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Apostila CBTU - Administração Pública - Part#6

  1. 1. APOSTILAS OPÇÃO A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos Administração Pública A Opção Certa Para a Sua Realização1 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Serviços públicos e Administração Indireta/Entidades Paraestatais. Responsabilidade Civil da Administração. Administração Pública e a Constituição Federal: Dos princípios fundamentais; Dos direitos e garantias fundamentais; Da organiza- ção do estado; Da organização político administrativa; Da União; Dos Estados federados; Dos Municípios; Do Distrito Federal; Da intervenção; Da administração pública; Dos servidores públicos; Da organização dos poderes. Orçamento público. Noções de Administração Pública. Administração Geral. Serviços públicos e Administração Indireta/Entidades Paraesta- tais. Considerações gerais A Constituição Federal dispõe expressamente que incumbe ao Poder Público, na forma da lei, a prestação de serviços públicos. Dessa forma, a lei disporá sobre o regime de delegação, os direitos dos usuários, a política tarifária, a obrigação de manter serviço adequado e as reclamações relativas à prestação (arts. 175, parágrafo único, e 37, § 3º). A Constituição insere, ainda, o conceito de serviço relevante, como o de saúde (art. 197). Atendendo a essa orientação, o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) considera como direito básico do usuário a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral (art. 60) e, em complemento, obriga o Poder Público ou seus delegados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e contínuos, dispondo sobre os meios para o cumprimento daquelas obrigações e a reparação dos danos (art. 22 e parágrafo único). A atribuição primordial da Administração Pública é oferecer utilidades aos administrados, não se justificando sua presença senão para prestar serviços à coletividade. Esses serviços podem ser essenciais ou apenas úteis à comunidade, daí a necessária distinção entre serviços públicos e serviços de utilidade pública; mas, em sentido amplo e genérico, quando aludimos a serviço público abrangemos ambas as categorias. Conceito e classificação dos serviços públicos Conceito — O conceito de serviço público não é uniforme na doutrina, que ora nos oferece uma noção orgânica, só considerando como tal o que é prestado por órgãos públicos; ora nos apresenta uma conceituação formal, tendente a identificá-lo por características extrínsecas; ora nos expõe um conceito material, visando a defini-lo por seu objeto. Realmente, o conceito de serviço público é variável e flutua ao sabor das necessidades e contingências políticas, econômicas, sociais e culturais de cada comunidade, em cada momento histórico, como acentuam os modernos publicistas. Eis o nosso conceito: Serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado. Fora dessa generalidade não se pode, em doutrina, indicar as atividades que constituem serviço público, porque variam segundo as exigências de cada povo e de cada época. Nem se pode dizer que são as atividades coletivas vitais que caracterizam os serviços públicos, porque ao lado destas existem outras, sabidamente dispensáveis pela comunidade, que são realizadas pelo Estado como serviço público. Também não é a atividade em si que tipifica o serviço público, visto que algumas tanto podem ser exercidas pelo Estado quanto pelos cidadãos, como objeto da iniciativa privada, independentemente de delegação estatal, a exemplo do ensino, que, ao lado do oficial, existe o particular, sendo aquele um serviço público e este, não. O que prevalece é a vontade soberana do Estado, qualificando o serviço como público ou de utilidade pública, para sua prestação direta ou indireta, pois serviços há que, por natureza, são privativos do Poder Público e só por seus órgãos devem ser executados, e outros são comuns ao Estado e aos particulares, podendo ser realizados por aquele e estes. Daí essa gama infindável de serviços que ora estão exclusivamente com o Estado, ora com o Estado e particulares e ora unicamente com particulares. Essa distribuição de serviços não é arbitrária, pois atende a critérios jurídicos, técnicos e econômicos, que respondem pela legitimidade, eficiência e economicidade na sua prestação. Diante dessa realidade, impõe-se classificar os serviços públicos pelos caracteres comuns do gênero e traços distintivos das espécies em que se diversificam. Classificação — Levando-se em conta a essencialidade, a adequação, a finalidade e os destinatários dos serviços, podemos classificá-los em: públicos e de utilidade pública; próprios e impróprios do Estado; administrativos e industriais; “uti universi” e “uti singuli”, como veremos a seguir. Serviços públicos: propriamente ditos, são os que a Administração presta diretamente à comunidade, por reconhecer sua essencialidade e necessidade para a sobrevivência do grupo social e do próprio Estado. Por isso mesmo, tais serviços são considerados privativos do Poder Público, no sentido de que só a Administração deve prestá-los, sem delegação a terceiros, mesmo porque geralmente exigem atos de império e medidas compulsórias em relação aos administrados. Exemplos desses serviços são os de defesa nacional, os de polícia, os de preservação da saúde pública. Serviços de utilidade pública: são os que a Administração, re- conhecendo sua conveniência (não essencialidade, nem necessidade) para os membros da coletividade, presta-os diretamente ou aquiesce em que sejam prestados por terceiros (concessionários, permissionários ou autorizatários), nas condições regulamentadas e sob seu controle, mas por conta e risco dos prestadores, mediante remuneração dos usuários. São exemplos dessa modalidade os serviços de transporte coletivo, energia elétrica, gás, telefone. No primeiro caso (serviço público), o serviço visa a satisfazer necessidades gerais e essenciais da sociedade, para que ela possa subsistir e desenvolver-se como tal; na segunda hipótese (serviço de utilidade pública), o serviço objetiva facilitar a vida do indivíduo na coletividade, pondo à sua disposição utilidades que lhe proporcionarão mais conforto e bem-estar. Daí se denominarem, os primeiros, serviços pró- comunidade e, os segundos, serviços pró-cidadão, fundados na consideração de que aqueles (serviços públicos) se dirigem ao bem comum e estes (serviços de utilidade pública), embora reflexamente interessem a toda a comunidade, atendem precipuamente às conveniências de seus membros individualmente considerados. Serviços próprios do Estado: são aqueles que se relacionam intimamente com as atribuições do Poder Público (segurança, polícia, higiene e saúde públicas etc.) e para a execução dos quais a Administração usa da sua supremacia sobre os administrados. Por esta razão, só devem ser prestados por órgãos ou entidades públicas, sem delegação a particulares. Tais serviços, por sua essencialidade, geralmente são gratuitos ou de baixa remuneração, para que fiquem ao alcance de todos os membros da coletividade. Serviços impróprios do Estado: são os que não afetam substancialmente as necessidades da comunidade, mas satisfazem interesses comuns de seus membros, e, por isso, a Administração os presta remuneradamente, por seus órgãos ou entidades descentralizadas (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações governamentais), ou delega sua prestação a concessionários, permissionários ou autorizatários. Esses serviços, normalmente, são rentáveis e podem ser realizados com ou sem privilégio (não confundir com monopólio), mas sempre sob regulamentação e controle do Poder Público competente. Serviços administrativos: são os que a Administração executa para atender a suas necessidades internas ou preparar outros serviços que serão prestados ao público, tais como os da imprensa oficial, das estações experimentais e outros dessa natureza. Serviços industriais: são os que produzem renda para quem os
  2. 2. APOSTILAS OPÇÃO A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos Administração Pública A Opção Certa Para a Sua Realização2 presta, mediante a remuneração da utilidade usada ou consumida, remuneração, esta, que, tecnicamente, se denomina tarefa ou preço público, por ser sempre fixada pelo Poder Público, quer quando o serviço é prestado por seus órgãos ou entidades, quer quando por concessionários, permissionários ou autorizatários. Os serviços industriais são impróprios do Estado, por consubstanciarem atividade econômica que só poderá ser explorada diretamente pelo Poder Público quando “necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei” (CF,art. 173). Serviços uti universi ou gerais: são aqueles que a Administração presta sem ter usuários determinados, para atender à coletividade no seu todo, como os de polícia, iluminação pública, calçamento e outros dessa espécie. Esses serviços satisfazem indiscriminadamente a população, sem que se erijam em direito subjetivo de qualquer administrado à sua obtenção para seu domicílio, para sua rua ou para seu bairro. Estes serviços são indivisíveis, isto é, não mensuráveis na sua utilização. Daí por que, normalmente, os serviços uti universi devem ser mantidos por imposto (tributo geral), e não por taxa ou tarifa, que é remuneração mensurável e proporcional ao uso individual do serviço. Serviços uti singuli ou individuais: são os que têm usuários determinados e utilização particular e mensurável para cada destinatário, como ocorre com o telefone, a água e a energia elétrica domiciliares. Esses serviços, desde que implantados, geram direito subjetivo à sua obtenção para todos os administrados que se encontrem na área de sua prestação ou fornecimento e satisfaçam as exigências regulamentares. São sempre serviços de utilização individual, facultativa e mensurável, pelo quê devem ser remunerados por taxa (tributo) ou tarifa (preço público), e não por imposto. O não pagamento desses serviços por parte do usuário tem suscitado hesitações da jurisprudência sobre a legitimidade da suspensão de seu fornecimento. Há que distinguir entre o serviço obrigatório e o facultativo. Naquele, a suspensão do fornecimento é ilegal, pois, se a Administração o considera essencial, impondo-o coercitivamente ao usuário (como é a ligação domiciliar à rede de esgoto e da água e a limpeza urbana) não pode suprimi-lo por falta de pagamento; neste, é legítima, porque, sendo livre sua fruição, entende-se não essencial, e, portanto, suprimível quando o usuário deixar de remunerá-lo, sendo, entretanto, indispensável aviso prévio. Ocor- re, ainda, que, se o serviço é obrigatório, sua remuneração é por taxa (tributo), e não por tarifa (preço), e a falta de pagamento de tributo não autoriza outras sanções além de sua cobrança executiva com os gravames legais (correção monetária, multa, juros, despesas judiciais). Regulamentação e controle A regulamentação e controle do serviço público e de utilidade pública caberão sempre e sempre ao Poder Público, qualquer que seja a modalidade de sua prestação aos usuários. O fato de tais serviços serem delegados a terceiros, estranhos à Administração Pública, não retira do Estado seu poder indeclinável de regulamentá-los e controlá-los, exigindo sempre sua atualização e eficiência, de par com o exato cumprimento das condições impostas para sua prestação ao público. Qualquer deficiência do serviço que revele inaptidão de quem o presta ou descumprimento de obrigações impostas pela Administração ensejará a intervenção imediata do Poder Público delegante para regularizar seu funcionamento ou retirar-lhe a prestação. Em todos os atos ou contratos administrativos, como são os que cometem a exploração de serviços públicos a particulares, está sempre presente a possibilidade de modificação unilateral de suas cláusulas pelo Poder Público ou de revogação da delegação, desde que o interesse coletivo assim o exija. Esse poder discricionário da Administração é, hoje, ponto pacífico na doutrina e na jurisprudência. O Estado deve ter sempre em vista que serviço público e de utilidade pública são serviços para o público e que os concessionários ou quaisquer outros prestadores de tais serviços são, na feliz expressão de Brandeis, public servants, isto é, criados, servidores do público. O fim precípuo do serviço público ou de utilidade pública, como o próprio nome está a indicar, é servir ao público e, secundariamente, produzir renda a quem o explora. Daí decorre o dever indeclinável de o concedente regulamentar, fiscalizar e