O documento discute os principais tipos de contratos utilizados na área de exploração e produção de petróleo, incluindo contratos que outorgam direitos de exploração, acordos de licitação conjunta e acordos de operação conjunta. Também explica conceitos como concessões, partilha de produção, serviços contratuais e os papéis do operador e dos não-operadores nos projetos de petróleo.

1. CONTRATOS NA ÁREA DE
EXPLORAÇÃO E PRODUÇÃO DE
PETRÓLEO
THALES DE MIRANDA
ESA - 2013

2. ALGUNS CONCEITOS BÁSICOS

No âmbito do Direito do Petróleo, e em especial no
segmento de Exploração e Produção, os contratos
ganham especial relevo, pelo que representam de
outorga de direitos, estabelecimento de obrigações e
responsabilidades e concessão de garantia para as
partes, no sentido de que possam exigir essas
prestações recíprocas de forma clara e precisa.

3. ALGUNS CONCEITOS BÁSICOS
 Além
disso, como em muitos casos
os
valores
envolvidos
são
expressivos, e também por se tratar
de um segmento em que o risco
geológico/político/regulatório
está
presente, maior deve ser portanto a
preocupação com o teor e precisão
do instrumento contratual pertinente.

4. TIPOS DE CONTRATOS NO E&P

Podemos identificar diversas áreas, no E&P, em que
os contratos estão presentes:
+ disciplinando a outorga de direitos de exploração e
produção (“granting instruments”);
+ regulando a formação de grupos de empresas para a
participação como licitantes para obtenção de áreas
ou blocos (“joint bidding agreements” – JBA´s)

5. TIPOS DE CONTRATOS NO E&P
+
dispondo sobre o relacionamento entre esses integrantes
de um grupo empreiteiro aos quais uma área ou bloco foi
adjudicada (“joint operating agreements” – JOA´s)
+ estabelecendo as regras de contratação pelo Operador
(líder
do
grupo
empreiteiro)
de
alguma
empresa
prestadora de serviços ou supridora de itens necessários
à atividade do grupo (sub-contratos do Operador, indicado
no JOA, para execução das atividades previstas no
“granting instrument”)

6. GRANTING INSTRUMENTS
A outorga de direitos exploratórios de petróleo ocorre geralmente através de
contratos especiais (“granting instruments”), firmados entre os países
hospedeiros (representados pelos órgãos governamentais ou estatais
petroleiras) e os grupos empreiteiros formados pelas empresas locais ou
por IOC´s – International Oil Companies - para exploração, desenvolvimento
e produção de petróleo.
 Os principais modelos contratuais hoje vigentes disciplinando essa outorga
de direitos são as modernas concessões, os contratos de partilha de
produção e os contratos de serviço.O Brasil adota o primeiro desses
modelos.
 A opção pelo modelo contratual deriva do grau de independência que o país
hospedeiro deseja atribuir aos investidores no desempenho de suas
atividades.
 Para o investidor, ao fazer suas escolhas para investimento, é fundamental
considerar o risco geológico das áreas ou blocos oferecidos pelo país
hospedeiro, a segurança jurídica que as cláusulas do contrato lhe conferem,
a estabilidade do marco regulatório do país e qual é o chamado
“government take”, a parcela capturada pelo Estado do país hospedeiro
através de royalties, participações, tributos, etc.


7. GRANTING INSTRUMENTS
Dentre os princípios geralmente incluídos nesse tipo de contrato, cabe mencionar:

O Grupo Empreiteiro formado pelas empresas petrolíferas (nacionais ou estrangeiras)
em geral assume o risco pela exploração, pagando pelos custos correspondentes –
levantamento e processamento de dados sísmicos, perfuração de poços exploratórios,
interpretação dos dados levantados, avaliação de descobertas para verificar sua
comercialidade, etc.

No caso de uma descoberta comercial, um plano de desenvolvimento é submetido ao
“Management Committee” constituído pelos representantes do Grupo Empreiteiro.

Uma vez obtida a aprovação de tal plano, tem sequência a execução da fase de
desenvolvimento e a subsequente fase de produção, com todos os importantes
investimentos ligados à implantação da estrutura de escoamento da produção, que, no
caso da atuação offshore implica em desembolsos consideráveis.

Os custos incorridos pelo Grupo Empreiteiro são recuperados com a produção, a
partir das receitas conseguidas com a venda do óleo produzido. Dependendo do
modelo de “granting instrument” os investidores podem ter direito a levantamento
direto e exportação do petróleo produzido. Motivações nacionalistas, em certos
países, levam à adoção de regime que não permite esse contato direto da empresa
investidora com o óleo produzido, sendo ele apenas remunerado pelo que se produz.

