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SELMO MACHADO PEREIRA
Advogado, Químico e Engenheiro de Produção
Professor Universitário
Especialista em Justiça Crimina...
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Ficha Catalográfica:
Autor: PEREIRA, Selmo Machado
Titulo: O direito constitucional da ampla defesa técnica efetiva
do r...
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PREFÁCIO
Foi com muita satisfação que aceitei o convite para
apresentar este livro escrito pelo professor Selmo
Machado ...
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das opiniões de artistas e jornalistas sobre liberdade de
expressão e censura.
Resta-nos, portanto, parabenizar o autor ...
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AGRADECIMENTOS
À Deus que conhece todos os desejos do meu coração e
que me deu força para superar as dificuldades no
dec...
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO.....................................................................................9
1 AÇÃO DIRETA D...
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4.3 POSSIBILIDADE DE TER HAVIDO NÃO IMPARCIALIDADE
DO JUIZ CRIMINAL........................................................
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INTRODUÇÃO
O tema “biografias não autorizadas” desponta
como um dos assuntos mais debatidos na mídia literária
atualmen...
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declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de
texto, dos artigos 20 e 21 da Lei nº 10.406/2002, de 10 de
jan...
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possibilidade de ter ocorrido vício de consentimento da
vontade de Paulo Cesar de Araújo, a não imparcialidade
do juiz ...
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CAPÍTULO 1
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
(ADI 4815)
No presente capítulo será apresentada a Ação
Direta de Incon...
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propósito do legislador de proteger a vida privada e a
intimidade das pessoas, o alcance e a extensão dos
comandos extr...
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questionados:
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à
administração da justiça ou à manutenção da
ordem públ...
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ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS EDITORES
DE LIVROS – ANEL, entidade de classe de âmbito nacional,
que congrega a categoria econ...
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I–DISPOSITIVOS LEGAIS IMPUGNADOS E
DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS
VIOLADOS
1. A presente ação direta tem por objeto a dec...
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ordem pública, a divulgação de escritos, a
transmissão da palavra, ou a publicação, a
exposição ou a utilização da imag...
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dando ensejo à proliferação de uma espécie de censura privada
que é a proibição, por via judicial, das biografias não a...
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6. De fato, a exigência de prévia autorização do biografado
(ou de seus familiares, em caso de pessoa falecida) acarret...
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verdadeira censura privada, igualmente banida pela Constituição
de 1988.
8. A presente ação direta tem por finalidade o...
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Em 15 de fevereiro de 2011, o Deputado Federal
do PT de São Paulo, Newton Lima Neto, encaminhou um
Projeto de Lei, cham...
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Lima Neto afirma também que as personalidades
públicas, entendidas como políticos, esportistas, artistas,
entre outros,...
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modalidade de corte de cabelos até a inspiração
de comportamentos e condutas diretamente
ligadas à figura da pessoa púb...
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inovações tecnológicas que permitem métodos
acessíveis de captação de imagens e sons.
O Deputado Lima Neto entende que ...
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informação, tão caro aos brasileiros, após anos de
ditadura.
Discute-se, no presente projeto de lei, a
afastabilidade d...
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elenco dos direitos coletivos, ligado ao capítulo da
Comunicação Social.
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CAPÍTULO 3
O CASO DA BIOGRAFIA NÃO AUTORIZADA, A
AÇÃO PENAL NA JUSTIÇA CRIMINAL DE SÃO PAULO
E A AÇÃO CIVIL INDENIZATÓR...
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biógrafo e a editora pelos mesmos fatos descritos na
queixa-crime. Na ação civil, além do pedido de uma
indenização, o ...
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impetrado e, por sua vez, o artista biografado desistiria da
ação civil Indenizatória proposta.
Em 1/08/07, arrependido...
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Em 17 de janeiro de 2007, o artista biografado
(chamado na ação de querelante) ingressou com ação
penal(queixa-crime) d...
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No dia 24 de janeiro de 2007, o Ministério Público
deu parecer favorável à proibição do livro e pediu que o
artista bio...
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Correto o parecer do Ministério Público, pois o
Código de Processo Penal estabelece em seu artigo 48, o
princípio da in...
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CRIME DE INJÚRIA:
Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo lhe a
dignidade ou o decoro:
Pena - detenção, de um a seis mese...
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Art. 68. Do ato de intimação do autor do fato e do
mandado de citação do acusado, constará a
necessidade de seu compare...
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fato e a vítima e, se possível, o responsável civil,
acompanhados por seus advogados, o Juiz
esclarecerá sobre a possib...
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poderá propor a aplicação imediata de pena
restritiva de direitos ou multas, a ser especificada
na proposta.
§ 1º Nas h...
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civis, cabendo aos interessados propor ação
cabível no juízo cível. (grifo nosso)
É prevista a audiência preliminar, em...
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ciência da autoria do fato, conforme prescreve o artigo 38
do Código de Processo Penal e o artigo 103 do Código
Penal.
...
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tutela antecipada nº 2007.001.006607-2 em face do
biógrafo e agora também em face dos representantes da
editora. Afirmo...
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terceiro possa publicá-la, necessário é que
obtenha a prévia autorização do biografado,
interpretação que se extrai do ...
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pleiteada, permanecerá a comercialização da
obra, fazendo com que novas pessoas tomem
conhecimento de fatos cujo sigilo...
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CAPÍTULO 4
ANÁLISE JURÍDICA DO CASO
Começaremos, neste capítulo, a analisar as
possibilidades de defesa do biógrafo, à ...
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de transação realizado na Justiça Criminal de São Paulo e
a sua possível anulação ou desconstituição.
É fácil observar ...
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processo, não mais existe a decisão inaugural
aqui discutida, sendo desnecessário, até, que
haja manifestação sobre sua...
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Para ele, o que está agora proibindo a venda da
obra é tão somente o acordo de transação realizado e que
só com a sua d...
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4) O livro possui relevância informativa e cultural. O
desembargador explicou que, após o réu manifestar
desistência do...
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É interessante destacar que a maioria da doutrina
entende que o acordo de transação é um negócio jurídico
de direito ci...
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medida na qual o direito positivo reconhece aos
indivíduos a possibilidade de praticar atos
jurídicos, produzindo seus ...
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O artigo 842 do mesmo Código dispõe sobre a
obrigação da homologação da transação por termos nos
autos pelo magistrado....
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Pe...
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Logo que entramos na sala, o juiz foi nos
advertindo da gravidade da situação. (...) “A
editora pode até vir a ser fech...
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continuaria na “luta em defesa do livro e pela
liberdade de expressão”. (...) Tive dificuldade de
compreender o que diz...
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qualquer decisão relativa ao meu livro e também
nada me foi comunicado diretamente. (...) Foi
nesse momento que constat...
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torcer que o acordo não se efetivasse, pois havia
ainda uma importante questão pendente. (...) “Já
que o artista biogra...
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falar dele é o mesmo que me impedir de falar de
Getúlio Vargas, de JK ou da Guerra de Canudos.
E eu como autor, profess...
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tomado outro rumo. (...) Depois de mais de cinco
horas de reunião, eu já estava exaurido,
emocionalmente arrasado e sem...
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condenar meu livro à fogueira. Imagino, no
entanto, a seguinte cena: em vez de mim, é o
artista biografado quem se leva...
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indenização por danos, e uma criminal na
comarca de São Paulo, na qual também pedia a
proibição da venda do livro e a c...
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Mesmo com toda essa situação desfavorável, o
autor e a editora estavam firmes na posição de
levar adiante a luta. A got...
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JUIZ DA CONCILIAÇÃO ENTRE PAULO CESAR DE
ARAÚJO E O CANTOR BIOGRAFADO REPUDIA
HISTÓRIA CONTADA EM LIVRO
O GLOBO - 21/5/...
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- É mentira, não falei nada disso (que gostaria que
o artista ouvisse e desse opinião sobre o CD
dele), nem ele (o arti...
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não tiraria foto com ele? Eu acharia grosseiro não
aceitar - contou o Juiz, para em seguida observar:
- Começo a achar ...
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4.2 POSSIBILIDADE DE TER HAVIDO VÍCIO DE
CONSENTIMENTO DA VONTADE DO BIÓGRAFO NA
ACEITAÇÃO DO ACORDO DE TRANSAÇÃO
Inici...
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prevalecer a vontade do envolvido. Ela afirma que só a
ele cabe a última palavra e cita a décima quinta cláusula
instit...
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Sobre declaração de vontade é interessante
observar o que diz o artigo 112 do Código Civil sobre a
interpretação das de...
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partes, ou seja, o que os contratantes
efetivamente queriam, pois, sendo o ato jurídico
um ato de vontade, é o conteúdo...
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emissão de vontade. Se faltar, o negócio não se
constitui. Se existe, origina o negócio jurídico.
Assim, essa vontade d...
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querendo, de fato, o que enuncia, mas não de
forma livre. (THEODORO JÚNIOR, 2003, p.174)
Sobre coação, Roberto Senise L...
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Para Silvio Rodrigues, baseando-se em Capitant,
coação é toda pressão exercida sobre um indivíduo para
determiná-lo a c...
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Aprofundando sobre o tema, Silvio Rodrigues
entende que para a configuração da coação é necessário
que ela seja: grave,...
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ameaçado é lícito, pois o credor pode executar sua
hipoteca e qualquer um pode denunciar à justiça um
criminoso, mas, e...
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Artigo 153. Não se considera coação a ameaça
do exercício normal de um direito, nem o simples
temor reverencial. (grifo...
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É interessante também destacar que o abuso de
direito, chamado de “atos ilícitos”, está previsto
respectivamente nos ar...
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Age coagida a esposa que dá quitação ao marido
que a ameaça de prosseguir em processo-crime
por adultério; anula-se a d...
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consentimento ou negócio tenha sido extorquido
pelo temor de denúncia ameaçada.
A questão fundamental continua a mesma....
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super e inter partes para não acarretar uma exceção de
suspeição.
O Código de Ética da Magistratura Nacional
estabelece...
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Art. 36 - É vedado ao magistrado:
(...)
III - manifestar, por qualquer meio de
comunicação, opinião sobre processo pend...
81
Qualquer lei nova, para ser bem interiorizada
pelos operadores jurídicos, também exige uma
nova mentalidade. Ainda mais...
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aconselhamento sobre o mérito da causa que possa
equivaler a pré-julgamento afim de não se enquadrar em
causa de suspei...
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O artigo 135, inciso IV, 2º parte do Código de
Processo Civil descrito abaixo, também trata da suspeição
do juiz quando...
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sua, de modo que não haveria mais dúvida
quanto à imparcialidade do juiz, mas sim
presunção de que ele é parcial. (...)...
85
antecipada não constituem perse, prejulgamento
mas se inserem no conceito de cognição sumária,
imprescindível para que ...
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ilustre Magistrado, traduz-se numa verdadeira
auto suspeição, não deixando qualquer dúvida
sobre o fato ocorrido" (fls....
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("Comentários ao Código de Processo Civil", vol.
2, Ed. Revista dos Tribunais, pág. 165).
(...) O Prof. Clito Fornaciar...
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"Nenhum comprometimento, porém, é de menor
importância a ponto de poder ser relevado,
porque a Justiça supõe total e ab...
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decisórios por ele praticados com base no artigo 564 do
Código de Processo Penal abaixo.
Art. 564. A nulidade ocorrerá ...
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decisão relativa ao meu livro e também nada me
foi comunicado diretamente. (...) Foi nesse
momento que constatei, surpr...
