Introdução
A Portaria 422/13 regulamenta a prática de Concursos Culturais e Promoções
Comerciais tanto no ambiente on-line...
Como era antes da Portaria
Antes da Portaria 422/13, cada agência tinha o seu próprio modo de realizar concursos
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qualquer outro órgão público competente foram criando a sensação de que a realização de
Concursos Culturais e Promoções Co...
Embora empresas de pequeno e médio porte possam se arriscar a descumprir a Portaria
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de promoções comerciais, ou então passarem a executar concursos culturais nos moldes como
são descritos na Portaria, já qu...
Pontos Questionáveis da portaria
A Portaria 422/13 possui alguns pontos que podem ser questionados e/ou que não
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- Hospedar Concursos Culturais em hotsites de empresas;
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Trabalho final de disciplina de Direito Digital da Pós Graduação em Marketing Digital do IGEC.

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Direito Digital - Portaria 422/13 - Rodrigo Galhano

  1. 1. Introdução A Portaria 422/13 regulamenta a prática de Concursos Culturais e Promoções Comerciais tanto no ambiente on-line quanto no off-line. No entanto, neste artigo vou me restringir apenas aos impactos causados no ambiente on-line, no qual vivo e trabalho diariamente. O que é a portaria 422/13 Segundo o portal do Ministério da Fazenda, a Portaria 422/13, de 18 de julho de 2013, "Identifica hipóteses de comprometimento do caráter exclusivamente artístico, cultural, desportivo ou recreativo de concurso destinado à distribuição gratuita de prêmios a que se referem a Lei nº 5.768, de 20 de dezembro de 1971, e o Decreto nº 70.951, de 9 de agosto de 19721". Ou, em outras palavras, esta Portaria veio regulamentar os concursos culturais e ações promocionais realizados por empresas. Na realidade, a portaria2 não trouxe quase nada de novo, como pode ser visto no seu Art. 1º, pois ela cita um artigo da Constituição Brasileira de 1988, bem como duas leis da década de 70 e uma de 2003, que servem justamente para regulamentar esses tipo de práticas comerciais realizados pelas empresas e que, por sinal, já era válido antes mesmo da edição dessa portaria, ou seja, já deveriam estar sendo cumpridas pelas empresas. As novidades estão contidas no Art. 2º e no Parágrafo Único da Portaria, onde ela enumera as características que descaracterizam um concurso cultural, artístico, desportivo ou recreativo como tais, configurando-os como promoções comerciais. Assim sendo, por que a edição dessa Portaria causo tanto impacto para as empresas e para as agências de publicidade que gerenciam as campanhas publicitárias destas? 1 Cf. http://www.fazenda.gov.br/portugues/legislacao/portarias/2013/portaria422.asp A Portaria não tem força de lei, ela é um ato administrativo, uma declaração jurídica do Estado complementar à Lei. Ela não passa pelo Processo Legislativo, e como declaração complementar, não pode jamais ir além do que a lei prescreve. Quando uma Portaria vai além do que a lei que ela complementa determina, ela é ilegal e pode ser questionada judicialmente. 2
  2. 2. Como era antes da Portaria Antes da Portaria 422/13, cada agência tinha o seu próprio modo de realizar concursos culturais e promoções. No geral, as agências respeitavam as regras impostas por cada rede social. Por exemplo, para realizar qualquer campanha no Facebook era necessário criar abas através de aplicativos, caso se quisesse fazer a mecânica do concurso/promoção dentro da própria rede social. Elaborava-se um regulamento onde a empresa realizadora eximia o Facebook de qualquer problema que viesse a ocorrer durante a vigência do concurso ou promoção, sendo de inteira responsabilidade da realizadora. Via de regra, a realizadora também colocava um item neste regulamento de se isentava de qualquer responsabilidades com possíveis problemas técnicos que viessem a ocorrer na rede social ou no aplicativo utilizado. No regulamento constavam ainda as disposições gerais, tais como participar do concurso ou promoção, os prêmios, o modo como seriam escolhidos os