8. GRANTING INSTRUMENTS

i)
ii)
-
A remuneração obtida pelo Grupo Empreiteiro ocorre, portanto,
em função:
Do direito atribuído às empresas integrantes do Grupo
Empreiteiro sobre a produção total, sujeita ao pagamento de
royalties e tributos ao governo (“royalty/tax or concession
regimes); ou
Da venda de parte da produção depois da incidência tributária
pertinente (“contractual regimes” – “production sharing
agreements”, “service contracts”, etc).
O resultado prático final, seja qual for o modelo contratual, é que
o “Economic Rent” ou “Economic Profit”, caracterizado pelas
receitas brutas acumuladas reduzidas dos custos acumulados
durante a vida do projeto, é dividido entre o governo (royalties,
tributos, participações governamentais na partilha do petróleo) e
o Grupo Empreiteiro, resultando num “Government Take” e num
“Contractor take” que se espera remunere satisfatoriamente os
dois interessados – país hospedeiro e investidores.

9. GRANTING INSTRUMENTS
A adjudicação de blocos e interesses exploratórios pode ocorrer
diretamente ou, como é mais comum, através de certames licitatórios.
 Os países, dentro de seu marco regulatório, estabelecem regras para a
realização de tais certames, fixando critérios para a pré-qualificação técnica
e financeira dos licitantes, bem como parâmetros de julgamento das
propostas a serem apresentadas.
 Em geral esses parâmetros, dependendo do modelo de licença, concessão
ou outro tipo de contrato de outorga de direitos exploratórios, incluem a
necessidade de inclusão na sua oferta pelos licitantes de condições como
bônus de assinatura do contrato, compromisso exploratório mínimo
assumido (levantamento e processamento sísmico; perfuração de certo
número de poços exploratórios, treinamento de pessoal do país hospedeiro,
etc); nível de remuneração esperado; bônus adicional de produção pago ao
Estado uma vez atingida certa vazão de petróleo, etc.
 O prazo original dos “granting instruments” e a área adjudicada são muitas
vezes decorrência da forma diligente e bem sucedida com que o Grupo
Empreiteiro atua, sendo em geral prevista a possibilidade de prorrogação de
duração contratual e devolução de parcela da área em função dos
resultados exploratórios alcançados.


10. GRANTING INSTRUMENTS

Muitas vezes, nas licitações, é também exigida das licitantes
a apresentação de garantias:
-
Bid Bond (garantia de seriedade da proposta), exigida de
todas as licitantes, para a fase que vai do início do certame
até a adjudicação dos blocos ou licenças;
-
Parent Company Guarantee (garantia da controladora),
exigida da(s) licitante(s) vencedora(s) e que pode ser de
natureza genérica (verdadeira “comfort letter”) ou referir
expressamente o montante do compromisso mínimo
assumido no contrato ou licença;
-
Bank Guarantee (garantia bancária), no valor do
compromisso mínimo assumido, que também pode ser
exigida da(s) licitante(s) vencedora(s).

11. JOINT BIDDING AGREEMENTS

A participação nas licitações para outorga de direitos exploratórios ocorre de forma
individual ou através de uma associação de empresas de diferentes grupos
empresariais.

Uma vez que o compartilhamento de informações técnicas sobre as áreas licitadas e a
necessidade de pulverização do risco são uma realidade do negócio, é comum que
sejam assinados entre licitantes que se unem instrumentos chamados “Joint Bidding
Agreements” (JBA´s)

-
-
Os JBA´s geralmente prevêem, dentre outros tópicos:
As condições de compra ou obtenção de dados da licitação pelo grupo signatário;
A troca de dados e informações entre as signatárias sobre as áreas licitadas (sob
regime de confidencialidade) e a discussão sobre o projeto;
As condições para definição de apresentar ou não proposta conjunta;
O compromisso de que as signatárias não irão competir entre si (direta ou
indiretamente, através de afiliadas) no mesmo certame licitatório, permanecendo
vinculadas pela proposta conjunta (cláusula opcional) até o final do certame;
Outras cláusulas jurídicas típicas, como a de solução de controvérsias.

12. Assinatura do “Granting Instrument”

Uma vez abertas as propostas apresentadas na licitação
pelas diversas empresas ou grupos de empresas licitantes e
adjudicado(s) o(s) contrato(s) ou licença(s), as empresas
vencedoras integrantes do grupo signatário do JBA assinam
o “granting instrument” pertinente, perante a autoridade ou
entidade outorgante.(Esse “granting instrument” poderá ser,
como vimos, um Contrato de Partilha de Produção, um
Contrato de Serviço, uma Licença Exploratória, uma
Concessão Petrolífera, etc).