Biografia Proibida de Roberto Carlos e a defesa de Paulo Cesar de Araújo
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Logo que entramos na sala, o juiz foi nos advertindo da gravidade da situação. (...) “A editora pode até vir a ser fechada”, ameaçou o juiz sem meias palavras. “Fechar à editora? Como assim?” (...). “Sim, a editora pode ser fechada porque é muito grave no Brasil publicar uma biografia não autorizada”, enfatizou o magistrado, para espanto do executivo argentino. (...) O juiz respondeu com certa impaciência: “Não adianta, a situação de vocês é muito difícil”, e em seguida indagou: “Paulo Cesar, quantos anos você tem?” (...). “Pois, então, vocês vão querer carregar durante cinco anos uma queixa-crime nas costas? Perder a condição de réus primários? Isso vai trazer uma série de aborrecimentos para a vida de vocês. Vamos selar um acordo com o artista biografado (...)”. Surpreendido com a atitude do juiz ponderei que estava aberto a um acordo desde que não atingisse a integridade da obra. “Mas ele não quer essa biografia. Acabei de conversa com o artista e ele está muito aborrecido com isso e não aceita nenhuma proposta que não seja a retirada de circulação do livro.” E depois de cerca de vinte minutos de pressão sobre nós, o juiz deu por encerrada a conversa (...). Até esse momento eu estava relativamente tranquilo, pois acreditava que a editora e seus advogados se manteriam firmes no propósito de defender o livro que tinham publicado. Por mais de uma vez em comunicados oficiais distribuídos à imprensa no início do processo, a editora manifestou “a certeza de ter editado um ensaio biográfico sério, à altura da grandeza do artista e sua obra” e disse que continuaria na “luta em defesa do livro e pela liberdade de expressão”.Tive dificuldade de compreender o que diziam por conta do frequente uso de termos jurídicos como “exordial”, “ agravo de instrumento”, “tutela antecipada”, “direito de reconvenção”. (...) Os advogados do artista biografado aproveitaram então a reunião para novamente cobrar a multa determinada pelo juiz (no caso o juiz da ação civil do Rio de Janeiro que proibiu a venda do livro). Enfatizando que 50 mil reais por 61 dias totalizariam uma multa acumulada, até aquele momento de 3,050 milhões de reais. A advogada argumentou que a editora nada devia, pois tinha cumprida a liminar. “Isso não aconteceu na prática”, rebateu o advogado do artista, “vocês são responsáveis pela publicação e comercialização da obra e esta, numa afronta à determinação da justiça, continua a venda nas livrarias. É fato que o delito foi cometido, e notas fiscais estão aqui para comprovar”. Além da multa por determinação de sentença judicial, o artista biografado queria receber indenização por supostos danos morais e materiais que a biografia teria lhe causado. (...) O medo de perder muito dinheiro fez com que a editora aceitasse o acordo proposto pelo juiz. (...) Lembro-me da conversa da

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  2. 2. 2 VENDA DO LIVRO COMPLETO em : http://busca.saraiva.com.br/q/selmo-machado-pereira
  3. 3. 3 SELMO MACHADO PEREIRA Advogado, Químico e Engenheiro de Produção Professor Universitário Especialista em Justiça Criminal pela UFF Mestre pela UFF Doutor pela COPPE/UFRJ O DIREITO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA TÉCNICA EFETIVA DO RÉU ADI 4815, PL 393/2011, OPINIÕES DE ARTISTAS E JORNALISTAS SOBRE LIBERDADE DE EXPRESSÃO ANÁLISE JURÍDICA DO CASO DA BIOGRAFIA NÃO AUTORIZADA ESCRITA POR PAULO CESAR DE ARAÚJO E A LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS EDITORA 91
  4. 4. 4 Ficha Catalográfica: Autor: PEREIRA, Selmo Machado Titulo: O direito constitucional da ampla defesa técnica efetiva do réu. ADI 4815, PL393/2011, opiniões de artistas e jornalistas sobre liberdade de expressão, análise jurídica do caso da biografia não autorizada escrita por Paulo Cesar de Araújo. 1ª edição – Rio de Janeiro: Editora 91, 2015. Pág. 244.;16x 23 cm. ISBN: 978-85-904407-2-7 CDD 340 1) Liberdade de expressão. 2) Biografia não autorizada. 3) Censura. 4) Lei 9099/95 [2015] Reservados todos os direitos de publicação à EDITORA 91 Tel. (21) 99463-6836 e-mail: selmomachadoprofessor@hotmail.com
  5. 5. 5 PREFÁCIO Foi com muita satisfação que aceitei o convite para apresentar este livro escrito pelo professor Selmo Machado Pereira. E o faço com imenso prazer, não só pela atualidade e relevância do tema, mas também pelo respeito e admiração que tenho pelo autor. O trabalho do professor, apesar de tratar de tema bastante controvertido e repleto de particularidades, é feito de forma abrangente, não se limitando a uma exposição pura e simples dos problemas que o envolvem, mas examinando questões, bem como abordando todos os aspectos a eles relacionados. Além disso, apresenta o histórico e o cronograma da análise jurídica do caso, estando assim destinado a ser leitura cogente da parte de todos aqueles que pretendem se aproximar dos temas constitucionais. Redigido em linguagem técnica e objetiva, preocupou-se o autor em informar o leitor a respeito dos diversos entendimentos da doutrina, da jurisprudência e
  6. 6. 6 das opiniões de artistas e jornalistas sobre liberdade de expressão e censura. Resta-nos, portanto, parabenizar o autor por este importante trabalho. Escritor Anônimo
  7. 7. 7 AGRADECIMENTOS À Deus que conhece todos os desejos do meu coração e que me deu força para superar as dificuldades no decorrer desta jornada; À minha amada esposa Elisa pela compreensão e estímulo durante a realização deste trabalho; À minha querida filha Laís pelo carinho e incentivo na pesquisa desta obra.
  8. 8. 8 SUMÁRIO INTRODUÇÃO.....................................................................................9 1 AÇÃO DIRETA DE INCOSTITUCIONALIDADE (ADI 4815). ...13 1.1 PROPOSTA DA AÇÃO..........................................................13 1.2 PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL...............47 1.3 DECISÃO DA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA..........................58 1.4 ENCERRAMENTO DA AUDIÊNCIA PÚBLICA................... 62 2 O PROJETO DE LEI 393/2011 DO DEPUTADO FEDERAL NEWTON LIMA NETO.......................................................................81 2.1 JUSTIFICATIVAS DO PROJETO DE LEI..............................81 2.2 O PROJETO DE LEI..............................................................87 3 O CASO DA BIOGRAFIA NÃO AUTORIZADA ESCRITA PELO BIÓGRAFO PAULO CESAR DE ARAÚJO.......................................91 3.1 A AÇÃO PENAL POR CRIMES DE INJÚRIA E DIFAMAÇÃO PROPOSTA NA JUSTIÇA CRIMINAL DE SÃO PAULO...............94 3.2 A AÇÃO CIVIL INDENIZATÓRIA NA JUSTIÇA CÍVEL DO RIO DE JANEIRO...............................................................................105 4 ANÁLISE JURÍDICA DO CASO.............................................. 129 4.1 VALIDADE DO ACORDO DE TRANSAÇÃO......................130 4.2 POSSIBILIDADE DE VÍCIO DE CONSENTIMENTO DA VONTADE DO BIÓGRAFO NO ACORDO .................................158
  9. 9. 9 4.3 POSSIBILIDADE DE TER HAVIDO NÃO IMPARCIALIDADE DO JUIZ CRIMINAL................................................................... 172 4.4 O DIREITO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA TÉCNICA EFETIVA DO RÉU.....................................................183 5 A CRÍTICA DE PAULO COELHO E OPINIÕES DE ARTISTAS E JORNALISTAS SOBRE LIBERDADE DE EXPRESSÃO...............207 5.1 A CRÍTICA DO ESCRITOR PAULO COELHO AO ACORDO DE TRANSAÇÃO........................................................................208 5.2 AS OPINIÕES DE JOÃO BÔSCOLI, MARCELO TAS, ERASMOS CARLOS ENTRE OUTROS SOBRE LIBERDADE DE EXPRESSÃO..............................................................................215 REVISÃO BIBLIOGRÁFICA..........................................................233
  10. 10. 10 INTRODUÇÃO O tema “biografias não autorizadas” desponta como um dos assuntos mais debatidos na mídia literária atualmente. Ao mesmo tempo, apresenta-se como um desafio constante para os profissionais da área do Direito seja pela variedade de interpretações jurídicas ou pela complexidade de cada caso estudado. Com o objetivo de subsidiar e esclarecer o desenvolvimento da análise jurídica, este livro identifica e caracteriza os principais aspectos da liberdade de expressão. Esses aspectos são organizados de forma a compor um modelo que possa auxiliar os leitores para a construção de um conhecimento mínimo do processo. O livro é dividido em cinco capítulos organizados de modo a mostrar os passos para a construção da análise sobre o tema, calcado em várias referências bibliográficas e peças processuais para o estudo. No capítulo 1, é descrita a Ação Direta de Inconstitucionalidade de número ADI 4815, proposta pela Associação Nacional dos Editores de Livros, que visa
  11. 11. 11 declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, dos artigos 20 e 21 da Lei nº 10.406/2002, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), nos quais se encontraria a disposição que proíbe biografias não autorizadas pelos biografados. Em outro momento, no capítulo 2, é apresentado o Projeto de Lei 393/2011 (PL 393/2011) de autoria do Deputado Federal Newton Lima Neto, do PT de São Paulo, que tramita no Congresso Nacional, com o escopo de alterar o art. 20 do mesmo Código Civil para, em termos gerais, garantir a divulgação de imagens e informações biográficas sobre pessoas de notoriedade pública. No capítulo 3 são descritos o caso da biografia não autorizada, segundo a versão do biógrafo Paulo César de Araújo e a ação penal por crimes de difamação e injúria encaminhada à Justiça Criminal de São Paulo e a ação civil indenizatória proposta na Justiça Civil do Rio de Janeiro. O capítulo 4 analisa vários aspectos do acordo de transação não homologado pelo magistrado realizado na Justiça Criminal Paulista, como a sua validade, a
  12. 12. 12 possibilidade de ter ocorrido vício de consentimento da vontade de Paulo Cesar de Araújo, a não imparcialidade do juiz e o direito constitucional da ampla defesa técnica efetiva do biógrafo. No capítulo 5 são apresentadas a crítica do escritor Paulo Coelho sobre o acordo de transação e as opiniões de vários artistas e jornalistas como: João Bôscoli, filho da cantora Elis Regina, Marcelo Tas, Erasmo Carlos entre outros sobre liberdade de expressão.
  13. 13. 13 CAPÍTULO 1 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (ADI 4815) No presente capítulo será apresentada a Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pela Associação Nacional dos Editores de Livros – ANEL. 1.1 PROPOSTA DA ADI 4815 Em 5 de julho de 2012, foi ajuizada uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4815), junto ao STF com requerimento de medida cautelar, pela Associação Nacional dos Editores de Livros/ANEL, para declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, dos artigos 20 e 21 da Lei n.° 10.406/2002 (Código Civil), nos quais se encontraria a disposição que proíbe biografias não autorizadas pelos biografados. Os autores alegam que, em que pese o pretenso
  14. 14. 14 propósito do legislador de proteger a vida privada e a intimidade das pessoas, o alcance e a extensão dos comandos extraíveis da literalidade dos artigos 20 e 21 do Código Civil, ao não preverem qualquer exceção que contemple as obras biográficas, acabam por violar as liberdades de manifestação do pensamento, da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação (CF, art. 5º, IV e IX), além do direito difuso da cidadania à informação (art. 5º, XIV). Afirmam também que, por evidente, as pessoas cuja trajetória pessoal, profissional, artística, esportiva ou política, haja tomado dimensão pública, gozam de uma esfera de privacidade e intimidade naturalmente mais estreita e que sua história de vida passa a confundir-se com a história coletiva, na medida da sua inserção em eventos de interesse público. Daí decorre que exigir a prévia autorização do biografado (ou de seus familiares, em caso de pessoa falecida) importa consagrar uma verdadeira censura privada tanto à liberdade de expressão dos autores, historiadores e artistas em geral quanto ao direito à informação de todos os cidadãos. Seguem abaixo os dispositivos do Código Civil
  15. 15. 15 questionados: Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes. Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma. E a petição inicial da ação de inconstitucionalidade: EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Distribuição por urgência durante o recesso
  16. 16. 16 ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS – ANEL, entidade de classe de âmbito nacional, que congrega a categoria econômica dos editores de livros, fundada em 16 de novembro de 2011, inscrita no CNPJ sob nº 15.480.715/0001-66, com sede na Rua da Ajuda nº 35, 18º andar, Centro, Rio de Janeiro, CEP 20.040-000 (Estatuto Social, Atas de constituição e de eleição de diretoria, Relação de Associados e Cartão do CNPJ – docs. nos 2, 3, 4, 5 e 6), vem, por meio de seu advogado abaixo assinado (procuração junta como doc. nº 1), com fundamento nos artigos 102, I, “a” e “p” e 103, IX, da Constituição da República e no art. 2º, IX, da Lei nº 9.868/1999, propor: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (COM PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR, A SER APRECIADO INAUDITA ALTERA PARTE), tendo por objeto a declaração da inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, dos artigos 20 e 21 da Lei Federal nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil – docs. 7 e 8), pelas razões que passa a expor:
  17. 17. 17 I–DISPOSITIVOS LEGAIS IMPUGNADOS E DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS VIOLADOS 1. A presente ação direta tem por objeto a declaração da inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, dos artigos 20 e 21 do Código Civil (Lei Federal nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002), cuja abertura textual tem dado ensejo à proibição de biografias não autorizadas pelas pessoas cuja trajetória é retratada nas obras. Com efeito, por força da interpretação que vem sendo dada aos referidos dispositivos legais pelo Poder Judiciário, a publicação e a veiculação de obras biográficas, literárias ou audiovisuais, tem sido proibida em razão da ausência de prévia autorização dos biografados ou de pessoas retratadas como coadjuvantes (ou de seus familiares, em caso de pessoas falecidas). 2. Confira-se, desde logo, a dicção literal dos dispositivos legais em questão: “Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da
  18. 18. 18 ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.” “Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.” (docs. 7 e 8) 3. Conforme restará plenamente demonstrado ao longo desta petição inicial, os dispositivos legais em questão, em sua amplitude semântica, não se coadunam com a sistemática constitucional a liberdade de expressão e do direito à informação. Com efeito, adicção que lhes foi conferida acaba
  19. 19. 19 dando ensejo à proliferação de uma espécie de censura privada que é a proibição, por via judicial, das biografias não autorizadas. 4. Por evidente, as pessoas cuja trajetória pessoal, profissional, artística, esportiva ou política, haja tomado dimensão pública, gozam de uma esfera de privacidade e intimidade naturalmente mais estreita. Sua história de vida passa a confundir-se com a história coletiva, na medida da sua inserção em eventos de interesse público. Daí que exigir a prévia autorização do biografado (ou de seus familiares, em caso de pessoa falecida) importa consagrar uma verdadeira censura privada à liberdade de expressão dos autores, historiadores e artistas em geral, e ao direito à informação de todos os cidadãos. 5. Em que pese o pretenso propósito do legislador de proteger a vida privada e a intimidade das pessoas, o alcance e a extensão dos comandos extraíveis da literalidade dos artigos 20 e 21 do Código Civil, ao não preverem qualquer exceção que contemple as obras biográficas, acabam por violar as liberdades de manifestação do pensamento, da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação (CF, art. 5º, IV e IX), além do direito difuso da cidadania à informação (art. 5º, XIV).