intervir no serviço concedido sempre que não estiver sendo prestado a contento do público a que é destinado. “Deve o Estado — são palavras de Anhaia Mello —, no exercício do poder inerente à sua soberania, fixar tarifas, determinar standards de serviço, fiscalizar a estrutura financeira de todas as empresas de serviços de utilidade pública”. Requisitos ou condições do serviço e direitos do usuário Os requisitos do serviço público ou de utilidade pública são sintetiza- dos, modernamente, em cinco princípios que a Administração deve ter sempre presentes, para exigi-los de quem os preste: o princípio da permanência impõe continuidade no serviço; o da generalidade impõe serviço igual para todos; o da eficiência exige atualização do serviço; o da modicidade exige tarifas razoáveis; e o da cortesia traduz-se em bom tratamento para com o público. O art. 60 e seus §1º da Lei 8.987/95 dizem que serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários é o que “satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas”, explicitando como se deve entender cada uma dessa condições e como elas se caracterizam. Faltando qualquer desses requisitos ou condições em um serviço público ou de utilidade pública, é dever da Administração intervir para restabelecer seu regular funcionamento ou retomar sua prestação.” Os direitos do usuário são, hoje, reconhecidos em qualquer serviço público ou de utilidade pública como fundamento para a exigibilidade de sua prestação nas condições regulamentares e em igualdade com os demais utentes. São direitos cívicos, de conteúdo positivo, consistentes no poder de exigir da Administração ou de seu delegado o serviço que um ou outro se obrigou a prestar individualmente aos usuários. São direitos públicos subjetivos de exercício pessoal quando se tratar de serviço uti singuli e o usuário estiver na área de sua prestação. Tais direitos rendem ensejo às ações correspondentes, inclusive mandado de segurança, conforme seja a prestação a exigir ou a lesão a reparar judicialmente. Quando se tratar de serviço uti universis, os interesses coletivos ou difusos serão defendidos pelo Ministério Público ou por entidades, públicas ou privadas, voltadas à proteção ao consumidor, na forma do respectivo Código (arts. 81 e 82). Antes pairavam dúvidas sobre a viabilidade da ação do particular para obter em juízo o serviço concedido que lhe fosse recusado ou retardado pelo concessionário. Imaginava-se, erroneamente, que só o poder concedente era titular da ação contra o concessionário, incumbindo, portanto, unicamente à Administração Pública, como fiadora da regularidade do serviço delegado, regulamentar, fiscalizar e impor sua prestação aos usuários. Devemos ao Conselho de Estado Francês a modificação de tal ponto de vista, ao decidir que o usuário pode exigir diretamente do delegado a prestação que Lhe é devida individualmente, em razão da delegação recebida do delegante. Fiel a essa orientação e com base na melhor doutrina, o Autor decidiu, pioneiramente, que o usuário, como legítimo destinatário do serviço conce- dido, dispõe da via cominatória contra o concessionário para exigir-lhe a prestação pessoal a que se comprometeu perante a Administração Pública, tese que vem merecendo o apoio de nossos Tribunais. A esse propósito, já acentuamos alhures que seriam inanes todos os direitos do usuário à obtenção do serviço se não dispusesse o interessado de ação judicial para os fazer valer, quando relegados. Recusar-se a via judicial para o particular demandar o relapso prestador de serviço público ou de utilidade pública seria a negação do preceito constitucional que assegura a qualquer pessoa o acesso ao Poder Judiciário por lesão ou ameaça a direito (CF, art. 50, XXXV). A via adequada para o usuário exigir o serviço que lhe for negado pelo Poder Público ou por seus delegados, sob qualquer modalidade, é a cominatória, com base no art. 287 do CPC. O essencial é que a prestação objetivada se consubstancie num direito de fruição individual do serviço pelo autor, ainda que extensivo a toda uma categoria de beneficiários. Assim, um serviço de interesse geral e de utilização coletiva uti universi, como a pavimentação e a iluminação das vias públicas, não é suscetível de ser exigido por via cominatória; mas os serviços domiciliares, como água encanada, telefone, eletricidade e demais utilidades de prestação uti singuli, podem ser exigidos judicialmente pelo interessado que esteja na
  3. 3. APOSTILAS OPÇÃO A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos Administração Pública A Opção Certa Para a Sua Realização3 área de sua prestação e atenda às exigências regulamentares para sua obtenção. Mas não só a obtenção do serviço como, também, sua regular prestação constituem direito do usuário. Desde que instalado o equipamento necessário, responde o prestador pela normalidade do serviço e se sujeita às indenizações de danos ocasionados ao usuário pela suspensão da prestação devida ou pelo mau funcionamento. Além da via cominatória, o Código de Defesa do Consumidor prevê, em título próprio, outros instrumentos para a tutela dos interesses individuais, coletivos ou difusos em juízo, tratando, inclusive, da legitimação ordinária e extraordinária para a propositura da ação (arts. 81 a 104). Ampliando ainda mais os direitos dos usuários, a EC 19/98 deu nova redação ao § 3º do art. 37 da CF, para determinar que a lei — lei, essa, de cada entidade estatal, pois se trata de matéria de organização administrativa — discipline as formas de participação do usuário na Administração Pública direta e indireta, regulando especialmente as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, o acesso a informações sobre atos de governo e a disciplina da representação contra a negligência ou abuso no exercício de cargo, emprego ou função na administração pública. No âmbito da Administração Federal, o Dec. 3.507, 13.6.2000, dispôs sobre o estabelecimento de padrões de qualidade do atendimento prestado aos cidadãos pelos seus órgãos e entidades, definindo as diretrizes normativas para o estabelecimento de tais padrões, e instituiu o Sistema Nacional de Avaliação da Satisfação do Usuário dos Serviços Públicos. Tratando-se de serviço prestado diretamente pelo Poder Público, responde a entidade prestadora pelos prejuízos comprovados, independentemente de culpa de seus agentes, visto que a Constituição vigente estabelece a responsabilidade objetiva pelos danos causados pela Administração aos administrados (art. 37, § 6º), ficando-lhe ressalvada, apenas, a ação regressiva contra os agentes causadores do dano, quando tiverem agido culposamente. Quanto aos que realizam serviços por delegação do Poder Público, incumbem-lhes também as mesmas obrigações de prestação regular aos usuários e, consequentemente, os mesmos encargos indenizatórios que te- ria o Estado se os prestasse diretamente, inclusive a responsabilidade objetiva pelos danos causados a terceiros (CF, art. 37, § 6º). Essa responsabilidade é sempre da entidade (autárquica ou paraestatal), da empresa ou da pessoa física que recebeu a delegação para executar o serviço (concessionário, permissionário ou autorizatário), sem alcançar o Poder Público, que transfere a execução com todos os seus ônus e vantagens. No entanto, responde subsidiariamente pelos danos resultantes pelo só fato do serviço delegado, ou seja, os danos relacionados com o serviço em si mesmo considerado. Por exemplo, em um serviço de travessia delegado, se a embarcação afundar em decorrência de falha do serviço, a responsabilidade do Poder Público pelos danos aos usuários será subsidiária (não solidária), mas, se a embarcação abalroar outra, os prejuízos desta serão suportados apenas pelo delegado. Nesse aspecto, a atual Carta manteve a orientação do art. 107 da CF anterior, piorando sua redação. Greve nos serviços essenciais — A Constituição Federal, ao assegurar o direito de greve, estabeleceu que a lei definirá os serviços essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade (art. 9º). A Lei 7.783, de 28.6.89, define como serviços essenciais: o de água, de energia elétrica, gás e combustíveis; o de saúde; o de distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos; o funerário; o de transporte coletivo; o de captação e tratamento de esgoto e lixo; o de telecomunicações; o relacionado com substâncias radioativas; o de tráfego aéreo; o de compensação bancária e o de processamento de dados ligados a esses serviços (art. 10). Os sindicatos, os empregados e os trabalhadores ficam obrigados, de comum acordo, a garantir, durante a greve, a prestação desses serviços, desde que a greve coloque em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população (art. 11 e parágrafo único). Caso a greve seja declarada ilegal, o sindicato poderá ser condenado a indenizar o prejuízo causado à população. Competência para prestação de serviço A repartição das competências para a prestação de serviço público ou de utilidade pública pelas entidades estatais — União, Estado, Distrito Federal, Município — opera-se segundo critérios técnicos e jurídicos, tendo- se em vista sempre os interesses próprios de cada esfera administrativa, a natureza e extensão dos serviços, bem como a capacidade para executá- los vantajosamente para a Administração e para os administrados. A Constituição de 1988 manteve a mesma linha básica de repartição de competências advinda das Constituições anteriores: poderes reservados ou enumerados da União (arts. 21 e 22), poderes remanescentes para os Estados (art. 25, § 1º) e poderes indicativos para o Município (art. 30). Não obstante, procurou distinguir a competência executiva da competência legislativa. A primeira é a competência material para a execução dos serviços, que pode ser privativa (art. 21) ou comum (art. 23). A segunda refere-se à capacidade de editar leis e pode ser também privativa (art. 22), concorrente (art. 24) e suplementar (arts. 22, § 2º, e 3º, II). No âmbito da competência legislativa concorrente, a Constituição reservou-a apenas à União, aos Estados e ao Distrito Federal (art. 24). E nos parágrafos desse artigo procurou sistematizar a concorrência legislativa, que sempre foi campo fértil de discussões judiciais. Assim, nessa área, a competência da União limita-se a estabelecer normas gerais (§1º); estas, porém, não excluem a legislação complementar dos Estados (§2º); inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades (§3º); mas a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário (§ 4º). A competência legislativa suplementar foi deferida aos Estados (art. 24, § 2º), mas estendida também aos Municípios, aos quais compete “suplementar a legislação federal e estadual no que couber” (art. 30, II). Competência da União — A competência da União em matéria de serviços públicos abrange os que lhe são privativos, enumerados no art. 21, e os que são comuns, relacionados no art. 23, que permitem atuação paralela dos Estados-membros e Municípios. Dentre os primeiros cabe destacar a defesa nacional (inc. III); a polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras (inc. XXII); a emissão de moeda (inc. VII); o serviço postal (inc. X); os serviços de telecomunicações em geral (incs. XI e XII); de energia elétrica (inc. Xli, “b”); de navegação aérea, aeroespacial e de infra-estrutura portuária (inc. XII, “c”); os de transporte interestadual e internacional (inc. XII, “d” e “e”); de instalação e produção de energia nuclear (inc. XXIII); e a defesa contra calamidades públicas (inc. XVIII). Alguns desses serviços só podem ser prestados pela União; outros admitem execução indireta, através de delegação a pessoas de Direito Público ou Privado e a pessoas físicas. Quanto aos serviços comuns, relacionados no art. 23, lei complementar deverá fixar normas para a cooperação entre as três entidades estatais, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional (parágrafo único). Para alguns desses serviços, porém, como o de saúde, a Constituição já determinou que sua prestação seja feita através de um sistema único, envolvendo todas as entidades estatais (art. 198). Competência do Estado-membro — A competência do Estado-membro para a prestação de serviços públicos não está discriminada constitucionalmente, pela razão de que, no nosso sistema federativo, o constituinte enunciou as matérias reservadas à União e as de competência comum entre as entidades estatais (arts. 21 e 23), deixando as remanescentes para os Estados (art. 25, § 1º). A única exceção feita diz respeito à exploração e distribuição dos serviços de gás canalizado, que afasta inclusive a competência do Município para sua distribuição local (art. 25, § 2º). Não se pode relacionar exaustivamente os serviços da alçada estadu- al, porque variam segundo as possibilidades do Governo e as necessida- des de suas populações. Por exclusão, pertencem ao Estado-membro todos os serviços públicos não reservados à União nem atribuídos ao Município pelo critério de interesse local. Nesse sentido, cabem ao Estado os serviços e obras que ultrapassam as divisas de um Município ou afetam interesses regionais. Pela mesma razão, compete ao Estado-membro a realização de serviços de interesse geral, ou de grupos ou categorias de
