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  1. 1. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO GABINETE DA CONSELHEIRA CRISTIANA DE CASTRO MORAES SECÇÃO MUNICIPAL TRIBUNAL PLENO – SESSÃO DE 13.03.2013 – EXAME PRÉVIO DE EDITAL Processos: 57.989.13-9 e 62.989.13-2 Representantes: ALL SPACE PROPAGANDA E MARKETING LTDA. Advogado: Marcelo Freire – OAB/SP nº 170.812. ADSHEL LTDA. Representante Legal: Letícia Victor Cajado de Oliveira Representada: SETEC – SERVIÇOS CAMPINAS Responsável: Sebastião Sérgio Buani dos Santos - Presidente Assunto: Representações contra o edital da Concorrência Pública nº 13/2012 (Protocolo Administrativo nº 5.979/2012) da SETEC – Serviços Técnicos Gerais de Campinas, que objetiva a contratação de pessoa jurídica para a revitalização de área pública, contemplando a confecção de projeto e sua execução com foco na produção, instalação e manutenção de equipamentos e mobiliários urbanos, com características de utilidades públicas, mediante a instalação de frades, barramentos de pedestres, relógios digitais e analógicos com marcação de hora e temperatura e coletores de lixo reciclável, na cidade de CampinasSP, em locais previamente autorizados pela Autarquia, mediante solicitação da proponente vencedora. Senhor Presidente, Senhores Ministério Público de Contas, Conselheiros, TÉCNICOS Senhor GERAIS Procurador DE do Em exame as Representações formuladas pelas empresas ALL SPACE PROPAGANDA E MARKETING LTDA. (57.989.13-9) e ADSHEL LTDA. (62.989.13-2), contra o edital da Concorrência Pública nº 13/2012 (Protocolo Administrativo nº 5.979/2012) da SETEC – Serviços Técnicos Gerais de Campinas, que objetiva a contratação de pessoa jurídica para a revitalização de área pública, contemplando a confecção de projeto e sua execução com foco na produção, instalação e manutenção de equipamentos e mobiliários urbanos, com características de utilidades públicas, mediante a instalação de frades, 1
  2. 2. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO GABINETE DA CONSELHEIRA CRISTIANA DE CASTRO MORAES barramentos de pedestres, relógios digitais e analógicos com marcação de hora e temperatura e coletores de lixo reciclável, na cidade de Campinas-SP, em locais previamente autorizados pela Autarquia, mediante solicitação da proponente vencedora. Conforme documentação que acompanha as iniciais no certame em questão o prazo para apresentação dos envelopes se esgotava às 10:00 horas do dia 23/01/13. Em resumo as Representantes contestaram os seguintes aspectos do ato convocatório: I - ALL SPACE PROPAGANDA E MARKETING LTDA.: a) Ilegalidade da garantia para licitar prevista no subitem 2.3.11, no valor de R$ 217.000,00, em razão da inobservância do limite de 1% do valor do contrato, imposto no inciso III do artigo 31 da Lei nº 8.666/93, uma vez que este é estimado em R$1.796.892,00, segundo subitem 1.82 do edital; b) Da Qualificação Econômico-Financeira: O item 4.4 exige indevidamente a demonstração de qualificação econômico financeira através da apresentação de Capital Social mínimo de R$ 700.000,00 (subitem 4.4.1)3 e apresentação também de índices econômicos (subitem 4.4.3)4, exigências que não devem ser efetivadas de forma cumulativa; o Capital Social Mínimo exigido (R$ 700.000,00) não é calculado sobre o valor estimado de contratação, que seria 10% de R$ R$1.796.892,00, aviltando o §3º do artigo 31 da norma de regência; 1 2.3. Para participar desta licitação as empresas deverão: 2.3.1. Prestar garantia individual para licitar no valor de R$ 217.000,00 nos termos do artigo 31, III, da Lei Federal nº 8.666/93, que deverá ocorrer até o dia da entrega dos Envelopes "Documentos de Habilitação", e "Proposta Técnica" e "Proposta Comercial". 2 1.8. Estima-se o valor dos investimentos da empresa vencedora, para o período contratual, em R$ 1.796.892,00 (hum milhão, setecentos e noventa e seis mil, oitocentos e noventa e dois reais), considerando-se todo custo, incluindo-se, o projeto, execução, produção, adequação, instalação, manutenção, conservação, reposição permanente, limpeza e substituição e/ou realocação dos equipamentos e serviços conforme objeto desta licitação. 3 4.4. DA QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA 4.4.1. Comprovação de Capital Social igual ou superior á RS 700.000,00. 4 4.4.3.1 Somente serão habilitadas as licitantes que obtiverem LG, SG e LC iguais ou maiores que 1 (um). 4.4.3.2. Somente serão habilitadas as licitantes que obtiverem ÍE igual ou menor que 0,50 (zero vírgula cinquenta). 2