  20. 20. 20 6. De fato, a exigência de prévia autorização do biografado (ou de seus familiares, em caso de pessoa falecida) acarreta vulneração da garantia da livre expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, que o constituinte originário assegurou de forma plena, independentemente de censura ou licença. 7. As figuras públicas, ao adquirirem posição de visibilidade social, têm inseridas as suas vidas pessoais e o controle de seus dados pessoais no curso da historiografia social, expondo-se ao relato histórico e a biografias, literárias, dramatúrgicas e audiovisuais. Quanto a essas, por evidente, não há qualquer dúvida quanto à desnecessidade de seu consentimento para a elaboração de obras biográficas a seu respeito. A rigor, entretanto, a nenhuma pessoa, anônima ou conhecida, é conferido o direito de impedir a publicação ou a veiculação de obras biográficas, pelo simples fato de serem nelas retratadas. Com efeito, embora superada a fase da censura estatal, submeter a livre manifestação de autores e historiadores ao direito potestativo dos personagens biografados – ou de seus familiares, em caso de pessoas falecidas – configuraria
  21. 21. 21 verdadeira censura privada, igualmente banida pela Constituição de 1988. 8. A presente ação direta tem por finalidade obter decisão que declare a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, dos artigos 20 e 21 do Código Civil, a fim de afastar do ordenamento jurídico brasileiro a necessidade de consentimento do biografado e, a fortiori, de outras pessoas retratadas como coadjuvantes – ou de seus familiares, em caso de pessoas falecidas – para a publicação ou veiculação de obras biográficas. Como se verá, tal é o único entendimento sobre a matéria que se revela consentâneo com a Constituição da República. 9. É o que se passa a demonstrar: II – DA MANIFESTA LEGITIMIDADE AD CAUSAM DA ANEL PARA A PROPOSITURA DA PRESENTE AÇÃO DIRETA XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
  22. 22. 22 XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX CAPÍTULO 2 O PROJETO DE LEI 393/2011 DO DEPUTADO FEDERAL NEWTON LIMA NETO A seguir será apresentado o projeto de Lei 393/2011 de autoria do Deputado Federal Newton Lima Neto que visa garantir a liberdade de expressão, a informação e o acesso à cultura. 2.1 JUSTIFICATIVAS DO PROJETO DE LEI.
  23. 23. 23 Em 15 de fevereiro de 2011, o Deputado Federal do PT de São Paulo, Newton Lima Neto, encaminhou um Projeto de Lei, chamado de PL 393/11, com o objetivo de alterar o art. 20 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, para garantir a liberdade de expressão, informação e o acesso à cultura. O projeto visa, em termos gerais, garantir a divulgação de imagens e informações biográficas sobre pessoas de notoriedade pública, cuja trajetória pessoal tenha dimensão pública ou cuja vida esteja inserida em acontecimentos de interesse da coletividade. Na justificação do projeto, Lima Neto afirma que o PL393/11 foi inspirado no Projeto de Lei 3.378/08, do então Deputado Federal Antônio Palocci Filho. O presente projeto de lei, inspirado no projeto de lei 3.378/08, do então deputado federal Antônio Palocci Filho, visa garantir a divulgação de imagens e informações biográficas sobre pessoas de notoriedade pública, cuja trajetória pessoal tenha dimensão pública ou cuja vida esteja inserida em acontecimentos de interesse da coletividade.
  24. 24. 24 Lima Neto afirma também que as personalidades públicas, entendidas como políticos, esportistas, artistas, entre outros, são pessoas cujas trajetórias profissionais e pessoais confundem-se e servem de paradigma para toda a sociedade: As personalidades públicas, entendidas como políticos, esportistas, artistas, entre outros, são pessoas cujas trajetórias profissionais e pessoais confundem-se e servem de paradigma para toda a sociedade. Por sua posição de destaque em relação aos demais cidadãos, as pessoas notoriamente conhecidas verificam que suas condutas, sejam pessoais, sejam decorrentes do exercício da profissão, são norteadoras das decisões de diversos seguimentos sociais, os quais valorizam as escolhas pessoais realizadas por tais personalidades públicas, muitas vezes até reproduzindo-as. E continua dizendo que a pessoa pública desempenha papel de verdadeiras pessoas-espelho para um amplo corpo social: É evidente o protagonismo que um jogador de futebol consagrado ou artista popular exercem sobre a tomada de escolhas das pessoas ditas comuns. Desde a simples adoção da mesma
  25. 25. 25 modalidade de corte de cabelos até a inspiração de comportamentos e condutas diretamente ligadas à figura da pessoa pública, percebemos que tais personalidades desempenham papel de verdadeiras pessoas-espelho para um amplo corpo social. E afirma que em países como Estados Unidos e Inglaterra, por exemplo, podem ser publicadas biografias sem autorização ou consentimento de pessoas públicas: Nossa legislação, entretanto, não faz qualquer distinção entre pessoas públicas, quer por exercerem cargos políticos, quer por serem artistas ou desportistas famosos, das demais pessoas desconhecidas. Em outros países, como, por exemplo, a Inglaterra e os Estados Unidos, o fato das personalidades frequentarem constantemente a mídia diminui o seu direito de imagem e privacidade, tornando lícitos, por exemplo, a publicação de biografias não autorizadas e a realização de obras audiovisuais sobre elas, sem a necessidade de prévio consentimento. Nesses países, os interesses da coletividade em ter acesso às informações são garantidos pela inexigência de autorização para a publicação de biografias. A utilização do nome ou da imagem de certas pessoas para garantir o amplo acesso à informação é uma realidade, sobretudo a partir de
  26. 26. 26 inovações tecnológicas que permitem métodos acessíveis de captação de imagens e sons. O Deputado Lima Neto entende que a legislação brasileira para que se adeque à realidade internacional, não pode encontrar limitações e que a inexigência de autorização para publicação de obra biográfica não atenta à dignidade da pessoa humana: Por se tratar de um processo global e inevitável de acesso irrestrito à informação, sob nenhuma forma de censura, entende-se que o projeto apresentado faz-se necessário para que a legislação brasileira se adeque à realidade internacional, visto que a informação transcende fronteiras nacionais e, para ser plena, não pode encontrar limitações como a atual redação do artigo 20 do Código Civil. Há de se lembrar que a inexigência de autorização para publicação de obra biográfica não significa atentado à dignidade da pessoa humana, garantido pelo artigo 1º, III, da Constituição Federal. Bem como permanece garantido o direito ao nome, previsto pelo artigo 17 do Código Civil. Assegura também que o projeto de lei visa afastar os resquícios legais da censura, ainda presentes no artigo 20 do Código Civil e evitar o cerceamento do direito de
  27. 27. 27 informação, tão caro aos brasileiros, após anos de ditadura. Discute-se, no presente projeto de lei, a afastabilidade da exigência de autorização para a elaboração de obras biográficas sobre personalidades notoriamente conhecidas. Trata- se da necessidade de afastar os resquícios legais da censura, ainda presente no artigo 20 do Código Civil e evitar, portanto, o cerceamento do direito de informação, tão caro aos brasileiros, após anos de ditadura. E finaliza o seu entendimento de que as normas constitucionais brasileiras, em especial aquelas estabelecidas no artigo 5º da Constituição Federal de 1988, concedem hierarquia e importância idênticas aos direitos individuais de imagem, privacidade, honra e nome e aos direitos individuais de liberdade de expressão e direito à informação: As normas constitucionais brasileiras, em especial aquelas estabelecidas no artigo 5º da Constituição Federal de 1988, concedem hierarquia e importância idênticas aos direitos individuais de imagem, privacidade, honra e nome e aos direitos individuais de liberdade de expressão e direito à informação. Este último também aparece no
  28. 28. 28 elenco dos direitos coletivos, ligado ao capítulo da Comunicação Social. XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXX
  29. 29. 29 CAPÍTULO 3 O CASO DA BIOGRAFIA NÃO AUTORIZADA, A AÇÃO PENAL NA JUSTIÇA CRIMINAL DE SÃO PAULO E A AÇÃO CIVIL INDENIZATÓRIA NA JUSTIÇA CÍVIL DO RIO DE JANEIRO Para entendermos o caso na esfera judicial, será descrita a seguir uma visão geral de todo o seu procedimento. Inicialmente em 17/01/07, o artista biografado propõe uma ação penal/queixa-crime, na Justiça Criminal de São Paulo, contra o biógrafo por crimes de difamação e injúria, pelo motivo de o biógrafo descrever, em detalhes, a vida e a intimidade do artista em seu livro sem o devido consentimento do biografado. Na queixa-crime, também é apresentado um pedido de liminar para proibir imediatamente a venda do livro. Dois dias depois, em 19/01/07, antes do resultado do pedido de liminar, o artista biografado propõe na Comarca da capital do Rio de Janeiro, na 20º Vara Cível, uma ação civil com pedido de indenização, contra o
  30. 30. 30 biógrafo e a editora pelos mesmos fatos descritos na queixa-crime. Na ação civil, além do pedido de uma indenização, o artista biografado requer também o deferimento da tutela antecipada para a proibição imediata da venda da biografia. Em 24/01/07, o juiz da Justiça Criminal Paulista nega o pedido de liminar de proibição de venda do livro e designa uma audiência de conciliação para o dia 27/04/07. Em 22/02/07, o juiz da Justiça Cível Carioca concede imediatamente o pedido de tutela antecipada para a proibição da venda da obra. Em 12/03/07, o biógrafo impetra o recurso de agravo de instrumento contra a decisão do juiz carioca com o objetivo de cassar a decisão de tutela antecipada concedida. Em 27/04/07, ocorre a audiência de conciliação na Justiça Criminal de São Paulo, onde as partes celebram um acordo de transação chamado também de “composição dos danos civis”. No acordo, o biógrafo e a editora se comprometem a não mais venderem a biografia e a desistirem do recurso de agravo de Instrumento
  31. 31. 31 impetrado e, por sua vez, o artista biografado desistiria da ação civil Indenizatória proposta. Em 1/08/07, arrependido, o biógrafo peticionou ao juiz paulista requerendo a desistência do acordo de transação. Em 24/04/08, ocorre o julgamento da ação civil no Rio de Janeiro sem a resolução do mérito, devido ao acordo de transação firmado entre as partes, apesar do pedido de desistência de Paulo Cesar do acordo feito na Justiça Criminal Paulista. Sem êxito com o pedido de desistência do acordo de transação na Justiça Criminal paulista e não satisfeito com o resultado da ação civil no Rio de Janeiro, o biógrafo ingressa na Justiça Carioca sucessivamente com os recursos de embargos de declaração, apelação, embargos de infringentes e o recurso especial junto ao Superior Tribunal de Justiça sendo mais uma vez vencido. 3.1 AÇÃO PENAL E A NEGATIVA DO PEDIDO DE LIMINAR PARA PROIBIÇAO IMEDIATA DA VENDA DO LIVRO
  32. 32. 32 Em 17 de janeiro de 2007, o artista biografado (chamado na ação de querelante) ingressou com ação penal(queixa-crime) de número 0005350-72.2007. 8.26.0050(050.07.005350-2), inicialmente somente contra o biografado, (chamado na ação de querelado). Segundo o biógrafo Paulo Cesar Araújo, a acusação teve como base 8 (oito) passagens da biografia consideradas crime de difamação e 6 (seis) passagens consideradas crime de injúria, conforme parte da queixa- crime descrita abaixo: Comecemos pelos escritos injuriosos, atentados à honra subjetiva do querelante porque ofensivos à sua honra, dignidade, violações de intimidade e vida privada (...). Avancemos na descrição das condutas criminosas, pois, além das passagens de caráter injurioso, no livro em questão avultam trechos de caráter nitidamente ofensivo à reputação do querelante, configurando difamação (...). É de rigor que a Justiça Criminal se pronuncie no sentido de por termo à contínua violação criminosa da honra do requerente, o que só pode se dar pela retirada de circulação da obra criminosa, o que desde logo se requer. (ARAÚJO, 2014, p.237-245)
  33. 33. 33 No dia 24 de janeiro de 2007, o Ministério Público deu parecer favorável à proibição do livro e pediu que o artista biografado promovesse o aditamento da queixa- crime para incluir também os representantes da editora na peça de acusação. O juiz, em seguida, em 6 de fevereiro de 2007, indeferiu o pedido de liminar do artista biografado de recolher os livros e marcou audiência de conciliação conforme o despacho abaixo: Intime-se o Defensor do Querelante, para que se manifeste no prazo de cinco dias - quanto ao item 4 da manifestação ministerial de fls.09/11: Requeiro especifique o Querelante, sob pena de rejeição quem são os Querelados, informando se os representantes da pessoa Jurídica e o autorizador da publicação fazem parte desse rol, e promovendo, caso assim seja o aditamento à queixa crime, bem como adeque a procuração e instrumento de substabelecimento ao que com o que menciona o Código de Processo Penal no que toca as ações penais de iniciativa privada, velando pelo princípio da indivisibilidade da ação penal privada. 2 dias. “Intimem-se os defensores para ficarem cientes da redesignação para o dia 27/04/2007 às 13:30 horas, a realização de audiência, nos termos e para os fins do art. 520, do Código de Processo Penal. 2 dias”
  34. 34. 34 Correto o parecer do Ministério Público, pois o Código de Processo Penal estabelece em seu artigo 48, o princípio da indivisibilidade. Art. 48. A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de todos, e o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade. Como mencionado anteriormente, inicialmente o biógrafo e depois os diretores da editora foram acusados de cometerem respectivamente os crimes de difamação e injúria tipificados nos artigos 139 e 140 do Código Penal, conforme descrito abaixo: CRIME DE DIFAMAÇÃO: Art. 139 - Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa. Exceção da verdade Parágrafo único - A exceção da verdade somente se admite se o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções.
