UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE
FACULDADE DE DIREITO
RUI CESAR CASSAVIA CALIL
O Regate de PIS e FGTS:
Nos casos de fu...
RUI CESAR CASSAVIA CALIL
O Regate de PIS e FGTS:
Nos casos de fumus boni iuris e o periculum in mora
Trabalho de Graduação...
FOLHA DE APROVAÇÃO
Nome: Rui Cesar Cassavia Calil
Título: O resgate de PIS e FGTS nos casos de fumus boni iuris e o
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Dedico este trabalho in
memoriam ao meu avô, e tio,
Ruy e Mariano, que dedicaram
suas vidas ao Direito; aos meus pais
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nesse mundo. (Mahatma Gandhi)
RESUMO
Esse trabalho delimita a compreensão de como determinados fundos, nesse
caso PIS e FGTS, podem ser usados para ajud...
ABSTRACT
This paper delineates the majority comprehension of how some funds, in this
case “PIS” and “FGTS”, can be used to...
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INTRODUÇÃO
O alvo de estudo do presente trabalho é o crescente entendimento atual
que possibilita o resgate dos impostos...
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CAPÍTULO I
Dos Fundos
Este estudo tem como ponto de partida uma breve análise sobre os
conceitos que envolvem os fundos...
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norma. Seguindo este raciocínio é que o STJ tem se posicionado no sentido de
possibilitar o levantamento do referido va...
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Importante ressaltar, no entanto, que a condição de pobreza é um dos
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assim não tem seu direito fundamental constitucional observado, ao passo que
sua dignidade encontra-se quase anulada.
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7.670/88 e Decreto-Lei 2.445/88), tem entendido reiteradamente o
STJ e esta Corte que tais hipóteses não são exaustivas...
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1.2 Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS)
Art. 20. A conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser
moviment...
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Interpretando a legislação pertinente de forma sistemática e tomando por
norte seu aspecto teleológico, qual seja, o re...
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perigo de dano a um bem maior, qual seja a integridade da vida e da saúde do
indivíduo.
E, sendo assim, destacaremos um...
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CAPÍTULO II
Hermenêutica
aplicada
Dando sequência ao estudo, focaremos agora na Hermenêutica e sua
aplicabilidade na pr...
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Summum jus, summa injuria – “supremo direito, suprema injustiça”,
“direito elevado ao máximo, injustiça em grau máximo ...
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tempos”; no parecer de Wolfio, “uma virtude, que nos ensina a dar a
outrem aquilo que só imperfeitamente lhe é devido”;...
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2.2 O periculum in mora
A mais das vezes a demora está representada pelo lapso que,
necessariamente, decorrerá da trami...
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Na medida cautelar, se prestarmos atenção ao verbo “assegurar”,
veremos que a referibilidade a uma situação a que se dá...
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levantada no caso em questão, que nada mais, nada menos, está
fundamentada no art. 1º da Constituição Federal de 1988, ...
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Já no pensamento estoico, a dignidade era tida como a qualidade
que, por ser inerente ao ser humano, o distinguia das d...
25
Como as ações aqui estudadas tem como argumentos principais, em
relação ao autor da ação, a sua:
A. Hipossuficiência – ...
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Dessa forma a hipossuficiência encontra-se fundamentada, mais
especificadamente, no caput do artigo acima citado, uma v...
27
III. convencimento do juiz quanto à alegação ser verdadeira e o
direito legítimo;
IV. haver fundado receio de dano irre...
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CAPÍTULO III
A Teoria na
Prática
Trataremos nesse capitulo sobre como o grupo de trabalho de defesa
dos direitos das pe...
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Nossa Constituição Federal, em seu quinto artigo, defende que: “todos
são iguais perante a lei, sem distinção de qualqu...
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fomentar a execução do projeto, mediante a atuação direta de Defensores
Públicos Gerais em cada Estado do Distrito Fede...
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Por meio da Portaria n˚495/201129
, cuja atuação foi prorrogada pelas
Portarias n˚42/201230
e 527/201231
, publicadas n...
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No que se refere ao ano de 2013, temos:
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  Maio	
  
	
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SETEMBRO – Total de iniciais ajuizadas 199 (cento e noventa e nove),
sendo elas:
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Sendo assim, temos um quadro detalhado de todo o ano de 2013, o qual
demonstra todas as iniciais ajuizadas pelo GT-RUA,...
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Tal estatística, referente ao período de Janeiro até Agosto de 2014, ...
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ao longo do referido trabalho traçou-se uma linha de raciocínio que
primeiramente apresentou o que...
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Seiscentos e vinte e cinco mil reais esses, que no primeiro ano (2013) se
materializam em R$ 394.500,00 (trezentos e no...
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BIBLIOGRAFIA
ASSIS, Carlos Augusto. A Ação Cautelar Inominada no Direito Brasileiro. 3º
ed. São Paulo; Revista Dialétic...
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CINTRA, Antonio Carlos de Araújo.; GRINOVER, Ada P.; DINAMARCO,
Cândido R. Teoria Geral do Processo. São Paulo; Malheir...
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STF – Supremo Tribunal Federal. Definição. Disponível em:
<http://www2.stf.jus.br/portalStfInternacional/cms/verGlossar...
42
TERMO DE AUTENTICIDADE DO TRABALHO DE
GRADUAÇÃO INTERDISCIPLINAR (TGI)
Eu, Rui Cesar Cassavia Calil, aluno regularmente...
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  1. 1. UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE FACULDADE DE DIREITO RUI CESAR CASSAVIA CALIL O Regate de PIS e FGTS: Nos casos de fumus boni iuris e o periculum in mora SÃO PAULO 2014
  2. 2. RUI CESAR CASSAVIA CALIL O Regate de PIS e FGTS: Nos casos de fumus boni iuris e o periculum in mora Trabalho de Graduação Interdisciplinar - TGI, realizado sob orientação da Prof. Dr. Rodrigo Augusto Suzuki Cintra, no 10º semestre, turma S, da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie. SÃO PAULO 2014
  3. 3. FOLHA DE APROVAÇÃO Nome: Rui Cesar Cassavia Calil Título: O resgate de PIS e FGTS nos casos de fumus boni iuris e o periculum in mora APROVADO EM: ___/___/_____ BANCA EXAMINADORA: PROF. DR.:___________________________________________________ INSTITUIÇÃO:___________________________________ ASSINATURA:_______________ PROF. DR.:___________________________________________________ INSTITUIÇÃO:___________________________________ ASSINATURA:_______________ PROF. DR.:___________________________________________________ INSTITUIÇÃO:___________________________________ ASSINATURA:_______________ Monografia apresentada perante a Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie para a obtenção de título de Bacharel em Direito.
  4. 4. ‘ Dedico este trabalho in memoriam ao meu avô, e tio, Ruy e Mariano, que dedicaram suas vidas ao Direito; aos meus pais e irmão, Gilberta, Carlito e Neto, pelo amor incondicional e por sempre acreditarem no meu potencial.
  5. 5. T fácil desintegrar u m átomo do Nós precisamos ser a mudança que desejamos nesse mundo. (Mahatma Gandhi)
  6. 6. RESUMO Esse trabalho delimita a compreensão de como determinados fundos, nesse caso PIS e FGTS, podem ser usados para ajudar aqueles que têm seus direitos fundamentais ameaçados. Como a maioria dessas pessoas são classificadas como moradores de rua e não podem esperar o andamento normal do processo, que no Brasil pode demorar anos para determinar a possibilidade de retomada do dinheiro, este estudo apresenta uma teoria que torna possível essa movimentação imediata. Para que isso ocorra além de demonstrar o entendimento dos juízes, é apresentada a classificação da doutrina em relação aos institutos usados para fundamentar a ideia de que todos que têm seus direitos fundamentais ameaçados deveriam poder movimentar determinados fundos. Palavras chave: fundos, movimentar, processos, doutrina.
  7. 7. ABSTRACT This paper delineates the majority comprehension of how some funds, in this case “PIS” and “FGTS”, can be used to help those who have their human rights in danger. Since the majority of this people are classified as homeless, and can’t wait for the normal process of law, which takes years in Brazil, to determinate the possibility of redeem their money; we are presenting the theory that makes it possible for them to have it now. Therefore, besides from demonstrating the understand of the judges, we presented the classification in the doctrine of the institutes used to fundament the idea, that those who have their fundamental rights in danger should be able to use the money they have in these funds. Key words: funds, redeem, process, doctrine.