  3. 3. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO GABINETE DA CONSELHEIRA CRISTIANA DE CASTRO MORAES II – ADSHEL LTDA.: a) Ilegalidade na aplicação da Lei nº 8.987/955 para o certame em pauta, conforme decidido por este Tribunal no Processo TC-24692/026/106, da própria SETEC; b) Os subitens 2.3.1, 4.3.47 e 4.4.1 desobedecem ao artigo 31 da Lei nº 8.666/93: a garantia para licitar é requisito de qualificação econômico-financeira e não condição de participação no certame – a garantia, quando prevista no edital, deve ser juntada no envelope de habilitação e é ilegal exigi-la anteriormente; o valor da garantia exigido é incompatível com os limites da norma de regência, assim como o capital social mínimo; exigência de garantia para licitar cumulativamente com o capital social mínimo; c) O subitem 6.78 e seguintes do edital não definem critérios objetivos para julgamento das propostas técnicas, não havendo definição exata dos locais de 5 PREÂMBULO - A SETEC - Serviços Técnicos Gerais, autarquia municipal com sede nesta cidade de Campinas, toma público e faz saber que, por determinação de seu Presidente Celso Lorena de Mello, acha-se aberta a Concorrência no 1312012 do tipo Melhor Técnica combinada com Maior Oferta pela outorga de concessão, nos termos da Lei Federal 8.987/95, com as alterações promovidas pela Lei 9.648/98 (leis federais), a qual será processada em conformidade com a Lei Federal 8.666/93 e suas posteriores alterações, Lei Municipal n° 11.459103. regulamentada pelo Decreto Municipal n° 15.438106, Lei Complementa 123103, quando aplicável, e as condições e exigências estabelecidas neste Edital. 6 TC-24692/026/10 – Exame Prévio de Edital – Representada Setec Serviços Técnicos Gerais – E. Tribunal Pleno em 01.09.10 – Relator Substituto de Conselheiro Marcelo Pereira – V. decisão confirmada pelo E.Tribunal Pleno em 10.11.12, em sede de Pedido de Reconsideração aos 10.11.10 – Relator Conselheiro Antonio Roque Citadini “De fato, como bem destacou a SDG, os princípios que norteiam os serviços públicos se integram com o previsto no artigo 175 da Constituição Federal e a própria Lei 8975/95, constituindo-se, segundo a doutrina, “em número de cinco: o da generalidade (serviço igual para todos), o da eficiência (serviço sempre atualizado), o da modicidade (as tarifas devem ser razoáveis), o da cortesia (bom tratamento do usuário), o da continuidade do serviço (permanente oferecimento do serviço)”. Ora, no caso em apreço não se encontra presente, por exemplo, a existência de uma política tarifária, sendo que os relógios pretendidos (digitais e analógicos), assim como os painéis, se prestam apenas a informações de mensagens de utilidade pública como a hora e a temperatura. Desse modo fica prejudicada a análise dos demais pontos criticados pelo Representante, devendo a SETEC, caso proceda com a abertura de novo certame, reestudar a matéria de modo a harmonizar suas pretensões à legislação vigente aplicável. Diante do exposto, VOTO pela ANULAÇÃO da licitação referente ao Edital de Concorrência nº 15/2009 promovido pelo SETEC – Serviços Técnicos Gerais – Autarquia da Prefeitura Municipal de Campinas. 7 4.3.4. Guia de Recolhimento relativo a garantia individual prevista no subitem 2.3.1, no valor de RS 217.000,00. 8 6.7. A proposta técnica da licitante será julgada de acordo com os critérios de avaliação estabelecidos a seguir, e para cada item da proposta técnica será atribuída uma pontuação. 6.7.1. A avaliação de cada um dos tópicos levará em conta o conteúdo e sua compatibilidade com as diretrizes fixadas. Para cada um dos tópicos serão atribuídas notas e pesos. Os tópicos a serem avaliados serão: a) Compatibilidade dos mobiliários urbanos com as condições urbanas de Campinas; 3
  4. 4. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO GABINETE DA CONSELHEIRA CRISTIANA DE CASTRO MORAES instalação dos equipamentos, impedindo a demonstração de aptidão para “resolução de problemas”, assim como serviços de manutenção, conservação, limpeza e exploração publicitária; d) As exigências técnicas do item 5 do Anexo IV9 do edital restringem a competitividade (artigo 37 da Constituição e artigos 3º e 7º da Lei de Licitações), citando como exemplo a descrição atinente ao Relógio Urbano Analógico, que é muito semelhante ao modelo produzido por uma das principais empresas atuantes no ramo de mobiliários urbanos ; e) As características dos mobiliários foram estabelecidas sem a realização do devido procedimento de padronização (artigo 11 da Lei nº 8.666/93). b) Conteúdo dos projetos e outros documentos técnicos, incluindo as características e especificações dos mobiliários urbanos; c) Apresentação dos projetos dos mobiliários urbanos; d) Metodologia e demais procedimentos pertinentes á implantação dos novos equipamentos de mobiliário urbano; e) Metodologia e procedimentos para a substituição de equipamentos existentes e soluções de infraestruturas necessárias à implantação dos novos mobiliários urbanos; f) Metodologia e ferramentas de gestão utilizadas pela licitante para a realização dos serviços de manutenção, reparos, limpeza, conservação e operação dos novos mobiliários urbanos; g) Metodologia e demais procedimentos pertinentes à troca de mídia em painéis publicitários vinculados aos mobiliários urbanos; h) Metodologia e demais procedimentos pertinentes ao remanejamento de equipamentos e atendimento emergencial; i) Capacitação técnica pertinente ao objeto da concessão, referente à implantação dos equipamentos, j) Metodologia e procedimentos pertinentes à remoção de entulhos e destinação dos resíduos gerados; k) Sistematização da Proposta Técnica. 