O “granting instrument” é firmado pelo país hospedeiro e a
empresa (ou grupo de empresas) a quem foi adjudicado o
direito de explorar o bloco ou área.

13. JOINT OPERATING AGREEMENT

Em paralelo ao “granting instrument”, é firmado um “Joint
Operating Agreement (JOA)” (Acordo de Operações Conjuntas),
assinado entre as empresas integrantes do grupo licitante a quem
foi adjudicado o contrato de exploração petrolífera.

O JOA definirá as condições de operação desse consórcio
petrolífero formado entre os integrantes do Grupo Empreiteiro,
sendo uma das empresas designada Operador.

O Operador conduzirá as operações no bloco adjudicado em nome
das demais. O Operador irá sub-contratar os serviços e as compras
de materiais e equipamentos exigidos para a condução da
exploração do bloco ou área adjudicado.

São também firmados e entregues os demais documentos de
garantia e outros exigidos pelas condições do certame licitatório
em questão.

14. O MARCO LEGAL A QUE AS PARTES ESTÃO
SUJEITAS:
O marco legal a que as partes envolvidas estarão portanto sujeitas
pode ser então assim resumido, de maneira esquemática:
- MARCO REGULATÓRIO DO PAÍS HOSPEDEIRO (Constituição,
Legislação Petrolífera, Legislação Societária e Fiscal, Legislação
sobre Investimentos Estrangeiros, etc)
- MARCO CONTRATUAL:
 JOINT BIDDING AGREEMENT (disciplina a formação de grupo
de licitantes para uma licitação)
 GRANTING INSTRUMENT (disciplina a outorga de direitos
exploratórios) +
 JOINT OPERATING AGREEMENT (regula a relação entre os
integrantes do grupo de empresas signatárias do
“granting
instrument”)
+ Prevê como lei aplicável a lei do país hospedeiro.

15. GRANTING INSTRUMENT X JOA

O JOA é o contrato que estabelece a forma de relacionamento entre os
integrantes do grupo empreiteiro encarregado de desenvolver as atividades
objeto de um “granting instrument”.

É, portanto, um contrato ligado a esse outro, embora com objeto distinto.

Enquanto o “granting instrument” outorga direitos e estabelece a forma de
relacionamento entre o Estado (ou entidade governamental) e o grupo
empreiteiro titular do direito de exploração, fixando a área adjudicada para
exploração, o prazo em que essa atividade se desenvolverá, a participação
do Estado e do investidor na eventual produção, o JOA operacionaliza as
atividades desenvolvidas nessa busca pelo petróleo e pela sua produção.

No JOA é designado um Operador, um dos integrantes do grupo
empreiteiro, como encarregado da condução das atividades, em nome e por
conta dos demais (não-Operadores).

E ele deve fazê-lo de forma eficiente, prudente, de acordo com as boas
práticas da indústria, e segundo a regra “NO GAIN, NO LOSS”.

16. Conteúdo do JOA

É criado um comitê técnico (“joint operating committee”), que decide
segundo regras de decisão definidas (“passmark vote”), aprova-se um
orçamento e um programa de trabalho que autorizam a emissão de
“authorizations for expenditures” (AFE´s) e “cash calls” pelo Operador,
fixam-se regras para contratação dos prestadores de serviço e fornecedores
de materiais e equipamentos que irão possibilitar as operações conjuntas
(“contract award”), e também se fixam normas de relacionamento entre as
partes.

Até mesmo um procedimento contábil e regras de auditoria do Operador
pelos não-Operadores são estabelecidas, para garantir a eficiência, a
economicidade e a atuação segundo as regras da indústria.

Para proteger o Operador das enormes responsabilidades (“liabilities”)
decorrentes de sua atuação, distribuem-se proporcionalmente entre os
parceiros os custos e responsabilidades, na proporção dos interesses
exploratórios respectivos, respondendo o Operador de modo solitário
apenas quando houver atuação com grave negligência de seu pessoal
gerencial (regra da “wilful misconduct and gross negligence of the senior
supervisory personnel”).

17. SUB-CONTRATAÇÕES DO OPERADOR

De modo a poder conduzir suas atividades como líder do consórcio petrolífero, o
Operador precisa realizar diversas contratações, tais como a da empresa que irá
fornecer a sonda que irá realizar a atividade de perfuração, a aquisição de materiais e
equipamentos empregados na atividade exploratória, serviços de apoio à atividade
exploratória, etc.
As contratações são feitas pelo Operador a partir de regras de “contract award”
estabelecidas no JOA, que fixam limites de competência do Operador e a necessária
submissão aos sócios de contratações acima de certo valor.