  4. 4. APOSTILAS OPÇÃO A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos Administração Pública A Opção Certa Para a Sua Realização4 habitantes disseminados pelo seu território, e em relação aos quais não haja predominância do interesse local sobre o estadual. Competência do Município — A competência do Município para organizar e manter serviços públicos locais está reconhecida constitucionalmente como um dos princípios asseguradores de sua autonomia administrativa (art. 30). A única restrição é a de que tais serviços sejam de seu interesse local. O interesse local, já definimos, não é o interesse exclusivo do Município, porque não há interesse municipal que o não seja, reflexamente, do Estado-membro e da União. O que caracteriza o interesse local é a predominância desse interesse para o Município em relação ao eventual interesse estadual ou federal acerca do mesmo assunto. O critério do interesse local é sempre relativo ao das demais entidades estatais. Se predomina sobre determinada matéria o interesse do Município em relação ao do Estado-membro e ao da Federação, tal matéria é da competência do Município; se seu interesse é secundário comparativamente ao das demais pessoas político-administrativas, a matéria refoge de sua competência privativa, passando para a que tiver interesse predominante a respeito do assunto. A aferição, portanto, da competência municipal sobre serviços públicos locais há de ser feita em cada caso concreto, tomando-se como elemento aferidor o critério da predominância do interesse, e não o da exclusividade, em face das circunstâncias de lugar, natureza e finalidades do serviço. Não obstante, a Constituição de 1988 inovou em alguns aspectos ao eleger determinados serviços de interesse local em dever expresso do Município. É o que ocorre com o transporte coletivo, com caráter de essencialidade (art. 30, V); com a obrigação de manter programas de educação pré-escolar e de ensino fundamental (inc. VI); com os serviços de atendimento à saúde da população (inc. VII); com o ordenamento territorial e o controle do uso, parcelamento e ocupação do solo urbano (inc. VIII); e com a proteção ao patrimônio histórico-cultural local (inc. IX). A indicação expressa de tais serviços pelo texto constitucional torna-os prioritários em relação aos demais, constituindo sua falta grave omissão dos governantes municipais (Prefeito e Vereadores). A Constituição outorga, ainda, ao Município a competência expressa para “criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislação estadual” (art. 30, IV). Este poder, que antes era conferido ao Estado, reforça a autonomia do Município e diz mais com a forma de prestação dos serviços, permitindo a desconcentração de atividades para melhor atendimento da população. Concluindo, podemos afirmar que serviços da competência municipal são todos aqueles que se enquadrem na atividade social reconhecida ao Município, segundo o critério da predominância de seu interesse em relação às outras entidades estatais. Salvo os antes mencionados, inútil será qualquer tentativa de enumeração exaustiva dos serviços locais, uma vez que a constante ampliação das funções municipais exige, dia a dia, novos serviços. Competência do Distrito Federal — Ao Distrito Federal são atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios, nos termos do art. 32, § 1º, da CF. Formas e meios de prestação do serviço A prestação do serviço público ou de utilidade pública pode ser centralizada, descentralizada e desconcentrada, e sua execução, direta e indireta (não se confunda com Administração direta e indireta). Serviço centralizado — É o que o Poder Público presta por seus próprios órgãos em seu nome e sob sua exclusiva responsabilidade. Em tais casos o Estado é, ao mesmo tempo, titular e prestador do serviço, que permanece integrado na agora denominada Administração direta (Dec.-lei 200/ 67, art. 4º, I). Serviço descentralizado — É todo aquele em que o Poder Público transfere sua titularidade ou, simplesmente, sua execução, por outorga ou delegação, a autarquias, fundações, empresas estatais, empresas privadas ou particulares individualmente e, agora, aos consórcios públicos (Lei 11.107, de 6.4.2005). Há outorga quando o Estado cria uma entidade e a ela transfere, por lei, determinado serviço público ou de utilidade pública. Há delegação quando o Estado transfere, por contrato (concessão ou consórcio público) ou ato unilateral (permissão ou autorização), unicamente a execução do serviço, para que o delegado o preste ao público em seu nome e por sua conta e risco, nas condições regulamentares e sob controle estatal. A distinção entre serviço outorgado e serviço delegado é fundamental, porque aquele é transferido por lei e só por lei pode ser retirado ou modificado, e este tem apenas sua execução traspassada a terceiro, por ato administrativo (bilateral ou unilateral), pelo quê pode ser revogado, modificado e anulado, como o são os atos dessa natureza. A delegação é menos que outorga, porque esta traz uma presunção de definitividade e aquela de transitoriedade, razão pela qual os serviços outorgados o são, normalmente, por tempo indeterminado e os delegados por prazo certo, para que ao seu término retornem ao delegante. Mas em ambas as hipóteses o serviço continua sendo público ou de utilidade pública, apenas descentralizado, contudo sempre sujeito aos requisitos originários e sob regulamentação e controle do Poder Público que os descentralizou. A descentralização pode ser territorial ou geográfica (v.g, da União aos Estados-membros e destes aos Municípios) ou institucional, que é a que se opera com a transferência do serviço ou simplesmente de sua execução da entidade estatal para suas autarquias, fundações, empresas, entes paraestatais e delegados particulares. Serviço desconcentrado — É todo aquele que a Administração executa centralizadamente, mas o distribui entre vários órgãos da mesma entidade, para facilitar sua realização e obtenção pelos usuários. A desconcentração é uma técnica administrativa de simplificação e aceleração do serviço dentro da mesma entidade, diversamente da descentralização, que é uma técnica de especialização, consistente na retirada do serviço dentro de uma entidade e transferência a outra para que o execute com mais perfeição e autonomia. Não obstante essa nítida distinção conceitual, nossa legislação confunde frequentemente desconcentração com descentralização, a exemplo do Dec.-lei 200/67, que, tendo erigido a descentralização num dos princípios fundamentais da Reforma Administrativa Federal (art. 6º, III), indica providências que caracterizam desconcentração, e não descentralização (art. 10, § 1º, “a”, e outros). Os serviços centralizados, descentralizados ou desconcentrados admitem execução direta ou indireta, porque isto diz respeito à sua implantação e operação, e não a quem tem a responsabilidade pela sua prestação ao usuário. Impõe-se, portanto, distinguir prestação centralizada, descentralizada ou desconcentrada do serviço, de execução direta ou indireta desse mesmo serviço. Execução direta do serviço — É a realizada pelos próprios meios da pessoa responsável pela sua prestação ao público, seja esta pessoa esta- tal, autárquica, fundacional, empresarial, paraestatal, ou particular. Considera-se serviço em execução direta sempre que o encarregado de seu oferecimento ao público o realiza pessoalmente, ou por seus órgãos, ou por seus prepostos (não por terceiros contratados). Para essa execução não há normas especiais, senão aquelas mesmas constantes da lei instituidora do serviço, ou consubstanciadora da outorga, ou autorizadora da delegação a quem vai prestá-lo aos usuários. Execução indireta do serviço — É a que o responsável pela sua prestação aos usuários comete a terceiros para realizá-lo nas condições regulamentares. Serviço próprio ou delegado, feito por outrem, é execução indireta. Portanto, quer a Administração direta, quer a Administração indireta (autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista) como, também, os entes de cooperação (serviços sociais autônomos, organizações sociais etc.), ou as empresas privadas e particulares que receberem serviços públicos para prestar aos destinatários, podem, em certos casos, executar indiretamente o serviço, contratando-o (não delegando) com terceiros. A possibilidade de execução indireta depende, entretanto, da natureza do serviço, pois alguns existem que não admitem substituição do executor, como, p. ex., os de polícia, e para outros a própria outorga ou delegação proíbe o traspasse da execução. Mas o que se deseja acentuar é que a execução indireta é meio de realização do serviço, que tanto pode ser empregado pelo Estado como por aqueles a quem ele transferiu o serviço
  5. 5. APOSTILAS OPÇÃO A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos Administração Pública A Opção Certa Para a Sua Realização5 ou sua prestação aos usuários, observando-se, ainda, que execução indireta não se confunde com prestação descentralizada, desconcentrada e centralizada de serviço, que se referem à forma de prestação desse mesmo serviço, e não ao meio de sua execução. Feitas essas considerações de ordem geral, vejamos, agora, as formas descentralizadas de prestação de serviços públicos e de utilidade pública, que se outorgam às autarquias, fundações, empresas estatais e entidades paraestatais, ou se delegam aos consórcios públicos previstos pela Lei 11.107/2005, aos concessionários, permissionários e autorizatários, ou se executam por acordos sob a modalidade de convênios. Serviços delegados a particulares Já vimos que o Poder Público pode realizar centralizadamente seus próprios serviços, por meio dos órgãos da Administração direta, ou presta- los descentralizadamente, através das entidades autárquicas, fundacionais e empresas estatais que integram a Administração indireta (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público), ou, ainda, por meio de entes paraestatais de cooperação que n~o compõem a Administração direta nem a indireta (serviços sociais autônomos e outros) e, finalmente, por empresas privadas e particulares individualmente (concessionários, permissionários e autorizatários; CF, arts. 21, XII, e 175). Quando a Administração Pública executa seus próprios serviços, o faz como titular dos mesmos; quando os comete a outrem, pode transferir-lhes a titularidade ou simplesmente a execução. A transferência da titularidade do serviço é outorgada por lei e só por lei pode ser retirada ou modificada; a transferência da prestação do serviço é delegada por ato administrativo (bilateral ou unilateral) e pela mesma forma pode ser retirada ou alterada, exigindo apenas, em certos casos, autorização legislativa. Entre nós, a outorga de serviço público ou de utilidade pública é feita às autarquias, fundações públicas e às empresas estatais, pois que a lei, quando as cria, já lhes transfere a titularidade dos respectivos serviços, e a delegação é utilizada para o traspasse da execução de serviços a particulares, mediante regulamentação e controle do Poder Público. A delegação é essencial para a legalidade da prestação do serviço por parte do particular, sob pena de se tomar “clandestina”, isto é, sem a indispensável regulamentação e controle público. De certa forma, algumas Administrações têm tolerado o serviço de transporte coletivo sem delegação formal e, assim, sem regulamentação e controle — especialmente por meio das chamadas “lotações” — em regra, alegando-se o direito da livre iniciativa. Todavia, como bem decidiu o Supremo Tribunal Federal, em boa hora, “não pode ser dispensada, a título de proteção da Livre iniciativa, a regular autorização, concessão ou permissão” do serviço público. Pela Constituição vigente, os prestadores de serviços públicos respondem diretamente pelos danos que