  35. 35. 35 CRIME DE INJÚRIA: Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo lhe a dignidade ou o decoro: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. (grifo nosso) Tendo em vista que a pena máxima de cada crime foi inferior a 2 (dois) anos de detenção, o seu julgamento seguiu também o rito da Lei 9099/95, ou seja, a Lei dos Juizados Especiais Criminais, que trata das infrações penais de menor potencial ofensivo. O diploma legal estabelece em seu artigo 61 a sua definição: Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa. (Redação dada pela Lei nº 11.313, de 2006, grifo nosso) Além de definir o que é infração penal de menor potencial ofensivo, a lei prevê em seu artigo 68, a presença obrigatória do advogado ou do defensor público. Para entender todo o procedimento da audiência, seguem abaixo os artigos da lei sobre o assunto:
  36. 36. 36 Art. 68. Do ato de intimação do autor do fato e do mandado de citação do acusado, constará a necessidade de seu comparecimento acompanhado de advogado, com a advertência de que, na sua falta, ser-lhe-á designado defensor público. Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários. Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima. (Redação dada pela Lei nº 10.455, de 13.5.2002)) Art. 70. Comparecendo o autor do fato e a vítima, e não sendo possível a realização imediata da audiência preliminar, será designada data próxima, da qual ambos sairão cientes. Art. 71. Na falta do comparecimento de qualquer dos envolvidos, a Secretaria providenciará sua intimação e, se for o caso, a do responsável civil, na forma dos arts. 67 e 68 desta Lei. Art. 72. Na audiência preliminar, presente o representante do Ministério Público, o autor do
  37. 37. 37 fato e a vítima e, se possível, o responsável civil, acompanhados por seus advogados, o Juiz esclarecerá sobre a possibilidade da composição dos danos e da aceitação da proposta de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade. Art. 73. A conciliação será conduzida pelo Juiz ou por conciliador sob sua orientação. Parágrafo único. Os conciliadores são auxiliares da Justiça, recrutados, na forma da lei local, preferentemente entre bacharéis em Direito, excluídos os que exerçam funções na administração da Justiça Criminal. Art. 74. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente. Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação. Art. 75. Não obtida a composição dos danos civis, será dada imediatamente ao ofendido a oportunidade de exercer o direito de representação verbal, que será reduzida a termo. Parágrafo único. O não oferecimento da representação na audiência preliminar não implica decadência do direito, que poderá ser exercido no prazo previsto em lei. Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público
  38. 38. 38 poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta. § 1º Nas hipóteses de ser a pena de multa a única aplicável, o Juiz poderá reduzi-la até a metade. § 2º Não se admitirá a proposta se ficar comprovado: I - ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva; II - ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo; III - não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida. § 3º Aceita a proposta pelo autor da infração e seu defensor, será submetida à apreciação do Juiz. § 4º Acolhendo a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da infração, o Juiz aplicará a pena restritiva de direitos ou multa, que não importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de cinco anos. § 5º Da sentença prevista no parágrafo anterior caberá a apelação referida no art. 82 desta Lei. § 6º A imposição da sanção de que trata o § 4º deste artigo não constará de certidão de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo, e não terá efeitos
  39. 39. 39 civis, cabendo aos interessados propor ação cabível no juízo cível. (grifo nosso) É prevista a audiência preliminar, em que a lei exige o comparecimento do autor do fato, da vítima, do advogado e do Ministério Público. A lei prevê uma fase pré-processual ou administrativa (pois ainda não existe ação e nem processo) em que o autor do fato poderá optar por duas orientações: a transação (composição dos danos civis) prescrita no artigo 74 ou a transação penal prescrita no artigo 76. Ocorrendo a transação ou composição dos danos civis, na presença do Ministério Público, como fiscal da lei, lavrar-se-á termo a ser homologado, por sentença, pelo juiz. A sentença homologatória é declaratória e válida como título executivo judicial e é irrecorrível, gerando a renúncia tácita ao direito de queixa ou de representação com a extinção da punibilidade do autor do fato. Não chegando as partes a nenhum acordo, se crime de ação privada, deve o juiz indagar ao querelante se oferece proposta de transação penal. Não o querendo naquele momento, será cientificado que poderá fazê-lo no prazo de seis meses contados da data em que teve
  40. 40. 40 ciência da autoria do fato, conforme prescreve o artigo 38 do Código de Processo Penal e o artigo 103 do Código Penal. Em 27 de abril de 2007, ocorreu a audiência de conciliação da transação entre o biógrafo (querelado), os representantes da editora (querelados) e o artista biografado (querelante), conforme descrito abaixo: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX 3.2 AÇÃO CIVIL INDENIZATÓRIA E A PROIBIÇÃO IMEDIATAMENTE DA VENDA DO LIVRO O artista biografado propôs aqui no Rio de Janeiro, em 19/01/07, a Ação Civil Indenizatória com pedido de
  41. 41. 41 tutela antecipada nº 2007.001.006607-2 em face do biógrafo e agora também em face dos representantes da editora. Afirmou na ação que, em novembro de 2006, a editora publicou obra literária que pretendia descrever em detalhes a sua vida e a sua intimidade sem o seu devido consentimento e que os fatos ofendiam o art. 5º, inciso X, da Constituição da República, e mais especificamente, o art. 20, caput, do Código Civil/02. Requereu e obteve, em 22 de fevereiro de 2007, antes da decisão da Ação Penal no estado de São Paulo, o deferimento da tutela antecipada para interromper imediatamente a publicação, distribuição e comercialização do livro em todo território nacional, sob pena de pagamento de multa diária de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), conforme decisão descrita abaixo: Trata-se de ação através da qual o autor se insurge contra a publicação não autorizada da sua biografia, requerendo a antecipação dos efeitos da tutela para que sejam interrompidas a publicação, a distribuição e a comercialização do livro. Defiro a antecipação dos efeitos da tutela. A biografia de uma pessoa narra fatos pessoais, íntimos, que se relacionam com o seu nome, imagem e intimidade e outros aspectos dos direitos da personalidade. Portanto, para que
  42. 42. 42 terceiro possa publicá-la, necessário é que obtenha a prévia autorização do biografado, interpretação que se extrai do art. 5º, inciso X, da Constituição da República, o qual dispõe serem invioláveis a intimidade, a vida privada e a imagem das pessoas. No mesmo sentido e de maneira mais específica, o art. 20, caput, do Código Civil/02, é claro ao afirmar que a publicação de obra concernente a fatos da intimidade da pessoa deve ser precedida da sua autorização, podendo, na sua falta, ser proibida se tiver idoneidade para causar prejuízo à sua honra, boa fama ou respeitabilidade. Registre-se, nesse ponto, não se desconhecer a existência de princípio constitucional afirmando ser livre a expressão da atividade intelectual e artística, independentemente de censura ou licença (inciso IX do mesmo art. 5º). Todavia, entrecruzados estes princípios, há de prevalecer o primeiro, isto é, aquele que tutela os direitos da personalidade, que garante à pessoa a sua inviolabilidade moral e de sua imagem. Além do mais, conforme mansa jurisprudência, não está compreendido dentro do direito de informar e da livre manifestação do pensamento a apropriação dos direitos de outrem para fins comerciais. Assim, presente a plausibilidade do direito alegado pelo autor da causa, ante a necessidade da sua prévia autorização para a publicação e para a exploração comercial da sua biografia. Presente, ainda, o requisito do receio de dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, I, do CPC), na medida em que, não concedida a medida ora
  43. 43. 43 pleiteada, permanecerá a comercialização da obra, fazendo com que novas pessoas tomem conhecimento de fatos cujo sigilo o autor quer e tem o direito de preservar. Ante o exposto, defiro a antecipação dos efeitos da tutela, para determinar aos réus a interrupção da publicação, da distribuição e da comercialização do livro, em todo o território nacional, no prazo de três dias, sob pena do pagamento de multa diária de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Citem-se. Intimem-se. Rio de Janeiro, 22 de fevereiro de 2007. Maurício Chaves de Souza Lima JUIZ DE DIREITO. (grifo nosso) XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
  44. 44. 44 CAPÍTULO 4 ANÁLISE JURÍDICA DO CASO Começaremos, neste capítulo, a analisar as possibilidades de defesa do biógrafo, à época dos fatos, em relação ao acordo de transação ocorrido na Justiça Criminal de São Paulo. Inicialmente, será analisada a validade do acordo da transação. Posteriormente será verificada a sua possível anulação (nulidade ou desconstituição) pelo vício de consentimento da vontade do biógrafo ou pela não imparcialidade do juiz ou pela falta de defesa técnica efetiva de Paulo Cesar de Araújo. 4.1 VALIDADE DO ACORDO DE TRANSAÇÃO NÃO HOMOLOGADO PELO JUIZ CRIMINAL Primeiramente é importante frisar que a grande questão que envolveu a proibição e a venda do livro está ligada tão somente à validade ou não do pacto do acordo
  45. 45. 45 de transação realizado na Justiça Criminal de São Paulo e a sua possível anulação ou desconstituição. É fácil observar isso no voto do Desembargador Relator Pedro Raguenet, citado anteriormente, no recurso de apelação. Evidente, desta sorte, que o aqui recorrente anuiu com a proposta visando fazer cessar os efeitos da demanda criminal, sendo certo que toda sua argumentação recursal acerca da ineficácia daquela padece de vício primário, qual seja, a não desconstituição daquele pacto, naquele outro juízo, previamente e consoante os termos da legislação própria. Evidente então que qualquer intenção de prosseguir no andamento deste processo necessitaria, por óbvio, que de primeiro fosse aquele pacto anulado, o que não ocorreu. Isto faz com que se a reconheça – em relação aos litigantes – como válido e eficaz aquilo que os mesmos dispuseram acerca da questão da circulação do livro, devendo se submeter aos efeitos deste pacto. Vista a matéria sob o ponto de vista do direito material, no que tange ao direito processual temos que, extinto este processo sem manifestação sobre o mérito, nada haverá a se apreciar sobre referido tema. Realmente assim o é, eis que o lançamento da sentença acarreta, concomitantemente, a extinção dos efeitos da tutela antecipada concedida, sendo uma corolário da outra. Não mais existindo o
  46. 46. 46 processo, não mais existe a decisão inaugural aqui discutida, sendo desnecessário, até, que haja manifestação sobre sua revogação, conforme precedente da 12ª Câmara Cível (...) Pelo exposto VOTO pelo conhecimento e improvimento do recurso, nos termos acima. Rio de Janeiro, 10 de Março de 2009.Pedro Raguenet, Desembargador Relator (grifo nosso) Na visão do Desembargador, a solução do caso envolve duas áreas do direito. A primeira sobre o direito processual referente à ação civil no Rio de Janeiro e a segunda sobre direito material, que tratou do acordo de transação na Justiça Criminal de São Paulo. O Desembargador afirma que, na perspectiva do direito material, as partes pactuaram o acordo de transação realizado na Justiça Criminal de São Paulo e se comprometeram, respectivamente, o biógrafo e a editora, a não mais vender a biografia e o artista, a desistir da ação civil proposta no Rio de Janeiro. Ele entende que o pacto do acordo de transação foi válido e eficaz, independente de sua homologação e, por isso, a ação civil foi extinta sem a resolução do mérito e sua respectiva tutela antecipada.
