PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
7ª Câmara de Direito Privado
Registro: 2014.0000517053
ACÓRDÃO...
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7ª Câmara de Direito Privado
Apelação nº 1002056-28.2013.8.26....
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TJSP determina que construtora devolva 80% das parcelas pagas, 100% da corretagem:sati e distrato abusivo é anulado.

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Acórdão do TJSP julgou abusivo distrato de imóvel comprado na planta e condenou a construtora a devolver 80% dos valores pagos, 100% da corretagem/SATI e declarou que o prazo de prescrição desta ação é de 10 anos.

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TJSP determina que construtora devolva 80% das parcelas pagas, 100% da corretagem:sati e distrato abusivo é anulado.

  1. 1. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 7ª Câmara de Direito Privado Registro: 2014.0000517053 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 1002056-28.2013.8.26.0068, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes MARIANA SANGUINETE MENEZES (JUSTIÇA GRATUITA) e ALEXANDRE NUNES MENEZES, é apelada GAFISA S/A. ACORDAM, em 7ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U. Substituido o 3º juiz, que deu-se por impedido, sendo substituido pelo des. Miguel Brandi.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MIGUEL BRANDI (Presidente) e HENRIQUE NELSON CALANDRA. São Paulo, 20 de agosto de 2014 RAMON MATEO JÚNIOR RELATOR Assinatura Eletrônica
  2. 2. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 7ª Câmara de Direito Privado Apelação nº 1002056-28.2013.8.26.0068 - São Paulo - Voto nº 4734 2 Voto nº 4734 Apelação nº 1002056-28.2013.8.26.0068 Apelantes: Mariana Sanguinete e Outro Apelados: Gafisa S/A Comarca: Barueri Juiz Sentenciante: Anna Paula Dias da Costa RESCISÃO DE CONTRATO – Pleito ajuizado pelos compromissários compradores, fundado na desistência do negócio – Distrato subscrito entre as partes – Pedido abrangendo restituição de comissão de corretagem, de SATI e das prestações pagas durante a vigência do contrato – Sentença de improcedência, reconhecendo a prescrição trienal, bem como a ilegitimidade passiva da ré, tocantemente ao pedido de restituição da comissão de corretagem. PRESCRIÇÃO Inocorrência Ação de natureza condenatória Enriquecimento sem causa que rege a questão como princípio, e não como causa jurídica Prazo decenal Afastamento do reconhecimento da prescrição. COMISSÃO DE CORRETAGEM Legitimidade passiva da ré Construtora e corretora que, em princípio, pertencem ao mesmo grupo econômico Devolução da comissão de corretagem que se impõe, de forma simples. TAXA DE SERVIÇO DE ASSESSORIA TÉCNICO- IMOBILIÁRIA (SATI) Pleito de restituição do numerário Prática ilícita Serviço que se confunde com o de corretagem Adequada a restituição, porém de forma simples e não em dobro. PARCELAS DO PREÇO PAGAS Negativa de restituição, com fundamento no distrato, pelo qual os autores teriam abdicado do recebimento de tal numerário Abusividade manifesta Determinada a restituição, de forma simples, admitida a retenção, pela ré, do percentual correspondente a 20% - Apelo parcialmente provido.