vierem a causar a terceiros (CF, art. 37, § 6º). A delegação pode ser feita sob as modalidades de: a) concessão; b) permissão; ou c) autorização — resultando daí os serviços concedidos, permitidos e autorizados, que veremos a seguir. Serviços concedidos Serviços concedidos são todos aqueles que o particular executa em seu nome, por sua conta e risco, remunerados por tarifa, na forma regulamentar, mediante delegação contratual ou legal do Poder Público concedente. Serviço concedido é serviço do Poder Público, apenas executado por particular em razão da concessão. Concessão — Concessão é a delegação contratual da execução do serviço, na forma autorizada e regulamentada pelo Executivo. O contrato de concessão é ajuste de Direito Administrativo, bilateral, onerosO, comutativo e realizado intuitu personae. Com isto se afirma que é um acordo administrativo (e não um ato unilateral da Administração), com vantagens e encargos recíprocos, no qual se fixam as condições de prestação do serviço, levando-se em consideração o interesse coletivo na sua obtenção e as condições pessoais de quem se propõe a executá-lo por delegação do poder concedente. Sendo um contrato administrativo, como é, fica sujeito a todas as imposições da Administração necessárias à formalização do ajuste, dentre as quais a autorização governamental, a regulamentação e a licitação. Pela concessão o poder concedente não transfere propriedade alguma ao concessionário, nem se despoja de qualquer direito ou prerrogativa pública. Delega apenas a execução do serviço, nos limites e condições legais ou contratuais, sempre sujeita a regulamentação e fiscalização do concedente. Como o serviço, apesar de concedido, continua sendo público, o poder concedente — União, Estado-membro, Município — nunca se despoja do direito de explorá-lo direta ou indiretamente, por seus órgãos, suas autarquias e empresas estatais, desde que o interesse coletivo assim o exija. Nessas condições, permanece com o poder concedente a faculdade de, a qualquer tempo, no curso da concessão, retomar o serviço concedido, mediante indenização, ao concessionário, dos lucros cessantes e danos emergentes resultantes da encampação. As indenizações, em tal hipótese, serão as previstas no contrato, ou, se omitidas, as que foram apuradas amigável ou judicialmente. A concessão, em regra, deve ser conferida sem exclusividade, para que seja possível sempre a competição entre os interessados, favorecendo, assim, os usuários com serviços melhores e tarifas mais baratas. Apenas quando houver inviabilidade técnica ou econômica de concorrência na prestação do serviço, devidamente justificada, admite-se a concessão com exclusividade (Lei 8.987/95, art. 16). A atividade do concessionário é atividade privada, e assim será exercida, quer no tocante à prestação do serviço, quer no que entende com o seu pessoal (TJRS, RDA 16/94). Somente para os fins expressamente consignados em lei ou no contrato é que se equiparam os concessionários a autoridades públicas, sujeitando-se seus atos a mandado de segurança (Lei 1.533/51, art. 1º, § 1º) e demais ações cabíveis. Nas relações com o público o concessionário fica adstrito à observância do regulamento e do contrato, que podem estabelecer direitos e deveres também para os usuários, além dos já estabelecidos em lei, para defesa dos quais dispõe o particular de todos os meios judiciais comuns, notada-mente a via cominatória, para exigir a prestação do serviço nas condições em que o concessionário se comprometeu a prestá-lo aos interessados em geral. Findo o prazo da concessão, devem reverter ao poder concedente os direitos e bens vinculados à prestação do serviço, nas condições estabelecidas no contrato. Regulamentação — A regulamentação dos serviços concedidos compete inegavelmente ao Poder Público, por determinação constitucional (art. 175, parágrafo único) e legal (Lei 8.987/95, art. 29, I). Isto porque a concessão é sempre feita no interesse da coletividade, e, assim sendo, o concessionário fica no dever de prestar o serviço em condições adequadas para o público. Não o prestando eficientemente, pode e deve a Administração Pública retomá-lo, por insatisfatório. Nessa conformidade, entende-se sempre reservado ao concedente o poder de regulamentar e controlar a atuação do concessionário, desde a organização da empresa até sua situação econômica e financeira, seus lucros, o modo e a técnica da execução dos serviços, bem como fixar as tarifas em limites razoáveis e equitativos para a empresa e para os usuários. Diante dessa realidade, nossas Constituições, desde a de 1934, consignaram o dever de regulamentação das concessões, por lei, e a vigente repete a determinação, nestes termos: “Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. “Parágrafo único. A lei disporá sobre: “I — o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; “II — os direitos dos usuários; “III — política tarifária; “IV — a obrigação de manter serviço adequado.” Pela Constituição de 1988 cabe à entidade concedente editar a lei regulamentar de suas concessões, o que não impede sobrevenha norma federal-nacional com preceitos gerais para todas as concessões (CF, art. 22, XXVII), o que ocorreu com a Lei 8.987, de 13.2.95, que estabeleceu as
  6. 6. APOSTILAS OPÇÃO A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos Administração Pública A Opção Certa Para a Sua Realização6 normas gerais sobre o regime de concessão e permissão de serviços públicos. Esta lei procurou sistematizar a matéria, cuidando dos vários aspectos básicos do instituto em capítulos próprios, estabelecendo as definições, conceituando o serviço adequado, explicitando os direitos e obrigações dos usuários, fixando as regras da política tarifária, da licitação e do contrato, relacionando os encargos do poder concedente e do concessionário, arrolando os casos de intervenção no serviço e de extinção da concessão. Posteriormente, nova lei federal alterou alguns dispositivos da primeira e regulou a concessão dos serviços de energia elétrica, de competência federal (Lei 9.074, de 7.7.95). Os Estados e Municípios, contudo, devem aprovar suas próprias leis sobre concessões e permissões para atender ao disposto no art. 175 da CF, respeitando os preceitos que constituem normas gerais, contidos na Lei 8.987/95.~~ Se preferirem, podem adotar a lei federal em todos os seus ter- mos, mas hão de fazê-lo mediante lei. Caso contrário, haverá necessidade de uma lei especifica para cada concessão, estabelecendo as suas diretrizes, como sempre se entendeu anteriormente. A Lei federal 9.074, de 7.7.95, resultante de conversão da MP 890, editada no mesmo dia da Lei 8.979, de 13.12.95, veda à União, aos Esta- dos, ao Distrito Federal e aos Municípios executarem obras e serviços públicos por meio de concessão ou permissão, sem lei que os autorize e fixe os respectivos termos. Ao mesmo tempo, já autoriza a concessão ou, quando couber, a permissão, de determinados serviços e obras públicas de competência da União, listados no art. 10 (vias federais, barragens, eclusas, estações aduaneiras etc.). Isto quer dizer que o ato do Executivo previsto no art. 5º da Lei 8.987/85 não substitui a lei autorizadora da concessão; tal ato será sempre necessário, para complementação da norma legal, justificando o traspasse do serviço ou da obra ao concessionário. Toda concessão, portanto, fica submetida a duas categorias de normas: as de natureza regulamentar e as de ordem contratual. As primeiras disciplinam o modo e forma de prestação do serviço; as segundas fixam as condições de remuneração do concessionário; por isso, aquelas são denominadas leis do serviço, e estas, cláusulas econômicas ou financeiras. Como as leis, aquelas são alteráveis unilateralmente pelo Poder Público segundo as exigências da comunidade; como cláusulas contratuais, estas são fixas, só podendo ser modificadas por acordo entre as partes. Consideram-se normas regulamentares ou de serviço todas aquelas estabelecidas em lei, regulamento ou no próprio contrato visando à prestação de serviço adequado; consideram-se cláusulas econômicas ou financeiras as que entendem com a retribuição pecuniária do serviço e demais vantagens ou encargos patrimoniais do concessionário e que mantêm o “equilíbrio econômico e financeiro do contrato”, na boa expressão de Caio Tácito. A esse propósito, o Tribunal de Justiça do antigo Distrito Federal deixou julgado que “as cláusulas regulamentares, consideradas como lei de serviço, são alteráveis unilateralmente pela Administração, porque não se compreende haja lei ou regra social imutável. As leis são feitas para atenderem às necessidades sociais, de modo que, sendo estas variáveis, aquelas também o devem ser. Eis por que o Poder Público pode mudar à vontade as cláusulas regulamentares, sem audiência do concessionário” (RDA 3 8/332). Essa é a orientação pacífica de nossos Tribunais, capitaneada pelo Supremo, desde 1908, em memorável acórdão que resumiu toda a doutrina dominante no assunto, com inexcedível clareza e precisão conceitual. O poder de regulamentar as concessões é inerente e indespojável do concedente. Cabe ao Executivo aprovar o regulamento do serviço e deter- minar a fiscalização de sua execução, pela forma conveniente. A fixação e a alteração de tarifas são também atos administrativos, do âmbito regulamentar do Executivo, não dependendo de lei para sua expedição. Convém se advirta que a regulamentação a que estamos nos referindo é apenas a da execução do serviço, e não a normativa das concessões em geral, a ser feita por lei, como já vimos precedentemente. Nos poderes de regulamentação e controle se compreende a faculdade de o Poder Público modificar a qualquer tempo o funcionamento do serviço concedido, visando à sua melhoria e aperfeiçoamento técnico, assim como a de aplicar penalidades corretivas ao concessionário (multas, intervenção no serviço) e afastá-lo definitivamente da execução (cassação da concessão e rescisão do contrato), uma vez comprovada sua incapacidade moral, financeira ou técnica para executá-lo em condições satisfatórias. Todavia, a União ou o Estado ou o Município não podem interferir por lei ou ato administrativo nas relações jurídico-contratuais estabelecidas por outra pessoa de direito público interno com seus concessionários ou permissionários de serviço público. Licitação — A licitação para a outorga de concessão será efetuada sempre na modalidade de concorrência, aplicando-se, no que couber, a legislação específica da matéria (Lei 8.666/93), com as modificações determinadas pela Lei 8.987/95 (alterada pela Lei 9.648, de 27.5.98). O julgamento será feito segundo um dos seguintes critérios: a) menor valor da tarifa do serviço a ser prestado; b) maior oferta pela outorga da concessão; c) melhor proposta técnica com preço fixado no edital; d) combinação de proposta técnica com o valor da tarifa; e) combinação de proposta técnica com o preço da concessão; 1) melhor preço da concessão, após aprovação da proposta técnica; g) menor valor da tarifa, após aprovação da proposta técnica. Procurou-se, destarte, combinar a avaliação da proposta técnica com o pagamento a ser efetuado pela outorga da concessão, devendo o edital conter todos os parâmetros e exigências para a formulação das propostas técnicas. Quando se fala em preço, a lei está a referir-se tanto ao valor da tarifa como ao valor a ser pago pela concessão. O procedimento normal para a outorga da concessão é a concorrência pública, como foi dito acima. Não obstante, a legislação que aprovou o Programa Nacional de Desestatização (Lei 9.491, de 9.9.97) admite também a modalidade de leilão. A referida lei considera também desestatização “a transferência, para a iniciativa privada, de serviços públicos explorados pela União, diretamente ou através de entidades controladas, bem como daqueles de sua responsabilidade” (art. 2º, § 2º, “b”). Esta desestatização poderá ser efetuada segundo várias modalidades operacionais, entre as quais se incluem a concessão, a permissão e a autorização de serviços públicos, admitindo-se, nestes casos, que a licitação seja procedida mediante leilão (art. 40, VI, e § 3º), como tem ocorrido em vários casos concretos. Para esse fim, contudo, é necessário que a concessão seja aprovada pelo Conselho Nacional de Desestatização, ao qual caberá a indicação da modalidade operacional a ser aplicada (art. 6º, II, “a”). Contrato — O contrato de concessão é o documento escrito que encerra a delegação do poder concedente, define o objeto da concessão, delimita a área, forma