontra suporte na vontade coletiva dos Estados ou no consentimento mútuo destes. Existem também algumas variantes da doutrina voluntarista. Para alguns autores o direito internacionalpúblico se funda na vontade metafísica dos Estados, que impõe limitações ao seu poder absoluto, obrigando o Estado para consigo próprio. Trata-se da teoria da autoli- mitação, defendida pelos adeptos da doutrina dos freios e contrapesos (checks anã balances). O Estado admite a existência de um a ordem internacional, sem, contudo, reconhecer que esta ordem advém de um poder (ou de uma força) superior. O Estado, ao aceitar a existência do ordenamento jurídico internacional, não se submete a outra coisa senão à sua própria vontade. 4. Crítica à doutrina voluntarista: a crítica mais contundente que se faz à doutrina voluntarista, entretanto, é que os Estados, de um momento a outro, podem modificar drasticamente a sua posição original ocasionando insegurança e instabilidade ao direito interna­ cional. Modificando, pois, a sua vontade, desaparece o direito inter­ nacional, o que não é admissível. Isto porque nenhum Estado pode, unilateralmente, modificar o direito internacional, submetido que está a princípios superiores à sua vontade, integrantes da ordem jurídica internacional. Defender o voluntarismo é perm itir que os Estados possam a qualquer momento desligar-se unilateralmente das normas jurídicas internacionais, sem que se possa falar em responsabilidade, nem, tampouco, em violação do direito internacional. Esta doutrina voluntarista, de índole subjetivista, encontra mo­ dernamente um grande obstáculo nos tratados internacionais de pro­ teção dos direitos humanos, nascidos em decorrência do terror e da barbárie advindos da Segunda Guerra Mundial, que impõem limites à atuação do Estado nos cenários interno e internacional, com vistas a salvaguardar os seres humanos protegidos por suas normas.
  23. 23. FUNDAMENTO DO DIREITO INTERNACIONAL PÜBLICO 2 5 5. D outrina objetivista: nascida nos últimos anos do século XIX, como reação dos filósofos, sociólogos eintemacionalistas contra as ideias voluntaristas, a corrente objetivista apregoa que a obrigato­ riedade do direito internacional advém da existência de princípios e normas superiores aos do ordenamento jurídico estatal, uma vez que a sobrevivência da sociedade internacional depende de valores superiores que devem ter prevalência sobre os interesses meramente domésticos dos Estados. Tal doutrina se baseia em razões de ordem objetiva e tem como suporte e fundamento os princípios e regras do direito natural, bem como as teorias sociológicas do direito e o nor­ mativismo jurídico kelseniano. Para a doutrina objetivista, a legitimidade e obrigatoriedade do direito internacional devem ser procuradas fora do âmbito de vontade dos Estados, ou seja, na realidade da vida internacional e nas normas que disciplinam eregem as relações internacionais, que são autônomas e independentes de qualquer decisão ou vontade estatal. Esta doutrina também é passível de críticas, na medida em que minimiza a vontade soberana dos Estados, que também têm o seu papel contributivo na criação das regras de direito internacional. 6. Fundam ento do DIP na reg rapacta sunt servanda: uma terceira corrente, mais m oderna (e a nosso ver mais coerente), e consagrada por inúm eros instrum entos internacionais, acredita que o fundamento mais correto da aceitação generalizada do direito internacional público, dentre as inúmeras doutrinas que procuram explicar a razão de ser desse direito, emana do entendim ento de que o DIP se baseia em princípios jurídicos alçados a um patamar superior ao da vontade dos Estados, mas sem que, contudo, se deixe totalmente de lado a vontade desses mesmos Estados. Em verdade, trata-se de um a teoria objetivista temperada, por também levar em consideração a manifestação de vontade dos Estados em seu con­ junto. Afinal de contas, um Estado ratifica um tratado internacional pela sua própria vontade, mas tem que cum prir o tratado ratificado de boa-fé, sem se desviar desse propósito, a menos que o denuncie (e então, novamente, aparece a vontade do Estado como meio hábil para retirá-lo do compromisso que anteriormente assumira).
  24. 24. 2 6 DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO - P arte G eral Esta doutrina tem merecido o crédito e o respeito de grande parte dosautores contemporâneos,notadamente osda escolaitaliana dedireito internacional, cujasbases teóricas encontram supedâneo nos princípios e regras do direito natural. Um desses mestres da escola italiana, cujos estudos detêm especial relevo, foi Dionisio Anzilotti, que reconhecia na norma pacto,sunt servanda—segundo a qual as partes têm o dever de cumprir erespeitar, deboa-fé, aquilo que foiacordado no plano interna­ cional- o fundamentojurídico único eabsoluto do direito internacional público. Segundo este entendimento, que reputamos correto, a norma pacta sunt servanda impõe obrigatoriedade de respeito ao pactuado e serve de critério válido para diferençarasnormas internacionais de todas as demais normas (quer internas, quer internacionais). Esta ideia foi definitivamente consagrada, em 1969, quando da adoção da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, que posi­ tivou a regra pacta sunt servanda no seu art. 26, nos seguintes termos: “Todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa-fé”. Mas antes disso já tinha sido expressada, por exemplo, no Protocolo de 17.01.1871, da Conferência de Londres, onde ficou declarado que é princípio essencial do direito das gentes que nenhu­ ma potência possa livrar-se dos compromissos de um tratado, nem modificar as estipulações, senão como resultado do assentimento das partes contratantes, por meio de entendimento amigável. O direito internacional público, segundo esta concepção, con- substancia-se num conjunto de regrasjurídicas superiores à vontade dos Estados, que lhes impõem sua correta observância e o seu fielcum­ primento, compondo-lhes e coordenando-lhes dentro de um sistema jurídico único. Por conseguinte, a eficácia do direito internacional também passa a depender, em grande medida, da existência de um conjunto de regras estatais que se amoldem às exigências da ordem internacional e facilitem sua aplicabilidade. É essencial, ademais, que os ordenamentos internos, em caso de conflito, não obstem a aplicação das normas internacionais, que serão sempre superiores aos seus comandos. Nesta ordem de ideias é que se entende que o ordenamento jurídico estatal deve obediência e respeito às regras estabelecidas pelo ordenamento internacional, que lhe é superior e lhe impõe sua correta observância.