  8. 8. SUMÁRIO       INTRODUÇÃO  ..........................................................................................................................  9   CAPÍTULO  I  ............................................................................................................................  10   Dos  Fundos  ...........................................................................................................................  10   1.1   Programa  de  Integração  Social  (PIS)  .................................................................  10   1.2   Fundo  de  Garantia  por  Tempo  de  Serviço  (FGTS)  .........................................  15   CAPÍTULO  II  ..........................................................................................................................  18   Hermenêutica  aplicada  ....................................................................................................  18   2.1   Hermenêutica  e  Equidade  .....................................................................................  18   2.2   O  periculum  in  mora  ................................................................................................  21   2.3   O  fumus  boni  iuris  .....................................................................................................  22   2.4   Tutela  antecipada,  hipossuficiência  e  miserabilidade.  ...............................  24   CAPÍTULO  III  ........................................................................................................................  28   A  Teora  na  prática  ..............................................................................................................  28   3.1   GT-­‐RUA  ........................................................................................................................  28   3.1   Estudo  Estatístico  .....................................................................................................  31   CONSIDERAÇÕES  FINAIS  ...................................................................................................  37   BIBLIOGRAFIA  .....................................................................................................................  39  
  9. 9. 9 INTRODUÇÃO O alvo de estudo do presente trabalho é o crescente entendimento atual que possibilita o resgate dos impostos de PIS (Programa de Integração Social), e de FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço), nos casos comprovados de periculum in mora e fumus boni iuris. De modo a garantir o desenrolar da ideia exposta pelo trabalho aqui desenvolvido, será apresentado, no primeiro capítulo, uma retomada do conceito do Programa de Integração Social e do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e quais seriam as originais finalidades para a criação desses; assim como expor o entendimento da jurisprudência atual para seu levantamento. Já o segundo capítulo aborda um modo de interpretação normativo que favorece, de forma científica e precisa, a aplicabilidade do resgate dos referidos impostos por meio da hermenêutica com fundamentação no periculum in mora e fumus boni iuris. Por fim, o terceiro capítulo apresenta o entendimento jurisdicional atual em relação à teoria exposta, a fim de demonstrar sua aceitação normativa, assim como apresentar as estatísticas precisas dos últimos anos quanto ao seu entendimento. Dessa forma, justifica-se o trabalho em questão, pois busca analisar, de maneira interdisciplinar, o papel central dos impostos em questão, e qual sua real aplicabilidade na prática; segundo dados da atuação da Defensoria Pública da União do Estado de São Paulo. Assim, percorrendo a origem da sua finalidade, por meio da doutrina aceita no meio jurídico, levantamento bibliográfico, jurisdicional e atuando dentro dos parâmetros dos princípios constitucionais, como na prática, o apresentado entendimento pode e proporciona a mudança na vida de centenas de pessoas as quais se encontram marginalizadas na sociedade atual.
  10. 10. 10 CAPÍTULO I Dos Fundos Este estudo tem como ponto de partida uma breve análise sobre os conceitos que envolvem os fundos de PIS e FGTS e qual o entendimento atual que autoriza a retirada de seus valores. 1.1Programa de Integração Social (PIS) Lei Complementar nº 26 de 11 de Setembro de 1975 Altera disposições da legislação que regula o Programa de Integração Social ( PIS ) e o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público ( PASEP ). Art. 4º - As importâncias creditadas nas contas individuais dos participantes do PIS - PASEP são inalienáveis, impenhoráveis e, ressalvado o disposto nos parágrafos deste artigo, indisponíveis por seus titulares. § 1º - Ocorrendo casamento, aposentadoria, transferência para a reserva remunerada, reforma ou invalidez do titular da conta individual, poderá ele receber o respectivo saldo, o qual, no caso de morte, será pago a seus dependentes, de acordo com a legislação da Previdência Social e com a legislação específica de servidores civis e militares ou, na falta daqueles, aos sucessores do titular, nos termos da lei civil. 1 As hipóteses estritas para o saque do PIS estão dispostas no art. 4º, §1º, da Lei Complementar nº 26/75 citada acima, dispositivo que não autoriza a retirada de valores diante de pobreza do cotista. Entretanto, o Supremo Tribunal de Justiça vem se pronunciando no sentido de que o julgador não está limitado à observância da letra fria da lei, devendo aplicá-la de acordo com os preceitos constitucionais que se encontram em todo o ordenamento jurídico e fundamentando-se no espirito da 1 LC nº 26 de 11 de Setembro de 1975
  11. 11. 11 norma. Seguindo este raciocínio é que o STJ tem se posicionado no sentido de possibilitar o levantamento do referido valor caso esteja demonstrada a miserabilidade do titular, situação esta qualificada como emergencial. Nesse sentido, seguem o exemplo de julgado que apresenta referido entendimento: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. LEVANTAMENTO DE PIS. IDADE AVANÇADA. SITUAÇÃO DE MISERABILIDADE. 1. É possível o levantamento do PIS pelos participantes que sejam portadores de idade avançada e que estejam em situação de miserabilidade. Precedentes. 2. Recurso especial improvido. (STJ, RESP nº 865.010, Segunda Turma, Rel. Castro Meira, DJ 11/10/2006).2 Grifo nosso. Dessa forma observamos que as previsões legais taxativas da norma encontram um alargamento em seu entendimento. Sendo que referida compreensão não se estende apenas a idade avançada e a situação de miserabilidade, segundo julgado a seguir apresentado: ADMINISTRATIVO. PIS. SALDO DE CONTA VINCULADA. LEVANTAMENTO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SUMULA Nº 07/STJ. I - Esta Corte vem decidindo pela viabilidade da liberação do PIS fora das hipóteses legais, em face da ocorrência de situação de emergência, como afirma o acórdão vergastado ser o caso. Precedentes: REsp. nº 387.846, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, DJ de 12/08/2002 e REsp. nº 67.187/RS, Rel. Min. GARCIA VIEIRA, DJ de 28/08/1995. II - Ocorre que o Tribunal a quo, ao reconhecer presente a situação de emergência, capaz de ensejar a liberação do PIS fora das hipótese legais, o fez com base nas provas dos autos, sendo inviável a reapreciação da ocorrência da citada situação, porquanto tal providência envolve o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, que é insuscetível de análise em sede de recurso especial, a teor do disposto na Súmula n º 07 desta Corte. III - Agravo regimental improvido. (STJ, AGRESP nº 667.316, Primeira Turma, Rel. Francisco Falcão, DJ 03/10/2005)3 2 Disponível em: <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/9055944/recurso-especial-resp- 865010-pe-2006-0156285-8/inteiro-teor-14238233>. 3 Disponível em: <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7193972/agravo-regimental-no-recurso- especial-agrg-no-resp-667316-rs-2004-0081918-4/inteiro-teor-12941228>
  12. 12. 12 Importante ressaltar, no entanto, que a condição de pobreza é um dos argumentos mais fortes para que a procedência do caso tenha sucesso, como visto a seguir: ADMINISTRATIVO. PIS. LEVANTAMENTO. CONDIÇÃO DE POBREZA. POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (STJ, RESP nº 1.027.635, Primeira Turma, Rel. Teori Albino Zavascki, DJE 04/03/2009)4 .ßGrifo nosso. Sendo assim, não é possível admitir-se como taxativas as previsões legais, em razão dos inúmeros entendimentos jurisprudenciais que estão a apresentar fundamentação na previsão da nossa Carta Maior em seu artigo 1º, III, o qual se desenrola como sendo: Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui- se em Estado democrático de direito e tem como fundamentos: (…) III - a dignidade da pessoa humana; (…) Consequentemente, o recurso PIS, através do abono anual e do financiamento do seguro-desemprego, por exemplo, tem como objetivo a movimentação dos vencimentos do trabalhador, permitindo sua maior participação na renda nacional. Se o casamento é uma das hipóteses para o levantamento do referido fundo, não parece lógico, ou sensato, a impossibilidade dessa movimentação para aquele que se encontra a margem da sociedade, ainda que tenha contribuído durante anos da sua vida, para o seu desenvolvimento, e mesmo 4 Disponível em: <http://stj.vlex.com.br/vid/-59396999>