9 5. Relógio Urbano Analógico Equipamento confeccionado a fim de exibir de forma analógica o horário, e de forma digital a temperatura ambiente. O relógio deve possuir diâmetro de aproximadamente 60 cm. Deve ser confeccionadas em caixa em aço, molduras em fibra de vidro e fechamento das faces em vidro curvo antireflexo. Cada face recebe um relógio analógico controlado por sistema eletrônico, e um indicador digital luminoso de led's para informação da temperatura ambiente. O indicador de temperatura deve possuir um controle de intensidade da luz, possibilitando o aumento ou diminuição conforme o período do dia. Em seu interior deve encontrar-se uma central eletrônica (bardware e software) que comanda os relógios de cada face independentemente, e administra o acendimento e desligamento das luzes internas ao relógio. Além disto, esta central deve corrigir cada máquina de relógio, independentemente, sincronizando as faces de hora em hora; acertando os relógios caso haja queda de energia. O sistema deve possuir controle remoto que permite o acerto do horário, programação do horário de verão e programação do funcionamento da iluminação. Para informação da temperatura ambiente o conjunto conta com um sistema digital de termômetro. Para fixação do relógio será utilizada estrutura em aço carbono contendo base de fixação, chassi em aço carbono e portas estrudadas em alumínio, com área de até 2,16 m3 que recebera a mensagem do patrocinador Instalação: Quando instalado sobre poste próprio, deverá possuir espaço mínimo de 02 metros de vão livre entre a base do relógio e o solo. Quando instalado ao solo, deverá possuir altura máxima de 0,40m entre a base do relógio e o solo. 4
  5. 5. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO GABINETE DA CONSELHEIRA CRISTIANA DE CASTRO MORAES Ambas Representantes finalizaram seus petitórios requerendo a suspensão liminar do procedimento licitatório impugnado. Quanto ao julgamento de mérito, a empresa ALL SPACE requer a retificação do ato convocatório no ponto impugnado, enquanto que a empresa ADSHEL solicita a anulação do procedimento. Registro que o certame impugnado encontra-se suspenso “sine die”, nos termos da publicação levada a efeito pela SETEC no Diário Oficial do Município de Campinas na data de hoje 22/01/13, em face de impugnação Administrativa formulada pela empresa ADSHEL LTDA. Quanto aos questionamentos aduzidos nas presentes Representações, pude vislumbrar, ao menos em tese, impropriedades no edital que aviltam a norma de regência e a jurisprudência desta Corte, como por exemplo, os valores exigidos para a demonstração da qualificação econômicofinanceira e a utilização da Lei nº 8.987/95 para o objeto em questão, ocorrência que de certa forma avilta o decidido por esta Corte no Processo TC24692/026/10. Por esses motivos, tendo em vista que no procedimento impugnado o prazo para entrega dos envelopes se encerrava no dia 23/01/13, com fundamento no parágrafo único do artigo 221 de nosso Regimento Interno, determinei a expedição de ofício à Autoridade responsável pelo certame, requisitando-lhe cópia completa do edital, a ser remetida a esta Corte, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas. Facultei-lhe, ainda, no mesmo prazo, o oferecimento de justificativas sobre os pontos de impropriedade suscitados pelas Representantes. E, no interesse da lisura do certame, considerando que este Tribunal poderá decidir pela alteração do ato convocatório, determinei-lhe que a suspensão da licitação se mantenha até apreciação final da matéria por parte deste Tribunal. Esclareci, ainda, que por se tratar de procedimentos eletrônicos, na conformidade da Resolução nº 01/2011, a íntegra da decisão e das representações e demais documentos poderiam ser obtidos, mediante regular cadastramento, no Sistema de Processo Eletrônico – e.TCESP, na página www.tce.sp.gov.br. Em seguida, a Representada apresentou suas justificativas. Em síntese, no que diz respeito à Representação formulada pela empresa ALL SPACE PROPAGANDA E MARKETING LTDA., a autarquia reconheceu que houve um erro material na elaboração do edital, uma vez que, o investimento da futura contratada seria no valor de R$ 1.796.892,00, razão pela 5
  6. 6. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO GABINETE DA CONSELHEIRA CRISTIANA DE CASTRO MORAES qual se propôs à retificação do ato convocatório no que tange aos itens referenciados (2.3.1 e 4.4.1). Contudo, no que toca às exigências cumulativas, disse que assentou sua decisão na posição destacada na Súmula 27 desta E.Corte, a fim de que as interessadas no pleito demonstrassem possuir capacidade econômicofinanceira para licitar, bem como, para honrar o contrato que vier a ser firmado. Ademais, destacou que o demonstrativo da capacidade econômico-financeira através dos índices de endividamento (IE), igual ou menor que 0,5 (meio), encontra-se em conformidade com a jurisprudência desta Casa. No que diz respeito à Representação de ADSHEL Ltda., disse que o Edital nº 19/12 não trata de reedição do Edital 15/09, pois aqui se busca a concessão de serviço de utilidade pública, com uso de bem público, visando a revitalização de área pública, contemplando a confecção de projeto e execução, com foco na produção, instalação e manutenção de equipamentos e mobiliários urbanos, com características de utilidade pública, mediante a instalação de frades, barramentos de pedestres, relógios digitais e analógicos com marcação de hora e temperatura e coletores de lixo reciclável, conquanto o anterior, determinava por objeto a simples seleção de empresa especializada interessada no desenvolvimento, implantação e manutenção de aparelhos eletrônicos com relógios digitais, analógicos e painéis de mensagens. Afirmou que o equipamento do mobiliário