  25. 25. FUNDAMENTO DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO 2 7 7. Leitura com plem entar: 1. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direito dos Tratados. São Paulo: RT, 2011. 2. ACCIOLY, Hildebraxido e NASCIMENTO E SILVA, Geraldo Eulálio do. Manual de direito internacional público. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. 3. REZEK.José Francisco. Direito internacionalpúblico: curso elementar. 9. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2002. 4. RUSSOMANO, GildaMacielCorrêaMeyer. Direitointemacionàlpúblico. Rio dejaneiro: Forense, 1989. v. 1. 5. SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacionalpúblico. São Paulo: Atlas, 2002. v. 1. Para aprofundar: MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional público. 6. ed. rev., atual, e ampl. São Paulo: RT, 2012; MELLO, Celso D. de Albu­ querque. Curso de direito internacional público. 15. ed. rev. e aum. Rio dejaneiro: Renovar, 2004. v. 1;VERDROSS, Alfredvon. Le fondement du droit international. Recueil des Cours, Haye: Académie de Droit International, 1927, t. l,p. 247 e ss; CHARLES, Calvo. Manuel de droit international. Paris: Librairie Nouvelle de Droit et de Jurisprudence, 1884; ROUSSEAU, Charles. Príncipes généraux du droit international public. Paris: A. Pedone, 1944. 1.1; SCELLE, Georges. Précis de droit desgens. Paris: Librairie du RecueilSirey, 1934; ANZILOTTI,Dionisio. Corso di diritto intemazxonale. 4. ed. Padova: CEDAM, 1955. v. 1.
  26. 26. C a pítu lo 111 Fontes d o D ireito Internacional: Fontes P rimárias 1. C onceito de fonte (fontes form ais e m ateriais): são ma­ teriais as fontes que determ inam a elaboração de certa norm a ju ­ rídica. No plano do direito interno têm-se as necessidades sociais de elaboração de determ inada regra de conduta, ao passo que, no plano do direito internacional, têm-se as necessidades que decor­ rem das relações dos Estados e das Organizações Internacionais de regulam entarem suas relações recíprocas. As fontes m ateriais determ inam , portanto, o conteúdo (a matéria) da norm a jurídica, podendo ter origem em necessidades sociais, econômicas, políticas, morais, religiosas etc. Por outro lado, consideram-se como sendo fontes formais do direito interno dos Estados a Constituição (se o país conta com um a), as suas leis devidam ente elaboradas por pro­ cesso legislativo, o costum e, a analogia, a equidade, os princípios gerais do direito, bem como as reiteradas decisões dos tribunais (jurisprudência) naqueles países onde prevalece a doutrina do stare decisis (precedente judicial de caráter obrigatório). Emanam sempre de uma autoridade que subordina a vontade dos súditos às suas deliberações. Tais fontes podem ser primárias (substanciais ou de produção), como a Constituição estatal, e secundárias (formais ou de conhecim ento), como a lei (fonte formal ou de conhecimento im ediata), os costum es, os princípios gerais de direito e a doutrina (fontes formais ou de conhecim ento mediatas). Já no plano internacional, a situação se tom a um pouco mais complexa. Tal complexidade se dá pelo fato de não existir, no âmbito extemo, ao contrário do que sucede com o direito intem o, nenhum tipo de autoridade superior que subordine os Estados à sua vontade, de modo a tom ar efetiva sua decisão. No plano internacional, tudo o que se faz ou se deixa de fazer é conseqüência da vontade organizada dos Estados para que isso aconteça.
  27. 27. FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL: FONTES PRIMÁRIAS 2 9 Assim, a validade de uma determinada norma como fonte do di­ reito internacional depende da forma por meio da qual referida norma é elaborada e de como a mesma se converte em obrigatória no plano jurídico externo. 2. Rol das fontes do direito internacional público: o art. 38 do Estatuto da Corte Internacional dejustiça (sobre este Tribunal, v. Cap. XII, item n. 3, e Cap. XIII, item n. 9) é universalmente aceito como sendo a enumeração mais autorizada das fontes do direito internacional público. Segundo este dispositivo: “1. A Corte, cuja função é decidir de acordo com o direito inter­ nacional as controvérsias que lhe forem submetidas, aplicará: a) as convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes; b) o costume internacional, como prova de uma prática geral aceita como sendo o direito; c) os princípios gerais de direito, reconhecidos pelas nações civilizadas; d) sob ressalva da disposição do art. 59 [verbis: ‘A decisão da Corte só será obrigatória para as partes litigantes e a respeito do caso em questão’], as decisões judiciárias e a doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes nações, como meio auxiliar para a deter­ minação das regras de direito. 2. A presente disposição não prejudicará a faculdade da Corte de decidir uma questão ex aequo et bono, se as partes com isto concor­ darem.” O art. 38 do Estatuto da CIJ, como se vê, elenca como sendo fontes do direito internacional os tratados internacionais, o costume inter­ nacional e os princípios gerais de direito.Estas são asfontes primárias do direito internacional, de sorte que qualquer regra que pretenda ser considerada como norma de direito das gentes não pode derivar de outro lugar senão de uma delas. Mas o Estatuto também faz referência às decisõesjudiciais e às doutrinas dos publicistas, consideradas como meios auxiliares na busca da comprovação da existência de determi­ nada regra de direito. Assim, as “decisões judiciais” e as “doutrinas
  28. 28. 3 0 DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO - P arte G eral dos publicistas”, a que o artigo faz referência, esclareça-se, não são fontes de direito como tal, constituindo-se validamente, entretanto, como meios de auxílio a definir o direito aplicável. O artigo em questão não se pronuncia, entretanto, se existe algum tipo de grau hierárquico entre as disposições que enumera, ou seja, não diz se existe prioridade dos tratados sobre o costume internacional, e do costume sobre os princípios gerais de direito. Segundo a maioria dos autores, não existe hierarquia entre as fontes elencadas pelo art. 38 do ECIJ, podendo um tratado revogar um costume eum costume revogar um tratado (neste último caso, diz-se ter caído o tratado em desuso). Na prática, entretanto, os tribunais internacionais têm outorgado preferência às disposições convencio­ nais específicas de caráter obrigatório, vigentes entre as partes, sobre as normas de direito internacional costumeiro e sobre os princípios gerais de direito internacional. Também não está referido na disposição acima o chamadojus co- gens, que são normas imperativas de direito internacional geral, aceitas e reconhecidas pela sociedade internacional em seu conjunto, como normas das quais nenhuma derrogação é possível e que só podem ser derrogadas por norma dejus cogensposterior da mesma natureza. Tais normas (v.g., a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948) estão expressamente autorizadas pelos arts. 53 e 64 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (1969). As normas dejus cogens,ao contrário das demais fontes do direito internacional previstas no art. 38 do ECIJ, são hierarquicamente superiores a todas as demais. Assim, a observação de que não há hierarquia entre as fontes do direito inter­ nacional refere-se tão somente àquelasprevistas no art. 38 do Estatuto. Frise-se ainda que o rol do art. 38 do ECIJ é meramente exem- plificativo, não sendo numerus clausus suas alíneas. Assim, podem existir outras fontes do direito internacional que não estejam elencadas dentro do referido rol, a exemplo dos atos unilaterais dos Estados e das decisões de organizações internacionais (v. Cap. IV itens 3 e4, infra). Vamos analisar agora as chamadas fontes primárias do direito internacional público, tal como previstas no art. 38 do ECIJ, a saber: os tratados internacionais, o costume internacional, e os princípios gerais de direito reconhecidos pelas nações.