  13. 13. 13 assim não tem seu direito fundamental constitucional observado, ao passo que sua dignidade encontra-se quase anulada. Por fim, devemos nos ater ao posicionamento dos tribunais superiores nos casos em que existe o desemprego involuntário por parte do individuo, em analogia a regra prevista no art. 20, VIII, da Lei 8.036/90, a qual declara: Art. 20. A conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada nas seguintes situações: (...) VIII - quando o trabalhador permanecer três anos ininterruptos, a partir de 1º de junho de 1990, fora do regime do FGTS, podendo o saque, neste caso, ser efetuado a partir do mês de aniversário do titular da conta. (Redação dada pela Lei nº 8.678, de 1993) Nesta norma fica claro que a possibilidade de movimentação da conta, em caso de permanência fora do regime do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço durante três anos ininterruptos, só se apresenta como possível quando referente ao FGTS. Todavia, a aplicabilidade análoga está sendo admitida nos superiores tribunais, como segue: PIS. LEVANTAMENTO. As hipóteses previstas na Lei Complementar nº 26/75 para levantamento do PIS não são taxativas e comprovada a situação de desemprego involuntário do trabalhador há mais de três anos, justifica-se a aplicação analógica da Lei nº 8.036/90, para permitir o saque dos valores depositados em sua conta. (PEDILEF 200235007011727, MARIA DIVINA VITORIA, TNU - Turma Nacional de Uniformização, 28/08/2002). 5 Grifamos. ADMINISTRATIVO. PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL - PIS. LEVANTAMENTO. HIPOTESES (§1º ART. 4º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 26/2005). NÃO EXAUSTIVAS. POSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA E AMPLIATIVA (ART. 20 DA LEI Nº 8.036/90). PRECEDENTES TRF1 E STJ. 1. Inobstante as hipóteses elencadas na legislação de regência para levantamento do PIS (Lei Complementar 26/2.005, Lei 5 Disponível em: <http://tnu.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/19101034/pedido-de-uniformizacao-de- interpretacao-de-lei-federal-pedilef-200440007002321-pi>
  14. 14. 14 7.670/88 e Decreto-Lei 2.445/88), tem entendido reiteradamente o STJ e esta Corte que tais hipóteses não são exaustivas, mas apenas exemplificativas, admitindo interpretação ampliativa. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em homenagem ao princípio a dignidade da pessoa humana, está firmada no sentido de admitir, em hipóteses excepcionais, análogas às do artigo 20 da Lei n. 8.036/90, a liberação do saldo de depósito no PIS. É que o magistrado, ao aplicar a lei, deve considerar que a vida e a saúde são bens jurídicos constitucionalmente tutelados em primeiro plano, não podendo interpretar friamente o texto legal sem levar em conta os princípios que norteiam o ordenamento jurídico. Precedentes do STJ e TRF 1ª Região. 3. Mantem-se a sentença recorrida que deferiu o saque do saldo da conta do PIS ao autor, idoso, hipossuficiente, que vive da caridade de terceiros (com advogado dativo, designado pelo Juízo a pedido do Ministério Público local, em procedimento próprio), alquebrado pela idade e pelas doenças típicas que acometem pessoas nessas condições, e que necessita de recursos para tratamento médico após ser submetido a recente cirurgia renal, especialmente considerando o fato que o saque da conta já ocorreu por medida liminar do Juízo recorrido, mantida por esta Corte no AI nº 2005.01.00.000628-1/MG. 4. Recurso de apelação a que se nega provimento.” (AC 200438030048631, JUIZ FEDERAL IRAN VELASCO NASCIMENTO (CONV.), TRF1 - SEXTA TURMA, 15/03/2010) 6 . Grifamos. Assim, em decorrência desse princípio constitucional basilar, não pode haver impedimento para que o titular da poupança compulsória em análise, PIS, usufrua desses valores em caso de desemprego ou de miserabilidade. Feitas tais considerações, abordaremos, em seguida, como o imposto de FGTS pode ter o mesmo fim que o PIS, nos casos apresentados anteriormente, baseando-se na melhor aplicabilidade da norma ao caso em concreto, e não, tão somente, a simples sistematização da norma em sua lei fria. Aplicabilidade essa, que também será aprofundada no segundo capitulo, em especifico na chamada Teoria da Hermenêutica. 6 Disponível em: < http://www.jusbrasil.com.br/topicos/1874917/administrativo-programa-de-integracao- social>
  15. 15. 15 1.2 Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) Art. 20. A conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada nas seguintes situações: (...) XIII - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for portador do vírus HIV; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001) XIV - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes estiver em estágio terminal, em razão de doença grave, nos termos do regulamento; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001) XV - quando o trabalhador tiver idade igual ou superior a setenta anos. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001) XVI - necessidade pessoal, cuja urgência e gravidade decorra de desastre natural, conforme disposto em regulamento, observadas as seguintes condições: (Incluído pela Lei nº 10.878, de 2004) Regulamento Regulamento.(...) 7 Grifo nosso. Entre outros incisos, existe a possibilidade da movimentação do FGTS nos casos de: aposentadoria, invalidez permanente, AIDS, neoplasia maligna, estágio terminal por doença grave, falecimento e aposentadoria. Como a norma especifica, em sua taxatividade, que estágio terminal e doença grave são dois fatores paralelos, podemos levantar a seguinte questão: quantos moradores de rua, os quais estão expostos às forças da natureza muitas vezes por não encontrar abrigo, podem ser classificados como portadores de uma saúde exemplar? Como a crise atual da Saúde Pública afeta esses que moram a margem da sociedade? Assim esses aspectos taxativos da norma impossibilitam sua mobilidade nos casos em que existe a necessidade do resgate. Entretanto temos razões para afirmar, em virtude das diversas disposições positivadas no ordenamento jurídico, que os valores depositados no FGTS de propriedade do autor devem ser liberados em face de sua situação de hipossuficiência econômica, que se traduz em grande dificuldade para manter a própria saúde. 7 Lei 8.036/90
  16. 16. 16 Interpretando a legislação pertinente de forma sistemática e tomando por norte seu aspecto teleológico, qual seja, o resguardo da saúde e o bem estar do cidadão, temos que trata-se de exigência de justiça o saque do FGTS, nos casos comprovados de extremo grau de vulnerabilidade. Além disso, a Constituição Federal garante o direito à saúde, à vida, e à dignidade da pessoa humana. Dessa forma, fere o senso comum de justiça permitir o saque a um saudável aposentado, hipótese regularmente prevista, e negá-lo a um morador de rua que tem sua situação de saúde extremamente precária. Desta forma, não seria razoável imaginarmos que tal princípio, que possui enorme vínculo com a sociedade em que incide e seus respectivos valores, tenha permanecido estático frente às necessidades que enfrentam seu direito obstruído. No capítulo II desse estudo serão analisados os posicionamentos aqui apresentados à luz da Hermenêutica Jurídica, contudo acreditamos ser de extrema importância já nos posicionarmos sobre o conceito de analogia, o qual pode ser melhor exemplificado nas palavras de Rudolf Stammler: (...) A analogia consiste em aplicar a uma hipótese não prevista em lei a disposição relativa a um caso semelhante. Não podem os repositórios de normas dilatar-se até a exagerada minúcia, prever todos os casos possíveis no presente e no futuro. Sempre haverá lacunas no texto, embora o espírito do mesmo abranja órbita mais vasta, todo o assunto inspirador do Código, a universalidade da doutrina que o mesmo concretiza. Esta se deduz não só da letra expressa, más também da falta de disposição especial. Até o silêncio se interpreta; até ele traduz alguma coisa, constitui um índice do Direito, um modo de dar a entender o que constitui, ou não, o conteúdo da norma. 8 (Grifo nosso). Espírito esse que tem seu pilar na Constituição Federal, em seu art. 1º, III, já mencionado anteriormente. Frente a isso, trata-se de aplicabilidade análoga a movimentação do fundo de FGTS em casos em que comprovado o 8 Rudolf Stammer – Die Lehre von dem Richtigen Rechte, 1902, p. 271; Emilio Caldara – Interpretazione dele Leggi, 1908, p. 4.