  3. 3. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 7ª Câmara de Direito Privado Apelação nº 1002056-28.2013.8.26.0068 - São Paulo - Voto nº 4734 3 Cuida-se de ação de rescisão de contrato cumulada com pedido de anulação de cláusulas contratuais e de restituição de quantias pagas, ajuizada por Mariana Sanguinete e Outro, em face de Gafisa S/A. Alegam os autores, em síntese, haverem celebrado instrumento participar de compromisso de compra e venda (fls. 19/53), para aquisição do imóvel descrito na inicial. Anteriormente, subscreveram o Contrato de Prestação de Serviços de Assessoria Técnica Imobiliária, efetuando o pagamento referente à taxa de intermediação, respectivamente, de R$ 5.848,20; R$ 3..508,92; e de R$ 1.823,28, este último, a título de Serviços de Assessoria Técnica Imobiliária. Observam que jamais utilizaram ou solicitaram serviços de corretagem, e que não foi prestado serviço de assessoria, por haverem comparecido ao Stand da ré, por conta própria, resolvendo adquirir o imóvel. Ulteriormente, efetuaram o pagamento da quantia correspondente a R$ 9.800,00, relativas a oito prestações do contrato firmado. Entretanto, em 24 de junho de 2009, desistiram da aquisição da unidade habitacional, formalizando o distrato, concretizado sem que qualquer restituição aos autores fosse efetivada. Pretendem, com a presente demanda, a condenação da ré à restituição da taxa de intermediação no valor de R$ 21.575,98 e R$ 8.389,20, a título de SATI, ambas com a dobra legal. Alternativamente, pleiteiam a devolução de forma simples. Buscam ainda a declaração de nulidade de cláusula contratual que prevê a perda de todas parcelas pagas, bem como a devolução em dobro das parcelas pagas,
  4. 4. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 7ª Câmara de Direito Privado Apelação nº 1002056-28.2013.8.26.0068 - São Paulo - Voto nº 4734 4 no importe de R$ 18.410,48. A ação foi julgada improcedente, nos termos da sentença de fls. 177/181. Apelam os autores. Assinalam, de um lado, não haver falar em prescrição, porquanto o objeto da ação não é ressarcimento por enriquecimento sem causa, nem, tampouco, reparação civil, mas sim, de restituição de indébito, de discussão em torno da legalidade de cobrança de valores embutidos em compromisso de compra e venda de imóvel. O prazo prescricional é de dez anos. Acrescentam que a ré é parte legítima para restituir os valores derivados da comissão de corretagem, pois foi ela quem contratou a empresa corretora, a qual pertence ao mesmo grupo econômico, e possui o mesmo nome. Observam haverem procurado stand de vendas da ré, para aquisição do imóvel, descaracterizando-se qualquer intermediação; certo que os corretores foram contratados pela própria apelada, com foi reconhecido na cláusula 4.2 do contrato. Requerem, pois, a reforma da sentença no tocante à prescrição, à ilegitimidade da ré, ao indeferimento do pedido de cobrança dos valores pagos a título de corretagem e das parcelas retidas e não devolvidas, determinando-se o pagamento integral pela ré dos valores descritos na inicial. Efetuado o preparo, o recurso foi processado e contrariado. É o relatório.
  5. 5. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 7ª Câmara de Direito Privado Apelação nº 1002056-28.2013.8.26.0068 - São Paulo - Voto nº 4734 5 O apelo comporta parcial provimento. Rejeita-se, inicialmente, a preliminar de não conhecimento do apelo, por intempestividade. Foi certificada a tempestividade do recurso de apelação (fls. 195), motivo pelo qual não há falar em extemporaneidade do inconformismo. A prefacial de ilegitimidade passiva ad causam, tocantemente ao pedido de restituição da comissão de corretagem da prestação de serviços imobiliários, suscitada pela ré-apelante, não merecia ser acolhida. Os autores pagaram a quantia total de R$11.072,88 (fs. 54 e 55), relativa ao Contrato de Prestação de Serviços de Intermediação Imobiliária, subscrito em 20 de abril de 2008, pelos autores e Gafisa Vendas Intermediação Imobiliária Ltda.; dos quais R$ 1.823,28 (fl. 56) concerne ao Contrato de Prestação de Serviços de Assessoria Técnico- Imobiliária, assinado na mesma data e pelas mesmas partes. É certo que os valores correspondentes à comissão de corretagem foi aferido por empresa diversa, mas que, em princípio, pertence ao mesmo grupo econômico da ré, máxime por possuir o mesmo nome empresarial (GAFISA). Daí porque, manifesta a pertinência subjetiva passiva da ré para o presente âmbito. A tese da prescrição, suscitada pela ré, e acolhida pelo digno magistrado sentenciante, com fundamento no art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, não se sustenta.