urbano que compõe o edital, além da revitalização de área pública, presta-se o serviço público ou, no mínimo, um serviço de utilidade pública, com o uso de bem público, razão pela qual entende aplicável a Lei 8.987/95. Aqui, citou a doutrina a respeito da conceituação de serviço público; ainda, que a Lei Municipal nº 5.198/81, regulamentada pelo Decreto nº 7.026/82, autorizava a SETEC a realizar concessão para instalação de relógios digitais no Município, estabelecendo que a concessão somente poderá ser outorgada mediante concorrência pública, assim como tratou da doação dos equipamentos ao Poder Público. Argumentou que a Lei Municipal nº 11459/03, não deixou qualquer dúvida no sentido de que a concessão tratada refere-se a mobiliário urbano. Lembrou que a SPObras, do Município de São Paulo, realizou a concessão de relógios eletrônicos através da Concorrência nº 01512960, cujo objeto, tipo e critério de julgamento é muito parecido com o Edital em questão, inclusive, utilizado como parâmetro para a licitação ora questionada. Quanto aos subitens 2.3.1, 4.3.4 e 4.4.1 – extraída a matéria que já assumiu a necessidade de correção, esclareceu que em momento algum foi exigida a comprovação de garantia antes da abertura da licitação; aliás, anotou 6
  7. 7. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO GABINETE DA CONSELHEIRA CRISTIANA DE CASTRO MORAES que o consta expresso que a garantia individual seria prestada nos termos do art. 31, III, da Lei Federal nº 8666/93 – até o dia da entrega dos envelopes contendo a habilitação, proposta técnica e comercial. Sobre o subitem 6.7 – no que tange ao critério objetivo para julgamento das propostas técnicas, afirmou que haverá análise pelo seu conteúdo, de forma sistematizada, o que determina a criação do projeto, seu desenvolvimento e detalhamento sobre a implantação, manutenção, critérios de segurança, destinação final de resíduos, capacitação técnica dos licitantes e critérios gerais de operação. Anotou que serão abordados em 11 planos específicos, devendo ser apresentados através de projetos técnicos em formatos adequados, de modo a facilitar e ilustrar a sua avaliação, análise e visualização. Afirmou que o item 6.7 do edital especifica, de maneira objetiva, a forma como serão atribuídas as notas técnicas, de acordo com o conteúdo de cada proposta, na forma da pontuação obtida pela descrição no subitem 6.10. Quanto às exigências técnicas do item 5 do Anexo IV, no tocante à eventual restrição à competitividade, disse que são especificações técnicas mínimas, que deverão ser seguidas quando da elaboração da proposta técnica. Argumentou que não são restritivas, mas de orientação, pois o edital sugere aos relógios digitais dimensões variáveis, e o diâmetro dos relógios analógicos com uma variável aberta de aproximadamente 60 cm; e, desse modo, cada um dos participantes pode usar sua criatividade de projetar, criar e desenvolver os 5 elementos que atendam a função proposta no certame, respeitando as características técnicas e dimensionamento exigidos. Disse que não procede a alegação de que há exigências de um produto sem similaridade, pois os relógios urbanos analógicos são uma realidade em muitos países da Europa, assim como a empresa JCDecaux com atuação no Brasil, possui projeto para o produto. Finalmente, sobre a falta de padronização, afirmou que o anexo IV especifica claramente os padrões mínimos que deverão ser apresentados nas propostas técnicas. Em seguida, em relação às impugnações, a Assessoria Técnica, por meio de sua i. Chefia, anotou que os subitens 2.3.1, 4.3.4 e valor do capital social fixado no subitem 4.4.1, assiste razão às representantes. Observou que o valor da garantia exigida no subitem 2.3.1 ultrapassa o limite de 1% do valor estimado da contratação, conforme estabelece o art. 31, III, da Lei de Licitações. 7
  8. 8. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO GABINETE DA CONSELHEIRA CRISTIANA DE CASTRO MORAES Da mesma forma, indicou que a exigência de capital social mínimo para participação excede ao limite de 10% do valor previsto, em dissonância com o disposto no art. 31 § 3º da Lei 8666/93. Fez menção de que a própria Representada reconheceu a ocorrência de tais impropriedades. Por outro lado, no que diz respeito à cumulação de exigência de garantia e capital social, a ATJ acolheu as justificativas oferecidas pelo órgão licitador, uma vez que consoante na Súmula 27 deste Tribunal10 existe a possibilidade de cumulação de tais exigências. Para a ATJ, com relação aos índices exigidos no subitem 4.4.3 não há impropriedade, visto que se encontram dentro dos limites aceitos por esta E. Corte. Quanto à aplicação da Lei 8987/85, entende a ATJ que o objeto licitado não se adéqua à concessão de serviço público disciplinado pela norma, lembrando que, neste aspecto, o presente instrumento convocatório repete a mesma impropriedade impugnada, também em sede exame prévio, nos autos do TC-24692/026/10, cuja decisão mandou anular o edital 09/2010 referente à Concorrência 06/2010, pelo mesmo vício aqui existente. Disse que merece acolhida a censura que recai sobre o subitem 6.7 e seguintes do edital, pois, ainda que a falta de definição dos locais de instalação dos relógios não pareça causa de restrição ao certame, a defesa articulada não logrou êxito em