e tempo da exploração, estabelece os direitos e de- veres das partes e dos usuários do serviço. Documento da maior relevância, o contrato de concessão não tem merecido dos Poderes Públicos a necessária atenção na sua feitura, ficando quase sempre entregue sua redação aos próprios pretendentes à concessão, que, assim, a amoldam às suas conveniências, sem atender ao interesse público e aos direitos dos usuários. As concessões vigentes são, em geral, e paradoxalmente, instrumentos em que o Poder Público e os usuários é que se submetem à vontade despótica das empresas, tais são as cláusulas a seu favor e a nenhuma reserva de direitos para o particular a que o serviço se destina. Já é tempo de os concedentes reagirem contra esta inversão de poderes, defendendo melhor o público e exigindo dos seus concessionários, na feitura dos contratos novos ou na fiscalização dos já existentes, a prestação eficiente e regular dos serviços que lhes são concedidos. As cláusulas principais a serem insertas no contrato de concessão, além de outras peculiares ao caso, são as que indiquem e delimitem o objeto, modo e forma da prestação do serviço; que assegurem o serviço adequado; que disponham sobre a fiscalização, reversão e encampação, fixando os critérios de indenização; que estabeleçam o início, termo ou condições de prorrogação do contrato; que delimitem as áreas de prestação do serviço, os poderes e regalias para sua execução; que estabeleçam o valor do investimento e o modo de integralização do capital; que forneçam os critérios para a determinação do custo do serviço e consequente fixação e revisão das tarifas, na base de uma justa e razoável retribuição do capital; que determinem a constituição de reservas para eventuais depreciações e fundo de renovação; que assegurem a expansão do serviço pela justa fixação de tarifas; que prevejam a forma de fiscalização da contabilidade e dos métodos e práticas da execução do
  7. 7. APOSTILAS OPÇÃO A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos Administração Pública A Opção Certa Para a Sua Realização7 serviço; que precisem a responsabilidade do concessionário pela inexecução ou deficiente execução do serviço e estabeleçam as sanções respectivas (advertências, multas, intervenção etc.); que estabeleçam os casos de cassação da concessão e consequente rescisão do contrato; que fixem o critério de indenização para o caso de encampação; que disponham sobre os direitos e deveres dos usuários para a obtenção e remuneração do serviço (prazo para a prestação dos serviços domiciliares, modo de pagamento da tarifa e adiantamentos para a instalação, forma de atendimento dos pedidos etc.); que indiquem o foro e o modo amigável de solução das divergências contratuais; que esclareçam o modo e forma de aplicação das penalidades contratuais e administrativas e a autoridade competente para impô-las. As cláusulas lembradas acima estão relacionadas no art. 23 da Lei 8.987/95 e não oferecem, na sua maioria, dificuldade de entendimento e redação, por se referirem a conceitos e precauções de rotina dos contratos administrativos. Alteração unilateral do contrato — Já vimos precedentemente que o contrato de concessão, como os demais contratos administrativos, pode ser alterado unilateralmente pela Administração. Mas essa alteração restringe- se às cláusulas regulamentares ou de serviço, sempre para melhor atendimento do público. Além disso, toda vez que, ao modificar a prestação do serviço, o concedente alterar o equilíbrio econômico e financeiro do contrato, terá que reajustar as cláusulas remuneratórias da concessão, adequando as tarifas aos novos encargos acarretados ao concessionário (Lei 8.987/95, art. 9º, § 4º). Essa orientação tomou-se pacífica entre nós desde a tese pioneira de Caio Tácito, que concluiu afirmando: “Ao Estado é lícito alterar as condições objetivas do serviço, mas não poderá deslocar a relação entre os termos da equação econômica e financeira, nem agravar os encargos ou as obrigações do concessionário, sem reajustar a remuneração estipulada”. E assim é porque a remuneração do serviço nas bases inicialmente ajustadas constitui direito fundamental e adquirido do concessionário, imutável ao nuto da outra parte; direito adquirido, reconhecido tanto pela doutrina como pela nossa jurisprudência e atualmente pela Constituição Federal (art. 37, XXI). Inegável é, portanto, que o contrato de concessão cria direitos e obrigações individuais para as partes. Dentre os direitos encontra-se o de o concessionário auferir as vantagens de ordem pecuniária que o contrato lhe garantiu. Satisfeitas as condições contratuais pelo concessionário, a rentabilidade assegurada à empresa erige-se em direito adquirido, exigível do concedente na forma avençada. Qualquer modificação unilateral, posterior, da norma legal ou regulamentar ou de cláusula contratual pertinente ao serviço não invalida as vantagens contratuais asseguradas ao concessionário, porque tais modificações não podem ter efeito retroativo prejudicial ao direito adquirido, preservado por disposição constitucional (art. 50, XXX VI). A alteração unilateral do contrato de concessão é ad- missível sempre, mas unicamente no tocante aos requisitos do serviço e com correlata revisão das cláusulas econômicas e financeiras afetadas pela alteração, para manter-se o equi- líbrio econômico e financeiro inicial. Fiscalização do serviço — A fiscalização do serviço concedido cabe ao Poder Público concedente, que é o fiador de sua regularidade e boa execução perante os usuários. Já vimos que serviços públicos e serviços de utilidade pública são sempre serviços para o público. Assim sendo, é dever do concedente exigir sua prestação em caráter geral, permanente, regular, eficiente e com tarifas módicas (art. 6º, § 1º). Para assegurar esses requisitos, indispensáveis em todo serviço concedido, reconhece-se à Administração Pública o direito de fiscalizar as empresas, com amplos poderes de verificação de sua administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros, principalmente para conhecer a rentabilidade do serviço, fixar as tarifas justas e punir as infrações regulamentares e contratuais. A fiscalização será feita por órgão técnico da Administração concedente ou por entidade com ela conveniada. Paralelamente, o regulamento do serviço deverá prever a constituição de comissão integrada por representantes do poder concedente, do concessionário e dos usuários, a fim de que colabore na fiscalização (art. 3º, parágrafo único) (v., abaixo, o tópico sobre Agências reguladoras). Intervenção — No poder de fiscalização está implícito o de intervenção para regularizar o serviço, quando estiver sendo prestado deficientemente aos usuários ou ocorrer sua indevida paralisação. O ato interventivo, expedido previamente pelo concedente, deverá indicar os motivos da medida e o prazo de sua duração, e no início e no fim da intervenção lavrar-se-á o termo respectivo com todas as indicações necessárias à sua regularidade. A intervenção há que ser provisória, pois, se definitiva, importaria encampação do serviço ou rescisão do contrato (arts. 29, III, e 32 a 34). Prestação do serviço — A prestação do serviço concedido deve atender fielmente ao respectivo regulamento e às cláusulas contratuais específicas, para plena satisfação dos usuários, que são seus legítimos destinatários. Mas, independentemente das normas pertinentes, há cinco princípios regedores de todo serviço público ou de utilidade pública de presença obrigatória na sua prestação: generalidade, permanência, eficiência, modicidade e cortesia. O princípio ou requisito da generalidade significa serviço para todos os usuários, indiscriminadamente; o da permanência ou continuidade impõe serviço constante, na área e período de sua prestação; o da eficiência quer dizer serviço satisfatório, qualitativa e quantitativamente; o da modicidade indica preços razoáveis, ao alcance de seus destinatários; o da cortesia significa bom tratamento ao público. Esse conjunto de requisitos ou princípios é, modernamente, sintetizado na expressão serviço adequado, que a nossa Constituição adotou, com propriedade técnica, ao estabelecê-lo como uma das diretrizes para a lei normativa das concessões (art. 175, parágrafo único, IV), que o definiu no art. 6º (Lei 8.987/95). Desatendendo a qualquer desses requisitos, o concessionário expõe- se às sanções regulamentares ou contratuais da concessão, por execução inadequada do serviço. Remuneração do concessionário — O serviço concedido deve ser remunerado por tarifa (preço público), e não por taxa (tributo). E a tarifa deve permitir a justa remuneração do capital, o melhoramento e a expansão do serviço, assegurando o equilíbrio econômico e financeiro do contrato. Dai por que impõe-se a revisão periódica das tarifas, de modo a adequá-las ao custo operacional e ao preço dos equipamentos necessários à manutenção e expansão do serviço, a fim de propiciar a justa remuneração do concessionário, na forma contratada (art. 23, IV). A revisão das tarifas é ato privativo do poder concedente, em negociação com o concessionário, que deverá demonstrar a renda da empresa, as despesas do serviço e a remuneração do capital investido ou a ser investido nas ampliações necessárias. Direitos do usuário — Os direitos do usuário devem ser claramente assegurados no contrato de concessão, por ser ele o destinatário do serviço concedido. A ausência de cláusulas em favor do público tem ensejado o maior descaso das empresas concessionárias pelos direitos do usuário, o que não aconteceria se o próprio interessado no serviço dispusesse de reconhecimento expresso em seu favor, para exigir a prestação que lhe é mui comumente denegada ou retardada, sem qualquer providência punitiva do Poder Público. A atual Constituição consagrou expressamente a proteção a esses direitos em seu art. 175, parágrafo único, II, os quais foram contemplados no art. 70 da Lei 8.987/95. Mais recentemente, a Lei 9.791, de 24.3.99, passou a obrigar os concessionários a oferecer ao consumidor ou usuário o mínimo de seis datas opcionais para o vencimento de seus débitos. É certo e inegável que o princípio da generalidade, que informa todo serviço público, por si só permitiria a qualquer particular utilizar-se da prestação prometida pelo concessionário ao público em geral; mas, se o contrato não estipula prazo para o atendimento do pedido, se não prevê sanções pelo não atendimento, se não dispõe sobre a maneira de o interessado fazer valer seus direitos, todo fundamento doutrinário será inútil e sem consequências práticas para a obtenção do serviço. Sendo princípio incontroverso que os serviços públicos e de utilidade pública não admitem discriminações ou privilégios entre os pretendentes à