  17. 17. 17 perigo de dano a um bem maior, qual seja a integridade da vida e da saúde do indivíduo. E, sendo assim, destacaremos um trecho da obra de Carlos Maximiliano, para especificar como podemos enquadrar a hipótese à analogia propriamente dita, a qual pressupõe: (...) 1º) uma hipótese não prevista, senão se trataria apenas de interpretação extensiva; 2º) a relação contemplada no texto, embora diversa da que se examina, deve ser semelhante, ter com ela um elemento de identidade; 3º) este elemento não pode ser qualquer, e, sim, essencial, fundamental, isto é, o fato jurídico que deu origem ao dispositivo. Não bastam afinidades aparentes, semelhança formal; exige-se a real, verdadeira igualdade sob um ou mais aspectos, consiste no fato de se encontrar, num e noutro caso, o mesmo princípio básico e de ser uma só idéia geradora tanto da regra existente como que se busca. A hipótese nova e a que se compara com ela, precisam assemelhar-se na essência e nos efeitos; é mister existir em ambas a mesma razão de decidir. Evitem-se as semelhanças aparentes, sobre pontos secundários. O processo é perfeito, em sua relatividade, quando a frase jurídica existente e a que da mesma se infere deparam como entrosadas as mesmas idéias fundamentais. 9 (Grifo nosso). Idéias fundamentais essas, que tem a finalidade de “abastecer” as lacunas de necessidade do cidadão brasileiro. Lacunas que muitas vezes não são sanadas pelo Estado por falta de planejamento, corrupção, ou insucesso dos projetos implementados. No próximo capítulo, as idéias anteriormente expostas terão sua fundamentação desenvolvida com fundamento nas teorias da Hermenêutica Jurídica e da antecipação de tutela, assim como a ação cautelar. 9 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro; Forense, 2009.
  18. 18. 18 CAPÍTULO II Hermenêutica aplicada Dando sequência ao estudo, focaremos agora na Hermenêutica e sua aplicabilidade na prática quanto ao caso em questão. Ainda nesse capítulo, nos posicionaremos em relação à antecipação de tutela, fazendo um paralelo com a ação cautelar, para o melhor desenvolver da aceitação lógico-científica da teoria aqui apresentada. Para que, aí sim, no terceiro e último capítulo, possamos demonstrar a prática real de todo o estudo aqui desenvolvido. 2.1 Hermenêutica e Equidade O Direito é um meio para atingir os fins colimados pelo homem em atividade; a sua função é eminentemente social, construtora; logo não mais prevalece o seu papel antigo de entidade cega, indiferente as ruínas que inconsciente ou conscientemente possa espalhar [...] 10 . Rudolf StammIer Função eminentemente social a qual se expressa nos princípios apresentados, de forma pétrea, na nossa Carta Maior. Entre os quais mostra- se para nós, o direito à “dignidade da pessoa humana” em seu artigo primeiro, inciso III, como já mencionado anteriormente. Entretanto, ainda observa-se, no meio jurídico, aqueles que alimentam a cegueira jurídica ao afastarem a norma do seu seio essencial, que é a representação do bem estar social. Tal rigidez máxima traz consigo consequências injustas, ou seja, ao aplicar-se a legislação vigente de forma sistemática e fria, cultiva-se a injustiça: 10 Rudolf Stammler – Die Lehre von dem Richtigen Rechte, 1902, p.33. “Sumo direito é suma injustiça. O juiz rígido na administração da justiça ofende a prudente intenção do legislador de legislar e incomoda os povos” (Borges Carneiro, vol. I,§12ª, n º18, nota b)
  19. 19. 19 Summum jus, summa injuria – “supremo direito, suprema injustiça”, “direito elevado ao máximo, injustiça em grau máximo resultante”. O Excesso de juridicidade é contraproducente; afasta-se do objetivo superior das leis; desvia os pretórios dos fins elevados para que foram instituídos; faça-se justiça, porém do modo mais humano possível, de sorte que o mundo progrida, e jamais pereça” 11 . Todavia, devemos nos posicionar aqui para que não seja confundida, a função social normativa da Constituição de 1988 aplicada ao presenta caso, com a “jurisprudência sentimental”, para a qual invocaremos as palavras de Geny, em Méthode d’Interprétation, para melhor esclarecer: É claro que se não tolera a jurisprudência sentimental, a Gefuhlsjurisprudez, audaciosa a ponto de torturar os textos para atender a pendores individuais de bondade e a concepções particulares da justiça. Não se despreza o sentido evidente, nem se restringe um alcance dilatado, para proteger ou libertar uma pessoa. Raro é, entretanto, o caso em que a linguagem se não presta a mais de uma exegese; em tal emergência adota-se a interpretação mais humana e acorde com os interesses econômicos e morais da coletividade. 12 Interpretação mais humana essa que é evidente quando provado o “estado de necessidade” em que se encontra a parte. Estado esse que apresenta provável e possível dano ao bem jurídico tutelado, se estiver vinculado a marcha lenta em que andam os processo nacionais. Dessa forma, não se trata de um posicionamento sem fundamento, ou que se fundamenta na bondade daquele que aplica a norma, mas sim, trata-se de uma questão de equidade normativa. Equidade essa que encontra seus primórdios no que se entende por Direito; melhor exemplificada como: Desempenha a Equidade o duplo papel de suprimir as lacunas dos repositórios de normas, e auxiliar a obter o sentido e alcance das disposições legais. Serve, portanto, à Hermenêutica e à Aplicação do Direito. É, segundo Aristóteles, “a mitigação da lei escrita por circunstâncias que ocorrem em relação às pessoas, às coisas, ao lugar ou aos 11 Rudolf Stammler – Die Lehre von dem Richtigen Rechte, 1902, p.33. “Sumo direito é suma injustiça. O juiz rígido na administração da justiça ofende a prudente intenção do legislador de legislar e incomoda os povos” (Borges Carneiro, vol. I,§12ª, n º18 nota b) 12 Geny – Methode d”Interprétation, vol. II, p. 247.
  20. 20. 20 tempos”; no parecer de Wolfio, “uma virtude, que nos ensina a dar a outrem aquilo que só imperfeitamente lhe é devido”; no dizer de Grócio, “uma virtude corretiva do silêncio da lei por causa da generalidade das suas palavras”. A Equidade judiciária compele os juízes, “no silêncio, dúvida ou obscuridade das leis escritas, a submeterem-se por um modo esclarecido à vontade suprema da lei, para não cometerem em nome dela injustiças que não desonram senão os seus executores”. 13 Assim, é evidente que a equidade é uma necessidade ao aplicar-se o Direito em sua prática cotidiana. Sendo desumano e inconstitucional não expor a alma da Lei, que tem como objetivo expandir a justiça, a luz, e não a sua ausência. Máxima vênia, utilizaremos novamente da frase “summum jus, summa injuria”, para encerrar o conceito de equidade: A admissão desta (Equidade), que é o justo melhor, diverso do justo legal e corretivo do mesmo, parecia aos gregos meio hábil para abrandar e polir a ideia até então áspera do Direito; nesse sentido também ela abriu brecha no granito do antigo romanismo, humanizando-o cada vez mais. “Fora do oequum há somente o rigor juris, o jus durum, summum, callidum, a angustíssima formula e a summa crux”. A eoquitas é jus benignum, temperatum, naturalis, ratio humanitatis – “fora da equidade há somente o rigor do Direito, o Direito duro, excessivo, maldoso, a fórmula estreitíssima, a mais alta cruz. A equidade é o Direito benigno, moderado, a justiça natural, a razão humana (isto é, inclinada a benevolência)”. 14 No Brasil, este posicionamento ganha espaço a partir da ótica dos preceitos antecipadores de tutela, que serão melhor exemplificados em paralelo com as cautelares, que veremos ainda nesse capítulo. 13 Luigi Miraglia – Filosofia del Diritto, 2º ed., vol. I, p. 250. 14 Fritz Berolzheimer – System der Rechts – und Wirtschaftphilosophie, 1905, vol. II, p 104-105;
  21. 21. 21 2.2 O periculum in mora A mais das vezes a demora está representada pelo lapso que, necessariamente, decorrerá da tramitação de um pleito e trânsito da sentença à coisa julgada. 15 José Walter Peyrano O dito periculum in mora, ou seja, perigo da demora consiste na pressuposição da existência de um prejuízo que sem atuação imediata do órgão judicial, ainda que de modo provisório, pois se assim não o for, é muito provável que referido órgão não possa mais atuar de maneira eficaz. No entanto, citada pressuposição só pode ser realmente levada em consideração se bem fundamentada, ou seja, a medida do perigo da demora serve ao valor “eficácia”, i.e., uma predisposição a alcançar uma distribuição justa do que se litiga, no âmbito do processo. Deve, para tanto, ser dada a atenção do julgador sobre: os fatos, as provas, o perigo do dano, sua possibilidade e proporção, comparando-os com as consequências da procedência da ação, porque nada adiantaria conceder a cautela com o fim de impedir dano ou inutilização do processo principal, se viesse a prejudicar a parte adversa, invertendo, apenas, o sujeito que sofre o dano. Sujeito esse, que se determinado para que o prejuízo, ao menos momentâneo, seja imposto, deve ter seu direito de justificação observado para que referida antecipação de tutela não seja injusta. Dessa forma, vale dizer que a existência do dano se refere a fatos justificados, prováveis ou iminentes; assim, a possibilidade de dano deve ser real e bem fundamentada. Devemos nos ater, contudo, ao fato que o periculum in mora é a necessidade da aplicabilidade de medida assegurativa de pronto, pois existe uma urgência para tanto. Na ambição de melhor esclarecer, iremos usar as palavras de Carlos Augusto Assis, sobre as cautelares: 15 Peyrano. Op. cit. P. 26.