  29. 29. FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL: FONTES PRIMÁRIAS 3 1 3. Os tratados internacionais: os tratados internacionais são, incontestavelmente, aprincipal fonte do direito internacionalpúblico na atualidade, não apenas em relação àsegurança e estabilidade que tra­ zem nas relações internacionais contemporâneas, mas tambémporque tom am o direito das gentes mais representativo e autêntico, na medida em que se consubstanciam na vontade livre e conjugada dos atores da cena internacional. Além de serem elaborados com aparticipação direta dos Estados e Organizações Internacionais, de forma democrática, os tratados internacionais trazem consigo a especial força normativa de regularem matérias-das mais variadas e das mais importantes. Dal sua importância como principal fonte do direito internacional modemo. Em linhas gerais, pode-se dizer que o Direito dos Tratados regula: a forma como negociam as partes; quais os órgãos encarregados de tal negociação; qual o gênero dos textos produzidos; a forma de assegurar a autenticidade do texto; como as partes manifestam o seu consen­ timento em obrigar-se pelo acordo; a forma de entrada em vigor do compromisso firmado; quais os efeitos que tal compromisso produz sobre os pactuantes ou sobre terceiros; e a forma de duração, alteração e término dos atos internacionais. A teoria geral dos tratados será estudada, em linhas gerais, nas suas diversas vertentes, no Capítulo VI deste livro. 4. O costum e internacional: a segunda grande fonte do direito internacionalpúblico são os costumes internacionais. Suaimportância advém do fato de não existir, ainda, no campo do direito internacional, um centro integrado de produção de normas jurídicas, não obstante a atual tendência de codificação das normas internacionais de origem consuetudinária. Segundo o art. 38, § 1.°, letra b, do Estatuto da CIJ, os costumes constituem-se num a “prática geral aceita como sendo o direito”. É dizer, o costume internacional resulta da prática geral e consistente dos Estados de reconhecer como válida e juridicamente exigível determinada obrigação. A repetição generalizada e reiterada de certos atos praticados pelos Estados é o elemento material do costu­ me. Em razão disso, para uma regra ser considerada norma de direito internacional, deve ser ela geralmente aceita, tácita ou expressamente, pelos Estados. Deve haver um a opiniojuris geral, que é o elemento psicológico, para somente assim poder se afirmar que existe o direito
  30. 30. 3 2 DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO - P arte G eral costumeiro internacional, com força ergaomnes, aplicável aos Estados. Diversamente dos tratados internacionais, que só vigoram para os Estados-partes, os costumes internacionalmente reconhecidos, tendo eficácia erga omnes, também poderão vigorar inclusive para aqueles Estados que com ele não compactuam. Não há diferença hierárquica entre os costumes e os tratados in­ ternacionais. Um tratado vigente está apto para derrogar, entre aspartes que o celebraram, certa norma costumeira anterior, da mesma forma ena mesma proporção que o costume superveniente pode derrogar norma anterior proveniente de tratado (caso em que comumente se fala que o tratado caiu em desuso). Mas como já se deu notícia, na prática, os tribunais internacionais têm dado preferência às disposições específicas, de caráter obrigatório, dos tratados internacionais vigentes entre as partes, sobre as normas costumeiras internacionais, pelo fato de que o tratado oferecemais segurança e estabilidade àsrelações internacionais (propriedades dificilmente encontradas no direito costumeiro). O direito internacional costumeiro tem sido, ao longo dos anos, codificado em inúmeros tratados internacionais. A Convenção de Vie­ na sobre o Direito dos Tratados é exemplo concreto desse fenômeno (nela foram positivadas várias regras costumeiras, de que é exemplo o pacta sunt servanda). Os costumes internacionais, esclareça-se, têm sido reconhecidos por diversos tribunais internacionais, dentre os quais a Corte Interna­ cional de Justiça. Foi, ademais, com base no costume internacional, que o Tribunal de Nuremberg, instituído para processar e julgar os crimes cometidos na Segunda Guerra, pelos nazistas, responsabilizou aAlemanha, no âmbito internacional, pelo que ocorrera dentro de seu território. O Tribunal alegou a violação do direito costumeiro interna­ cional que proíbe os “crimes contra a humanidade”.Foi a primeira vez na história que um Estado viu-se responsabilizado por atos cometidos dentro de seu próprio território,em decorrência da violação de normas costumeiras internacionais. 5. Os princípios gerais de direito: outra fonte que emana do Esta­ tuto da CIJ são osprincípios gerais de direito geralmente “reconhecidos pelas nações civilizadas”.Esta última expressão (“nações civilizadas”),
  31. 31. FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL: FONTES PRIMÁRIAS 3 3 entretanto, tem sido criticada pela doutrina intemacionalista, por re­ velar uma potencial discriminação dos então redatores do Estatuto da CIJ, vinda do século XIX, em relação aos Estados não pertencentes ao eixo Europeu (não obstante não ser pacífico este entendimento).Hoje se deve entender que a expressão diz respeito ao reconhecimento de tais princípios por parte da sociedade dos Estados, em seu conjunto, como formas legítimas de expressão do direito internacional público. Em outras palavras, tais princípios são aqueles reconhecidos inforo doméstico (“reconhecidos pelas nações...”), mas que ascendem aoplano internacionalpor constar da generalidade dos ordenamentos internos. Tais princípios, apesar de ainda dificilmente identificáveis a priori, têm papel fundamental na evolução do direito internacional. O direito internacional moderno, entretanto, passa a depender cada vez menos de tais princípios, tendo em vista que o grande número de normas deles derivadas já se encontram codificadas em tratados internacionais ou fazendo parte do direito costumeiro. De qualquer forma, ainda prevalece a posição de que os princípios gerais de direito internacional são aqueles aceitos por todos os ordenamentosjurídicos, a exemplo da boa-fé, do respeito à coisa julgada, do direito adquirido e do pacta sunt servanda. Existindo dúvida sobre ser determinado princípio um princípio geral de direito, deve o intérprete verificar se o mesmo se encontra positivado na generalidade dos ordenamentos internos estatais. As­ sim, se a generalidade dos Estados - não necessariamente todos eles - contempla um tal princípio em seus ordenamentos jurídicos inter­ nos, deve o mesmo ser considerado como fazendo parte também do direito internacional. Se é o direito internacional que rege a conduta dos Estados no plano internacional, na medida em que tais Estados (em sua grande maioria) reconhecem determinados princípios em seus respectivos direitos internos, parece claro que tais princípios passam a ser também aplicados pelo direito internacional, podendo-se dizer tratar-se agora de princípios gerais de direito internacional. Portanto, os princípios gerais de direito internacional são prin­ cípios consagrados nos sistemasjurídicos dos Estados, ainda que não sejam aceitos por todos os sistemasjurídicos estatais, bastando que um número suficiente de Estados os consagrem.