vencedores, datas, etc. Isso ocorria nas agências e empresas mais organizadas e preocupadas em realizar ações mais transparentes. Havia ainda uma infinidade de concursos e promoções que transcorriam sem o menor cuidado, sem respeitar as regras das redes sociais onde ocorriam ou mesmo sem um simples regulamento. Por exemplo, houve uma ocasião em que a fan page do Santos Futebol Clube realizou o sorteio de um carro para todos aqueles que dessem uma determinada resposta para uma pergunta que foi feita pela página do clube no Facebook. As regras da rede social e o senso comum estabelecido entre as empresas da área para a realização de ações dizia que seria necessário o uso de um aplicativo para gerir a promoção, bem como a criação de um regulamento. Nenhum dos dois pontos foi realizado, e a promoção ainda foi feita através de uma página/recurso do Facebook conhecido como "evento", que é uma página fugaz atrelada a uma data, que é de difícil arquivamento uma vez que o evento tenha sido realizado. Episódios como os descritos acima, em que não ocorreram nenhuma advertência ou punição por parte da rede social ou da Secretaria de Acompanhamento Econômico ou de
  3. 3. qualquer outro órgão público competente foram criando a sensação de que a realização de Concursos Culturais e Promoções Comerciais na internet não necessitava de qualquer tipo de regulamentação, dada a facilidade, rapidez e retorno que tais ações geravam 3, mesmo que não fossem observados o menor tipo de cuidado quanto aos pontos citados anteriormente. Como ficou depois da portaria Foi diante deste cenário que a Portaria 422/13 acabou sendo editada. Talvez seja desnecessário dizer que a regulamentação trazida pela Portaria causou uma mistura de revolta, perplexidade e surpresa por partes dos profissionais de publicidade e marketing. Antes, uma ação promocional ou concurso cultural4 que era preparado em dias ou horas (dependendo do gosto do freguês) deveria ser elaborada com antecedência para então ser encaminhada para a Caixa Econômica Federal5, com no mínimo 40 dias de antecedência, para que ela fosse aprovada e pudesse ver a luz do dia, fora a burocracia envolvida e o pagamento de taxas. Inclui-se aí a proibição de realizar tanto concursos culturais como ações promocionais nas redes sociais, sendo necessário usar um outro recurso, tais como blogs ou hotsites, adicionando custos extras e mais tempo de planejamento. Para finalizar, ainda há a proibição de associar concursos e promoções com datas comemorativas, tais como natal, dias dos pais, das mães, entre outras de grande apelo comercial. Diante deste cenário, em um primeiro momento as agências ficaram imóveis. Concursos que estavam no ar foram suspensos e os que estavam em vias de serem realizados foram adiados enquanto os profissionais iam entendendo as regras da novas Portaria. Algumas empresas de pequeno e médio porte optaram por continuar agindo em desacordo com ela. Até o momento não há registro de um caso de punição de alguma empresa que tenha gerado grande repercussão. 3 O retorno poderia vir do aumento do número de "curtidores" ou seguidores do perfil da empresa em uma rede social, ou do aumento do acesso a um site, do compartilhamento de uma mensagem publicitária pelas redes, entre outros. 4 Vale frisar que antes da publicação da Portaria ambos os termos eram praticamente sinônimos, pois na prática quase não havia diferença entre os dois. 5 Cf. http://www.caixa.gov.br/pj/pj_comercial/mp/promocoes_comerciais/dist_grat_premios/como_funciona.asp
  4. 4. Embora empresas de pequeno e médio porte possam se arriscar a descumprir a Portaria isso fica bem mais complicado com as empresa grandes e gigantes, que são mais facilmente fiscalizadas. Recentemente a multinacional Batavo, detentora da marca de iogurtes Grego, divulgou sua nova Promoção Comercial com o Certificado de Autorização da Caixa estampado nas peças publicitárias. A julgar pelo exemplo da Batavo, este deverá ser o caminho a ser seguido pelas demais empresas que queiram se adequar as regras estipuladas pelo governo federal para a realização