  47. 47. 47 Para ele, o que está agora proibindo a venda da obra é tão somente o acordo de transação realizado e que só com a sua desconstituição ou anulação é que o livro poderia ser novamente vendido. Por outro lado, em entendimento contrário e a favor do biógrafo, o Desembargador Jorge Luiz Habib, que foi voto vencido no recurso de apelação, afirma em linhas gerais, segundo Paulo Cesar de Araújo, que o acordo não foi homologado e por isso não é válido e eficaz e que, no prazo legal, o réu desistiu da aceitação do acordo de transação e que a defesa do artista afirmou, equivocadamente, que o acordo foi homologado. Depois de pronunciarem os três desembargadores o mais enfático depois deles foi Jorge Luiz Habib, quando expôs seu voto na segunda sessão. “Estou convencido de que juridicamente não se justifica a proibição deste livro”. Ele se valeu de quatro argumentos principais para defender sua opinião: 1) O acordo na ação penal em São Paulo não foi homologado; 2) No prazo legal o réu manifestou desistência da aceitação da transação penal; 3) O artista é uma figura de dimensão pública com restrito direito ao controle de sua imagem e privacidade;
  48. 48. 48 4) O livro possui relevância informativa e cultural. O desembargador explicou que, após o réu manifestar desistência do acordo, o juiz de São Paulo mandou intimar os interessados, e o artista biografado não atendeu às intimações. O prazo passou sem que ninguém se pronunciasse, e o juiz mandou arquivar o caso sem homologá-lo. A não homologação, portanto, no entender do desembargador, invalidaria o acordo. Para reforçar seu argumento, ele cita uma decisão do relator Pereira da Silva, a qual diz textualmente que; “é impossível o reconhecimento da composição dos danos civis com base em acordo extrajudicial não homologado pelo juiz [...] somente a homologação constitui o título executivo judicial”. Para o relator, a defesa do cantor “tenta induzir a erro o julgador” ao afirmar que a documentação comprovaria o trânsito em julgado da homologação do acordo, ignorando o pedido de desistência do réu. O fato do artista ter sido intimado e não se manifestar teria como anulação daquele pacto (...) a ínclita juíza de primeiro grau, ao que e parece, não observou a manifestação de desistência da inoperante transação por parte do querelado(Paulo Cesar de Araújo) (...).Ela não atentou para o fato que o réu tinha interesse processual em prosseguir com a ação, a partir do momento em que manifestou, expressamente, desistência da transação nos autos da ação penal, capital paulista, transação que não recebeu sentença homologatória”. (ARAÚJO, 2014, p.401-402)
  49. 49. 49 É interessante destacar que a maioria da doutrina entende que o acordo de transação é um negócio jurídico de direito civil privado que pode ser realizado, por exemplo, na Justiça Criminal, na Justiça Trabalhista, etc. Para Silvio Rodrigues, negócio jurídico representa uma prerrogativa que o ordenamento jurídico confere ao indivíduo capaz de, por sua vontade, criar relações a que o Direito empresta validade, e que uma vez estabelecida, por convenção entre os particulares, legalmente constituída, a lei lhe empresta sua força coercitiva e ela se torna obrigatória. Para o jurista, alguns códigos dizem que tal convenção tem força de lei que é chamado de princípio de pacta sunt servanda. De fato. O negócio jurídico representa uma prerrogativa que o ordenamento jurídico confere ao indivíduo capaz de, por sua vontade, criar relações a que o direito empresta validade, uma vez que se conformem com a ordem social. A vontade procura um fim que não destoa da lei e que, por esse motivo, obtém dela a eficácia necessária. O fim da declaração é produzir efeitos jurídicos imediatos, e, dada a licitude do propósito, tais efeitos são efetivamente gerados. A esse princípio se chama autonomia da vontade. Representa a
  50. 50. 50 medida na qual o direito positivo reconhece aos indivíduos a possibilidade de praticar atos jurídicos, produzindo seus efeitos. Uma vez estabelecida uma relação jurídica, por convenção entre os particulares, legalmente constituída, a lei lhe empresta sua força coercitiva e ela se torna obrigatória. Alguns códigos dizem que tal convenção tem força de lei''. É o princípio pacta sunt servanda (...). (RODRIGUES, 2007, p. 170) Na visão de Caio Mário Pereira, transação é um negócio jurídico que se aproxima do contrato, na sua constituição, e do pagamento, nos seus efeitos. (...) é uma modalidade especial de negócio jurídico, que se aproxima do contrato, na sua constituição, e do pagamento, nos seus efeitos. (PEREIRA, 1990, p. 179) Então, o acordo de transação visa pôr fim ao conflito entre as partes através de concessões mútuas, e está previsto no artigo 840 do Código Civil. Vejamos: Art. 840. É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas.
  51. 51. 51 O artigo 842 do mesmo Código dispõe sobre a obrigação da homologação da transação por termos nos autos pelo magistrado. Artigo 842. A transação far-se-á por escritura pública nas obrigações em que a lei o exige, ou por instrumento particular, nas em que ela o admite; se recair sobre direitos contestados em juízo, será feita por escritura pública, ou por termo nos autos, assinado pelos transigentes e homologado pelo juiz.(grifo nosso) Esse é o mesmo pensamento de Caio Mário Pereira sobre a obrigação da homologação para aperfeiçoar a transação por termos nos autos. A que se realiza por termo nos autos não se considera perfeita senão com a homologação, que constitui destarte uma sua formalidade integrativa. (PERERA, 2000, p.176) XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
  52. 52. 52 XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Pelo exposto, sendo o pacto do acordo de transação que proibiu a venda do livro do biógrafo válido e eficaz, como poderia se anulado ou desconstituído na Justiça Criminal de São Paulo? O pacto da transação poderia ser anulado ou desconstituído em tese, o que dependeria de provas, por uma ação de nulidade alegando o vício do consentimento da vontade do biógrafo ou a imparcialidade do juiz ou a falta de defesa técnica efetiva de Paulo Cesar. Para verificar a possibilidade de nulidade do acordo de transação por vício de consentimento da vontade do biógrafo em aceitar o acordo, é interessante reproduzir abaixo trechos da audiência de conciliação, segundo relato de Paulo Cesar de Araújo:
  53. 53. 53 Logo que entramos na sala, o juiz foi nos advertindo da gravidade da situação. (...) “A editora pode até vir a ser fechada”, ameaçou o juiz sem meias palavras. “Fechar à editora? Como assim?” (...). “Sim, a editora pode ser fechada porque é muito grave no Brasil publicar uma biografia não autorizada”, enfatizou o magistrado, para espanto do executivo argentino. (...) O juiz respondeu com certa impaciência: “Não adianta, a situação de vocês é muito difícil”, e em seguida indagou: “Paulo Cesar, quantos anos você tem?” (...). “Pois, então, vocês vão querer carregar durante cinco anos uma queixa-crime nas costas? Perder a condição de réus primários? Isso vai trazer uma série de aborrecimentos para a vida de vocês. Vamos selar um acordo com o artista biografado (...)”. Surpreendido com a atitude do juiz ponderei que estava aberto a um acordo desde que não atingisse a integridade da obra. “Mas ele não quer essa biografia. Acabei de conversa com o artista e ele está muito aborrecido com isso e não aceita nenhuma proposta que não seja a retirada de circulação do livro.” E depois de cerca de vinte minutos de pressão sobre nós, o juiz deu por encerrada a conversa (...). Até esse momento eu estava relativamente tranquilo, pois acreditava que a editora e seus advogados se manteriam firmes no propósito de defender o livro que tinham publicado. Por mais de uma vez em comunicados oficiais distribuídos à imprensa no início do processo, a editora manifestou “a certeza de ter editado um ensaio biográfico sério, à altura da grandeza do artista e sua obra” e disse que
  54. 54. 54 continuaria na “luta em defesa do livro e pela liberdade de expressão”. (...) Tive dificuldade de compreender o que diziam por conta do frequente uso de termos jurídicos como “exordial”, “ agravo de instrumento”, “tutela antecipada”, “direito de reconvenção”. (...) Os advogados do artista biografado aproveitaram então a reunião para novamente cobrar a multa determinada pelo juiz (no caso o juiz da ação civil do Rio de Janeiro que proibiu a venda do livro). Enfatizando que 50 mil reais por 61 dias totalizariam uma multa acumulada, até aquele momento de 3,050 milhões de reais. A advogada argumentou que a editora nada devia, pois tinha cumprida a liminar. “Isso não aconteceu na prática”, rebateu o advogado do artista, “vocês são responsáveis pela publicação e comercialização da obra e esta, numa afronta à determinação da justiça, continua a venda nas livrarias. É fato que o delito foi cometido, e notas fiscais estão aqui para comprovar”. Além da multa por determinação de sentença judicial, o artista biografado queria receber indenização por supostos danos morais e materiais que a biografia teria lhe causado. (...) O medo de perder muito dinheiro fez com que a editora aceitasse o acordo proposto pelo juiz. (...) Lembro-me da conversa da advogada da editora com o diretor-geral, ambos sentados um pouco à minha frente; ela afirmava que o acordo seria um bom negócio para a empresa. Não seria mais indicada em termos de liberdade de expressão, mas seria interessante para a editora o acordo com o artista biografado. Em nenhum momento fui consultado sobre
  55. 55. 55 qualquer decisão relativa ao meu livro e também nada me foi comunicado diretamente. (...) Foi nesse momento que constatei, surpreso e perplexo, que a editora desistira de brigar com o artista. A partir desse momento, me senti abandonado e desnorteado. Não sabia o que fazer numa situação dessas, se podia virar a mesa e não aceitar o acordo. Não estavam claras para mim as consequências disso. A editora não queria correr o risco de pagar a multa até ali acumulada. Em não aceitando essa decisão, quem pagaria esse montante, eu, a editora, metade cada um? Eu não poderia arcar com essa despesa. Se também fôssemos depois condenados a pagar uma alta indenização ao artista, qual parte da dívida caberia a mim? Sendo eu o único responsável pelo desacordo, com certeza a editora me cobraria à conta. Eu sabia praticamente de cor aquela cláusula do meu contrato de edição com a editora: “O autor será o único responsável pelas reclamações formuladas por terceiros em relação ao conteúdo da obra, assim com pelos danos e prejuízos que possa comprovadamente sofrer a editora”. Essas questões me vieram à cabeça e eu não tinha alguém para me defender nem me orientar em minhas dúvidas. Teria que decidir sozinho, no calor da hora e na frente de todos. O fato de estar numa sala na presença do artista, de seus advogados, do juiz e dos promotores me deixou pouco à vontade para questionar os representantes da editora e tentar esclarecer melhor as coisas. Minha primeira reação foi então
  56. 56. 56 torcer que o acordo não se efetivasse, pois havia ainda uma importante questão pendente. (...) “Já que o artista biografado insiste em cobrar algo que a empresa não pode pagar, só nos resta continuar com essa briga na justiça. Para mim não tem problema nenhum, isso é apenas um processo a mais. Vamos então aguardar o julgamento da tutela antecipada e retornaremos todos aqui numa outra data”. A fala do advogado me deu esperanças de que o acordo pudesse não se materializar. Entretanto, foi nesse momento de impasse o juiz usou de sua autoridade para mais uma vez ameaçar a editora, dizendo que aquilo era coisa séria, que já estava com a ordem de fechamento da editora assinada para segunda- feira, caso o diretor-geral da editora não comparecesse àquela audiência. Insistia que o que estavam discutindo era muito sério, que não estavam brincando, e que portanto iam fazer o acordo sim, e encerrar a disputa jurídica naquele dia mesmo.(...) Pediu então ao juiz para acrescentar ao texto do acordo a proibição de que eu falasse publicamente sobre a biografia. (...) Pensei que os advogados da editora fossem se manifestar contra mais essa flagrante agressão a liberdade de expressão. Mas não falaram nada. Então me levantei e fui o meu próprio advogado. “Excelência, por favor, isso não pode constar do acordo. A Constituição brasileira nos garante a liberdade de expressão, a livre manifestação de ideias e de pensamento”, e deixando modéstia de lado, afirmei: “ Não sei se vocês sabem, mas o livro já faz parte da história. Querer me proibir de
  57. 57. 57 falar dele é o mesmo que me impedir de falar de Getúlio Vargas, de JK ou da Guerra de Canudos. E eu como autor, professor, historiador e cidadão, vou sempre falar desse livro”. (...) “E doravante Paulo Cesar de Araújo se absterá de tecer comentários sobre a vida pessoal do artista...”. Era evidente que eu não queria e não devia ter nenhum veto ao direito de livre expressão. Porém, ninguém protestou e, e então mais uma vez me levantei e fui o meu próprio advogado. “Excelência por favor, isso também não pode constar do acordo”. (...) Confesso que já não tinha mais argumentos para retrucar, e novamente ninguém veio em minha defesa. (...) “É que eu não quero mais ter problemas com ele, não quero mais ter que discutir se ele está invadindo ou não a minha privacidade”. Com essa frase, o autor de “Jesus Cristo” manifestou a sua vontade de se livrar definitivamente de mim. Isso me incomodou muito na hora, e reagi: Eu sou um homem sério, um pesquisador e historiador da música brasileira. (...) Eu fiz este livro com tanto amor e carinho que o dediquei á minha filha Amanda, de cinco anos. E será lamentável essa biografia não mais existir quando ela crescer. Disse dessa última frase desatei a chorar, ali na cadeira, com a mão direita sobre o rosto. Acho que as lágrimas já estavam presas havia muito tempo, porque chorei compulsivamente. (...) É possível que, eu estivesse ali com algum amigo – como desejei levar – ou com um advogado próprio – que fui aconselhado a contratar –-, naquele momento eles tivessem me retirado da sala a audiência tivesse