  32. 32. 3 4 DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO - P arte G eral Além dessas fontes primárias do direito internacional, estudadas nos tópicos anteriores, o Estatuto da CIJ também acrescenta as decisões judiciais e as doutrinas dos publicistas de maior competência entre as distintas nações, como meios auxiliares na determinação das regras de direito. Esses chamados “meios auxiliares” para a determinação das regras de direito serão estudados no Capítulo seguinte. 6. Leitura com plem entar: 1. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direito dos Tratados. São Paulo: RT, 2011. 2. ACCIOLY, Hildebrando e NASCIMENTO E SILVA, Geraldo Eulálio do. Manual de direito internacional público. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. 3. DE1IOLMO, Florisbal de Souza. Curso de direito internacional público. Rio dejaneiro: Forense, 2002. 4. REZEK,José Francisco. Direito internacionalpúblico: curso elementar. 9. ed., rev. São Paulo: Saraiva, 2002. 5. RUSSOMANO, GildaMaciel CorrêaMeyer.Direitointemacionalpúblico. Rio dejaneiro: Forense, 1989. v. 1. 6. SOARES, Guido Fernando Silva. Curso dedireito intemacionalpúblico. São Paulo: Atlas, 2002. v. 1. Para aprofundar: MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional público. 6. ed. rev., atual, e ampl. São Paulo: RT, 2012; MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito intemacionalpúblico. 15. ed. rev. e aum. Rio dejaneiro: Renovar, 2004. v. 1; FIORATI,JeteJane.Jus cogens: as normasimperativas de direito intemacionalpúblico como modalidade extintiva dos tratadosinternacionais. Franca: Unesp, 2002; CHARLES, Calvo. Manuel de droit international. Paris: Librairie Nouvelle de Droit et deJurisprudence, 1884.
  33. 33. C apítulo IV Fontes d o D ireito Internacional: M eios A uxiliares e N ovas Fontes O art. 38 do Estatuto da CIJ termina o rol das fontes do direito internacional público dizendo tratar-se de meios auxiliares para a de­ terminação das regras de direito as decisões judiciais e as doutrinas dos publicistas de maior competência das distintas nações. Frise-se que andou bem o Estatuto da CIJ ao chamar de meios auxiliares para a determinação das regras de direito ajurisprudência internacional e a doutrina, haja vista que tanto ajurisprudência quanto a doutrina não são tecnicamente fontes do direito, pois delas não nascem quaisquer direitos; são apenas meios auxiliares para que se determine correta­ mente o direito alegado em questão. 1. Jurisprudência internacional: a jurisprudência dos tribunais internacionais, a exemplo dos tribunais regionais de direitos humanos, dos tribunais especializados (como o Tribunal do Direito do Mar) e dos tribunais arbitrais, bem como as decisões das cortes de determinadas organizações internacionais, passam, assim, a ter papel de suma impor­ tância no auxílio da determinação das normasjurídicas. A expressãoju­ risprudência,na atualidade, significaareiterada econstantemanifestação do judiciário, no mesmo sentido, acerca de um mesmo assunto, dando sempre amesma solução, ou seja,representa “uma seqüência de decisões oujulgamentos,sempreno mesmo sentido,dando acadacasosemelhante a mesma solução” (Gelson Amaro de Souza. Processo ejurisprudênciano estudo do direito. Rio dejaneiro: Forense, 1989, p. 57-58). Andou bem, repita-se mais uma vez, o art. 38 do Estatuto da CIJ, em qualificá-la como meio auxiliar para a determinação das regras de direito. De fato, ajurisprudência dos tribunais não é fonte do direito, posto que dela não nasce o direito, mas tão somente sua interpretação. A jurisprudência, na verdade, não é fonte do direito, porque ela não cria o direito, mas sim o interpreta mediante a reiteração de deci­
  34. 34. 3 6 DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO- P arte G eral sões no mesmo sentido. Sendo ela uma seqüência de julgamentos no mesmo sentido, nada mais é do que a afirmação de um direito preexis­ tente, ou seja, sua expressão. Além do mais, as decisões dos tribunais não criam normas propriamente jurídicas, o que demanda abstração e generalidade, requisitos sem os quais não se pode falar na existência de uma regra de direito stricto sensu. De sorte que “a jurisprudência é que nasce da consistente e reiterada manifestação uniforme do Po­ der Judiciário, sobre determinado ponto do direito. De algum ponto controvertido do direito é que nasce a jurisprudência, portanto não passa de equívoco pensar que aquele nasce desta” (Gelson Amaro de Souza, op. cit., p. 99). Embora ajurisprudência não crie propriamente o direito, o que ocorre é que elafavorece a criação de um novo direito com o passar do tempo de sua atuação no plano internacional, inclusive a criação de regras costumeiras internacionais. Dentre os tribunais internacionais acima referidos, merece des­ taque a própria Corte Internacional deJustiça, que tem sede na Haia (Holanda).Suas decisões, como meio de auxílio na determinação das regras de direito, são as que estão investidas da mais alta autoridade no plano internacional. Se a Corte, v.g., resolve dizer que uma deter­ minada formulação se converteu em norm a de direito internacional consuetudinário, essa opinião—sem embargo de constituir, na teoria, um precedente obrigatório - na prática é compreendida como ver­ dadeira “lei”. 2. D outrina dos publicistas: ao lado dajurisprudência dos tri­ bunais internacionais, o art. 38 do Estatuto da CIJ coloca a doutrina dos publicistas de maior competência como uma segunda categoria de auxílio na determinação das regras de direito. Frise-se que a expressão “doutrina dos juristas mais qualificados” não se refere unicamente aos publicistas ou autores intemacionalistas individuais (ainda que esta tenha sido a intenção inicial do Estatuto da CIJ), mas também quer se referir a outras entidades, a exemplo da Comissão de Direito Internacional da ONU, criadas pelas Nações Unidas para “incentivar o desenvolvimento progressivo do direito internacional e a sua codi­ ficação”, segundo o art. 13, § 1.°, alínea a, de sua Carta constitutiva (sobre o assunto, ver Capítulo V deste livro).