  6. 6. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 7ª Câmara de Direito Privado Apelação nº 1002056-28.2013.8.26.0068 - São Paulo - Voto nº 4734 6 Note-se que o enriquecimento sem causa rege a pretensão como princípio e não como regra jurídica. O objetivo dos autores é a restituição dos valores derivados do contrato. A ação, portanto, possui natureza jurídica condenatória. Inaplicável, portanto, o triênio legal, estatuído no art. 206, § 3º, IV, do Código Civil. O prazo para postular, pois, a restituição do numerário indicado nos autos é de dez anos (art. 205, do Código Civil). Neste diapasão, jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em aresto do digno Ministro Sidnei Beneti (REsp n. 1.297.608-RS, j. 12/3/2013): “Direito Civil. Prescrição. Compromisso de Compra e Venda. Ação de condenação à restituição de valores pagos, após a rescisão voluntária do compromisso de compra e venda. Matéria não julgada na ação de rescisão contratual. Prescrição geral. Inteligência dos arts. 205, 206, § 3º, IV e V, do Código Civil. Recurso Improvido. 1. A restituição dos valores pagos, diante da rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, constitui consectário natural do próprio desfazimento do negócio. 2. A pretensão ao recebimento de valores pagos, que não foram restituídos diante de rescisão judicial, por sentença que não tenha decidido a respeito da restituição, submete-se ao prazo prescricional de 10 (dez) anos, previsto no artigo 205 do Código Civil, e não ao prazo de 3 (três) anos, constante do art. 206, § 3º, incisos IV e V, do mesmo diploma 3. Recurso Especial
  7. 7. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 7ª Câmara de Direito Privado Apelação nº 1002056-28.2013.8.26.0068 - São Paulo - Voto nº 4734 7 Improvido.” Bem por isso, a pretensão deduzida nos autos não se encontra prescrita, restando afastada a prefacial de prescrição, que extinguiu o feito, com julgamento do mérito. Em virtude de a causa estar madura para julgamento, com espeque no art. 515, § 3º, do Código de Processo Civil, que autoriza o Tribunal apreciar as questões “suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro”, passa-se à análise dos temas de fundo ventilados no inconformismo. A primeira questão vertida insere-se na alegada abusividade do pagamento da comissão de corretagem, ou de serviços de intermediação imobiliária. O contrato de corretagem é assim conceituado pelo art. 722 do Código Civil: “Pelo contrato de corretagem, uma pessoa, não ligada a outra em virtude de mandato, de prestação de serviços ou por qualquer relação de dependência, obriga-se a obter para a segunda um ou mais negócios, conforme as instruções recebidas.” Cuida-se, portanto, de verdadeira intermediação, para a celebração de outros contratos, pela qual o corretor aproxima de seu cliente, pessoas interessadas na celebração de uma avença. Não há definição legal de qual das partes será a responsável pelo pagamento da respectiva comissão. Na hipótese, a despeito de os autores haverem
  8. 8. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 7ª Câmara de Direito Privado Apelação nº 1002056-28.2013.8.26.0068 - São Paulo - Voto nº 4734 8 efetuado o pagamento da comissão de corretagem, a ré não foi procurada pelo consumidor, mas foi contratada em stand próprio. Evidente que a própria construtora organiza o stand de vendas, disponibilizando aos interessados corretores ou empresa de intermediação imobiliária de sua confiança, para prestar serviços de assessoria imobiliária, atraindo o consumidor. Observe-se que o fato de os compradores ter ciência acerca da corretagem não é suficiente para haver consentido com seu pagamento, máxime por não ser tecnicamente possível ao consumidor recusar tal serviço naquela oportunidade. Nesse sentido, uma vez que a ré compeliu os autores a efetuarem o pagamento da comissão de corretagem, deve restituir o valor pago, ainda que o pagamento tenha se destinado a empresa diversa. A partir do momento em que o consumidor dirige- se ao stand de vendas, à toda evidência, não possui interesse em contratar corretor, cujo serviço mostrava-se desnecessário. Segue-se, pois, que a devolução da quantia paga peles autores é de rigor, notadamente porque a própria ré, e seu empreendimento, foram os beneficiários diretos do serviço prestado pelos funcionários do stand. Destarte, ao autor não pode ser carreada a responsabilidade e a obrigação de desembolsar tal numerário, porquanto não contratou a ré por intermédio de um corretor.