  58. 58. 58 tomado outro rumo. (...) Depois de mais de cinco horas de reunião, eu já estava exaurido, emocionalmente arrasado e sem ânimo para dizer ou ouvir mais nada. Acusado pelo artista biografado e seus advogados, pressionado pelo juiz pelos promotores e abandonado pela editora, a minha única vontade era sair daquela sala o mais rápido possível. Antes disso, porém, o juiz pegou uma bolsa que estava ao lado de sua mesa e, para surpresa de todos, dela retirou um CD que mostrava na contracapa a sua imagem segurando um violão. Ele abriu o encarte, autografou e ofereceu ao artista, com um pedido que todos ouviram. “eu também sou cantor e compositor, com o nome artístico de Thé Lopes. Gostaria muito que você ouvisse esse disco e desse sua opinião sobre o trabalho.” (...) No dia seguinte à audiência, num sábado, a advogada da editora me enviou uma mensagem por e-mail com cópia para os diretores.“ Paulo, como você está? Tentei te ligar em casa, mas ninguém atendeu.” (...) Minha resposta à advogada foi com cópia também endereçada ao diretor-geral e ao editor da editora (...). Na mensagem pergunto por que eles não apoiaram a proposta que fiz ao artista e também reclamo que me “senti abandonado naquela audiência e meu livro, sem defesa”. (...) “Mas você não me pediu para fazer o acordo. Quando a Dra. Rosa decidiu aceitar a proposta, pensei que você estivesse de acordo, porque em nenhum momento você me disse que não queria.” É verdade. Nenhuma vez durante a audiência eu disse diretamente ao advogado que não aceitava
  59. 59. 59 condenar meu livro à fogueira. Imagino, no entanto, a seguinte cena: em vez de mim, é o artista biografado quem se levanta durante a sessão e, aos prantos, diz que os termos do acordo são absurdo, apresentando então uma outra proposta. Será que os advogados deles teriam alguma dúvida de que eu seu cliente não queria aquilo que foi decidido? Por essas e outras, eu era mesmo o único daquele que não queria e não podia esquecer o que havia se passado. (ARAÚJO, 2014, p.299-323) Abaixo, temos a versão dada pela advogada da editora publicada em 8 de maio de 2007, no site da redação de Migalhas esclarecendo as razões pelas quais a editora fechou um acordo com o artista biografado: "Muitos têm perguntado por que a editora e o autor Paulo César celebraram acordo que culminou na apreensão do livro. A resposta é simples: a justiça brasileira, diferentemente da justiça norte-americana, por exemplo, não privilegia a liberdade de expressão. Ambas as partes do processo judicial estavam amparadas por garantias constitucionais, sendo que ambas as garantias estão, inclusive, asseguradas pelo mesmo artigo da Constituição Federal, o quinto. O artista biografado ingressou com duas ações, uma cível na comarca do Rio de Janeiro, na qual pedia a proibição da venda do livro e uma
  60. 60. 60 indenização por danos, e uma criminal na comarca de São Paulo, na qual também pedia a proibição da venda do livro e a condenação do autor e de dois representantes da editora no crime de difamação. Assim que o artista biografado ingressou com a ação no Rio de Janeiro obteve em caráter liminar uma decisão a seu favor. Nessa decisão, o juiz da causa já demonstrava que o processo estava perdido para a editora (...). Inicia-se aqui o primeiro ponto contra a editora e o autor. Imediatamente estes ingressaram com recurso visando a reforma dessa decisão. No recurso, pediam a imediata suspensão daquela ordem de proibição, mas o Relator do processo – Dr. Pedro Raguenet indeferiu essa suspensão imediata e a proibição valeria até o julgamento final do recurso. Outro ponto contra a editora e o autor. Apurou-se, ainda, em pesquisa realizada no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que o Dr. Pedro Raguenet não seguia, a principio, a linha da liberdade de expressão, pois havia condenado recentemente uma Rede de Televisão. Foi feita ampla pesquisa de jurisprudência nos Tribunais Estaduais e também no Superior Tribunal de Justiça e apurou-se que a balança pendia para a prevalência do direito de intimidade sobre o direito de liberdade de expressão, não havendo sequer um processo envolvendo livro com jurisprudência pacificada a favor de autor, embora fossem encontradas, obviamente, diversas decisões a favor da liberdade de expressão expressas em jornais e revistas.
  61. 61. 61 Mesmo com toda essa situação desfavorável, o autor e a editora estavam firmes na posição de levar adiante a luta. A gota d’água, porém, ocorreu naquela tarde fatídica de 27/4 perante a justiça criminal. O juiz da causa, juntamente com dois promotores, determinaram que as partes seriam primeiramente ouvidas sem os respectivos advogados, conforme faculta o artigo 520 do Código de Processo Penal. Nessa ocasião o autor e os representantes da editora foram diversas vezes advertidos dos riscos que corriam. O juiz chegou a dizer que fecharia a editora na segunda-feira seguinte, caso o Diretor Geral, que sequer havia sido citado para aquela audiência, não comparecesse. (...) Após mais de 5 horas de debates e, percebendo a Editora que o seu futuro já estava selado, achou que um acordo seria a única salvação. No agravo de instrumento interposto o autor e a Editora lutaram pela prevalência do direito de liberdade de expressão. Na defesa da ação cível também o fizeram. Infelizmente, percebendo a tempestade se aproximando, não tiveram tempo de ver esse direito prevalecer. Nós, defensores do autor e da editora amargamos, juntamente com todos os brasileiros defensores da liberdade, profunda frustração."(texto com adaptações) Sobre o episódio, é interessante observar também a versão do Juiz Tércio Pires:
  62. 62. 62 JUIZ DA CONCILIAÇÃO ENTRE PAULO CESAR DE ARAÚJO E O CANTOR BIOGRAFADO REPUDIA HISTÓRIA CONTADA EM LIVRO O GLOBO - 21/5/2014 Tércio Pires nega que tenha pedido para o cantor dar opinião sobre o disco que gravou, conforme história descrita em 'O réu e o rei', livro do biógrafo sobre a batalha judicial. SÃO PAULO - O Juiz Tércio Pires, que hoje atua como substituto de segundo grau no TJ-SP, afirmou que não pediu autógrafo ao artista biografado, mas confirmou que entregou seu CD autografado ao artista, assim como a todos os outros presentes na audiência de conciliação entre Paulo Cesar de Araújo e o artista. Segundo trecho do livro "O Réu e o Rei - Minha História com o Artista, em Detalhes", após a audiência em que estavam presentes representantes da Editora Planeta, o promotor do caso, advogados, o cantor e o biógrafo, o Juiz teria dado um CD com seu trabalho de músico ao ídolo. E teria dito, na frente de testemunhas, que gostaria de ouvir a opinião do ídolo sobre o disco.
  63. 63. 63 - É mentira, não falei nada disso (que gostaria que o artista ouvisse e desse opinião sobre o CD dele), nem ele (o artista, que teria respondido que ouviria com carinho). Terminou o acordo, estava todo mundo conversando, todos felizes e sorridentes e, exatamente por esse desprendimento, peguei meus CDs e dei para todos os advogados, promotores, para todo mundo, inclusive para o seu Paulo. Posso até ter feito um comentário para ouvirem, mas foi dentro desse contexto - afirmou Pires, cujo nome artístico é Thé Lopes. O magistrado afirma que, antes de ditar o acordo para a redação final, comunicou aos presentes que tinha dois CDs gravados e era coautor de um livro ("Demandas contra a Fazenda Pública"). E que não houve contestação de nenhuma parte. Pires contou que foi chamado pelo artista para tirar foto ao lado dele após o final da audiência. (grifo nosso) - O artista tirou foto como todo mundo que estava presente na audiência, inclusive com os promotores e advogados. Só não tirou com o Sr. Paulo, ele não quis. Ao final, disse que era a vez do Juiz. Em um clima absolutamente feliz, sereno, mas entenda o contexto, num clima de acordo. Você acha que num panorama desse eu diria que
  64. 64. 64 não tiraria foto com ele? Eu acharia grosseiro não aceitar - contou o Juiz, para em seguida observar: - Começo a achar que o artista tem razão e que ele (autor do livro) é oportunista. Inclusive o lançamento desse novo livro, que eu não tinha conhecimento, me parece oportunismo. O que ali ocorreu foi um acordo entre advogados de expressivo respeito do mundo jurídico, um deles aliás, na defesa do Sr. Paulo. Reconhecendo ali a condição (de Paulo Cesar) de fã fanático do artista, enveredei para o convencer a fazer um acordo.(grifo nosso)
  65. 65. 65 4.2 POSSIBILIDADE DE TER HAVIDO VÍCIO DE CONSENTIMENTO DA VONTADE DO BIÓGRAFO NA ACEITAÇÃO DO ACORDO DE TRANSAÇÃO Inicialmente, gostaria de destacar que os juristas Ada Pellegrini Grinover e o Ex-promotor de Justiça e Juiz Luiz Flávio Gomes, escreveram um livro em conjunto sobre a Lei 99099/95 ou Lei dos Juizados Especiais Criminais. Eles participaram da comissão responsável pela orientação para toda comunidade jurídica e, em especial, para os órgãos judicantes, da interpretação da então nova lei na época. No livro, Grinover afirma que na hora da proposta do acordo de transação, a manifestação de vontade do autor do fato é personalíssima, voluntária, absoluta, formal, vinculante e tecnicamente assistida. Para ela, o autuado (autor do fato), seguro de sua inocência e devidamente orientado pela defesa técnica, poderá preferir responder ao processo para lograr absolvição ou não concordar com os termos da proposta de transação. Grinover destaca que se houver conflito entre a vontade do autor do fato e de seu advogado, deve
  66. 66. 66 prevalecer a vontade do envolvido. Ela afirma que só a ele cabe a última palavra e cita a décima quinta cláusula instituída pela comissão constituída pela Escola Nacional da Magistratura para o seu convencimento. (...) a manifestação de vontade do autor do fato é personalíssima, voluntária, absoluta, formal, vinculante e tecnicamente assistida. (...) O autuado seguro de sua inocência e devidamente orientado pela defesa técnica, poderá preferir responder ao processo para lograr absolvição. Ou poderá não concordar com os termos da proposta formulada e, considerando seus prós e contras, escolher a via jurisdicional. Nada se poderá fazer, sem o consenso do autor do fato. (...) Mas, se não houver mesmo consenso, pensamos que deve prevalecer a vontade do envolvido, desde que devidamente esclarecido das consequências da aceitação. Só a ele cabe a última palavra (...). Consciente desse aspecto, a Comissão constituída pela Escola Nacional da Magistratura (v. notas introdutivas à seção, n. 11) assim se manifestou: Décima quinta conclusão: “Quando entre o interessado e seu defensor ocorrer divergência quanto à aceitação de proposta de transação penal ou suspensão condicional do processo, prevalecerá a vontade do primeiro”. (GRINOVER et al 2002, p.153)
  67. 67. 67 Sobre declaração de vontade é interessante observar o que diz o artigo 112 do Código Civil sobre a interpretação das declarações de vontade na hora das partes celebrarem um acordo. Artigo 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem. O professor Silvio Rodrigues ensina que o referido artigo acima contém mais um princípio de interpretação dos negócios jurídicos do que uma regra de Direito. O mestre entende que o legislador abre um caminho ao intérprete para ajudá-lo a resolver os casos obscuros e, havendo dúvida, deve o juiz buscar a efetiva vontade dos contratantes, pois sendo o ato jurídico um ato de vontade, é o conteúdo volitivo que deve ser procurado. O art. 112 do Código Civil, dispondo que nas declarações de vontade se atenderá mais à sua intenção do que ao sentido literal da linguagem, contém mais um princípio de interpretação dos negócios jurídicos do que uma regra de direito. O legislador abre um caminho ao intérprete, para ajudá-lo a resolver os casos obscuros. Havendo dúvida, deve o juiz perscrutar a vontade das
  68. 68. 68 partes, ou seja, o que os contratantes efetivamente queriam, pois, sendo o ato jurídico um ato de vontade, é o conteúdo volitivo que deve ser procurado. (RODRIGUES, 2007, p. 178) Continuando no tema sobre interpretação, o art. 113 do mesmo diploma afirma que os negócios jurídicos (acordo de transação) devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração, ou seja, deve atender ao interesse social de segurança das relações jurídicas, uma vez que as partes devem agir sempre com lealdade e probidade. Artigo 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. Para o professor Caio Mário da Silva Pereira, a vontade deve estar em conformidade com a norma legal para só assim produzir efeitos jurídicos válidos. O pressuposto do negócio jurídico é a declaração da vontade do agente em conformidade com a normal legal, visando à produção de efeitos jurídicos. Então, o elemento específico é a
  69. 69. 69 emissão de vontade. Se faltar, o negócio não se constitui. Se existe, origina o negócio jurídico. Assim, essa vontade deve estar em consonância com o íntimo e verdadeiro querer do agente e submissa ao ordenamento jurídico. Para que ocorra o resultado do negócio jurídico, ou seja, a produção de seus efeitos jurídicos, é necessário a verificação das circunstâncias que a envolveram, pois pode ter ocorrido uma declaração de vontade em determinadas circunstâncias que não traduza a verdadeira atitude volitiva do agente. Desta forma, não se nega a existência do negócio jurídico, pois a vontade se manifestou, porém se recusa seus efeitos. Pode-se dizer então que há negócio jurídico, porém defeituoso. (PEREIRA, 2007, p. 513.) Silvio Rodrigues segue na mesma linha afirmando que os vícios do consentimento, isto é, o erro, o dolo e a coação, incidem sobre a vontade impedindo de se externar conforme o íntimo desejo do agente e por isso podem ser anulados de acordo com o art. 147,II do antigo Código Civil e o art. 171, II do atual código. De fato. De acordo com o art. 147, 11, do Código Civil de 1916: "Art.147. É anulável o ato jurídico: (...)II - por vício resultante de erro, dolo, coação, simulação, ou fraude (arts. 86 a 113)".