  35. 35. MEIOS AUXILIARES E NOVAS FONTES 3 7 Portanto, também se consideram como fontes doutrinárias de grande repercussão os trabalhos dos institutos especializados na pes­ quisa do direito internacional, como a Comissão de Direito Interna­ cional das Nações Unidas, bem como os trabalhos preparatórios ou os relatórios explicativos, que vez ou outra acompanham as convenções internacionais, elaborados, geralmente, porjuristas de renome na seara do direito internacional tanto público como privado. Tal “doutrina” passa, então, a ser fonte indispensável de consulta para os tribunais encarregados de decidir de acordo com o direito internacional as con­ trovérsias que lhes são submetidas. 3. A tos unilaterais dos Estados: O art. 38 do ECIJ não faz qualquer menção aos atos unilaterais como fontes prováveis do di­ reito intem acionalpúblico. Tais atos são destituídos de característica normativa, mas não se pode negar que produzem eles conseqüências jurídicas, na medida em que criam obrigações internacionais para aqueles Estados que os proclamam. A Corte Internacional deJustiça, nos §§ 43 a 46 da sentença do “Nuclear Tests Case”entre Austrália e França,julgado em 20.12.1974, confirmou a existência de tais declarações, consubstanciadas em “atos unilaterais” sobre situações jurídicas de fato, com o poder de criar obrigações legais. Estava em pauta, na ocasião, a obrigação unilateral assumida pela França de cessar os testes nucleares que tinha iniciado. No citado julgam ento ficou expresso que quando o Estado que efetua a declaração tiver a intenção de que a obrigação declarada se torne obrigatória, fica o mesmo legalmente obrigado, desde então, a seguir uma linha de conduta compatível com aquilo que foi declarado. Neste caso específico, a Corte Internacional de Justiça reconheceu como vinculantes as várias declarações públicas feitas pela França no sentido de cessar os testes nucleares que havia iniciado no Pacífico Sul (cf.,Nuclear Tests Case, “Australia v. France”, julg. 20.12.1974, ICJReports 1974, p. 267-268). Portanto, quando assumido publicamente, mesmo quando não efetuado no contexto das negociações internacionais, um tal compro­ misso manifestado unilateralmente será obrigatório para o Estado,que deverá cumpri-lo de boa-fé. Não é necessário, pois, o aceite da decla­ ração por parte de outros Estados para que a mesma possa ter valor
  36. 36. 3 8 DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO- P a rte G eral jurídico, bastando a declaração unilateral do Estado quejuridicamente se obriga, em respeito à norma pacta sunt servanda. 4. Decisões das O rganizações Internacionais: as decisõespro- feridaspor Organizações Internacionais intergovemamentais também não constam do rol do art. 38 do ECIJ. Isto está intimamente ligado ao fato de que o ECIJ foi redigido em 1920, quando estavam apenas começando a aparecer no cenário internacional tais organizações, vin­ do seu surgimento intensificar-se a partir do final da Segunda Guerra Mundial, em 1945. A partir do momento que um Estado é parte em uma organização internacional, ele assume obrigações para com ela, dentre as quais a de cumprir aquilo que vier a ser decidido em suas assembleias ou órgãos deliberativos. Como leciona Guido Fernando Silva Soares: “A avaliação dos atos unilaterais das organizações intergovemamentais, como fonte do Direito Internacional Público, deve ser feita não só no conjunto das outras fontes, mas também levando-se em conta a evolução que tais entidades experimentaram no século XX, recém-findo. Conforme já notamos, esses atos não se encontram na lista das fontes, arroladas no art. 38 do Estatuto da atual CIJ, o que já representava, à época em que fora adotado, após o término da Primeira Guerra Mundial, uma con­ tradição, tendo em vista que a então CPJI [Corte Permanente dejusüça Internacional] já era uma organização intergovemamental, responsável pela jurisprudência internacional, esta sim considerada uma fonte formal do direito internacional. Por outro lado, o desenvolvimento exponencial das organizações intergovemamentais e a importância crescente da diplomacia multilateral exercida em seu interior têm re­ volucionado as concepções clássicas do Direito Internacional Público, em todos os setores, nomeadamente no campo de suas fontes e do valor impositivo dos atos unilaterais de tais organizações, em relação aos Estados, em seu relacionamento recíproco e nos respectivos ordena­ mentosjurídicos internos” (Curso de direito intemacionalpúblico, São Paulo, AÚas, 2002, v. l,p . 117-118). Segundo Celso D. de Albuquerque Mello, não se pode negar “o caráter de fonte a estas decisões das organizações internacionais, que não se enquadram nas já estudadas. (...) Negar que estas decisões sejam fontes do Dl é não reconhecer o processo de integração da
  37. 37. MEIOS AUXILIARES E NOVAS FONTES 3 9 sociedade internacional. Tais decisões podem ser ainda de âmbito restrito, mas nem por isso deixam de constituir norma de conduta, isto é, direito na sua essência, e cujas violações são normalmente passíveis de sanção” (Curso de direito internacional público, 11. ed. rev. e aum. Rio dejaneiro, Renovar, 1997, v. 1, p. 300). Destacam-se aqui, a título de exemplo, dentre as várias for­ mas possíveis de manifestação das Organizações Internacionais, as resoluções da Assembleia-Geral da ONU, as decisões do Fundo M onetário Internacional (FMI) relativas aos chamados “acordos stand-by”, as diretrizes da Comunidade Econômica Européia (CEE) e as recomendações votadas na Comunidade Européia do Carvão e do Aço (CECA). 5. A nalogia e equidade: a doutrina também tem colocado a analogia e a equidade dentro do contexto das fontes do direito in­ ternacional. Aqui, contudo, deve-se fazer a observação de que não se trata de encontrar m étodos auxiliares para a exata determinação das regras de direito, mas sim soluções eficientes para enfrentar o problema dafalta de norm a jurídica regulamentadora a determinado caso concreto, ou ainda para suprir a inutilidade da norm a existen­ te, a fim de que se possa solucionar, com um mínimo de justiça, o conflito de interesses. A analogia consiste na aplicação a determinada situação de fato de uma norma jurídica feita para ser aplicada a um caso parecido ou semelhante. Frise-se que o art. 38 do Estatuto da CIJ não faz qualquer referência à analogia. Boa parte da doutrina aponta a existência de um certo perigo em relação à aplicação da analogia nos casos que envolvam questões de soberania dos Estados (como, por exemplo, exigir que determinado Estado se submeta a um juízo exterior, arbitrai ou judi­ ciário) e também em outros casos em que, por meio de sua utilização, a liberdade do ser humano possa restar diminuída ou prejudicada. Daí o motivo de ser a analogia dificilmente utilizada na prática das relações internacionais. A equidade, por sua vez, ocorre nos casos em que a norm a ju rí­ dica não existe ou nos casos em que ela existe, mas não é eficaz para solucionar coerentemente (e com justiça) o caso concreto subjudice.