afastar o caráter subjetivo do julgamento das propostas técnicas; e, nesse sentido, os critérios utilizados para avaliação de cada um dos tópicos e a respectiva atribuição de notas e pesos (subitens 6.7.1, 6.8, 6.9 e 6,10) não estabelecem parâmetros referenciais objetivos e inequívocos em desobediência ao disposto no art. 44 da Lei 8666/93, ensejando reforma por parte do órgão licitador. No que concerne às exigências técnicas do item 5 do Anexo IV, entende a ATJ que a Representante não trouxe elementos suficientes a demonstrar que as especificações exigidas seriam restritivas à ampla competitividade e estariam direcionadas a um fornecedor; tanto assim, procedendo pesquisa nos sítios disponíveis na internet, percebeu a existência de outras empresas atuantes no ramo de mobiliários urbanos – a exemplo da JCDecaux, citada pela Representada, o que, em princípio, acaba refutando a impugnação apontada; contudo, propôs que a matéria seja ser melhor acurada em sede ordinária, ocasião em que se poderão apurar os detalhes técnicos envolvidos na avença. 10 “Súmula 27 - Em procedimento licitatório, a cumulação das exigências de caução de participação e de capital social mínimo insere-se no poder discricionário do administrador, respeitados os limites previstos na lei de regência.” 8
  9. 9. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO GABINETE DA CONSELHEIRA CRISTIANA DE CASTRO MORAES Em relação à ausência de procedimento de padronização, não vislumbrou nos autos elementos que permitam identificar ilegalidade passível de ser corrigida por meio do rito sumário de Exame Prévio de Edital, não havendo, assim, prejuízo à competitividade ou à elaboração de propostas. Enfim, a ATJ posicionou-se pela procedência parcial das Representações; no entanto, opinou pela anulação do certame, considerando a decisão proferida nos autos do TC-246962/026/10. O d. Ministério Público de Contas, quanto à primeira Representação – formulada por ALL SPACE PROPAGANDA, anotou que a Origem se propôs a retificar os itens 2.3.1 e 4.4.1, para adequá-los à Lei de regência. Ainda, no que tange à exigência de apresentação de capital social mínimo em conjunto com índices econômicos, para fins de qualificação econômico-financeira (item 4.4.3), anotou que este E. Tribunal de Contas vem entendendo ser possível, em procedimento licitatório, a cumulação de exigências de qualificação econômica financeira, respeitados os limites previstos na lei 8.666/93, inclusive com amparo na Súmula 27. Já no tocante à Representação formulada por ADSHEL, entendeu que, em parte das impugnações, o Administrador teria agido na conformidade com o posicionamento sumulado por esta E.Corte; e, de outro modo, a exemplo da ATJ, disse que não há parâmetros objetivos de julgamento quanto aos locais de instalação dos equipamentos. Para o d. MPC, quanto às especificações técnicas do item 5 do Anexo IV do edital, ainda que não se descarte, pela redação dada ao dispositivo, a possibilidade de direcionamento em função da descrição detalhada do objeto, entende-se, mormente após as considerações da ATJ, que não há evidências suficientes para que se extraia tal conclusão. E, assim, considerando-se as justificativas apresentadas pela Origem, concluiu pela ausência de provas de que teria havido o desrespeito do § 5º do art. 7º da Lei 8.666/93. Todavia, concordou com a argumentação da Representante de que relógios com marcação digital facilitam a sua leitura pelos usuários, sendo pertinente que a Administração, na consecução do interesse público, reavalie a opção administrativa adotada de escolha de relógios analógicos; ademais, instalação de relógios digitais, consagrando-se como opção que melhor atende ao interesse da população, predomina em quase todos os grandes centros do país, o que reforça os indícios de que possivelmente seria a opção mais vantajosa a ser adotada, até mesmo do ponto de vista da competitividade, em razão de ser o tipo mais comum de ser encontrado no mercado. 9
  10. 10. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO GABINETE DA CONSELHEIRA CRISTIANA DE CASTRO MORAES Entende o d. MPC, nesse contexto, pertinente que se recomende à Administração a reavaliação da característica do objeto. Quanto à suposta ausência de padronização, comungou com o entendimento da ATJ, segundo o qual não há nos autos elementos suficientes para que se conclua pela infração do art. 11 da Lei 8.666/93. Ainda, entende procedente o inconformismo da Representante quanto à impossibilidade de aplicação da Lei 8.987/95 ao objeto licitado, em face da semelhança destacada na decisão proferida junto ao TC24692/026/102, não se identificando, no caso, a prestação de um serviço público nos moldes estabelecidos pelo art. 175 da Constituição e pela Lei 8.987/95. Afirmou que, extrai-se dos autos que a contratação destina-se à instalação e conservação de bens em espaço público, conferindo-se ao licitante vencedor o direito de sua exploração econômica – por meio da comercialização de espaço publicitário – pelo prazo de dez anos; e, portanto, dada a semelhança da matéria, é providencia salutar que se siga o precedente citado pela Representante (TC 24692/026/10), visto que o objeto licitado não se compatibiliza ao regime de concessão de serviço público da lei 8.987/95. Enfim, o d. MPC manifestou-se pela procedência