O slideshow foi denunciado.
Utilizamos seu perfil e dados de atividades no LinkedIn para personalizar e exibir anúncios mais relevantes. Altere suas preferências de anúncios quando desejar.

Teush Joint projects

408 visualizações

Publicada em

My recent article “Joint development projects: Relying on something more than confidence” for "Commercial Property" journal:
The article deal with certain legal aspects for partners to consider while implementing development projects, highlights typical areas of concern, with particular regard to the legal status of the partner, target property, corporate structuring and operational matters, including certain specifics of projects in infrastructure and energy, suggests some helpful legal tips and solutions in joint projects.

Publicada em: Imóveis

Teush Joint projects

  1. 1. 54 Commercial Property №7(145) 2015 ПРАВО ÑÎÂÌÅÑÒÍÛÅ ÏÐÎÅÊÒÛ ПРОЕКТЫ В СФЕРЕ ДЕВЕЛОПМЕНТА ДОСТАТОЧНО КАПИТАЛОЕМКИ И ПРЕДПОЛАГАЮТ НЕОБХОДИМОСТЬ ПРИВЛЕЧЕНИЯ ПАРТНЕРОВ. БЕЗУСЛОВНО, ФАКТОР ДОВЕРИЯ ИГРАЕТ НЕМАЛОВАЖНУЮ РОЛЬ В ПРОЦЕССЕ СОЗДАНИЯ ПАРТНЕРСТВА И ДАЛЬНЕЙШЕЙ СОВМЕСТНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ. ВМЕСТЕ С ТЕМ, НЕДОСТАТОЧНОЕ ВНИМАНИЕ К ЮРИДИЧЕСКОЙ СТРУКТУРЕ ПРОЕКТА МОЖЕТ НЕ ТОЛЬКО ПОДОРВАТЬ ДОВЕРИЕ МЕЖДУ СТОРОНАМИ, НО И ПОВЛЕЧЬ ОЩУТИМЫЕ ФИНАНСОВЫЕ ПОТЕРИ, ВПЛОТЬ ДО НЕВОЗМОЖНОСТИ РЕАЛИЗАЦИИ ПРОЕКТА. О ЮРИДИЧЕСКИХ ФАКТОРАХ, ИНСТРУМЕНТАРИЯХ И АЛГОРИТМАХ, КОТОРЫЕ НЕОБХОДИМО УЧИТЫВАТЬ ПРИ СОВМЕСТНОЙ РЕАЛИЗАЦИИ ПРОЕКТОВ, РАССКАЗАЛА СВЕТЛАНА ТЕУШ, К.Ю.Н., СТАРШИЙ ЮРИСТ ЮФ ARZINGER В ОБЛАСТИ НЕДВИЖИМОСТИ, СТРОИТЕЛЬСТВА, РИТЕЙЛА И ЭНЕРГЕТИКИ, ЧЛЕН ПРАВЛЕНИЯ ЕВРОПЕЙСКО-УКРАИНСКОГО ЭНЕРГЕТИЧЕСКОГО АГЕНТСТВА. Как известно, девелоперские проекты обычно требуют значительных капиталов- ложений и реализуются с привлечением партнеров. Особо сложные многосторон- ние форматы партнерства характерны для масштабных, капиталоемких проектов в сфере инфраструктуры, энергетики, при строительстве крупных объектов недви- жимости. Это позволяет консолидировать значительные финансовые ресурсы, не- обходимые для запуска проекта и успеш- ного прохождения его первоначальных стадий. Благодаря партнерству также решаются задачи по вовлечению в про- ект участников с соответствующей экс- пертизой или правовым статусом – будь- то застройщик, владелец прав на землю, управляющая компания, производитель ÑÎÂÌÅÑÒÍÀß ÐÅÀËÈÇÀÖÈß ÄÅÂÅËÎÏÅÐÑÊÈÕ ÏÐÎÅÊÒÎÂ: ÁÎËÜØÅ, ×ÅÌ ÏÀÐÒÍÅÐÑÒÂÎ ÍÀ ÄÎÂÅÐÈÈ Светлана Теуш Светлана Теуш, к.ю.н., старший юрист ЮФ Arzinger
  2. 2. Commercial Property №7(145) 2015 55 JOINT PROJECTS LEGAL энергии или ритейлер. Классический пример: совместное участие в проекте компании, владеющей правами на землю под застройку (эта же компания в ряде случаев выступает застройщиком), и при- влеченного инвестора. В нынешних условиях поиск на- дежного партнера для долгосрочных проектов, особенно если речь идет об инвесторе, представляется непростой задачей. Ее не слишком облегчают даже такие позитивные тенденции как дина- мичный рост и диверсификация комму- никативных площадок и маркетинго- вых каналов, некоторая консолидация и структурирование сегментов рынка. Страновые риски слишком высоки, и инвесторы крайне осторожно подходят к оценке и выбору объектов, многие вынуждены занять выжидательную по- зицию. Крупные инфраструктурные ин- весторы, такие как ЕБРР и другие меж- дународные банки развития и фонды, продолжают свою деятельность, но так- же очень избирательны и требователь- ны в подходах к выбору направлений и объектов инвестирования и к тому же предполагают высокий уровень форма- лизации и прозрачности отношений, всесторонний контроль над реализаци- ей проекта и значительные сопутствую- щие расходы. Если уж «повезло» найти партнера, участники рынка не всегда озадачива- ются вопросом правильного юридиче- ского структурирования отношений или же делают это с запозданием. Иногда это осознанный тактический шаг, призван- ный скрыть слабые места какой-либо из сторон, юридическую несостоятельность проекта или даже принципиальную