O Operador atua em nome do Grupo Empreiteiro, mas reparte com os não-operadores,
na proporção das participações de cada empresa que integra esse grupo, os custos e
ônus decorrentes da atividade desenvolvida na busca pelos hidrocarbonetos.

Cobertura securitária é normalmente contratada para atender à proteção necessária
aos bens e pessoas empregados nessa atividade de extrema complexidade e risco.

Não raro, em função dos elevados valores necessários à realização dos investimentos
na atividade, são também realizados contratos de financiamento, além dos aportes
financeiros diretos dos integrantes do Grupo Empreiteiro – em resposta aos “cash
calls” do Operador. Atraso ou descumprimento desses aportes sujeitam os nãooperadores a penalidades (pagamento de juros a taxa acordada contratualmente,
suspensão de direitos contratuais, etc).

18. Exemplos de Contratações realizadas pelo
Operador/Grupo Empreiteiro:






Serviços de perfuração, através de sondas, terrestres ou
marítimas conforme o local de perfuração – “onshore” ou
“offshore” (“Drilling Contract”)
Fornecimento de diversos serviços de apoio às atividades de
perfuração e produção (barcos, helicópteros, “catering”, etc)
Fornecimento de fluidos e outros materiais utilizados na
perfuração
Construção da infra-estrutura de escoamento (envolvendo o
projeto, construção, instalação, posta em marcha e uma série de
atividades de engenharia de grande complexidade e elevado
custo)
Fornecimento de materiais e equipamentos para essa estrutura
de escoamento da produção (dutos, tubos flexíveis, etc)
Eventual financiamento dos investimentos a serem realizados
pelo Grupo Empreiteiro

19. SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS NOS CONTRATOS
DE ENERGIA
–
1. Importância da definição de uma matriz para solução de
controvérsias no contrato:

solução judicial, ADR ou arbitragem.
2. Importante sempre considerar a Composição Amigável: para evitar
os custos e a demora da discussão pela via contenciosa.
3. “Alternative Dispute Resolution (ADR)”: expressão utilizada para
caracterizar os diversos procedimentos que podem servir como
alternativa ao processo contencioso (pela via judicial) e ao processo
arbitral. Envolvem a participação e assistência de um terceiro neutro,
que atua facilitando a composição de interesses ou dirimindo
controvérsias.

20. SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS NOS CONTRATOS
DE ENERGIA

4. ADR X Arbitragem:

Presença, no primeiro caso, de um elemento
facilitador da negociação ou dirimidor de dúvida, e, no segundo
caso, presença de um julgador escolhido pelas partes (não togado)
que diz a quem assiste razão na disputa.

Sentido um pouco mais finalístico da arbitragem, pois
o laudo arbitral é de imediato executável judicialmente (se não
cumprido voluntariamente) e as legislações dos diversos países
tendem a prestigiar o resultado obtido no processo arbitral,
limitando as hipóteses de anulação da decisão dos árbitros.

21. SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS

5. Quando é necessária a intervenção judicial:

Necessidade de criar precedente que confira segurança
jurídica ou desestimule determinado comportamento;

Execução do Acordo obtido através de ADR e que não foi
cumprido;

Decisões judiciais cautelares enquanto não se instaura a
arbitragem;

-

Execução judicial do Laudo Arbitral não cumprido
voluntariamente;

Pedido de Anulação Judicial do Laudo Arbitral que tenha
sido irregularmente proferido.
Questionamento judicial da atuação do árbitro;

22. ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION TECHNIQUES

- Mediação: técnica de solução de conflitos através da participação de um
terceiro, neutro, que procura facilitar a negociação e a busca de um acordo
entre as partes.










Estágios:
+ inquirição inicial, para engajamento das partes;
+ contrato de mediação;
+ troca de comunicações entre as partes e com o mediador, para
preparação dos trabalhos;
+ encontros entre as partes e o mediador;
+ apresentação pelas partes de suas posições;
+ coleta de dados e informações;
+ negociações;
+ desenvolvimento de estratégias para solução de impasses;
+ conclusão do procedimento e registro em acordo, se a
negociação
foi positiva, ou então recurso à arbitragem ou ao
contencioso
judicial, se não há resultado positivo;

23. ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION TECHNIQUES


Mini-Trial: Técnica em que se constitui um painel formado por gerentes das
partes em litígio (que não participavam do projeto), liderados por um “expert”
neutro, para apreciarem uma apresentação sobre a controvérsia).
(caráter não vinculante, podendo gerar um processo arbitral se as partes não se
derem por satisfeitas com o resultado e não firmarem um acordo).