parcial da Representação, cabendo à origem a retificação do edital, caso pretenda promover futuramente a contratação. Em seguida, pela SDG foi registrado que o ponto central da discussão reside no fato de ter a autarquia adotado o regime de concessão para a contratação destacada, diante do entendimento de que se trata de serviço público. Procedeu a SDG pesquisa de onde observou que o procedimento não é inédito no âmbito do jurisdicionado, uma vez que, desde 2009, vem tentando promover licitação nos mesmos moldes, sem sucesso. Nesse sentido, citou os TC’s 42932/026/09 e 42984/026/09 (Concorrência nº 14/09)11; TC’s 44102/026/09 e 43822/026/09 (Concorrência nº 15/09); e, TC-24692/026/10 (Concorrência nº 06/10). Disse a SDG que, a despeito das reiteradas decisões desta Corte condenando o procedimento e determinando a anulação dos certames, uma vez mais a autarquia lança à praça edital muito semelhante, com pequenas redefinições, permeado dos mesmos vícios de origem: inviabilidade da realização de concessão, bem como de adoção do critério de julgamento baseado em proposta técnica. 11 TC-42932/026/09 e TC-42984/026/09 – Relator Conselheiro Antonio Roque Citadini – E. Tribunal Pleno em 03.03.10 - EMENTA: “Anulação do certame. Modalidade “melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga de concessão com o de melhor técnica” inadequada. Votação Unânime. Trânsito em julgado em 24.03.10. 10
  11. 11. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO GABINETE DA CONSELHEIRA CRISTIANA DE CASTRO MORAES Para a SDG, o SETEC embasa sua pretensão na Lei Municipal nº 11.459/03, contudo, o mencionado artigo 6º limita-se a definir a exclusividade da autarquia como gestora do uso de espaço público para fins de inserção de mobiliário urbano e o artigo 7º não é preciso ao tratar da possibilidade da concessão em tela, limitando-se a regular uma “concessão de publicidade em espaços”. Ademais, salienta que ao permitir o uso de concessão para implantação e manutenção de mobiliário urbano, referida norma está em clara antinomia com o teor do artigo 175, da Constituição Federal e com os termos da Lei Nacional sobre o assunto, já que o citado objeto não se subsume aos termos dos referidos diplomas. Para a SDG, a natureza do objeto colocado em disputa não apresenta características de intelectualidade ou complexidade que reclamem o tipo de licitação adotado (melhor técnica combinada com melhor proposta), consoante já havia sido consignado no TC-42932/026/09. E, após fazer considerações sobre o tema, manifestou-se pela anulação do presente certame, restando prejudicada a análise dos demais aspectos abordados; ainda, diante dos inúmeros editais lançados à revelia das determinações desta Corte, propôs a aplicação de pena de multa ao responsável, nos termos do inciso III do artigo 104 da Lei Complementar nº 709/93. Em seguida, em Sessão Plenária do dia 06.03.13, foi concedido, nos termos do Art. 221 do nosso Regimento Interno, referendo aos atos até então por mim praticados; e, após proferir meu voto, na ocasião o julgamento foi adiado por pedido de vista da matéria aos ee. Conselheiros Edgard Camargo Rodrigues e Dimas Eduardo Ramalho. É o relatório. GCCCM-25 11
  12. 12. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO GABINETE DA CONSELHEIRA CRISTIANA DE CASTRO MORAES SECÇÃO MUNICIPAL TRIBUNAL PLENO – SESSÃO DE 13.03.2013 – EXAME PRÉVIO DE EDITAL Processos: 57.989.13-9 e 62.989.13-2 Representantes: ALL SPACE PROPAGANDA E MARKETING LTDA. Advogado: Marcelo Freire – OAB/SP nº 170.812. ADSHEL LTDA. Representante Legal: Letícia Victor Cajado de Oliveira Representada: SETEC – SERVIÇOS CAMPINAS Responsável: Sebastião Sérgio Buani dos Santos - Presidente Assunto: Representações contra o edital da Concorrência Pública nº 13/2012 (Protocolo Administrativo nº 5.979/2012) da SETEC – Serviços Técnicos Gerais de Campinas, que objetiva a contratação de pessoa jurídica para a revitalização de área pública, contemplando a confecção de projeto e sua execução com foco na produção, instalação e manutenção de equipamentos e mobiliários urbanos, com características de utilidades públicas, mediante a instalação de frades, barramentos de pedestres, relógios digitais e analógicos com marcação de hora e temperatura e coletores de lixo reciclável, na cidade de CampinasSP, em locais previamente autorizados pela Autarquia, mediante solicitação da proponente vencedora. Senhor Presidente, Senhores Ministério Público de Contas, Conselheiros, TÉCNICOS Senhor GERAIS Procurador DE do Preliminarmente, nos termos do parágrafo único do artigo 221 de nosso Regimento Interno, solicito referendo deste Plenário para os atos preliminares que adotei no sentido da requisição de documentos e justificativas à Representada, bem como, à determinação de suspensão do certame impugnado. 12