  38. 38. 4 0 DIREITO INTERNACIONAL PÜBLICO - P a rte G eral Trata-se de decidir com base em outras norm as ou em princípios que supram a falta de previsão legal existente, ou que preencham a norm a jurídica obsoleta ou ineficaz. Assim, a equidade nada mais é do que a aplicação dos princípios de justiça a um caso concreto sub judice. Mas o art. 38, § 2.°, do Estatuto da CIJ é claro ao dispor que a aplicação da equidade depende da anuência das partes envolvidas, e o faz nestes termos: “A presente disposição não prejudicará a faculdade da Corte de decidir uma questão ex aequo et bono, se as partes com isto concordarem”.Portanto,a Corte não pode decidir por equidade, a seu alvedrio e a seu talante, se assim não consentirem as partes. 6. A questão da softlaw . Alguma doutrina ainda coloca a cha­ mada soft law - direito plástico,flexível ou maleável - como fonte do direito internacionalpúblico m oderno.A soft law é produto do século XX, tendo nascido principalmente no âmbito do direito internacional do meio ambiente, prevendo um programa de ação para os Estados relativamente à determinada conduta em matéria ambiental, tendo depois ampliado os seus horizontes para outros campos do direito. O exemplo mais nítido desse tipo de instrum ento é a chamada Agenda 21, que se baseia num plano de ação a ser seguido pelos Estados para a salvaguarda do meio ambiente no século XXI. Em que pesem algumas opiniões em contrário, o certo é que ainda não se tem maturidade científica suficiente para considerar o fenômeno da soft law dentro do contexto das fontes do direito inter­ nacional, não se descartando, porém, que num futuro próximo, tais regras flexíveis de direito das gentes venham a se tornar fontes, em pé de igualdade com as outras fontes conhecidas da disciplina. Isso não quer dizer, contudo, que a soft law não tenha sua importância. No atual cenário internacional, cada vez mais fragmentado, as expe­ riências com normas soft têm mostrado ser possível “convencer” os Estados de que determinada conduta deve ser tomada (ou afastada) para a melhoria do sistema internacional como um todo. Ainda que fora do contexto dasfontes, o certo é que as normas de soft law podem auxiliar a sociedade internacional na salvaguarda de bens jurídicos im portantes para o planeta, como a diversidade biológica, o clima, as florestas etc.
  39. 39. MEIOS AUXILIARES E NOVAS FONTES 4 1 7. Leitura com plem entar: 1. REZEK,José Francisco. Direito intemacionalpúblico: curso elementar. 9. ed., rev. São Paulo: Saraiva, 2002. 2. ACCIOLY,Hildebrando eNASCIMENTO ESILVA, Geraldo Eulálio do. Manual dedireito internacionalpúblico. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. 3. RUSSOMANO, GildaMacielCorrêaMeyer.Direitointernacionalpúblico. Rio dejaneiro: Forense, 1989. v. 1. 4. SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito intemacionalpúblico. São Paulo: Adas, 2002. v. 1. Para aprofundar: MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional público. 6. ed. rev., atual, e ampl. São Paulo: RT, 2012; MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito intemacionalpúblico. 15. ed. rev. e aum. Rio dejaneiro: Renovar, 2004. v. 1; BUERGENTHAL, Thomas, GROS ESPIELL, Héctor, GROSSMAN, Cláudio e MAIER, Harold G. Manual dederecho intemacionalpúblico. México: Fondo de Cultura Econômica, 1994; ACCIOLY, Hildebrando. Tratado de direito intemacionalpúblico. Rio dejaneiro: Imprensa Nacional, 1934. t. II; RUBIN, Alfred P. The international legal effects ofunilateral declarations. AmericanJournal ofInternational Law, Washington, D.C., 1977, v. 71, p. 1-30; JAYME, Erik. Identité culturelle et intégration: le droit international privé postmodeme. Recueil des Cours, v. 251 (1995), p. 9-267; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Naturezajurídica e eficácia dos acordos stand-by com o FMI. São Paulo: RT, 2005.