не- возможность его реализации. Но часто о юридической стороне проекта попро- сту не задумываются, концентрируясь на финансовых и других общекоммер- ческих параметрах проекта. Приходится признать, что юридическая чистота и структура проекта – уязвимая сторона многих teasers – инвестпредложений, которые предлагаются украинскими партнерами к рассмотрению потенци- альным инвесторам. Красочная визуали- зация, привлекательное общее описание проекта, некоторые исходные данные и прогнозы по рентабельности и окупае- мости (не всегда обоснованные) способ- ны вызвать первоначальный интерес. Но если за этим не «прорисовывается» юри- дическая структура проекта, то подобные инвестпредложения не приведут к пред- метному, продуктивному обсуждению и даже способны отпугнуть серьезного партнера, который не без оснований мо- жет усмотреть в этом некомпетентность, поверхностность или недобросовест- ность другой стороны. НА ПУТИ К ЗАКЛЮЧЕНИЮ ДОГОВОРА На этапе подготовки договоров часто вы- ясняется, что стороны, уже «ударившие по рукам», имеют различные, а иногда и противоположные мнения по ряду клю- чевых аспектов. И это может отбросить на несколько этапов назад, если не по- ставить под угрозу, реализацию проекта. Расходуется ресурс – временной и фи- нансовый, портится контекст отноше- ний партнеров, сгущается атмосфера не- доверия и антагонизма всех участников. Избежать этого во многих случаях по- зволяет грамотное юридическое структу- рирование на начальных этапах проекта, а также тщательная проработка списка коммерческих и юридических условий – так называемого checklist, на основе ко- торого стороны могут зафиксировать свои договоренности по основным ус- ловиям – например, подписав term sheet или heads of terms. Такой согласователь- ный алгоритм и инструментарий полезен и сам по себе – для осознанного и ин- формированного подхода в переговорах сторон и как основа для дальнейшей ра- боты над проектом, например, при соз- дании полноценного инвестиционного соглашения, которое бы всесторонне ре- гулировало отношения участников в ходе реализации девелоперского проекта. УЧЕСТЬ АЛЬТЕРНАТИВНЫЕ СЦЕНАРИИ Помимо основного варианта юридиче- ской структуры, которого может быть достаточно для целей обоснования ин- вестпредложения, на этапе переговоров и договорного оформления необходи- мо тщательно проработать и альтерна- тивные сценарии развития событий. Для этого достаточно задать себе во- просы из категории «Что будет, если?». Что будет с проектом, если партнеру не удастся своевременно оформить права на земельный участок или изменить его целевое назначение? Что, если проект не сможет быть продолжен из-за не- получения необходимых разрешений, неблагоприятных результатов геоде- зических изысканий, в силу законода- тельных изменений или по иным, не зависящим от сторон обстоятельствам, и как стороны распределят между со- бой соответствующие риски и расходы? В случае сворачивания проекта – как будет урегулирован вопрос возврата Помимо основного варианта юридической структуры,Помимо основного варианта юридической структуры, которого может быть достаточно для целей обоснованиякоторого может быть достаточно для целей обоснования инвестпредложения, на этапе переговоров и договорногоинвестпредложения, на этапе переговоров и договорного оформления необходимо проработать и альтернативныеоформления необходимо проработать и альтернативные сценарии развития событийсценарии развития событий ÔÎÒÎ:«Ñл