  9. 9. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 7ª Câmara de Direito Privado Apelação nº 1002056-28.2013.8.26.0068 - São Paulo - Voto nº 4734 9 O dispositivo contratual que responsabiliza o autor pelo pagamento da comissão de corretagem não pode mesmo subsistir, sobre ser abusivo e violar os princípios da boa-fé objetiva e da transparência. Devem, portanto, ser devolvidos ao autor os valores relativos à comissão de corretagem por ele despendidos, de forma simples e não em dobro. No tocante ao SATI (Serviços de Assessoria Jurídica e Assessoria Técnico Imobiliária), deve ser reformada a sentença, que declarou o transcurso do prazo prescricional para a pretensão de restituição de tal numerário. Como referido, de início, a pretensão ao ressarcimento desta quantia não está prescrita, porquanto o prazo é o decenal e não o de três anos. Esclarece a ré que o serviço de assistência técnico imobiliária tem o condão de prestar serviços sobre o negócio, por intermédio de advogados, corretores e funcionários da corretora envolvida na transação, que receberam pagamentos destinados a remunerar aqueles serviços específicos (fl. 96). Entretanto, uma tal cobrança representa irrecusável abusividade, uma vez que inexiste prova acerca de clara informação sobre sua exigibilidade e destinação, cujos serviços, salvo melhor juízo, confundem-se com os serviços prestados pelos corretores. Ademais, não se justifica obrigar os apelantes a pagarem uma taxa por assessoria técnica imobiliária quando, tecnicamente, nenhum serviço específico elencado pela ré foi
  10. 10. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 7ª Câmara de Direito Privado Apelação nº 1002056-28.2013.8.26.0068 - São Paulo - Voto nº 4734 10 prestado. Isso não bastasse, ao que tudo indica, os serviços de assessoria técnico-imobiliária foram contratados pela própria ré, e em seu próprio benefício, restando manifesta sua abusividade. Dessume-se que uma tal cobrança constitui um plus para aumentar a receita das imobiliárias que trabalham em conjunto com construtoras ou incorporadoras, onerando os compradores, o que, logicamente, é vedado. Aliás, o exame da documentação apresentada pelos compradores, bem como das incorporadoras ou empreendedoras, acompanhamento das assinaturas de contratos ou escritoras, orientando sobre o conteúdo das cláusulas e condições, é prática mercadológica, que não exige preparo jurídico especifico, não justificando a cobrança do numerário respectivo. Daí porque, o quantum relativo à SATI deve ser restituído aos autores-apelantes, mas de forma simples e não em dobro, tendo em vista a ausência de má-fé da ré em sua cobrança, corrigido monetariamente a partir de seu desembolso, e com juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação. Por outro lado, verifica-se que os autores quitaram as parcelas contratuais vencidas até 14 de abril de 2009, totalizando o valor de R$ 11.072,88. No distrato (fls. 154/157) restou consignado que, em razão da desistência do negócio e dos prejuízos causados pelo inadimplemento contratual dos autores, além dos custos
  11. 11. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 7ª Câmara de Direito Privado Apelação nº 1002056-28.2013.8.26.0068 - São Paulo - Voto nº 4734 11 necessários para recolocar a unidade no mercado, os valores já pagos seriam retidos pela ré, a título de perdas e danos. Entretanto, o desfazimento do negócio não importa em aceitação aos termos registrados no distrato pelos autores, cuja redação caracteriza manifesta onerosidade, motivo pelo qual não poderia mesmo subsistir. Cumpre observar que, à hipótese vergastada nos autos aplica-se o Código de Defesa do Consumidor, notadamente o estatuído pelo artigo 53, verbis: “Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.” Daí porque, operado o distrato, por iniciativa dos autores, ante a superveniente incapacidade econômico- financeira, as partes devem retornar ao status quo ante. Por status quo ante entende-se que deverá a ré- apelada restituir parte do numerário despendido, porém, não na proporção buscada pelos autores. O princípio que deve presidir a questão da devolução das prestações pagas é aquele relativo ao descabimento do enriquecimento sem causa.
  12. 12. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 7ª Câmara de Direito Privado Apelação nº 1002056-28.2013.8.26.0068 - São Paulo - Voto nº 4734 12 Logo, como acima mencionado, as cláusulas insertas no distrato são leoninas e írritas ao bom direito, porquanto subtraem dos compromissários compradores o direito de reaver quaisquer valores por eles despendidos durante a vigência do compromisso de venda e compra. Nesse contexto, reputa-se abusiva a perda de todos os valores pagos pelos autores, admitida a compensação com os gastos próprios com a administração, elaboração de contratos, e outras taxas administrativas. Destarte, e segundo a orientação pretoriana mais abalizada, o percentual correspondente a 20% da totalidade dos valores pagos pelos autores, a ser retido pela ré, mostra- se adequado e suficiente para compensar as despesas acima mencionadas. Ressalte-se que não se pode considerar abusiva a perda de 20% dos valores pagos, sobretudo porque, como já referido, a rescisão foi motivada pela incapacitação econômico-financeira dos compromissários compradores. A restituição do percentual correspondente a 80% dos valores pagos pelos autores, outrossim, deverá ser simples, e não em dobro, porquanto, tal qual na hipótese do tema relativo ao SATI, não se vislumbra de má-fé na retenção de todo o numerário pela ré-apelada. Sobre o valor a ser restituído, de forma imediata e em única parcela, deverá incidir correção monetária desde o desembolso, pela Tabela Prática deste Egrégio Tribunal de Justiça, e, ainda, juros legais a partir da citação, correspondentes a 1% ao mês.
  13. 13. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 7ª Câmara de Direito Privado Apelação nº 1002056-28.2013.8.26.0068 - São Paulo - Voto nº 4734 13 Por derradeiro, fica reconhecida a sucumbência recíproca. Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao apelo. RAMON MATEO JUNIOR Relator

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