  5. 5. de promoções comerciais, ou então passarem a executar concursos culturais nos moldes como são descritos na Portaria, já que estes dispensam o registro junto à Caixa, e não como uma promoções comerciais disfarçada, como era comumente feito. Sobre as punições para o caso de descumprimento da Portaria, são as seguintes6: Para a empresa: multa de 100% do valor dos prêmios e proibição de realizar promoções e concursos durante dois anos. Para a agência: não há punições previstas, mas a agência poderá sofrer com desgaste com os clientes em aprovações e desaprovações no jurídico e custos com refação e prazos comprometidos. 6 Cf. http://www.internetinnovation.com.br/blog/redes-sociais/concursos-nas-redes-sociais-pode-ou-nao-pode/
  6. 6. Pontos Questionáveis da portaria A Portaria 422/13 possui alguns pontos que podem ser questionados e/ou que não ficaram totalmente esclarecidos, a saber: - Proibição de Concursos Culturais realizados em aplicativos nas redes sociais; Segundo PENIDO (2013), este ponto é polêmico, pois é muito provável que a Caixa CEPCO7 entenda que os aplicativos fazem parte das redes sociais, mesmo eles sendo recursos externos feitos por terceiros. Caso uma empresa queira fazer um Concurso Cultural que seja efetivamente um Concurso Cultural, e não promoção comercial, este ponto da Portaria 422/13 poderá ser questionado judicialmente. - Uso de gamificação; A definição de Concurso, pelo Decreto 70.951/72 é: "Art 25. A distribuição gratuita de prêmios mediante concurso de previsões, cálculos, estes de inteligência, seleção de predicados ou competição de qualquer natureza, realizada por empresas comerciais, industriais ou de compra e venda de bens imóveis, está subordinada a este Regulamento, ressalvado o disposto no artigo 30." A necessidade de autorização vai depender do tipo de mecânica utilizada. Se houver premiações diferentes para concorrentes que ficarem em primeiro lugar, segundo lugar, etc, há a necessidade de registro. Caso a mecânica preveja premiações iguais para todos os participantes que executarem uma determinada tarefa ou cumprirem um objetivo específico, não haverá necessidade do registro.8 Usando um caso comum para exemplificar, promoções em que o "prefeito" de um local no 4square ganha um prêmio vão precisar de registro, pois o elemento de competição está presente. 7 CEPCO - Centralizadora de Promoções Comerciais. Cf. http://iabbrasil.net/portal/iab-brasil-apresenta-material-exclusivo-sobre-a-portaria-42213-que-regulamentaconcursos-culturais/ 8
  7. 7. - Hospedar Concursos Culturais em hotsites de empresas; A Portaria, e, seu art. 2º, V, veda a “exposição do participante a produtos, serviços ou marcas da promotora ou de terceiros, em qualquer meio”. Segundo PENIDO (2013), "entrar no hot site da empresa é ser exposto a produtos, serviços, ou marcas da promotora a terceiros". Nesse caso, seria necessário o registro como Promoção Comercial junto à Caixa, porém nada impede que a empresa crie um hotsite específico para o Concurso sem que apareça qualquer divulgação de produtos, serviços ou marcas da mesma, e assim driblando a necessidade de autorização. Opinião pessoal de como deveria ser e como ficará Apesar da Portaria 422/13 dificultar a vida dos profissionais de publicidade, ela é bem vinda e necessária. Como foi exposto anteriormente, Concursos Culturais e Promoções Comerciais, principalmente e especificamente na internet, eram uma "terra sem lei", cada uma fazia o que queria do jeito que quisesse. A Portaria veio para regulamentar essas práticas. No momento ainda há muita dificuldade para entender as novas regras do jogo, mas como tudo na vida, felizmente ou infelizmente, em um determinado momento as empresas e agências vão se acostumar com este novo cenário e passar a se planejar de forma correta. O único grande senão que poderia ser revisto é a questão das taxas a serem pagas. Como é de conhecimento geral, as empresas já pagam uma pesada carga tributária. Não vejo necessidade de pagar mais taxas ou tributos apenas para realizar uma Promoção Comercial, que no fim das contas vai gerar benefícios para os consumidores participantes e incrementar as vendas de um produto ou serviço, ajudando a movimentar a economia. O pagamento de taxas parece mais um "castigo" ou um "desestímulo" à realização de promoções.

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