  3. 3. 56 Commercial Property №7(145) 2015 ПРАВО ÑÎÂÌÅÑÒÍÛÅ ÏÐÎÅÊÒÛ внесенных инвестиций? Как быть, если один из партнеров не сможет выпол- нить финансовые обязательства своев- ременно и в полном объеме? Готовы ли партнеры стать совладельцами общего имущества в случае, если готовый объ- ект не сможет быть разделен в натуре? Готовы ли партнеры объединить вклады и создать простое товарищество или же будут проводить совместную деятель- ность без объединения вкладов? Какова дальнейшая судьба проекта, если один из партнеров решит выйти из проекта или же передаст свои права и обязанно- сти третьим лицам, при каких условиях это возможно и приемлемо для другого партнера и каковы последствия? Один из ключевых вопросов, о котором ча- сто незаслуженно забывают: как будут обеспечены обязательства и гаранти- рованы права партнеров по проекту, каковы правовые средства воздействия и реагирования при невыполнении обя- зательств другой стороной? И как до- стичь компромисса между вопросами «безопасности» и гарантии инвестиции, с одной стороны, и стоимостью и срока- ми реализации проекта, – с другой? Описанную категорию вопросов не- долюбливают, ведь она предполагает ус- ложнение подходов при рассмотрении альтернативных сценариев, в том числе проработку нежелательных и неблаго- приятных вариантов, о которых стороны стараются не задумываться на начальных этапах проекта. ПРАВОВОЙ СТАТУС ИМЕЕТ ЗНАЧЕНИЕ При всей кажущейся безобидности, даже совместная реализация проектов cвязанными бизнесами может породить практические трудности. Например, в рамках международных групп и аффи- лиаций компании из разных сегментов и направлений бизнеса могут придержи- ваться различных стандартов, политик и ставить перед собой различные задачи, не говоря уже о субъективных факторах, об- условленных различным менеджментом. На практике это может означать разли- чия в подходах и требованиях к проект- ным параметрам объектов, инженерии и инфраструктуре, безопасности, обеспе- чительным инструментам инвестиции, специфику в решении операционных вопросов, как-то: наличие собственного ресурса для контроля над реализацией проекта, подходы к дальнейшему управ- лению и обслуживанию имущества, до- пустимость аутсорсинга соответствующих функций, критерии и процедуры при выборе управляющего проектом, под- рядчиков, предпочтительные формы со- трудничества с внешними партнерами, не входящими в группу. Доводилось сталки- ваться с ситуациями, когда одна компа- ния-соинвестор предпочитала самостоя- тельно осуществлять управление готовым объектом и готова инвестировать в это собственный ресурс, в то время как дру- гая компания со-инвестор рассматривала исключительно вариант аутсорсинга этих функций. И это при том, что обе компа- нии относятся к различным сегментам крупной международной бизнес-группы. Что же говорить о тех случаях, когда компании не связаны отношениями кон- троля и аффилиации? Особую бдитель- ность следует проявлять в тех ситуациях, когда возникает общая собственность на объект недвижимости. Партнеры могут представлять, что они распределят между собой вполне конкретные помещения и будут самостоятельно решать вопросы аренды, полученной прибыли и на свое усмотрение распоряжаться имуществом. Но впоследствии окажется, что с юри- дической точки зрения такое разделение невозможно и не будет иметь правоуста- навливающего значения, например, если объект окажется неделимым в силу своих проектно-технических параметров или же если стороны не достигнут окончательной договоренности об условиях деления для целей оформления права собственности. В таком случае стороны могут оказаться в статусе совладельцев имущества как своей общей собственности со всеми вытекаю- щими из такого правового статуса юриди- ческими последствиями: необходимостью осуществлять право собственности по вза- имному согласию и согласовывать поря- док владения и пользования имуществом, принимать участие в общих расходах на содержание и управление, уплате нало- гов и сборов, нести ответственность перед третьими лицами по обязательствам, свя- занным с общим имуществом, соблюдать преимущественные права совладельца при продаже своей доли (в противном случае совладелец может потребовать перевода на себя прав покупателя) и ряд других требо- ваний и ограничений. Рекомендуется на ранних этапах во время подготовки концепта проекта и предпроектных разработках, при фор- мировании исходных данных для про- ектирования – выявить и изучить все ключевые вопросы, связанные с будущим оформлением и осуществлением прав в отношении построенного объекта не- движимости. Особенно важно это в тех случаях, когда участники