  22. 22. 22 Na medida cautelar, se prestarmos atenção ao verbo “assegurar”, veremos que a referibilidade a uma situação a que se dá proteção é inafastável. Quem dá segurança protege alguma coisa, dá segurança a alguma coisa que deve estar especificadamente individualizada. A proteção cautelar há de estar ligada a um interesse juridicamente relevante, afirmado – e a tônica reside precisamente nessa mera afirmação do direito, pretensão, ação ou exceção carentes de proteção assegurativa. 16 Desta forma, a ação cautelar, assim como a antecipação de tutela, se exaure na asseguração do resultado prático do pedido, com o fito único de apurar se ele é plausível (presença do fumus boni iuris) e se a demora inerente à atividade processual pode pôr em risco seu resultado prático (periculum in mora); sendo que o próximo tópico desenvolve essa “plausividade”. 2.3 O fumus boni iuris Traduz-se, literalmente, como “fumaça do bom direito”. É um sinal ou indício de que o direito pleiteado de fato existe. Não há, portanto, a necessidade de provar a existência do direito, bastando a mera suposição de verossimilhança. Esse conceito ganha sentido especial nas medidas de caráter urgente, juntamente com o periculum in mora. Glossário Jurídico – Supremo Tribunal Federal 17 Para Humberto Theodoro Jr. conclui-se que: “fumus boni iuris não corresponde propriamente à probabilidade da existência do direito material – porque qualquer exame sobre isto é objeto da ação principal – senão à verificação efetiva de que, realmente, a parte dispõe do direito de ação ao processo principal, o que é aqui tutelado.”18 Trata-se, portanto, de suposição de verossimilhança, não existindo, assim, a necessidade de provar a existência do direito. Suposição essa, 16 ASSIS, Carlos Augusto. A Ação Cautelar Inominada no Direito Brasileiro, 3º ed. pg.62 17 Disponível em: <http://www2.stf.jus.br/portalStfInternacional/cms/verGlossario.php?sigla=portalStfGlossario_pt_br&ind ice=F&verbete=196261> 18 THEODORO JR., Humberto. Processo cautelar. São Paulo: LEUD, 1978 p. 76
  23. 23. 23 levantada no caso em questão, que nada mais, nada menos, está fundamentada no art. 1º da Constituição Federal de 1988, em seu inc. III, como mencionado no começo do trabalho, ou seja, trata-se de direito fundamental, sendo assim, a sua “suposição de verossimilhança” deve ser um dever, não uma escolha. Para corroborar com estas premissas, usaremos as palavras de Immanuel Kant, ele aponta para casos de relevância no campo dos direitos fundamentais: O que se relaciona com as inclinações e necessidades gerais do homem tem um preço venal; aquilo que, mesmo sem pressupor uma necessidade, é conforme a um certo gosto, isto é, a uma satisfação no jogo livre e sem finalidade das nossas faculdades anímicas, tem um preço de afeição ou de sentimento (Affektionspreis); aquilo porém que constitui a condição só graças à qual qualquer coisa pode ser um fim em si mesma, não tem somente um valor relativo, isto é, um preço, mas um valor íntimo, isto é, dignidade”. 19 Dignidade esta, que nunca, continua Kant, “poderia ser posta em cálculo ou confronto com qualquer coisa que tivesse um preço, sem de qualquer modo ferir a sua santidade”. Assim é o entendimento de muitos doutrinadores, atualmente, que tomam o princípio da dignidade da pessoa humana como absoluto do direito, que faz com que todos os outros a ele devam obediência irrestrita. Esta é aposição assumida por Fernando Ferreira dos Santos, o qual anota que: Neste sentido, ou seja, que a pessoa é minimum invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, dissemos que a dignidade da pessoa humana é um principio absoluto, porquanto, repetimos, ainda que se opte, em determinada situação, pelo valor coletivo, por exemplo, esta opção não pode nunca sacrificar, ferir o valor da pessoa. 20 Contudo o conceito de dignidade da pessoa humana não surgiu com Kant, visto que, como bem lembra Ingo Wolfgang Sarlet: 19 KANT< Immanuel. Fundamentação da Metafísica dos Costumes. Lisboa: Edições 70, 2003. p.78. 20 SANTOS, Fernando Ferreira dos. Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana. São Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional/Celso Bastos, Editor, 1999.
  24. 24. 24 Já no pensamento estoico, a dignidade era tida como a qualidade que, por ser inerente ao ser humano, o distinguia das demais criaturas, no sentido de que todos os seres humanos são dotados da mesma dignidade, noção esta que se encontrava intimamente ligada à noção da liberdade pessoal de cada indivíduo (o Homem como ser livre e responsável por seus atos e seu destino), bem como à ideia de que todos os seres humanos, no que diz com a sua natureza, são iguais em dignidade. 21 Pensamento esse que se apresenta mais próximo ao atual, por pautar- se na igualdade universal do indivíduo, ao passo que os que sucederam classificavam os seres humanos por meio de princípios “primitivos” como: raça, cor, nacionalidade; lavando a humanidade a tempos de escuridão, segundo a história nos mostra. 2.4 Tutela antecipada, hipossuficiência e miserabilidade. Agora iremos nos posicionar sobre a diferença crucial, para referido trabalho, que existe entre as cautelares, as quais foram citadas para melhor exemplificar o periculum in mora e o fumus boni iuris, e a tutela antecipada que faz parte do pedido das iniciais aqui estudadas. Dessa forma usaremos, com o intuito de melhor esclarecer, as palavras de Antonio Carlos Araújo Cintra, o qual apresenta que: Diferentes das medidas cautelares em sua finalidade e em sua eficácia são as antecipações de tutela, disciplinadas em termos gerais no art. 273 do Código de Processo Civil (v. Também art. 461, §3º). Elas se destinam a propiciar à parte, em adiantamento (dai antecipação), os mesmos resultados da sentença de mérito, ou parte deles. As tutelas antecipadas não visam, como as cautelares, a conservar meios para que o processo em si mesmo possa operar de modo eficiente, mas a oferecer diretamente às pessoas algo cuja demora poderia ser-lhes prejudicial; por isso são satisfativas, o que não ocorre com as cautelares. Antecipa-se p. ex., a entrega de uma coisa certa devida, ou a proibição de prosseguir em atividades poluidoras. Apesar dessas diferenças conceituais e das finalidades diferentes, a antecipação de tutela está em princípio sujeita aos mesmos requisitos da cautelar (periculum in mora e fumus boni juris) e se rege pela disciplina geral destinada a este pelo Código de Processo Civil (L. III). (Grifo nosso). 22 21 .SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2001. 22 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada P.; DINAMARCO, Candido R. Teoria Geral do Processo, 26º ed. pg.347
  25. 25. 25 Como as ações aqui estudadas tem como argumentos principais, em relação ao autor da ação, a sua: A. Hipossuficiência – comprovada por meio do Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS23 ) do trabalhador, quando existe a falta de vínculo empregatício (mesmo que não completado três anos24 ), que leva o indivíduo a não ter uma renda mensal, dependendo assim de projetos do governo, ou da iniciativa de particulares, para sua subsistência; e B. Miserabilidade – comprovada pela declaração de residência assinada pela assistente social do albergue em que se encontra o morador de rua; Referente à hipossuficiência temos que em 95% das ações ajuizadas são de casos de desempregados, dando ensejo ao entendimento de que o fumus boni iuris, já delimitado anteriormente, é de fato existente, uma vez que referido cidadão não tem renda mensal. Acarretando assim ao entendimento do pedido de antecipação de tutela, a qual se encontra definida no art. 273, do Código de Processo Civil, o qual segue: Art. 273 - O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou (...) § 5º - Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento. (...) (Grifo nosso) 23 Para compor o CNIS, a Dataprev recebe e processa o conteúdo recebido de diversos órgãos governamentais. O cadastro de pessoa física, por exemplo, é formado pelos dados enviados pela Caixa Econômica Federal, provenientes do PIS; pelo Banco do Brasil, do Pasep; e pela própria Previdência, quando se trata de contribuintes individuais, empregados domésticos, segurados especiais, facultativos ou beneficiários. Disponível em: < http://portal.dataprev.gov.br/2009/07/26/cnis-cadastro-nacional-de- informacoes-sociais/> Acesso 25 de outubro de 2014. 24 Aqui fazemos essa observação uma vez que o art. 20, VIII, da Lei 8.036/90 (apresentada no primeiro capítulo), estipula a necessidade do trabalhador estar sem vínculo empregatício por no mínimo 3 anos; contudo não entendemos que essa necessidade temporal seja fator determinante, uma vez que a situação agrava-se por tratar-se de pessoa em situação de rua, ou seja, trata-se de aplicabilidade hermenêutica da norma.