  8. 8. APOSTILAS OPÇÃO A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos Administração Pública A Opção Certa Para a Sua Realização8 sua utilização, por se tratar de um “direito cívico”, como o denomina apropriadamente Gabino Fraga, chegamos à exata conclusão de que qualquer interessado terá ação contra o concessionário, que o desatender. Além disso, injustas discriminações têm sido observadas na execução dos serviços concedidos, por favoritismo ou interesses escusos, sem que os preteridos tenham meios de coagir o concessionário à estrita observância contratual e regulamentar. Assim, a presença de cláusulas asseguradoras dos direitos do usuário e das obrigações correlatas do concessionário, com as sanções respectivas, ensejará o chamamento do faltoso a juízo, no momento em que descumprir o estipulado. A esse propósito o Autor teve oportunidade de decidir que o usuário, desatendido na obtenção de qualquer serviço concedido, tem pedido cominatório (CPC, art. 287) para haver judicialmente a prestação que lhe é assegurada, com todos os consectários da condenação. Naquela oportunidade sustentou, com base na doutrina e na jurisprudência estrangeira — porquanto, até então, não se admitia entre nós a ação do usuário contra o concessionário —, que “o usuário de serviço público concedido tem ação para fazer valer os seus direitos quando relegados”. Em ação subsequente reiterou esse ponto de vista, confirmado pelo TACivSP e posteriormente seguido pelo TJGB e STF, com os mesmos argumentos de decisões anteriores.85 Firmada está, hoje, a jurisprudência no sentido de que o pretendente à utilização de serviço concedido pode demandar diretamente o concessionário para constrangê-lo a prestar o serviço, sob pena de lhe pagar perdas e danos ou a multa correspondente, co-minada na sentença. Extinção da concessão — A extinção da concessão representa a retomada do serviço concedido pelo Poder Público e pode ocorrer por diversos motivos e formas. O primeiro é o término do prazo da concessão, também conhecido como reversão, porque representa o retorno do serviço ao poder concedente; o segundo motivo é o interesse público superveniente à concessão, denominado de encampação ou resgate; a inadimplência do concessionário pode conduzir à rescisão unilateral do contrato por parte do poder concedente, designada por caducidade; o descumprimento de cláusula contratual pelo poder concedente dá ensejo a que o concessionário demande a rescisão do contrato; e, finalmente, a ilegalidade da concessão ou do contrato pode impor sua anulação. Em cada uma dessas hipóteses a extinção da concessão ocorre por circunstâncias e atos diferentes e produz consequências distintas entre as partes, como veremos a seguir. Advento do termo contratual, ou reversão: é o término do prazo da concessão, com o retorno do serviço ao poder concedente; daí por que também é conhecida por reversão. Segundo a doutrina dominante, acolhida pelos nossos Tribunais, a reversão só abrange os bens, de qualquer natureza, vinculados à prestação do serviço. Os demais, não utilizados no objeto da concessão, constituem patrimônio privado do concessionário, que deles pode dispor livremente e, ao final do contrato, não está obrigado a entregá-los, sem pagamento, ao concedente. Assim é porque a reversão só atinge o serviço concedido e os bens que asseguram sua adequada prestação. Se o concessionário, durante a vigência do contrato, formou um acervo à parte, embora provindo da empresa, mas desvinculado do serviço e sem emprego na sua execução, tais bens não lhe são acessórios e, por isso, não o seguem, necessariamente, na reversão. As cláusulas de reversão é que devem prever e tomar certo quais os bens que, ao término do contrato, serão transferidos ao concedente e em que condições. A reversão gratuita é a regra, por se presumir que, durante a exploração do serviço concedido, o concessionário retira não só a renda do capital como, também, o próprio capital investido no empreendimento. Embora seja cláusula essencial do contrato (art. 23, X), se nada for estipulado a respeito, entende-se que o concedente terá o direito de receber de volta o serviço com todo o acervo aplicado na sua prestação, sem qualquer pagamento. Mas casos há de concessão de curto prazo, ou de investimentos especiais e de alto custo, que justificam se convencione a indenização total ou parcial dos bens da empresa quando da reversão do serviço. A Lei 8.987/95 determina que o poder concedente indenize o concessionário de todas as parcelas de investimentos vinculados aos bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço (art. 36). Pretende-se evitar, com essa determinação, que a prestação do serviço se deteriore nos últimos anos do prazo da concessão, por falta de investimentos do concessionário. Ao garantir, legalmente, a indenização desses investimentos, toma-se mais fácil ao poder concedente exigir o cumprimento do dever de atualidade do serviço, correspondente à manutenção e melhoria dos equipamentos, instalações e demais exigências do serviço. A Lei 11.445, de 5.1.2007, modificou alguns parágrafos do art. 42 da Lei 8.987/95, regulando o término da concessão e o pagamento de eventual indenização. Encampação ou resgate: é a retomada coativa do serviço, pelo poder concedente, durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público. Não pode o concessionário, em caso algum, opor-se à encampação. Seu direito limita-se à indenização dos prejuízos que, efetivamente, o ato de império do Poder Público lhe acarretar, calculada na forma do art. 36 da Lei 8.987/95. A encampação depende de lei autorizadora específica e pagamento prévio da indenização apurada (art. 37). Com isso pretendeu-se dar maiores garantias ao concessionário, ao transferir para o Legislativo a decisão de encampar, uma vez que o reconhecimento da existência de interesse público passa a depender de uma decisão colegiada e não individual do Chefe do Executivo. Justifica-se que assim seja, uma vez que a retomada do serviço pode importar indenização vultosa, dependente, talvez, de dotação específica. Não se deve confundir encampação com rescisão, nem com anulação, ou com reversão, visto serem institutos diversos, embora todos façam volver o serviço ao concedente. Caducidade: a rescisão por inadimplência do concessionário é, entre nós, também denominada caducidade, que corresponde à decadenza do Direito Italiano e à déchéance da doutrina francesa. A Lei 8.987/95 dispõe que o poder concedente poderá declarar a caducidade da concessão quando: a) o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada; b) o concessionário descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares; c) o concessionário paralisar o serviço; d) perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais; e) não cumprir as penalidades impostas por infrações anteriores; f) não atender à intimação para regularizar a prestação do serviço; e g) for condenado, em sentença transitada em julgado, por sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais. A caducidade será declarada por decreto do poder concedente, depois de comprovada a inadimplência do concessionário em processo administrativo, observado o princípio do contraditório. A indenização será apurada no decurso do processo, dela devendo ser descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados ao poder concedente (art. 38 e §§). Rescisão: rescisão é o desfazimento do contrato, durante o prazo de sua execução. Rescisão é termo genérico, que comporta várias espécies, mas a Lei 8.987/95 reservou-o para a extinção da concessão promovida pelo concessionário junto ao Poder Judiciário (art. 39). A rescisão unilateral imposta pelo poder concedente foi denominada de encampação, quando motivada por interesse público (art. 37), ou de caducidade, quando decorrente de inadimplência do concessionário. A rescisão judicial é aquela determinada pelo Poder Judiciário, mediante provocação do concessionário em face de descumprimento do contrato pelo poder concedente. Para obtê- la, o concessionário deve: a) promover ação específica para esse fim; b) comprovar o descumprimento de cláusulas contratuais pelo poder concedente; c) manter a prestação do serviço sem solução de continuidade até a decisão judicial transitar em julgado, salvo se essa continuidade significar exigir o impossível do concessionário e comprometer sua própria existência. Embora a lei não o diga, haverá sempre lugar para a rescisão amigável, que decorre de acordo das partes, no qual elas convencionam o modo e forma de devolução do serviço e eventuais pagamentos devidos. Anulação: é a invalidação do contrato por ilegalidade na concessão ou na formalização do ajuste. A anulação não se confunde as formas de extinção antes examinadas, porque todas elas pressupõem um contrato válido, mas mal-executado (inadimplência) ou cuja execução pelo concessionário se tenha tomado inconveniente ao interesse público, ao passo que a anulação pressupõe um contrato ilegal, embora esteja sendo regular-mente executado. Daí por que a anulação não impõe indenização alguma e produz efeitos ex tunc, retroagindo às origens da concessão, e as demais formas de extinção podem eventualmente obrigar o concedente a
  9. 9. APOSTILAS OPÇÃO A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos Administração Pública A Opção Certa Para a Sua Realização9 indenizar e só atuam dali para diante, ex nunc. E oportuno observar-se que a lei de ação popular considera nulo, dentre outros contratos, o de concessão de serviço público quando celebrado sem concorrência não dispensada por lei ou com concorrência fraudada (Lei 4.717/65, art. 4º, III, “a”, “b” e “c”). Outras formas de extinção: a Lei 8.987/95 prevê, ainda, que a concessão se extingue pela falência ou extinção da empresa concessionária, ou pelo falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual (art. 35, VI). Esta última hipótese só se aplica às permissões, uma vez que somente pessoa jurídica pode ser concessionária (art. 20, II), e jurídicas são apenas aquelas enumeradas no art. 44 do CC, as associações, as sociedades e as fundações sem contar as pessoas jurídicas de Direito Público. Empresa individual, ou firma individual, não é pessoa jurídica, mas sim o nome adotado pela pessoa física para uso em seu comércio. Opõe-se à firma social ou razão social, própria aos nomes comerciais das sociedades mercantis. Proteção ao patrimônio do concessionário — O patrimônio do concessionário, por vinculado a um serviço de utilidade pública que não pode sofrer paralisação ou retardamento na sua prestação, está protegido pelo Código Penal (Lei 2.848/40), que considera crime de dano qualificado (art. 163, III, com a redação dada pela Lei 5.346/67) qualquer lesão aos bens da empresa. Parcerias público-privadas Conceito — E uma nova forma de participação do setor privado na implantação, melhoria e gestão da infra-estrutura pública, principalmente nos setores de rodovias, ferrovias, hidrovias, portos, energia etc., como alternativa à falta de recursos estatais para investimentos nessas áreas. A Lei 11.079, de 30.12.2004, define a parceria público-privada como contrato administrativo de concessão, mas uma concessão especial, diversa da que estudamos anteriormente, porque o particular presta o serviço em seu nome, mas não assume todo o risco do empreendimento, uma vez que o Poder Público contribui financeiramente para sua realização e manutenção. Duas são as modalidades de parceria público-privada instituídas pela referida lei: concessão patrocinada — quando a concessão de serviços ou de obras públicas envolver uma contraprestação do Poder Público adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários; e concessão administrativa — quando a remuneração do serviço é feita integralmente pela Administração, amda que ele envolva execução de obra ou fornecimento de bens. Na verdade, são duas formas de concessão que refogem ao conceito tradicional desse contrato administrativo, porque envolvem contraprestação pecuniária do Poder Público. Não obstante, a elas se aplicam os princípios básicos da concessão comum, com as alterações especificadas pela nova lei. Passamos, assim, a contar com três tipos de concessão de serviços: a comum, que continua regulada pela Lei 8.987/95; a patrocinada e a administrativa, que se regem pela nova lei, com aplicação subsidiária da lei de 1995. Com relação a esta última, é preciso não confundi-la com a concessão de uso de bem público, também chamada de concessão administrativa de uso, para diferençá-la da concessão do direito real de uso, por nós mencionadas no cap. VIII. Esta concessão administrativa é um contrato de prestação de serviços de que a Administração é a usuária direta ou indireta, conforme a define a lei. Daí por que a remuneração é paga integralmente pela própria Administração. Destina-se, ao que parece, a permitir a inserção do setor privado em serviços até agora pouco atrativos, como a construção e administração de presídios, hospitais, escolas e outros setores. A celebração do contrato de parceria público-privada é vedada quando seu valor seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de Reais), ou quando o período de sua prestação seja inferior a cinco anos, ou, ainda, quando tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e a instalação de equipamentos ou a execução de obra pública. Cláusulas do contrato — As cláusulas do contrato de parceria público- privada devem obedecer ao disposto no art. 23 da Lei 8.987/95 e mais às condições constantes do art. 50 da nova lei, dentre as quais convém destacar a previsão dos fatos que venham a caracterizar a inadimplência pecuniária do parceiro público, os modos e o prazo de regularização e, quando houver, a forma de acionamento da garantia — pois esta participação financeira da Administração é a característica principal desta nova modalidade de parceria. Por isso, a lei procura especificar as formas de contraprestação do Poder Público, listando as garantias que podem ser oferecidas (art. 8º), admitindo até mesmo a vinculação de receitas, desde que observado o disposto no inc. IV do art. 167 da CF. Outro aspecto relevante a ser mencionado (art. 11, III) é o de que o contrato deverá prever mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil, nos termos da Lei 9.307, de 23.9.96. Constituição de