  13. 13. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO GABINETE DA CONSELHEIRA CRISTIANA DE CASTRO MORAES Adentrando no exame das situações que geraram as impugnações ao Edital de Concorrência nº 13/12 da SETEC – Serviços Técnicos Gerais de Campinas, relembro que são as seguintes: a) Solicitação de valor de garantia para licitar (R$ 217.000,00), uma vez que acima do limite de 1% (um por cento) do estimado ao contrato que virá a ser assinado (R$ 1.796.892,00) – ALL SPACE e ADSHEL; b) Exigência de qualificação econômico-financeira através da apresentação de Capital Social mínimo (R$ 700.000,00) acima do limite de 10% autorizado pela norma de regência - ALL SPACE e ADSHEL; c) Cumulatividade da apresentação do Capital Social com a obrigação à apresentação de índices econômicos favoráveis – ALL SPACE e ADSHEL; d) Ilegalidade na aplicação da Lei 8.987/95 (que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da 12 Constituição Federal ) para o certame – ADSHEL; e) Exigência de entrega da garantia à participação, anterior à juntada do envelope de habilitação - ADSHEL; f) Falta de definição de critérios objetivos para julgamento das propostas técnicas – ADSHEL; g) Exigências técnicas do edital restringindo a competitividade; h) Falta de padronização dos mobiliários. Quanto às situações ligadas ao excesso no valor da garantia (item 2.3.1) e ao Capital Social (item 4.4.1), a Representada já admitiu que incorreu em erro material, suficiente à indicação de valores que ultrapassaram aos índices estabelecidos pela norma de regência. Logo, se o valor estimado para a contratação foi estabelecido em R$ 1.796.892,00 (item 1.8), naturalmente é necessário que a Origem proceda às correções necessárias no tocante à exigência de participação (1%) e ao Capital Social (10%), na conformidade dos artigos 31, III, e § 3º da Lei 8666/9313. 12 CF/88 Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. 13 Lei 8666/93 Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a: (...) o III - garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no "caput" e § 1 do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação. (...) 13
  14. 14. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO GABINETE DA CONSELHEIRA CRISTIANA DE CASTRO MORAES Portanto, a própria resignação da Representada aos questionamentos apresentados conduz à procedência dos itens impugnados. Já no que diz respeito à cumulatividade da exigência do Capital Social mínimo (4.4.1) e a apresentação de índices econômicos (4.4.3)14, diante as opiniões expressas na instrução da matéria, especialmente pela ATJ, entendo que a acumulação dessas exigências insere-se no âmbito do poder discricionário do Administrador. Na hipótese de que o Estatuto Social da empresa que vier a participar da licitação possa estar desatualizado em relação à sua verdadeira situação econômica e financeira, o acúmulo das exigências não transcende à cautela de que o futuro contratado tenha reais condições de prestar os serviços licitados. Assim, inclusive pela aplicação reflexa do entendimento adotado na súmula 27, não vejo como restritiva a acumulação das exigências destacadas, uma vez que não há expressa disposição nesse sentido. Logo, considero que a impugnação apresentada não procede. Quanto ao momento do recolhimento da garantia de participação (2.3.1), tratando-se de exigência ligada à demonstração da qualificação econômico-financeira das proponentes (art., 31, III, da Lei de Licitações), deve integrar o envelope de documentos relativos à habilitação (art. 43, I, da mesma norma) e, portanto, entregue na data da abertura da licitação. Esse posicionamento já havia sido ratificado em decisões deste E. Plenário, a exemplo do TC-21978/026/11 e TC-807.989.12-4, o primeiro de relatoria do e. Conselheiro Renato Martins Costa, o segundo sob minha relatoria. No entanto, a Representada afirmou que em momento algum foi exigida dita comprovação antes da abertura da licitação, em que pese a redação do edital estabelecer que a prestação da garantia individual para licitar, o § 3 O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se refere o parágrafo anterior não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, devendo a comprovação ser feita relativamente à data da apresentação da proposta, na forma da lei, admitida a atualização para esta data através de índices oficiais. 14 Lei 8666/93 Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a: (...) o § 5 A comprovação de boa situação financeira da empresa será feita de forma objetiva, através do cálculo de índices contábeis previstos no edital e devidamente justificados no processo administrativo da licitação que tenha dado início ao certame licitatório, vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados para correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) 14
  15. 15. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO GABINETE DA CONSELHEIRA CRISTIANA DE CASTRO MORAES nos termos do art. 31, III, deveria ocorrer “...até o dia da entrega dos Envelopes "Documentos de Habilitação", e "Proposta Técnica" e "Proposta Comercial". É evidente que a redação do edital traz alguma dúvida de interpretação e, nesse sentido, merece ser corrigida, a fim de expressar com clareza que a sua entrega deve ocorrer juntamente com o envelope de habilitação, tal qual pretendido pela própria Representada. Sobre as exigências técnicas do edital (item 5 do Anexo IV) , relembro que o posicionamento da ATJ inclinou-se para que a matéria seja acurada pelo procedimento ordinário, haja vista que em sua pesquisa informal junto à internet, detectou outras empresas que poderiam fornecer os serviços pretendidos; restringindo a competitividade; aqui, no mesmo sentido, opinou o d. MPC que não há evidências suficientes para que se extraia a conclusão de