стремятся чет- ко идентифицировать (выделить в нату- ре) свои помещения, автономизировать владение и самостоятельно реализовы- вать право собственности, без оглядки на мнение другого партнера. В некоторых случаях целесообразно заручиться мне- нием квалифицированного эксперта о возможности дальнейшего деления объ- екта в натуре или четко поставить такую задачу разработчикам проекта – с тем, Даже совместная реализация проектов cвязаннымиДаже совместная реализация проектов cвязанными бизнесами может породить практические трудности,бизнесами может породить практические трудности, ведь компании могут придерживаться различныхведь компании могут придерживаться различных стандартов и ставить перед собой разные задачистандартов и ставить перед собой разные задачи ÔÎÒÎ:«Ñл
  4. 4. Commercial Property №7(145) 2015 57 JOINT PROJECTS LEGAL чтобы впоследствии каждый из партне- ров смог оформить право собственности на самостоятельный объект недвижимо- го имущества. При наличии помещений и зон общего пользования важно сразу определиться, как будет осуществляться дальнейшее владение и пользование ими, управление и обслуживание, поскольку это может в дальнейшем самым серьез- ным образом повлиять на осуществление операционной деятельности. В соот- ветствии с видением партнеров должен быть продуман адекватный юридический инструментарий, например, договор о порядке владения и пользования между владельцами, возможность установления сервитутов и др. ИНСТРУМЕНТАРИЙ КОРПОРАТИВНОГО ПРАВА: ВСЕГДА ЛИ ОН В ПОМОЩЬ? Многие проекты в сфере недвижимости, в особенности те, которые имеют транс- акционную составляющую, реализуются через корпоративные структуры и M&A сделки, что позволяет оптимизировать сопутствующие расходы. Вместе с тем, при выборе уровня и структуры такой сделки следует учитывать, насколько они адекватны для решения бизнес-за- дач, стоящих перед партнерами. Напри- мер, такая распространенная, гибкая и экономичная организационно-правовая форма как общество с ограниченной от- ветственностью в украинских реалиях не позволяет полноценно реализовать задумки партнеров по принятию всех ключевых решений на основе консенсу- са или единогласия. Сказываются огра- ничения и особенности корпоративного управления, установленные действую- щим законодательством Украины: поро- ги кворума для общего собрания участ- ников, количество голосов, необходимое и достаточное для того, чтобы решения по ряду вопросов считались приняты- ми, – в большинстве случаев для этого достаточно простого большинства голо- сов и т.д. Существующая судебная прак- тика неоднозначна и не позволяет слепо полагаться на успех экспериментов с от- ступлениями от законодательных норм в этой области. К примеру, если партнеры планируют создать в Украине целевую компанию, которая управляла бы торго- вым центром, действуя во всех случаях согласно совместным решениям партне- ров, то формат общества с ограниченной ответственностью по украинскому праву не будет решать эту задачу. Не менее про- блематичны с точки зрения правовой силы и принудительной исполнимости договоры между участниками общества с ограниченной ответственностью по вопросам корпоративного управления. Это – всего лишь некоторые, частные примеры, демонстрирующие те трудно- сти, которые подстерегают партнеров на пути имплементации их целей и намере- ний в правовую реальность. СПЕЦИФИКА ПРОЕКТОВ В СФЕРАХ ЭНЕРГЕТИКИ И ИНФРАСТРУКТУРЫ Как упоминалось, совместная реализа- ция проекта часто предполагает наличие определенного правового статуса, разре- шений или полномочий у какого-либо из участников или необходимость их при- обретения в будущем. Эта ситуация рас- пространена, в частности, при реализации девелоперских проектов в плотно регу- лируемых областях, таких как энергетика и инфраструктура. В таких случаях реко- мендуется удостовериться в наличии тре- буемого статуса участника/его имущества и, немаловажно, в законности его приоб- ретения, соблюдении сопутствующих ре- гуляторных процедур и требований. Этим факторам не всегда уделяется должное