  70. 70. 70 XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Diante do exposto, o que seria então vício de consentimento ou coação para viciar a declaração da vontade? Inicialmente é interessante destacar o conceito de ameaça ou coação na visão de vários especialistas. Para Humberto Theodoro Júnior ameaçar é anunciar a alguém o propósito de causar à sua pessoa ou a seus bens, ou a outrem, um mal. Ameaçar é anunciar a alguém o propósito de causar à sua pessoa ou a seus bens, ou a outrem, um mal. Pela ameaça, cria-se o constrangimento, que irá alterar o processo normal de formação da vontade, porquanto o sujeito passivo da coação não terá mais condições de exteriorizar livremente seu querer. Sob a pressão da ameaça, o declarante acaba
  71. 71. 71 querendo, de fato, o que enuncia, mas não de forma livre. (THEODORO JÚNIOR, 2003, p.174) Sobre coação, Roberto Senise Lisboa afirma que é o mal injusto, grave e iminente, causado à vítima, mediante violência física ou moral, que a leva a realizar ato jurídico que, em outra situação, não faria. Coação é o mal injusto, grave e iminente, causado à vítima, mediante violência física ou moral, que a leva a realizar ato jurídico que, em outra situação, não faria. (LISBOA, 2003, p. 553) Carlos Roberto Gonçalves entende que coação é toda ameaça ou pressão exercida sobre um indivíduo para forçá-lo, contra a sua vontade, a praticar um ato. Coação é toda ameaça ou pressão injusta exercida sobre um indivíduo para forçá-lo, contra a sua vontade, a praticar um ato ou realizar um negócio. O que a caracteriza é o emprego da violência psicológica para viciar a vontade. (GONÇALVES, 2005, p. 383)
  72. 72. 72 Para Silvio Rodrigues, baseando-se em Capitant, coação é toda pressão exercida sobre um indivíduo para determiná-lo a concordar com um ato. Coação, na definição de Capitant, é toda pressão exercida sobre um indivíduo para determiná-lo a concordar com um ato. (RODRIGUES, 2007, p.199) Já o Código Civil, em seu artigo 151 afirma que a coação para viciar a declaração da vontade entre outros, há de ser tal, que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente. Artigo 151. A coação, para viciar a declaração da vontade, há de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considerá-lo à sua pessoa, à sua família, ou aos seus bens. Observando as declarações do biógrafo Paulo Cesar de Araújo na audiência na Justiça Criminal em São Paulo, descrita em outra seção, seria possível afirmar que ele, além de não querer aceitar a proposta do acordo de transação, foi também coagido a aceitá-lo por um fundado temor de dano iminente à sua pessoa ou aos seus bens?
  73. 73. 73 Aprofundando sobre o tema, Silvio Rodrigues entende que para a configuração da coação é necessário que ela seja: grave, injusta, atual ou iminente, que traga justo receio de um grave prejuízo e que o prejuízo recaia sobre a pessoa ou os bens do paciente, ou pessoa de sua família. De fato, para que a figura da coação se componha, e seja capaz de invalidar o ato jurídico, é mister: a) que a ameaça seja causa do ato; b) que ela seja grave; c) que ela seja injusta; d) que ela seja atual ou iminente; e) que traga justo receio de um grave prejuízo; f) que o prejuízo recaia sobre a pessoa ou os bens do paciente, ou pessoa de sua família. (RODRIGUES, 2007, p. 201). O mestre afirma que configura coação quando, embora a ameaça seja a da prática de um ato lícito, o resultado que se quer extorquir é injusto. Ele cita o exemplo do credor que ameaça proceder à execução da hipoteca contra sua devedora para forçá-la a desposá-lo e a do contratante que ameaça apresentar queixa-crime contra o outro para, sem lhe haver pago a dívida, obter quitação. Nos dois casos, ele entende que o ato
  74. 74. 74 ameaçado é lícito, pois o credor pode executar sua hipoteca e qualquer um pode denunciar à justiça um criminoso, mas, em ambas as hipóteses, o fim colimado pelo coator é contra o Direito. Configura-se, contudo, a coação quando, embora a ameaça seja a da prática de um ato lícito, o resultado que se quer extorquir é injusto. Assim, por exemplo, o credor ameaça proceder à execução da hipoteca contra sua devedora para forçá-la a desposá-lo; um contratante ameaça apresentar queixa-crime contra o outro (por delito efetivamente praticado) para, sem lhe haver pago a dívida, obter quitação. Nos dois casos, o ato ameaçado é lícito, pois o credor pode executar sua hipoteca e qualquer um pode denunciar à justiça um criminoso; mas, em ambas as hipóteses, o fim colimado pelo coator é contra o direito, pois a lei, querendo preservar a liberdade dos contratantes, permite se invalide o casamento se a anuência de um dos nubentes proceder de ameaça, e dá ação ao coagido para anular a quitação que foi extorquida mediante violência. Portanto, a injustiça pode encontrar-se tanto na ilicitude da ameaça como na ilicitude do fim almejado. (RODRIGUES, 2007, p. 209) O jurista chega a esse raciocínio baseado no artigo. 153 do Código Civil citado abaixo:
  75. 75. 75 Artigo 153. Não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito, nem o simples temor reverencial. (grifo nosso) Para ele, o artigo 153 do Código Civil emprega o adjetivo “normal”, que restringe a extensão do substantivo exercício (do direito) e que a coação aparece não só quando o ato coator se divorcia do direito, como também quando sua atitude, ainda que jurídica, corresponde ao exercício anormal ou irregular ou abusivo de um direito. Tal entendimento decorre da própria lei, pois o art. 153 do Código Civil emprega o adjetivo normal, que restringe a extensão do substantivo exercício (do direito). De sorte que a coação aparece não só quando o ato coator se divorcia do direito, como também quando sua atitude, ainda que jurídica, corresponde ao exercício anormal, ou irregular, ou abusivo de um direito. É unânime a doutrina ao admitir como injustas essas duas espécies de atos. São repelidas não só as ameaças praticadas contra direito, como também as praticadas com abuso de direito. Quer tenha o agente recorrido a um meio ilegal, quer tenha recorrido a um meio legal para alcançar um resultado ilegal, em ambas as hipóteses se caracteriza a coação. (RODRIGUES, 2007, p.209)
  76. 76. 76 É interessante também destacar que o abuso de direito, chamado de “atos ilícitos”, está previsto respectivamente nos artigos 186 e 187 do Código Civil. Artigo 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Artigo 187. Também comete ato ilícito, o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Sílvio Rodrigues, na mesma obra, citando Josserand fala sobre o abuso de direito: A maioria dos escritores entende que a circunstância de tentar obter, por meio de um remédio legal, uma vantagem excessiva é o que, justamente, caracteriza o abuso de direito. Josserand fixa bem a tese. Pretende o agente obter aquilo que lhe é devido? Então a pressão sobre seu devedor é lícita. Mas, se recorre a uma via lícita para obter proveitos não devidos, pratica uma espécie de extorsão que vicia o consentimento da vítima. Estabelece-se, assim, a distinção entre o exercício regular e o exercício abusivo das vias legais.
  77. 77. 77 Age coagida a esposa que dá quitação ao marido que a ameaça de prosseguir em processo-crime por adultério; anula-se a declaração de reconhecimento de dívida, em muito superior ao montante devido, obtida pelo credor sob ameaça de apresentação de queixa por crime de falsidade. (RODRIGUES, 2007, p. 210) E conclui seu pensamento citando Duranton e Ulpiano ao afirmar que existe ameaça mesmo que a vítima da coação tenha agido com culpa. Para ele, se a ameaça é grave e injusta ocorre o vício da vontade capaz de anular o negócio jurídico. O problema não se altera pelo fato de haver a vítima da coação agido com culpa. Duranton repete a hipótese, figurada no Digesto (Liv. 4º, Tít. 2º, frag. 7º, § 1º), da pessoa que, apanhada em adultério ou a praticar furto, é compelida a se obrigar para com quem a surpreendeu no crime, a fim de evitar denúncia. E renova, nessa instância, a lição de Ulpiano, no sentido de não ver válida a concordância provinda dessa injusta violência. Será inócuo apontar a culpa da vítima por se haver colocado na desagradável posição em que foi surpreendida; ela poderá redarguir que o fato de ser culpada não impede que seu
  78. 78. 78 consentimento ou negócio tenha sido extorquido pelo temor de denúncia ameaçada. A questão fundamental continua a mesma. Se o consentimento proveio da ameaça, se esta é grave e injusta, houve vício da vontade, e, por conseguinte é anulável o negócio jurídico. (RODRIGUES, 2007, p. 210) 4.3 POSSIBILIDADE DE NÃO IMPARCIALIDADE DO JUIZ CRIMINAL NO ACORDO DE TRANSAÇÃO Passaremos agora a analisar a postura do juiz na condução da audiência, segundo o princípio da imparcialidade. O Desembargador Rêmulo Letteriello do TJ do Mato Grosso do Sul, afirma que a imparcialidade é uma das características mais importantes da jurisdição, pois é pressuposto essencial de toda atividade jurisdicional, constituindo um dever para aquele que decide e um direito e uma garantia para os cidadãos. Para ele esse atributo faz com que o julgador não tenha qualquer sentimento particular com os demandantes e esteja alheio a qualquer interesse material das partes, colocando-se
  79. 79. 79 super e inter partes para não acarretar uma exceção de suspeição. O Código de Ética da Magistratura Nacional estabelece esse princípio em seus artigos 8º e 9º respectivamente do capítulo III. Art. 8º O magistrado imparcial é aquele que busca nas provas a verdade dos fatos, com objetividade e fundamento, mantendo ao longo de todo o processo uma distância equivalente das partes, e evita todo o tipo de comportamento que possa refletir favoritismo, predisposição ou preconceito. Art. 9º Ao magistrado, no desempenho de sua atividade, cumpre dispensar às partes igualdade de tratamento, vedada qualquer espécie de injustificada discriminação. Por sua vez, a Lei Orgânica da Magistratura Nacional, a Lei Complementar nº 35, de 14 de março de 1979, dispõe em seu artigo 36, inciso III, sobre a proibição do magistrado de emitir por qualquer meio de comunicação, opinião sobre processo pendente de julgamento.