  26. 26. 26 Dessa forma a hipossuficiência encontra-se fundamentada, mais especificadamente, no caput do artigo acima citado, uma vez que existe prova inequívoca de que o cidadão encontra-se desempregado. Sendo que esse entendimento pode ser melhor estruturado com outro trecho de Antonio Carlos de Araújo Cintra, o qual apresenta que: O fumus boni juris está referido no art. 273, caput, como prova inequívoca – expressão que a doutrina e os tribunais interpretam como probabilidade suficiente. Por outro lado, para antecipar a tutela nem sempre é necessário uma situação de urgência (periculum in mora – art. 273, §1 (...). (Grifo nosso). 25 Todavia, mesmo não sendo necessária a situação de urgência, as iniciais aqui estudadas fundamentam essa hipótese ao apresentarem a miserabilidade do agente. Miserabilidade essa que se encontra delimitada no paragrafo primeiro do artigo anteriormente citado, ou seja, quando “haja fundado receito de dano irreparável ou de difícil reparação”. Ora, se trata-se de um indivíduo que tem como moradia os albergues governamentais, comprovado falta de renda e, em quase a totalidade das vezes estudo quase inexistente; como podemos deduzir que seus direitos estejam sendo salvaguardados? Sendo assim torna-se óbvio que se trata de situação que apresenta receio de dano irreparável, e de difícil reparação, ou seja, periculum in mora, uma vez que não se pode esperar que o cidadão, que se encontra exposto a todos esses riscos sociais, venha a ter seus direitos fundamentais resguardados até que o processo encontre seu término. Concluindo, temos que existem os seguintes requisitos para que a antecipação de tutela seja exigida: I. requerimento da parte; II. existência de prova inequívoca; 25 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada P.; DINAMARCO, Candido R. Teoria Geral do Processo, 26º ed. pg.347
  27. 27. 27 III. convencimento do juiz quanto à alegação ser verdadeira e o direito legítimo; IV. haver fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação;26 Assim temos que o requerimento da parte existe, ao passo que o autor procura pelo projeto; temos também que os requisitos elencados acima como II e IV, são os desenvolvidos anteriormente, ou seja, o periculum in mora e o fumus boni iuris, ambos fundamentados nos argumentos principais (A e B),27 ou seja, a hipossuficiência e a miserabilidade do autor. De modo a dar continuidade ao assunto, iremos apresentar a atuação, dos fundamentos anteriormente citados, e como esses se desenvolvem na prática. Assim, o rumo que seguiremos na parte final deste trabalho será o de analisar com maior profundidade essa atuação, e o setor responsável pela mesma, completando a necessidade do requisito número III, o convencimento do juiz. Para tanto, será de grande importância mantermos em mente os conceitos balizados até aqui. 26 Aqui entende-se que somente se aplica a antecipação de tutela em favor do autor; jamais do réu. 27 Vide página 25.
  28. 28. 28 CAPÍTULO III A Teoria na Prática Trataremos nesse capitulo sobre como o grupo de trabalho de defesa dos direitos das pessoas em situação de rua, conhecido como GT-RUA, se articula na prática e o meio em que ele se encontra. Assim como apresentaremos um estudo estatístico o qual analisa a aceitação das iniciais, as quais se fundamentam no que foi desenrolado ao longo do referido estudo. 3.1 GT-RUA De fato, um efeito colateral observado em todas as grandes metrópoles, em todos os países, é o da marginalização de uma parcela da sociedade. Marginalização essa que, por vezes, é apresentada em uma intensidade maior, ou menor, contudo sempre existente. O indivíduo que se encontra nesse limbo da sociedade não observa nenhuma direito, nenhuma garantia, e com frequência nenhuma perspectiva de crescimento social. Sua ideologia de crença no Estado passa a ser inexistente, e por consequência, na sociedade a qual está inserido; levando-o finalmente aos extremos do ser, onde a sobrevivência torna-se a única finalidade da sua existência. Trata-se de um fenômeno qual leva o indivíduo a ciclos viciosos, como uso de entorpecentes, as drogas licitas, e ilícitas, da nossa sociedade. Acarretando finalmente na luta pela dignidade, que resulta, muitas vezes, na prática de atos ilícitos, os quais não apenas afetam esses que estão marginalizados, mais sim, todas as outras camadas sociais. Deve-se lembrar que referidos homens, e mulheres, também fazem parte da nossa sociedade, da nossa nação Brasileira, e que devem, acima de tudo, receber os mesmos direitos e deveres, que qualquer outro cidadão brasileiro.
  29. 29. 29 Nossa Constituição Federal, em seu quinto artigo, defende que: “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito a vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (...)”. Contudo trata-se apenas de um fato que não tem legitimidade para muitos de nós, mas sim, apenas legalidade. Por esse e outros motivos, os Estados tentam criar um meio de diminuir, ou minimizar, o crescimento dessa camada social. Meio esse que foi destinado, em nossa nação, para ser uma das funções institucionais da Defensoria Pública. Nesse contexto, em 2009, foi instituída a Política para a População em Situação de Rua, através do Decreto n. º 7.053/200928 . Por consequência, a Defensoria Pública da União, se comprometeu com a política supracitada, no quinto dia do primeiro mês do ano de 2011, através do Acordo de Cooperação, assinado entre os seguintes entes: Secretaria de Direitos Humanos de Presidência da República, o Ministério do Desenvolvimento e Combate à Fome, e o Conselho Nacional dos Defensores Públicos Gerais (CONDEGE). Visa-se, com a referida politica, conjugar esforços a fim de minimizar o abismo que existe entre os direitos fundamentais assegurados pela Carta Maior e a realidade apresentada nos dias atuais. Sendo assim, tem-se, como finalidade, proporcionar a essa camada social prejudicada informação e assistência jurídica, por meio de equipes interdisciplinares, tentando assegurar- lhes a proteção dos seus direitos fundamentais nos planos individuais, coletivos e difusos. Para que todas as Unidades da Federação disponham de condições para oferecer atendimento jurídico gratuito à população de rua, o Conselho Nacional dos Defensores Públicos Gerais (CONDEGE) foi incumbido de 28 Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Decreto/D7053.htm>
  30. 30. 30 fomentar a execução do projeto, mediante a atuação direta de Defensores Públicos Gerais em cada Estado do Distrito Federal. Devendo, também, colaborar no desenvolvimento de Guias de Atuação voltado para Defensores Públicos, em que constem modelos de peças jurídicas, orientações quanto aos principais problemas enfrentados e as formas de encaminhamento sugeridas. Acordo esse que deu origem a criação do Projeto Interdisciplinar em Defesa dos Direitos das Pessoas em Situação de Rua, que apresenta como objetivos, entre outros, os que seguem: I. Articular ações que visem a garantia de acesso a direito e serviços às pessoas em situação de rua; II. Propagar o direito ao beneficio assistencial para idosos e deficientes (LOAS) e demais direito previdenciários; III. Divulgar o Ambulatório Médico Especializado – AME – e os seus procedimentos para a aquisição de medicamentos; IV. Orientar estrangeiros, em situação de rua, os quais encontram-se em questões diversas; V. Conhecer e mapear os serviços oferecidos ao público-alvo; VI. E, por fim, pleitear o levantamento dos valores retidos de PIS e FGTS, sendo que, este tópico será explorado mais a fundo ao longo deste trabalho, tendo em vista tratar-se da demanda mais visada do projeto. Vigilante a este panorama, a Defensoria Publica da União, em São Paulo, constituiu equipe interdisciplinar para formular e executar ações que visassem, em conformidade com o acordo, atender as pessoas em situação de rua, por meio de envio de esforços, junto a outras unidades que já atendem esse público-alvo, na tentativa de garantir seus direitos, com supedâneo na dignidade da pessoa humana.