внимание, особенно в проектах, которые в конечном итоге направлены на осущест- вление производственной деятельности или же на продажу активов и действующе- го бизнеса. На кого из партнеров оформле- ны права на недвижимый актив и получена лицензия для целей производства элек- трической и/или тепловой энергии, и как повлияют на лицензионные условия ре- конструкция, смена участника компании- оператора или же передача части активов? Учтено ли требование о необходимости обращения в Национальную комиссию, осуществляющую государственное регули- рование в сферах энергетики и коммуналь- ных услуг, для определения соответствия лицензионным условиям и правилам осу- ществления деятельности по производству электроэнергии в случае слияния, присо- единения, участия в объединениях, при приобретении или отчуждении более чем 25-процентной доли (акций) или активов (имущества) лицензиата? Получено ли разрешение на приобретение доли в ком- пании, создание совместного предприя- тия, передачу в собственность имущества? Следует иметь в виду, что концентрацией, требующей предварительного получения разрешения антимонопольного ведомства, может быть признана не только передача в собственность, но и передача в управ- ление, аренду или иной вид пользования целостного имущественного комплекса при условии достижения установленных финансовых порогов участниками сделки. Пороги эти очень невысоки в сравнении с европейскими – таким образом, потен- циально многие сделки могут подпадать под антимонопольное регулирование. Несоблюдение регуляторных процедур и требований ведет к необходимости в дальнейшем вносить существенные кор- рективы в ключевые параметры проекта: сроки, стоимость, прибыльность проекта, не говоря о наступлении юридической от- ветственности партнеров, целевой компа- нии и даже корпоративной группы, как, например, в случае санкций за нарушение антимонопольного законодательства. Участие в проекте субъектов госу- дарственной и коммунальной собствен- ности наряду с частными партнера- ми – тема, заслуживающая отдельного разговора. Здесь действует множество специальных законодательных положе- ний, которые носят императивный ха- рактер и не предполагают возможности отступления – в отношении правового статуса субъектов и имущества, ком- петенции полномочий, применимых процедур согласования документов и принятия решений, правовых форм со- трудничества, оформления документо- оборота, предоставления обеспечения, гарантий, форм ответственности пар- тнеров. Часто иностранные инвесторы интересуются такой формой как госу- дарственно-частное партнерство, о прак- тическом распространении в Украине которой говорить пока не приходится. Несмотря на наличие общих законода- тельных предпосылок, это происходит, помимо общестрановых факторов риска, в том числе из-за ограничений, прису- щих статусу публичного партнера и пра- вовому режиму государственного и ком- мунального имущества, неготовности балансировать подходы к распределению рисков и ответственности между партне- рами, неэффективности долгосрочных обязательств и гарантий. В ЗАКЛЮЧЕНИЕ Различные задачи и характер деятельно- сти, отраслевая специфика, особенности правового статуса как самих партнеров, так и участвующего в проекте имуще- ства, масштабы предприятия, финансо- вые показатели корпоративной группы, приемлемый уровень рисков – эти и многие другие факторы обусловливают значительное многообразие партнерств. Но почти универсальным рецептом оста- ется взвешенный, осознанный подход к структурированию проекта, с должным вниманием к его юридической состав- ляющей, прогнозированием возможных альтернативных сценариев развития и выявлением влияющих на это перемен- ных, учетом долгосрочных перспектив проекта. Не менее важно, чтобы такое структурирование было проведено сво- евременно. Пока же приходится конста- тировать, что судебные отделы практиче- ски всех юридических фирм загружены работой по спорам, которых при над- лежащем подходе к структурированию проекта и договорном оформлении вполне можно было избежать.

×