restritividade. Igualmente, a respeito da ausência de padronização do objeto, ante ao entendimento da ATJ e d. MPC de que não há elementos suficientes para que se conclua pela infração ao art. 11 da Lei 8666/93. Logo, na sede escolhida, não há maiores elementos para concluir pela procedência da impugnação, certo que melhor poderá ser avaliada pelo rito do exame ordinário. Feitas essas análises, restou questão de maior importância, no que diz respeito à indicação de que os serviços possuem natureza de concessão, nos termos da Lei Federal nº 8.987/95. Aqui, importante ressaltar a manifestação da SDG, porque esta E.Corte já anulou diversos certames da Origem, tendo em vista a opção que fez pela concessão de serviços públicos, quando, na verdade, o objeto identificado não se amolda a essa previsão constitucional. Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado. Sob esse prisma, não há como identificar no objeto pretendido (revitalização de área pública, contemplando a confecção de projeto e sua execução com foco na produção, instalação e manutenção de equipamentos e mobiliários urbanos, com características de utilidades públicas, mediante a instalação de frades, barramentos de pedestres, relógios digitais e analógicos com marcação de hora e temperatura e coletores de lixo reciclável) qualquer definição do cidadão como “usuário” ou o 15
  16. 16. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO GABINETE DA CONSELHEIRA CRISTIANA DE CASTRO MORAES estabelecimento de política tarifária – porque não há cobrança direta, através de preço público, pelos serviços prestados. Aqui vale lembrar a v. decisão proferida nos autos do TC24692/026/10, sob voto do e. Conselheiro Antonio Roque Citadini: “De fato, como bem destacou a SDG, os princípios que norteiam os serviços públicos se integram com o previsto no artigo 175 da Constituição Federal e a própria Lei 8975/95, constituindo-se, segundo a doutrina, “em número de cinco: o da generalidade (serviço igual para todos), o da eficiência (serviço sempre atualizado), o da modicidade (as tarifas devem ser razoáveis), o da cortesia (bom tratamento do usuário), o da continuidade do serviço (permanente oferecimento do serviço)”. Ora, no caso em apreço não se encontra presente, por exemplo, a existência de uma política tarifária, sendo que os relógios pretendidos (digitais e analógicos), assim como os painéis, se prestam apenas a informações de mensagens de utilidade pública como a hora e a temperatura. Desse modo fica prejudicada a análise dos demais pontos criticados pelo Representante, devendo a SETEC, caso proceda com a abertura de novo certame, reestudar a matéria de modo a harmonizar suas pretensões à legislação vigente aplicável. Diante do exposto, VOTO pela ANULAÇÃO da licitação referente ao Edital de Concorrência nº 15/2009 promovido pelo SETEC – Serviços Técnicos Gerais – Autarquia da Prefeitura Municipal de Campinas. (grifei). Ademais, devo lembrar, quanto à escolha do tipo melhor técnica para os serviços pretendidos pela SETEC, que o tema já foi objeto de análise no mencionado TC-42932/026/09, em Sede de Exame de Edital, sob Relatoria do e. Conselheiro Antonio Roque Citadini – em Sessão do E. Pleno de 03.03.10, na seguinte condição: “Em que pese o esforço da Autarquia em defender a adoção da modalidade tipo “melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga de concessão com o de melhor técnica”, não vejo como aceitar as justificativas apresentadas. Como bem disseram os órgãos técnicos (Chefia da ATJ e SDG), a natureza do objeto pretendido não é de predominância intelectual e é desprovida de complexidade suficiente que justifique a aferição das propostas a partir da combinação de critérios de ordem técnica. No presente caso, o critério de atribuição de pontos para avaliação das propostas técnicas está baseado no atendimento das especificações técnicas que já foram previamente estabelecidas pela Administração”. Considero que os mesmos juízos se prestem aos presentes. 16
  17. 17. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO GABINETE DA CONSELHEIRA CRISTIANA DE CASTRO MORAES E, sobre a falta de definição de critérios objetivos para julgamento das propostas técnicas (6.7), considero questão prejudicada em razão de que os serviços em disputa não podem ser licitados pelo critério de técnica, uma vez que não há predominância de intelectualidade, como já decidiu esta E.Corte no precedente citado. Nessa conformidade, meu voto é no sentido da procedência parcial das Representações formuladas por ALL SPACE PROPAGANDA E MARKETING LTDA. e ADSHEL LTDA; e, considerando a indicação de que seria aplicada a Lei 8987/95, quando os serviços prestados não se amoldam à situação prevista na norma de regência, bem como, pela escolha do tipo melhor técnica combinado com melhor proposta, quando os serviços não tem predominância intelectual, voto pela anulação do certame. Deixo de propor, por ora, a aplicação da multa sugerida pela SDG, em razão da alteração sofrida à frente da Administração da Autarquia, por ocasião da alternância de poder conferida pelo último sufrágio, contudo, mediante firmes recomendações à Origem para que observe com atenção as decisões desta E.Corte sobre a matéria em destaque. É como voto. GCCCM/25 17

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