  31. 31. 31 Por meio da Portaria n˚495/201129 , cuja atuação foi prorrogada pelas Portarias n˚42/201230 e 527/201231 , publicadas no Diário Oficial da União- Seção2, foi criado no âmbito da Defensoria Publica da União, em São Paulo, o “Grupo de Trabalho Destinado à Defesa das Pessoas em Situação de Rua” (GT-RUA). 3.1 Estudo Estatístico O Grupo de Trabalho em Defesa dos Direitos das Pessoas em Situação de Rua (GT-Rua), parceria realizada pela Defensoria Pública da União, Defensoria Pública do Estado e o Serviço Franciscano de Solidariedade (Sefras), apresentou em seu segundo ano de parceria recorde no atendimento à população em situação de rua e de demandas atingidas para este grupo de extrema vulnerabilidade 32 . Defensor Público Federal - Fábio Quaresma Estatísticas de 2013 – SEFRAS Aqui demonstra-se o acesso que os moradores de rua tem em relação ao pedido de resgate de PIS e FGTS no caso comprovado de “periculum in mora” e “fumus boni iuris”. Para melhor visualização, os pedidos serão divididos por meses, sendo que cada mês apresentará, se possível, as seguintes subdivisões referente às ações, sendo elas: Procedente; Parcial Procedência; Improcedente; Extinta sem Resolução do Mérito; e Aguardando Julgamento. 29 Disponível em: <http://www.copeve.ufal.br/sistema/anexos/Tecnico%20Administrativo%20UFAL%20Efetivo%20- %20Edital%20n.136-2010%20-%20Maceio,%20Arapiraca%20e%20Sertao/Portaria%20n.495-2011%20- %20Regulamenta%20Convocacao.pdf> 30 Disponível em: <http://www.fazenda.df.gov.br/aplicacoes/legislacao/legislacao/TelaSaidaDocumento.cfm?txtNumero=42 &txtAno=2012&txtTipo=7&txtParte=.> 31 Disponível em: <http://www.toledo.pr.gov.br/sapl/consultas/norma_juridica/norma_juridica_mostrar_proc?cod_norma=3 310> 32 Disponível em: <http://www.dpu.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id=19404:gt- rua-amplia-atendimento-a-populacao-de-sao-paulo&catid=34&Itemid=223>
  32. 32. 32 No que se refere ao ano de 2013, temos: JANEIRO - Total de iniciais ajuizadas 7 (sete), sendo elas: Estatísticas  SEFRAS  Janeiro    Procedentes   6   85,7%    Parcial  Procedência   1   14,2%    Improcedentes   7   10,0%    Extintas  sem  resolução  de  mérito   0   0%    Aguardando  julgamento   0   0%     FEVEREIRO – Total de iniciais ajuizadas 10 (dez), sendo elas: Estatísticas  SEFRAS  Fevereiro    Procedentes   7   70,0%    Parcial  Procedência   2   20,0%    Improcedentes   7   10,0%    Extintas  sem  resolução  de  mérito   0   0%    Aguardando  julgamento   0   0%     MARÇO – Total de iniciais ajuizadas 16 (dezesseis), sendo elas: Estatísticas  SEFRAS  Março    Procedentes   8   50,0%    Parcial  Procedência   2   12,5%    Improcedentes   3   18,7%    Extintas  sem  resolução  de  mérito   1   6,2%    Aguardando  julgamento   2   12,5%     ABRIL – Total de iniciais ajuizadas 11 (onze), sendo elas: Estatísticas  SEFRAS  Abril    Procedentes   11   100%    Parcial  Procedência   0   0%    Improcedentes   0   0%    Extintas  sem  resolução  de  mérito   0   0%    Aguardando  julgamento   0   0%    
  33. 33. 33 MAIO – Total de iniciais ajuizadas 12 (doze), sendo elas: Estatísticas  SEFRAS  Maio    Procedentes   11   91,6%    Parcial  Procedência   0   0%    Improcedentes   0   0%    Extintas  sem  resolução  de  mérito   1   8,3%    Aguardando  julgamento   0   0%     JUNHO – Total de iniciais ajuizadas 37 (trinta e sete), sendo elas: Estatísticas  SEFRAS  Junho    Procedentes   32   86,4%    Parcial  Procedência   0   0%    Improcedentes   5   13,5%    Extintas  sem  resolução  de  mérito   0   0%    Aguardando  julgamento   0   0%     JULHO – Total de iniciais ajuizadas 89 (oitenta e nove), sendo elas: Estatísticas  SEFRAS  Julho    Procedentes   66   71,4%    Parcial  Procedência   5   5,6%    Improcedentes   7   7,8%    Extintas  sem  resolução  de  mérito   3   3,3%    Aguardando  julgamento   8   8,9%     AGOSTO – Total de iniciais ajuizadas 123 (cento e vinte e três), sendo elas: Estatísticas  SEFRAS  Agosto    Procedentes   97   78,8%    Parcial  Procedência   5   4,0%    Improcedentes   15   12,1%    Extintas  sem  resolução  de  mérito   6   4,8%    Aguardando  julgamento   0   0%    
  34. 34. 34 SETEMBRO – Total de iniciais ajuizadas 199 (cento e noventa e nove), sendo elas: Estatísticas  SEFRAS  Setembro    Procedentes   148   74,3%    Parcial  Procedência   13   6,5%    Improcedentes   29   14,5%    Extintas  sem  resolução  de  mérito   7   3,5%    Aguardando  julgamento   2   1,0%     OUTUBRO – Total de iniciais ajuizadas 92 (noventa e duas), sendo elas: Estatísticas  SEFRAS  Outubro    Procedentes   83   90,2%    Parcial  Procedência   2   2,1%    Improcedentes   3   3,2%    Extintas  sem  resolução  de  mérito   3   3,2%    Aguardando  julgamento   1   1,0%     NOVEMBRO – Total de iniciais ajuizadas 133 (cento e trinta e três), sendo elas: Estatísticas  SEFRAS  Novembro    Procedentes   104   78,1%    Parcial  Procedência   7   5,2%    Improcedentes   17   12,7%    Extintas  sem  resolução  de  mérito   5   3,7%    Aguardando  julgamento   0   0%     DEZEMBRO – Total de iniciais ajuizadas 288 (duzentos e oitenta e oito), sendo elas: Estatísticas  SEFRAS  Dezembro    Procedentes   216   75,0%    Parcial  Procedência   18   6,2%    Improcedentes   41   14,2%    Extintas  sem  resolução  de  mérito   12   4,1%     Aguardando  julgamento   1   0,3%    
  35. 35. 35 Sendo assim, temos um quadro detalhado de todo o ano de 2013, o qual demonstra todas as iniciais ajuizadas pelo GT-RUA, sendo que o ano consolida-se em um total de: ANO DE 2013 – Total de iniciais ajuizadas 1017 (mil e dezessete), sendo elas: Estatísticas  SEFRAS  2013    Procedentes   789   77,5%    Parcial  Procedência   55   5,4%    Improcedentes   121   11,8%    Extintas  sem  resolução  de  mérito   38   3,7%    Aguardando  julgamento   14   1,3%     Assim, temos uma procedência das iniciais, as quais têm seus fundamentos encontrados nos primeiros dois capítulos desse trabalho, de 77,58%. Procedência essa que não só apresenta um entendimento crescente no judiciário sobre o a possibilidade de movimentação do Programa de Integração Social (PIS), e o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, nos casos comprovados de periculum in mora e fumus boni iuris, como também dão fundamento ao nosso entendimento. Contudo, não iremos apenas apresentar o ano de 2013, mas também o ano de 2014, para melhor visualização da teoria na prática. Sendo assim, resumiremos o ano de 2014 em um gráfico autoexplicativo, o qual segue: Estatísticas  SEFRAS  2014    Total  de  Iniciais  Ajuizadas   778   100%    Procedentes   461   59%    Parcial  Procedência   20   3%    Improcedentes   117   15%    Extintas  sem  resolução  de  mérito   30   4%    Aguardando  julgamento   150   19%            
  36. 36. 36                     Tal estatística, referente ao período de Janeiro até Agosto de 2014, não só demonstra como é aceita tal teoria, aqui anteriormente apresentada, como também demonstra o entendimento do judiciário, na prática. Como é possível perceber, este foi o processo sobre o entendimento das possibilidades de movimentação do PIS e FGTS, os quais encontram terreno na prática jurídica para que, nos casos comprovados de periculum in mora e fumus boni iuris, seu resgate seja possível. Sendo assim, observamos que não existe apenas legitimidade como legalidade nas teorias aqui apresentadas.