  40. 40. C apítulo V C o d ific a ç ã o d o D ireito Internacional P ú blico 1. Propósito da codificação: codificar significa sistematizarum grupo de normas num instrum ento único e obrigatório, seguindo- -se determinado método preestabelecido, no intuito de trazer mais facilidade ao operador do direito quando de fronte a um determinado caso concreto. Tem-se também em mira evitar os antagonismos po­ tencialmente existentes na aplicação das normas esparsas existentes a respeito de certo assunto jurídico. Por este motivo é que a codificação reduz tal grupo de normas a um código, entendendo-se como tal a articulação esistematização de diversas disposições legais num corpo único e harmônico de normas. No caso do direito internacional, essa tarefa de sistematização não é simples e apresenta vários problemas decorrentes da própria natureza desse ramo do direito,cujas relações não se ligam aum ou al­ guns poucos Estados apenas, mas com toda a sociedade internacional que os envolve. Diferentemente do direito interno, cuja aplicação não ultrapassa os limites físicos (fronteiras) dos Estados, a codificação do direito internacional enfrenta o problema de lidar não somente com Estados, mas ainda com outros atores da vida internacional, como as organizações internacionais intergovernamentais. Como observa AdherbalMeiraMattos, algunsintemacionalistas optam por uma consolidação de normas internacionais, ao invés de uma codificação propriamente dita. E isto se dá pelo fato de ser a con­ solidação um método menos dificultoso de agrupamento de normas internacionais, sem pretensão de sistematização. A consolidação seria o agrupamento ou a compilação de normas damesmanatureza (como, por exemplo, normas sobre direito dos tratados, direito do mar, direito internacional do meio ambiente, direito diplomático e das relações consulares etc.) em um mesmo corpo normativo, sem que, para isso,
  41. 41. CODIFICAÇÃO DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO 4 3 seja necessário sistematizá-las. Neste caso, diferentemente do que ocorreria com a codificação, teríamos uma compilação diferente para cada grupo de normas da mesma natureza. As tentativas de consolidação das normas internacionais não ex­ cluem, entretanto, a possibilidade de codificação do DIP. Esta, segundo boa parte da doutrina, traz mais segurança e estabilidade às relações internacionais, na medida em que dá aos operadores do direito uma maior certeza do direito positivo aplicávela determinado caso concreto. 2. A regra da C arta da ONU: a Carta das Nações Unidas, de 1945, no seu art. 13, § 1.°, alínea a, diz caber àAssembleia-Geraliniciar estudos e fazer recomendações destinados a “incentivar o desenvolvi­ mento progressivo do direito internacional e a sua codificação”. A regra da Carta da ONU se refere ao “desenvolvimento progres­ sivo” e à “codificação” do direito internacional. O desenvolvimento do direito internacional é conãitio sine quanon de sua codificação. Para alcançar a tais propósitos a ONU criou a Comissão de Direito Interna­ cional (CDI),com sede em Genebra, tendo seu estatuto sido aprovado em 1947 e a Comissão constituída no ano seguinte. A Comissão de Direito Internacional da ONU foiresponsávelpelos projetos de inúme­ ras convenções internacionais relevantes, a exemplo das Convenções de Genebra sobre o Direito do Mar (de 1958), das Convenções de Viena sobre Relações Diplomáticas (de 1961) e Relações Consulares (de 1963), e das magníficas Convenções de Viena sobre o Direito dos Tratados (de 1969) esobre o Direito dos Tratados entre Estados e Orga­ nizações Internacionais ou entre Organizações Internacionais (1986). Anorma do art. 13, § 1.°, alínea a, da Carta da ONU, deixa também entrever o propósito das Nações Unidas na conversão sistemática das normas costumeiras em um corpo de regras escritas (jus scriptum), acompanhando a evolução do direito internacionalno sentido de codifi­ carocostume,ou seja, transformá-lo em norma convencional (tratado). O efeito da codificação, nos termos desse entendimento, é duplo, pois 1) declara a existência anterior de um costume e 2) traduz esse costume em norma escrita, contribuindo para o “desenvolvimento progressivo do direito internacional”, para usar a expressão utilizada pelá Carta das Nações Unidas.
  42. 42. 4 4 DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO - P arte G eral 3. Tentativas de codificação do DIP: foram várias as tentati­ vas já tomadas em relação à codificação do direito internacional. O primeiro projeto de codificação doutrinária (portanto, sem caráter oficial) de que se tem notícia foi o deJeremiasBentham, de 1789. Mais de cem anos depois desse projeto inicialde Bentham, já dentro de um quadro mais largo de codificação das normas de DIP, aparecem outros importantes projetos,dentre os quais podem ser citados os projetos de Códigos de Direito Internacional elaborados por J. C. Bluntschli, em 1868 (intitulado O direito internacional codificado),por Pasquale Fiore, em 1889 (chamado de Direito internacional codificado e a sua sanção jurídica),por Dudley Field, em 1872 (intitulada Esboço deplanejamento deum código internacional),epelo intemacionalista brasileiro Epitácio Pessoa, em 1911 (com o seu Projeto de código de direito internacional, estejá com carátersemioficial),aprovado pela Comissão Internacional de Jurisconsultos Americanos em 1912 (ano em que também fora apresentado o projeto de Alexandre Álvares). A dificuldade prática que encontra o direito internacionalrumo à sua codificação, além do fato de se tratar de tarefa mais do que grande, está também intimamente ligada à existência de assuntos em relação aos quais osEstados têm veementes discordâncias, como os denatureza política ou os que possam, de alguma forma, seja por causa de suas tradições históricas, culturais ou religiosas, abranger a atitude política de determinados Estados. Parece, portanto, dificultosa a ideia de codificação de todo o Direito Internacional, como acalentado pelas primeiras Conferências Pan-Americanas. Seja para codificar seja para consolidar as normas internacionais, tal propósito deve se limitar à constatação da normati- vidade internacional existente. Num mundo com tamanha diversidade parece melhor e mais eficaz apenas constatar a existência das normas internacionais a fim de sistematizá-las. Dessa forma, tal tarefa passa a ser mais declarativa que inovadora, o que tem a grande vantagem de facilitar o acompanhamento do progresso das normas do Direito Internacional que se pretende codificar ou consolidar. Não obstante as dificuldades de sua implementação, a codificação do Direito Internacional apresenta grandes vantagens. Além de ser um fator de desenvolvimento do Direito Internacional, a codificação serve