Dispute Adjudication Board : comitê formado por técnicos neutros, e que é
nomeado no inicio de um grande projeto para acompanhar a sua execução,
manifestando-se no sentido de esclarecer possíveis controvérsias técnicas
ocorridas durante o empreendimento. (Exemplo de sua adoção: padrões de
contratos de engenharia da FIDIC – Federation des Ingénieurs Conseils, de
Lausanne, na Suíça). Mais recentemente, também a CCI aprovou regras para a
disciplina de “Dispute Boards”.

Técnicas Envolvendo a Apreciação de um Perito:
(NEUTRAL EVALUATION, EXPERT DETERMINATION):
Presença de um “expert” selecionado de comum acordo pelas partes a quem se
atribui a tarefa de dirimir alguma dúvida ou controvérsia (em geral de natureza
técnica).



24. ARBITRAGEM

Conceito: procedimento que visa a solução privada de
controvérsia entre partes, através da submissão da disputa
à apreciação de um individuo ou painel de indivíduos,
conhecedores da matéria, escolhido(s) pelas citadas
partes, que atua(m) como juiz(es) privado(s) da demanda,
emitindo um laudo arbitral em que se dirime a controvérsia,
com a característica de uma decisão vinculante,
reconhecida legalmente e passível de execução judicial
caso não cumprida.

árbitro singular X painel arbitral: escolha dependente da
complexidade, valor, etc. da questão submetida a
apreciação pelo(s) julgador(es).

25. ARBITRAGEM: Porque é importante no mundo dos
contratos internacionais (inclusive no setor de energia)
Expertise do Árbitro
-
Possível acordar a total confidencialidade do processo
-
Menor formalismo e possibilidade de discussão menos adversarial dos
diversos pontos da controvérsia, ensejando eventual composição antes do
desfecho do processo ou melhor aceitação da decisão desfavorável

Neutralidade do foro e do procedimento
-
Possibilidade de as partes definirem regras procedimentais que melhor
atendam às peculiaridades do contrato e da controvérsia
-
Reconhecimento internacional como forma de solução de controvérsias
-
Acordos internacionais como a Convenção de Nova Iorque garantem a
executoriedade dos laudos

26. Algumas Características da Arbitragem

Sentido mais finalístico da arbitragem e tradição do cumprimento
voluntário das decisões em boa parte das situações;

Os diversos sistemas jurídicos evoluíram para dar maior certeza
da executoriedade do laudo arbitral, limitando as possibilidades
de questionamento.

Possibilidade da continuação do cumprimento do contrato
enquanto se desenvolve o processo arbitral.

Proteção ao investimento, através de acordos bilaterais.

[ Características que podem não estar presentes: maior
celeridade e menor custo, em comparação com o processo
judicial.]

27. Variedade de tópicos das Arbitragens na Área
Petrolífera:

-
temas ligados às licenças e concessões petrolíferas;

-
controvérsias relacionadas com as operações de compra e venda de óleo
e gás;

-

disputas entre as empresas petroliferas parceiras numa jointventure, decorrentes em geral dos “Joint Study and Bidding Agreements” (os
JSBA´s da fase pré-licitatória) ou derivadas do relacionamento durante a
vigência dos acordos operacionais (Joint
Operating Agreements - JOA´s);

desinteligências derivadas dos contratos de terceiros prestadores de
serviços com o Operador do JOA;

questões ligadas à construção, instalação e funcionamento de facilidades
da infra-estrutura petrolífera; ETC.
compra e venda de ativos e empresas;

28. Tipos de Arbitragem:

Ad hoc” – regras estabelecidas no próprio contrato e pelo árbitro
singular ou tribunal arbitral que seja constituído;

Institucional – regras procedimentais fixadas por alguma instituição
(exs.: International Chamber of Commerce, London Court of International
Arbitration, American Arbitration Association, etc).
[A arbitragem institucional apresenta certas vantagens em função de
maiores garantias para as partes quanto à previsibilidade do caminho
processual e quanto à possibilidade de utilização da expertise e do
assessoramento da instituição ao longo do curso do procedimento.
Instituições tradicionais como as três citadas conferem maior seriedade ao
processo e sua presença pode conferir agilidade a alguma possível
medida judicial de execução do laudo arbitral não voluntariamente
cumprido.]