sociedade de propósito especifico — Sociedade de propósito especifico deve ser constituída para implantar e gerir o objeto da parceria, sendo vedado à Administração ser titular da maioria do seu capital votante. Essa sociedade deverá obedecer aos padrões de governança corporativa e poderá assumir a forma de companhia aberta, com valores mobiliários admitidos a negociação no mercado (art. 90 e seus §§). Contratação —A contratação da parceria público-privada deve ser precedida de licitação, na modalidade de concorrência; mas uma concorrência especial, que admite — se assim previsto no edital — um leilão a viva voz, depois da abertura das propostas escritas. Os lances a viva voz serão sempre oferecidos na ordem inversa da classificação das propostas escritas, sendo vedada a limitação de lances. Não obstante, o edital poderá restringir a apresentação de lances aos licitantes cuja proposta escrita for no máximo 20% maior que o valor da melhor proposta. Os critérios de julgamento são: menor tarefa a ser cobrada pelo serviço; menor valor da contraprestação a ser paga pelo Poder Público; ou a combinação de um ou outro desses critérios com o de melhor técnica apresentada (art. 12, II). Admite-se, portanto, a etapa prévia de qualificação de propostas técnicas, desclassificando-se os licitantes que não alcançaram a pontuação mínima exigida. Outra característica desta concorrência é a possibilidade da inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento — o que o edital deverá prever expressamente. Encerrada a fase de classificação das propostas ou oferecimento de lances, será aberto o invólucro com os documentos de habilitação do primeiro classificado; se atendidas as exigências do edital, o licitante será declarado vencedor; não atendidas, o mesmo procedimento será feito com o segundo colocado, e assim sucessivamente, até que um licitante classificado atenda às condições fixadas no edital (art. 13). Despesas com os contratos — Como as parcerias público-privadas envolvem o comprometimento das receitas das entidades estatais, a lei determina que as despesas com tais contratos não podem exceder a 1% da receita corrente líquida de cada exercício. Isto vale também para Estados e Municípios, que, se violarem tal proibição, não poderão receber da União garantia para seus empréstimos ou transferências voluntárias (arts. 23 e 28). De igual modo, não podem investir mais de 70% de seus recursos próprios em tais empreendimentos — limite, este, elevado para 80% quando participarem fundos de previdência privada complementar. Estas restrições foram impostas tendo em vista a Lei de Responsabilidade Fiscal, mas alcançam também as empresas estatais não-dependentes, como é o caso da Petrobrás, Sabesp etc., não sujeitas à citada Lei de Responsabilidade Fiscal. Parcerias federais — A Lei 11.079/2004 contempla, ainda, um capítulo com normas aplicáveis somente às parcerias federais. Para esse fim, determina a instituição de um órgão gestor, com a participação de representantes dos Ministérios do Planejamento, da Casa Civil e da Fazenda, ao qual caberá o estudo prévio do mérito do projeto e da viabilidade da concessão da garantia financeira (art. 14). Prevê também a criação de um Fundo Garantidor de Parcerias — FGP, que será administrado, gerido e representado por instituição financeira controlada pela União (arts. 16 a 21). Serviços permitidos Além dos serviços concedidos, que vimos precedentemente, há, ainda, os serviços permitidos, que veremos agora, e os serviços autorizados, que serão vistos ao depois. Todos são modalidades de serviços delegados ao particular, apenas por formas e com garantias diferentes: a concessão é
  10. 10. APOSTILAS OPÇÃO A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos Administração Pública A Opção Certa Para a Sua Realização10 delegação contratual e, modernamente, legal; a permissão e a autorização constituem delegações por ato unilateral da Administração; aquela com maior formalidade e estabilidade para o serviço; esta com mais simplicidade e precariedade na execução. Serviços permitidos são todos aqueles em que a Administração estabelece os requisitos para sua prestação ao público e, por ato unilateral (termo de permissão), comete a execução aos particulares que demonstrarem capacidade para seu desempenho. A permissão é, em princípio, discricionária e precária, mas admite condições e prazos para exploração do serviço, a fim de garantir rentabilidade e assegurar a recuperação do investimento do permissionário visando a atrair a iniciativa privada. O que se afirma é que a unilateralidade, a discricionariedade e a precariedade são atributos da permissão, embora possam ser excepcionados em certos casos, diante do interesse administrativo ocorrente. Esses condicionamentos e adequações do instituto para delegação de serviços de utilidade pública ao particular — empresa ou pessoa física — não invalidam a faculdade de o Poder Público, unilateralmente e a qualquer momento, modificar as condições iniciais do termo ou, mesmo, revogar a permissão sem possibilidade de oposição do permissionário, salvo se ocorrer abuso de poder ou desvio de finalidade da Administração ou se tratar de permissão condicionada, caso em que as condições e prazos devem ser respeitados pela Administração que os instituiu. Enquanto, porém, o Poder Público não modificar as condições ou cassar a permissão, prevalece o estabelecido e poderá o permissionário defender seus direitos perante a Administração ou terceiros. Cessará, repetimos, qualquer direito anteriormente reconhecido desde o momento em que o permitente, unilateral e discricionariamente, cassar a permissão ou impuser novas condições ao permissionário. E assim é porque, como bem esclarece Basavilbaso, “toda permissão traz implícita a condição de ser, em todo momento, compatível com o interesse público, e, por conseguinte, revogável ou modificável pela Administração, sem recurso algum por parte do permissionário. O serviço permitido é executado em nome do permissionário, por sua conta e risco, mas sempre nas condições e com os requisitos preestabelecidos pela Administração permitente, que o controla em toda sua execução, podendo nele intervir quando prestado inadequadamente aos usuários. O início e o fim da intervenção devem ser precedidos dos respectivos termos circunstanciados. A permissão, por sua natureza precária, presta-se à execução de serviços ou atividades transitórias, ou mesmo permanentes, mas que exijam frequentes modificações para acompanhar a evolução da técnica ou as variações do interesse público, tais como o transporte coletivo, o abastecimento da população e demais atividades cometidas a particulares, mas dependentes do controle estatal. Em geral, a permissão não gera privilégio, nem assegura exclusividade ao permissionário, salvo no caso de inviabilidade técnica ou econômica justificada (art. 16). A permissão para a prestação de serviço público ou de utilidade pública, agora, pela Constituição de 1988, exige licitação, nos termos do seu art. 175, do art. 2º da Lei 8.666/93, e dos arts. 2O, IV, e 40, e da Lei 8.987/95. Observe-se, ainda, que aos permissionários não se estendem automaticamente as prerrogativas dos concessionários, só se beneficiando das que lhes forem expressamente atribuídas. Embora ato unilateral e precário, a permissão é deferida intuitu personae e, como tal, não admite a substituição do permissionário, nem possibilita o traspasse do serviço ou do uso permitido a terceiros sem prévio assentimento do permitente. Quanto aos atos dos permissionários praticados em decorrência da permissão, podem revestir-se de certa autoridade pela delegação recebida do Poder Público, e, nessas condições, tornam-se passíveis de mandado de segurança, desde que lesivos de direito líquido e certo (Lei 1.533/51, art. 1º, § 1º). Outra observação que se impõe é a de que os atos dos permissioná- rios são de sua exclusiva responsabilidade, sem afetar a Administração permitente. Embora praticados por delegação do Poder Público e sob sua fiscalização, por eles respondem os próprios permissionários, mas, subse- quente-mente, poderá ser responsabilizada a Administração permitente, por culpa na escolha ou na fiscalização do executor do serviço. A permissão vem sendo a modalidade preferida pelas Administrações federal, estaduais e municipais para delegação de serviços de transporte coletivo a empresas de ônibus nas respectivas áreas de sua competência, muito embora o antigo Código Nacional de Trânsito (Lei 5.108, de 21.9.66) admitisse também a concessão e a autorização (art. 44). Observe-se, finalmente, que serviço permitido é serviço de utilidade pública e, como tal, sempre sujeito às normas do Direito Público. Não se pode, assim, realizar permissão ou traspassar a prestação de serviço permitido em forma de avença privada, em que predomina o interesse particular. Nem sempre as normas do Direito Privado servirão para regular satisfatoriamente o funcionamento do serviço de interesse público. A Lei 8.987/95 conceitua permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente, a pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco (art. 2º, IV). Ao contrário do que recomenda o Autor, contudo, o art. 40 da Lei 8.987/95 determina que a permissão seja formalizada mediante contrato de adesão, ajuste de Direito Privado, que tem características próprias e que não deveria ser utilizado para fim de prestação de serviço público. Basta considerar que, embora formalizada mediante contrato, a permissão não perde seu caráter de precariedade e de revogabilidade por ato unilateral do poder concedente, ideias incompatíveis com a noção de contrato privado. Acresce, ainda, que a mesma lei estabelece sejam aplicados às permissões os preceitos referentes às concessões (art. 40, parágrafo único). Claro está que esta aplicação far-se-á apenas no que couber, visto que são figuras administrativas assemelhadas mas distintas, não podendo ser totalmente equiparadas, como deixou bem claro o Autor. Serviços autorizados Serviços autorizados são aqueles que o Poder Público, por ato unilateral, precário e discricionário, consente na sua execução por particular para atender a interesses coletivos instáveis ou emergência transitória. Fora destes casos, para não fraudar o princípio constitucional da licitação, a delegação deve ser feita mediante permissão ou concessão. São serviços delegados e controlados pela Administração autorizante, normalmente sem regulamentação específica, e sujeitos, por índole, a constantes modificações do modo de sua prestação ao público e a supressão a qualquer momento, o que agrava sua precariedade. A remuneração de tais serviços é tarifada pela Administração, como os demais de prestação ao público, dentro das possibilidades de medida para oferecimento aos usuários. A execução deve ser pessoal e intransferível a terceiros. Sendo uma modalidade de delegação discricionária, em princípio, não exige licitação, mas poderá ser adotado para escolha do melhor autorizatário qualquer tipo de seleção, caso em que a Administração ficará vinculada aos termos do edital de convocação. A modalidade de serviços autorizados é adequada para todos aqueles que não exigem execução pela própria Administração, nem pedem especialização na sua prestação ao público, como ocorre com os serviços de táxi, de despachantes, de pavimentação de ruas por conta dos moradores, de guarda particular de estabelecimentos ou residências, os quais, embora não sendo uma atividade pública típica, convém que o Poder Público conheça e credencie seus executores e sobre eles exerça o necessário controle no seu relacionamento com o público e com os órgãos administrativos a que se vinculam para o trabalho. Os serviços autorizados não se beneficiam das prerrogativas das atividades públicas, só auferindo as vantagens que lhes forem expressamente deferidas no ato da autorização, e sempre sujeitas a modificação ou supressão sumária, dada a precariedade ínsita desse ato. Seus executores não são agentes públicos, nem praticam atos administrativos; prestam, apenas, um serviço de interesse da comunidade, por isso mesmo controlado pela Administração e sujeito à sua autorização. A contratação desses serviços com o usuário é sempre uma relação de Direito Privado, sem participação ou responsabilidade do Poder Público. Qualquer irregularidade deve ser comunicada à Administração autorizante, mas unicamente para que ela conheça a falta do autorizatário e, se for o caso, lhe aplique a sanção cabível, inclusive a cassação da autorização.