  43. 43. CODIFICAÇÃO DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO 4 5 também comomeio de difusão dessemesmo direito (sendo certo que tudo o que se escreve é melhor propagado do que aquilo que é costumeiro), tomando-se um fator de certeza do direito positivo internacional. Entretanto, o inconveniente que poderia ser colocado diz respeito à possibilidade de ser a codificação utilizada para exprimir a vontade de poucos (Estados mais poderosos) em detrimento da vontade de muitos (Estados mais fracos). 4. Estado atual da codificação do DIP: a tendência de codifica­ ção do direito internacionalpúblico se mostra presente, nos dias atuais, por meio do grande número de tratados internacionais concluídos, nos últimos anos,versando matérias dasmais complexas,tratando minucio­ samente de cada um dos assuntos neles versados, e também, em virtude da avalanche de tratados multilaterais abertos, colocados à disposição da generalidade dos Estados, aumentando sobremaneira a área de atuação e o campo de domínio do direito internacional público modemo. Entretanto, apesar dos avanços já obtidos neste campo, é de se consignar que a codificação do direito internacional ainda tem sido bastante morosa, visto que este ramo do direito público nem sempre conta com a vontade convergente e uniforme dos Estados, que vivem, muitas vezes, em busca da satisfação de interesses particulares, não raro incompatíveis com ospropósitos de codificação e com os próprios objetivos perseguidos pelo direito internacional. Mas enquanto para alguns, como Charles de Visscher, a codifi­ cação é um empreendimento “perigoso para o progresso do Direito Internacional”,para outros, como Meira Mattos, tal desenvolvimento progressivo “éum fato necessário e tecnicamente concebível eviável”, pois normatiza assuntos vitais, ligados à natureza do DIP, e, também, porque “tende a transformar o Direito Consuetudinário em Direito Convencional, o qual suplanta aquele cada vez mais, no seio da socie­ dade internacional, pelo fato de ser um Direito escrito e o outro não, embora sejam, ambos, espécies do gênero Direito Positivo” (Direito internacional público. 2. ed. atual, e ampl. Rio dejaneiro: Renovar, 2002, p. 60). Cremos que ainda muito tempo irá passar até que se chegue a um patamar mínimo de codificação do Direito Internacional. Para nós, é
  44. 44. 4 6 DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO - P a r t i G eral mais salutar a consolidação das regras internacionais, em detrimento de uma propriamente dita codificação, mas desde que aquela esteja pautada em critérios isonômicos e razoáveis. 5. Leitura com plem entar: 1. MEIRA MATTOS, Adherbal. Direito internacional público. 2. ed. atual, e ampl. Rio deJaneiro: Renovar, 2002. 2. ITUASSÚ, Oyama Cesar. Curso de direito internacional público. Rio de Janeiro: Forense, 1986. 3. DEIIOLMO, Florisbal de Souza. Curso de direito internacional público. Rio dejaneiro: Forense, 2002. 4. RUSSOMANO,GildaMacielCorrêaMeyer.Direitointernacionalpúblico. Rio dejaneiro: Forense, 1989. v. 1. Para aprofundar: MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional público. 6. ed. rev., atual, e ampl. São Paulo: RT, 2012; MELLO, Celso D. de Albu­ querque. Curso dedireitointernacionalpúblico. 15. ed. rev. eampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. v. 1;V1SSCHER, Charles de. Lacodification du droitinternational.RecueildesCours,v. l,t.V I,p .329 ess.,Paris, 1925.
  45. 45. C a p ítu lo VI T e o ria G e ra l d o s T r a ta d o s In te rn a c io n a is Os tratados internacionais são a fonteprincipal do direito interna­ cionalpúblico,seja por trazerem maior segurança e certeza às relações internacionais, seja por serem elaborados com a participação direta dos Estados e das organizações internacionais. Ao estudo da teoria dos tratados dá-se o nome de Direito dos Tratados. Sob esta rubrica se estudam os aspectos principais dos trata­ dos, suas características e classificações, bem assim o seu processo de formação e entrada em vigor no Brasil.1 1. C onceito de tratad o internacional: o conceito de tratado vem expresso na Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969, que começou a vigorar internacionalm ente em 27.01.1980, quando, nos termos de seu art. 84, atingiu-se o quorum mínimo de trinta e cinco Estados-partes. A Convenção de 1969 foicomplementada pela Convenção de 1986 sobre o Direito dos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou entre Organizações Internacionais, que teve por finalidade reconhecer às Organizações Internacionais o direito de firmar tratados,e convenções. Mas frise-se que o continente americano já conhecia uma convenção sobre tratados, bem antes de ter existência a Convenção de Viena de 1969: trata-se da antiga Con­ venção de Havana sobre Tratados de 1928, ainda em vigor nos países que a celebraram, inclusive no Brasil. Entretanto, pelo fato de a teoria dos tratados ter sido regulada mais profundamente pela Convenção de Viena de 1969, é que se estuda os atos internacionais à luz desta última convenção. 2. Validade da Convenção de Viena de 1969 no Brasil: o Brasil ratificou a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados muito 1. Um estudo profundo e detalhado da teoria dos tratados o leitor encontra em nossa obra Direito dos Tratados, São Paulo: Ed. RT, 2011.
  46. 46. 4 8 DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO- P arte G eral tardiamente, em 25 de setembro de 2009, com o depósito do instru­ mento respectivo junto ao Secretário-Geral das Nações Unidas, com reservas aos arts, 25 e 66. Em 14.12.209 o governo brasileiro publicou o decreto 7.030, que promulgou a Convenção entre nós, data a partir da qual deve ela ser integralmente cumprida no Brasil (ressalvados os dois dispositivos já referidos). Mesmo antes da ratificação formal da Convenção de Viena, en­ tretanto, o governo brasileiro e o Itamaraty já vinham pautando suas atividades segundo os preceitos deste tratado, especialmente no que tange à celebração,processo de formação e conclusão dos atos interna­ cionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Em suma: antes de valer como tratado propriamente dito, a Convenção de Viena de 1969 já valia como norma costumeira no Brasil e, por isso, sempre foi aplicada entre nós pelas autoridades do governo. Os artigos ressalvados (ou seja, reservados pelo Brasil) dizem respeito, respectivamente, à aplicação provisória dos tratados (art. 25) e à autorização para a Corte Internacional deJustiça (ou um tribunal arbitrai ou um grupo de conciliação) decidir uma controvérsia em razão de divergência sobre a Convenção (art. 66). 3. D esm em brando o conceito de tratado: nos termos do art. 2.°, § 1.°, letra a, da Convenção de Viena de 1969, tratado internacional éum “acordo internacional concluído por escrito entre Estados eregido pelo Direito Internacional, querconste deum instrumento único,querde dois ou maisinstrumentos conexos,qualquer que sejasua denominação específica”.Trata-se, portanto, de um acordoformal concluído entre os sujeitos de direito internacional público, regido pelo direito das gentes, visando à produção de efeitosjurídicos para as partes contratantes e, em certos casos, inclusive para terceiros não-partes no acordo. Da definição dada pela Convenção de Viena de 1969, podem-se extrair os seguintes elementos essenciais configurativos do conceito de tratado internacional, quais sejam: a) Acordo internacional:o direito internacional tem por princípio o livre consentimento das nações. Sendo o tratado internacional sua fonte principal, não pode ele expressar senão aquilo que as partes so­

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