  37. 37. 37 CONSIDERAÇÕES FINAIS Ao longo do referido trabalho traçou-se uma linha de raciocínio que primeiramente apresentou o que seria a raiz do estudo, os fundos de PIS e FGTS, assim como nosso posicionamento frente a eles, uma vez que a jurisprudência já é exposta como meio de argumentação. Posteriormente, encontramo-nos imersos na teoria da hermenêutica, e sua aplicabilidade em paralelo com a jurisdição que fundamenta o nosso entendimento. Sendo que nessa mesma passagem tentamos nos posicionar, da maneira mais clara possível, sobre como os conceitos de periculum in mora e o fumus boni iuris moldam-se aos argumentos que seguem e procedem sua apresentação. E por fim, definimos o projeto em sua materialização real, ou seja, apresentamos o GT-RUA e sua efetividade nos últimos dois anos, sendo eles 2013 e 2014. Anos esses que demonstram por meio de estatística real, elaborada por estudo de campo do próprio projeto, sua procedência em relação aos jurados nacionais. Agora, se levarmos em conta os números de procedência dos últimos dois anos, temos uma realidade que se expressa da seguinte forma: Ano de 2013 – 789 Procedentes Ano de 2014 – 461 Procedentes Totalizando = 1242 iniciais Procedentes Sendo assim, se delinearmos uma situação imaginária a qual cada inicial tem um valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), o que não passa de ficção, já que a grande maioria não passa de R$ 200,00 (duzentos reais), temos um universo no qual o referido “retorno financeiro para o trabalhador” causa um “gasto” de R$ 625.000,00 (seiscentos e vinte e cinco mil reais), em dois anos.
  38. 38. 38 Seiscentos e vinte e cinco mil reais esses, que no primeiro ano (2013) se materializam em R$ 394.500,00 (trezentos e noventa e quatro mil e quinhentos reais) e no segundo (2014) em R$ 230.500,00 (duzentos e trinta mil e quinhentos reais). Números que demonstram sua “insignificância” em relação a sua significância para o individuo e a real mudança a qual ela proporciona. Ou seja, temos uma corrente de entendimento majoritário no judiciário que concede a procedência da grande maioria das ações ajuizadas. Acarretando, em outras palavras, uma legitimidade de referido entendimento, pois como se sabe, a norma não passa da materialização da vontade, e do entendimento, de uma sociedade em determinado tempo e espaço. Dessa forma, entendemos que a legalidade dessa legitimidade pode, e deve ser materializada como norma, ou acreditamos que consequentemente assim virá a ocorrer, pois a movimentação dos fundos, os quais são direcionados a melhoria da vida, futura ou atual, do trabalhador, não pode ter seu resgate sedimentado em hipóteses taxativas e inflexíveis. Por fim, a norma tem sua real finalidade, ao passo que passa a ajudar o trabalhador em seu estado mais vulnerável, e não só auxiliá-lo em determinadas hipóteses, nas quais muitas vezes sua saúde e integridade não encontram perigo eminente.
  39. 39. 39 BIBLIOGRAFIA ASSIS, Carlos Augusto. A Ação Cautelar Inominada no Direito Brasileiro. 3º ed. São Paulo; Revista Dialética de Direito Tributário, 1998. BEROLZHEIMER, Fritz. System der Rechts – und Wirtschaftphilosophie. Munich, 1905. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. BRASIL. Lei Complementar nº26, de 11 de setembro de 1975. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp26.htm>. Legislação Federal. BRASIL. Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8036consol.htm>. Legislação Federal. BRASIL. Decreto nº 7.053, de 23 de dezembro de 2009. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Decreto/D7053.htm> Acesso em 20 nov. 2014. BRASIL. Portaria nº 495, de 28 de outubro de 2011. Disponível em: <http://sintse.tse.jus.br/@@se_busca?SearchableText=495%2F2011>. Acesso em 24 nov. 2014. BRASIL. Portaria nº 42, de 27 de setembro de 2012. Disponível em: <http://sintse.tse.jus.br/@@se_busca?SearchableText=42%2F2012>. Acesso em 24 nov. 2014. BRASIL. Portaria nº 527, de 16 de setembro de 2012. Disponível em: <http://sintse.tse.jus.br/@@se_busca?SearchableText=527%2F2012>. Acesso em 24 nov. 2014. CALDARA, Emilio. Interpretazione dele Leggi. Milão; Ed. Libraria, 1908.
  40. 40. 40 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo.; GRINOVER, Ada P.; DINAMARCO, Cândido R. Teoria Geral do Processo. São Paulo; Malheiros Editores, 2010. CALDARA, Emilio. Interpretazione dele Leggi. Milão; Ed. Libraria, 1908. GÉNY, François. Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif. Paris; LGDJ, 1995. HUMBERTO, Theodoro Jr. Processo cautelar. São Paulo; LEUD, 1978. KANT, Immanuel. Fundamentação da Metafísica dos Costumes. ed. 70. Lisboa; Martins, 2003. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro; Forense, 2009. MIRAGLIA, Luigi. Filosofia Del Diritto, Volume I. Milão; Nabu Press, 2012. PEYRANO, Jorge W. Sentencia Anticipada – Despachos Interinos de Fondo. Madrid; Rubinzal Y Asociados Editores, 2005. SANTOS, Fernando Ferreira dos. Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana. São Paulo; Instituto Brasileiro de Direito Constitucional/Celso Bastos, 1999. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. STAMMLER, Rudolf. Die Lehre Von Dem Richtigen Rechte. Berlin: Guttentang, 1902.
  41. 41. 41 STF – Supremo Tribunal Federal. Definição. Disponível em: <http://www2.stf.jus.br/portalStfInternacional/cms/verGlossario.php?sigla=portal StfGlossario_pt_br&indice=F&verbete=196261>. Acesso em 20 nov. 2014. STJ – Supremo Tribunal Jurisdicional. Jurisprudência. 2006. Disponível em: <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/9055944/recurso-especial-resp- 865010-pe-2006-0156285-8/inteiro-teor-14238233>. Acesso em 20 nov. 2014. STJ – Supremo Tribunal Jurisdicional. Jurisprudência. 2005 Disponível em: <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7193972/agravo-regimental-no- recurso-especial-agrg-no-resp-667316-rs-2004-0081918-4/inteiro-teor- 12941228>. Acesso em 20 nov. 2014. STJ – Supremo Tribunal Jurisdicional. Jurisprudência. 2009 Disponível em: <http://stj.vlex.com.br/vid/-59396999>. Acesso em 20 nov. 2014. STJ – Supremo Tribunal Jurisdicional. Jurisprudência. 2012 Disponível em: <http://tnu.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/19101034/pedido-de-uniformizacao- de-interpretacao-de-lei-federal-pedilef-200440007002321-pi>. Acesso em 20 nov. 2014. STJ – Supremo Tribunal Jurisdicional. Jurisprudência. 2012 Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/topicos/1874917/administrativo-programa-de- integracao-social>. Acesso em 25 nov. 2014. QUARESMA, Fábio. DPU na mídia: GT-RUA amplo atendimento à população de São Paulo. 2014. Disponível em: <http://www.dpu.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id=19404 :gt-rua-amplia-atendimento-a-populacao-de-sao-paulo&catid=34&Itemid=223>. Acesso em 20 nov. 2014.
  42. 42. 42 TERMO DE AUTENTICIDADE DO TRABALHO DE GRADUAÇÃO INTERDISCIPLINAR (TGI) Eu, Rui Cesar Cassavia Calil, aluno regularmente matriculado, no Curso de Direito, na disciplina do TGI da 10ª etapa, matrícula nº 309.2238-0, Período Noturno, Turma S, tendo realizado o TGI com o título: O Resgate de PIS e FGTS nos casos de periculum in mora e fumus boni iuris, sob a orientação do professor: Dr. Rodrigo Augusto Suzuki, declaro para os devidos fins que tenho pleno conhecimento das regras metodológicas para confecção do Trabalho de Graduação Interdisciplinar (TGI), informando que o realizei sem plágio de obras literárias ou a utilização de qualquer meio irregular. Declaro ainda que, estou ciente que caso sejam detectadas irregularidades referentes às citações das fontes e/ou desrespeito às normas técnicas próprias relativas aos direitos autorais de obras utilizadas na confecção do trabalho, serão aplicáveis as sanções legais de natureza civil, penal e administrativa, além da reprovação automática, impedindo a conclusão do curso. São Paulo, 30 de outubro de 2014. _____________________________ Assinatura do aluno

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