  11. 11. APOSTILAS OPÇÃO A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos Administração Pública A Opção Certa Para a Sua Realização11 As entidades convenentes, sejam públicas ou privadas, ficam obriga- das a realizar licitação, na sua modalidade de pregão, de preferência na forma eletrônica, para a aquisição de bens ou serviços comuns, quando o fizerem com recursos repassados pela União. E o que dispõe o Dec. 5.504, de 5.8.2005. Convênios administrativos Convênios administrativos são acordos firmados por entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares, para realização de objetivos de interesse comum dos partícipes. Convênio é acordo, mas não é contrato.95 No contrato as partes têm interesses diversos e opostos; no convênio os partícipes têm interesses comuns e coincidentes. Por outras palavras: no contrato há sempre duas partes (podendo ter mais de dois signatários), uma que pretende o objeto do ajuste (a obra, o serviço etc.), outra que pretende a contraprestação correspondente (o preço, ou qualquer outra vantagem), diversamente do que ocorre no convênio, em que não há partes, mas unicamente participes com as mesmas pretensões. Por essa razão, no convênio a posição jurídica dos signatários é uma só, idêntica para todos, podendo haver apenas diversificação na cooperação de cada um, segundo suas possibilidades, para a consecução do objetivo comum, desejado por todos. Diante dessa igualdade jurídica de todos os signatários do convênio e da ausência de vinculação contratual entre eles, qualquer partícipe pode denunciá-lo e retirar sua cooperação quando o desejar, só ficando responsável pelas obrigações e auferindo as vantagens do tempo em que participou voluntariamente do acordo. A liberdade de ingresso e retirada dos partícipes do convênio é traço característico dessa cooperação associativa, e, por isso mesmo, não admite cláusula obrigatória da permanência ou sancionadora dos denunciantes. Nossas Administrações, entretanto, têm confundido, em muitos casos, o convênio com o contrato administrativo, realizando este em lugar e com a denominação daquele, o que dificulta sua interpretação e execução. Os convênios, entre nós, não adquirem personalidade jurídica, permanecendo como simples aquiescência dos partícipes para a prossecução de objetivos comuns, o que nos leva a considerá-los, tão- somente, uma cooperação associativa, livre de vínculos contratuais. Essa instabilidade institucional, aliada à precariedade de sua administração, vem criando dificuldades insuperáveis para sua operatividade, principalmente no campo empresarial, que exige pessoas e órgãos responsáveis para as contratações de grande vulto. A Constituição de 1988 não se referia nominadamente a convênios, mas nada impedia a sua realização como instrumento de cooperação associativa, quer entre os entes federados, quer entre estes e entidades privadas que disponham de meios para realizar os objetivos comuns, de interesse recíproco dos partícipes. A EC 19, de 4.6.1998, deu nova reda- ção ao art. 241, ao dispor que “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convê- nios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associ- ada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos”. Os consórcios públicos foram regulados pela Lei 11.105, de 6.4.2005.. Agora, a MP 345, de 14.1.2007, acaba de autorizar convênio especificamente para executar atividades e serviços imprescindíveis à preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patri- mônio. Em face da gravidade do problema da segurança pública, a União criou uma Força Nacional de Segurança, para auxiliar os Estados nessa tarefa, assumindo as operações conjuntas e o desenvolvimento de atividades e qualificação dos profissionais dessa área. Organização — A organização dos convênios não tem forma própria, mas sempre se fez com autorização legislativa e recursos financeiros para atendimento dos encargos assumidos no termo de cooperação. Entretanto, o STF vem decidindo que é inconstitucional a norma que exige autorização legislativa, por ferir a independência dos Poderes. Data venia, não nos parece que ocorra essa inconstitucionalidade, porque o convênio e o consórcio são sempre atos gravosos que extravasam dos poderes normais do administrador público e, por isso, dependem da aquiescência do Legislativo. Execução — A execução dos convênios tem ficado, comumente, a cargo de uma das entidades participantes, ou de comissão diretora. De qualquer forma, o convênio permanece despersonalizado e sem órgão diretivo adequado. Diante desses inconvenientes, recomenda-se a organização de uma entidade civil ou comercial com a finalidade especifica de dar execução aos termos do convênio, a qual receberá e aplicará seus recursos nos fins estatutários, realizando diretamente as obras e serviços desejados pelos partícipes ou contratando-os com terceiros. Assim, o convênio manter-se-á como simples pacto de cooperação, mas disporá de uma pessoa jurídica que lhe dará execução, exercendo direitos e contraindo obrigações em nome próprio e oferecendo as garantias peculiares de uma empresa. A Lei 8.666/93 considera contrato, para seus fins, todo e qualquer ajuste entre órgãos e entidades da Administração Pública e particulares, desde que haja acordo de vontades para a formação de vinculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada (art. 2º, parágrafo único). No art. 116, determina a incidência de seus dispositivos, no que couber, a todos os convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos ou entidades da Administração. Nos seus parágrafos, estabelece uma série de formalidades que devem ser cumpridas quando da celebração de convênio, principalmente quando houver repasse de recursos da entidade pública à organização privada interessada. Saneamento básico: a Lei 11.445, de 5.1.2007 Seria inviável, neste capítulo, tratar dos serviços públicos em espécie, dadas sua extrema variedade e as restrições que nos impusemos para não ampliar demasiadamente esta obra. Abrimos exceção para breves considerações sobre a recentíssima Lei 11.445/2007, ansiosamente aguardada pelos interessados, em face das dúvidas quanto à competência estatal para sua prestação, principalmente nas Regiões Metropolitanas e Municípios que se localizam na mesma bacia hidrográfica. A lei considera como saneamento básico: a) o abastecimento de água potável, desde a sua captação e tratamento até as ligações prediais; b) a coleta, transporte, tratamento e disposição final dos esgotos sanitários; c) a limpeza urbana de manejo dos resíduos sólidos, com tratamento e destino final do lixo; e d) a drenagem e manejo das águas pluviais urbanas. Assim considerado o saneamento básico, a competência para sua execução seria, naturalmente, do Município. Ocorre que nas Regiões Metropolitanas isto não seria possível, dada a interligação das redes de água e esgoto de várias cidades. Semelhante dificuldade ocorre com os Municípios situados na mesma bacia hidrográfica. Ainda mais quando a própria lei determina que a utilização de recursos hídricos na prestação de serviços públicos de saneamento básico, inclusive para disposição ou diluição de esgotos e outros resíduos líquidos, está sujeita a outorga de direito de uso, nos termos da Lei 9.433, de 8.1.97, de seus regulamentos e das legislações estaduais. Por isso mesmo a lei determina que “os planos de saneamento básico deverão ser compatíveis com os planos das bacias hidrográficas em que estiverem inseridos” (art. 19, § 3º). Tendo em vista essa realidade, a Lei 11.445/2007 abre um capitulo pa- ra regular a prestação regionalizada dos serviços de saneamento básico (arts. 14 e ss.), que pode ser feita por órgãos ou entidades de ente da Federação ou por consórcio público, nos termos do art. 241 da CF. Por outro lado, a lei não cuidou dos recursos necessários ao financiamento do serviço, tendo o Poder Executivo vetado todos os dispositivos que tratavam da matéria. Fonte: DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO – Hely Lopes Meirelles – 33ª edição, 2007 – Malheiros Editores Ltda. São Paulo, SP Responsabilidade Civil da Administração. Marcos Araújo - Professor e Advogado. Introdução. Este trabalho almeja apresentar os principais aspectos concernentes à responsabilidade civil do Estado no evolver de suas funções sociais: legis- lativa, judicial e administrativa. A potencialidade danosa do agente público no exercício de uma função estatal despertou nosso interesse, por correla- cionar questões de direito público e privado, permitindo-nos mais uma vez a

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