  80. 80. 80 Art. 36 - É vedado ao magistrado: (...) III - manifestar, por qualquer meio de comunicação, opinião sobre processo pendente de julgamento, seu ou de outrem, ou juízo depreciativo sobre despachos, votos ou sentenças, de órgãos judiciais, ressalvada a crítica nos autos e em obras técnicas ou no exercício do magistério. Sobre o acordo realizado pelo biógrafo, é interessante destacar mais uma vez que a transação teve como fundamento jurídico a Lei dos Juizados Especiais Criminais ou a Lei 99099/95, que trata dos crimes de menor potencial ofensivo. No livro sobre a lei, Grinover afirma que juiz tem o relevante papel de mediador de conflitos e deve aproximar-se, com nova postura e mentalidade renovada, para orientar os interessados pelos critérios da equidade evitando-se a vocação legalitária. Para Grinover, o juiz, de acordo com o novo papel na lei dos juizados especiais criminais, deve conduzir a audiência sem pressão e com serenidade, evitando fazer da conciliação algo meramente formal.
  81. 81. 81 Qualquer lei nova, para ser bem interiorizada pelos operadores jurídicos, também exige uma nova mentalidade. Ainda mais quando se trata de lei profundamente inovadora, que introduz a transação em nosso sistema jurídico. (...) Cabe ao juiz, nessa audiência, o relevante papel de mediador de conflitos ao qual se deve aproximar- se com nova postura e mentalidade renovada. Sem prejudicar, deverá orientar os interessados pelos critérios da equidade, despindo-se de sua vocação legalitária para fazer com que as partes se componham segundo critérios de Justiça e pacificação social. (...) Sem exercer pressões, tranquila e serenamente, o juiz deverá assumir seu novo papel no procedimento das infrações penais de menor potencial ofensivo, evitando fazer conciliação algo meramente formal. (GRINOVER, 2002, p.125-126) Diante dessa nova mentalidade da lei, será que o juiz no caso do acordo de transação entre o biógrafo e o artista biografado orientou os interessados pelos critérios da equidade evitando-se a vocação legalitária? Será que magistrado adiantou qualquer opinião ou aconselhamento sobre o mérito da causa que poderia equivaler a um pré- julgamento? Para Grinover, na nova lei dos Juizados Especiais Criminais, o juiz não deve adiantar qualquer opinião ou
  82. 82. 82 aconselhamento sobre o mérito da causa que possa equivaler a pré-julgamento afim de não se enquadrar em causa de suspeição do artigo 254, inciso IV do Código de Processo Penal. O juiz conciliador deverá estar alertado para não adiantar qualquer opinião sobre o mérito da causa que possa equivaler a pré-julgamento, afim de não se enquadrar em causa de suspeição do artigo 254, inciso IV do CPP, o qual considera causa de suspeição e de recusa o aconselhamento, pelo juiz, de qualquer das partes. (GRINOVERl, 2002, p.128) Realmente, se o juiz adiantar a sua opinião sobre o mérito da causa na audiência poderá haver uma causa de suspeição, conforme prescreve o artigo 254, inciso IV, Código de Processo Penal. Art. 254 - O juiz dar-se-á por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser recusado por qualquer das partes: IV - se tiver aconselhado qualquer das partes; (grifo nosso)
  83. 83. 83 O artigo 135, inciso IV, 2º parte do Código de Processo Civil descrito abaixo, também trata da suspeição do juiz quando aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa: Art. 135. Reputa-se fundada a suspeição de parcialidade do juiz, quando: (...) IV –(...) aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, (...); Nelson Nery Jr. em sua obra afirma que fazer considerações apriorísticas sobre qualquer questão deduzida na causa, processual ou material, antes de decidi-la efetivamente, antecipando juízo de valor sobre essas questões, constitui causa de suspeita de parcialidade do juiz, caracterizando pré-julgamento. O juiz que tem interesse no desfecho da causa não pode julgá-la (nemo iudex in causa sua). O interesse referido na norma em comentário é o próprio e direto (Montesano-Arieta Tattato, v. 1, t. I, n. 121, I, p. 416) isto é, interesse que possa transformá-lo em verdadeira parte processual, violando-se o princípio do nemo iude x in causa
  84. 84. 84 sua, de modo que não haveria mais dúvida quanto à imparcialidade do juiz, mas sim presunção de que ele é parcial. (...) O que torna o juiz suspeito de parcialidade não é o conhecimento prévio que a parte e/ou interessado possam ter sobre opinião jurídica, política, religiosa ou filosófica já exteriorizada pelo juiz, mas sim o adiantamento de sua opinião sobre o caso concreto , que está ou estará sob julgamento /prejulgamento. 1.Interesse na causa. Conceito legal indeterminado. Nada obstante o entendimento da doutrina de que os motivos de suspeição são enumerados taxativamente pela lei, a norma sob comentário é de encerramento, constituindo-se em conceito vago, pois somente no caso concreto, diante das provas produzidas, é que se poderá saber se o juiz tem ou não interesse no desfecho da causa em favor de uma das partes. No direito alemão, onde também vigora a taxatividade dos motivos de suspeição, há o entendimento pacífico de que a ZPO § 42 encerra hipótese de "perigo de parcialidade", que se assemelha ao nosso CPC 135, V. 2. Prejulgamento. Fazer considerações apriorísticas sobre qualquer questão deduzida na causa, processual ou material, antes de decidi-la efetivamente, antecipando juízo de valor sobre essas questões, constitui causa de suspeita de parcialidade do juiz, caracterizando prejulgamento. As razões de fato e de direito dadas pelo juiz como fundamentação de decisão sobre liminar ou tutela
  85. 85. 85 antecipada não constituem perse, prejulgamento mas se inserem no conceito de cognição sumária, imprescindível para que o juiz possa decidir o pedido de liminar ou de tutela antecipada. O prejulgamento se caracteriza quando o juiz faz afirmação intempestiva de ponto de vista sobre o caso em concreto, ou seja, sobre os fatos da causa que se encontra sob julgamento e ainda não foi julgada.)(...)O prejulgamento se verifica se há adiantamento sobre o caso concreto , isto é, matéria que se encontra sub iudice e o juiz da causa sobre ela se manifesta.” (NERY JR et al, 2013, p. 489-490). (grifo nosso) Sobre o tema de imparcialidade e suspeição do juiz, é interessante citar abaixo parte do voto do relator Ministro Antônio de Pádua Ribeiro da terceira turma do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do recurso especial nº. 307.045-MT: (...) O Parquet estadual com precisão afirmou: "Data máxima vênia, em que pese a possível boa intenção do nobre julgador, ultrapassou ele os limites éticos que seu cargo impõe" (fls. 198). Concluindo: "Aliás, a prova bastante desse liame com a Excipiente foi confirmado pelo douto julgador, o que nos leva a indagar das razões que deixaram o mesmo de fazer uso do § único do artigo 135 do CPC. Ora, a afirmativa posta pelo
  86. 86. 86 ilustre Magistrado, traduz-se numa verdadeira auto suspeição, não deixando qualquer dúvida sobre o fato ocorrido" (fls. 199). Salienta Pontes de Miranda que "os conselhos fazem suspeito o juiz se se prendem à causa quanto ao objeto" (In "Comentários ao Código de Processo Civil", 3ª ed., 1995, pág. 428). O Prof. Celso Agrícola Barbi com precisão afirma: "O juiz que aconselha a parte a propor, ou a não propor alguma ação, ou a se conduzir de uma ou outra forma se for proposta ação contra ela, toma posição prévia em relação ao direito do litigante, vincula sua opinião. Por isto, poderia mesmo ficar em dificuldade para julgá-la, quando as provas não resultassem naquilo que a parte lhe expôs. Tudo isto leva a tornar inconveniente sua participação no processo" "Comentários ao Código de Processo Civil", 11ª. ed.,Ed. Forense, pág. 425). Antonio Dal' Agnol também sustenta: "Também aconselhar as partes acerca do objeto da causa, ressalvadas aquelas hipóteses em que o conselho se dá familiarmente ou entre amigos com quem se tenha intimidade (o que, por si só, já geraria suspeita), não é função do juiz. O fato é até criticável profissionalmente, pois dar conselhos jurídicos é atividade que se reconhece, e privativamente, ao advogado (art.1º, II, da Lei 8.906, de 04.07.1994). Em hipótese como esta, sobre suspeito o juiz, merece ser investigada a sua conduta pelos órgãos de disciplina da magistratura"
  87. 87. 87 ("Comentários ao Código de Processo Civil", vol. 2, Ed. Revista dos Tribunais, pág. 165). (...) O Prof. Clito Fornaciari Júnior esclarece: "A confiança da parte na Justiça é um fator de fundamental importância para a aferição da parcialidade. A desconfiança fará com que a parte só aceite a decisão como uma imposição ao mais fraco; contrariamente a confiança pode deixar o vencido até mesmo render-se ao decidido, não como se curva diante da força, mas pelo poder de persuasão feito. Nesse sentido é de se ter presente decisão do Tribunal Constitucional de Portugal que firmou: 'quando a imparcialidade do Juiz ou a confiança do público nesta imparcialidade é justificadamente posta em causa, o Juiz não está em condições de 'administrar justiça'. Nesse caso, não deve poder intervir no processo, antes deve ser impedido pela lei impedido de funcionar - deve, numa palavra, poder ser declarado iudex inhabilis '. Nesse mesmo sentido, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem proclamou: 'a imparcialidade da jurisdição não é só a imparcialidade subjetiva. É também a imparcialidade objetiva que deve ser assegurada antes e durante o julgamento. Afinal, 'trata-se da confiança que os tribunais de uma sociedade democrática devem inspirar às partes. (...) Deve, pois, recusar-se qualquer Juiz relativamente ao qual se possa legitimamente recear a existência de uma falta de imparcialidade..." Concluindo:
  88. 88. 88 "Nenhum comprometimento, porém, é de menor importância a ponto de poder ser relevado, porque a Justiça supõe total e absoluta isenção, de modo a dever ser afastado o julgador ainda que não seja parcial, a ponto de ser parte, ou ter ligações com as partes, mas também em vista de ter concepção formada acerca do conflito ou das teorias que o envolvam, como ainda ter passado que possa fazer supor que a questão posta em juízo lhe seja simpática ou antipática" (RT 766/99, pág. 66). Ante o exposto, conheço do recurso e lhe dou provimento para declarar a suspeição do juiz excepto e, em consequência, nulos os atos decisórios por ele praticados. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Humberto Gomes de Barros, Carlos Alberto Menezes Direito, Nancy Andrighi e Castro Filho votaram com o Sr. Ministro Relator. Sustentou oralmente, o Dr. Alexandre Slhessanrenko, pelo recorrente. Brasília, 25 de novembro de 2003 Ocorrendo caso de imparcialidade do magistrado por suspeição devem ser declarados nulos os atos
  89. 89. 89 decisórios por ele praticados com base no artigo 564 do Código de Processo Penal abaixo. Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: I - por incompetência, suspeição ou suborno do juiz; (grifo nosso) 4.4 O DIREITO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA TÉCNICA EFETIVA DO BIÓGRAFO NA AUDIÊNCIA DO ACORDO DE TRANSAÇÃO Passar-se-á agora a verificar o papel do advogado na defesa do biógrafo no momento da aceitação do acordo de transação na Justiça Criminal de São Paulo. Seguem mais uma vez abaixo alguns trechos relativos à audiência, segundo a versão de Paulo Cesar Araújo: (...) Tive dificuldade de compreender o que diziam por conta do frequente uso de termos jurídicos como “exordial”, “ agravo de instrumento”, “tutela antecipada”, “direito de reconvenção”. (...) Em nenhum momento fui consultado sobre qualquer
  90. 90. 90 decisão relativa ao meu livro e também nada me foi comunicado diretamente. (...) Foi nesse momento que constatei, surpreso e perplexo, que a editora desistira de brigar com o artista. A partir desse momento, me senti abandonado e desnorteado. Não sabia o que fazer numa situação dessas, se podia virar a mesa e não aceitar o acordo. Não estavam claras para mim as consequências disso. A editora não queria correr o risco de pagar a multa até ali acumulada. Em não aceitando essa decisão, quem pagaria esse montante, eu, a editora, metade cada um? Eu não poderia arcar com essa despesa. Se também fôssemos depois condenados a pagar uma alta indenização ao artista, qual parte da dívida caberia a mim? Sendo eu o único responsável pelo desacordo, com certeza a editora me cobraria à conta. Eu sabia praticamente de cor aquela cláusula do meu contrato de edição com a editora: “O autor será o único responsável pelas reclamações formuladas por terceiros em relação ao conteúdo da obra, assim com pelos danos e prejuízos que possa comprovadamente sofrer a editora”. Essas questões me vieram à cabeça e eu não tinha alguém para me defender nem me orientar em minhas dúvidas. Teria que decidir sozinho, no calor da hora e na frente de todos. O fato de estar numa sala na presença do artista, de seus advogados, do juiz e dos promotores me deixou pouco à vontade para questionar os representantes da editora e tentar esclarecer melhor as coisas. (,,,) Pensei que os advogados da editora fossem se manifestar contra mais essa

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