Antonio lopes neto direito administrativo

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Antonio lopes neto direito administrativo

  1. 1. Sumário Capítulo I - ATO ADMINISTRATIVO EM GERAL ... 17 1 Do Ato Administrativo ... 19 2 Revogação - Visão jurisprudencial ... 20 3 Poder discricionário - Visão jurisprudencial ... 21 4 Servidor - Vantagem pecuniária ... 24 5 Pareceres ... 32 Capítulo II - CONTRATO ADMINISTRATIVO ... 45 1 Conceito ... 47 2 Cláusulas exorbitantes ... 47 3 Princípio da continuidade do serviço público ... 51 4 Formalização e publicação ... 66 5 Princípios da igualdade e da impessoalidade ... 66 6 Ampla defesa e contraditório ... 67 Capítulo III - CONTRATO DE GESTÃO ... 69 1 Conceito ... 71 2 Licitação ... 71 3 Dispensa ... 72 Capítulo IV -LICITAÇÃO ... 73 1 Procedimento licitatório - Conceito ... 75 2 Tomada de preços - Exibição de documentos ... 76 3 Ampla publicidade - Parecer ... 85 4 Preços ... 87 5 Veículos - Ação de cobrança ... 93 6 Anulação e revogação do Ato Administrativo - Súmula 473 do STF . 104 Capítulo V - CONTRATAÇÃO PELO PODER PÚBLICO DE ADVOGADO POR PERÍODO CONTINUADO, COM DISPENSA DE LICITAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE ... 109 1 Conveniência e oportunidade ... 111 2 Sanções cíveis e criminais ... 115 3 Ação civil pública - Arts. 6° e 7° da Lei n. 7.347I85 - Comentários ... 119 4 Decisões do Tribunal de Contas da União (TCU) - Inexigibilidade de licitação ... 122 5 Prescrição ... 137 Capítulo VI - ADVOCACIA - NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO ... 139 1 Conceito ... 141 2 Requisitos ... 142 Capítulo VII - PRESTAÇÃO DE CONTAS - PREFEITO MLTNICIPAL ... 147 1 Moralidade pública ... 149 2 Ação declaratória - Acórdãos ... 150 Capítulo VIII - DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE LEI MUNICIPAL VIA ATO ADMINISTRATIVO - IMPOSSIBILSADE ... 157 Capítulo IX - COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO (CPI) ... 161 1 Abordagem jurídico-social ... 163 2 Funcionamento da CPI - Parecer ... 164 3 Visão jurisprudencial ... 168 Capítulo XX - REPASSE DE DUODÉCIMO AO PODER LEGISLATIVO ... 171 1 Autonomia dos Poderes ... 173 2 Visão jurisprudencial ... 177 Capítulo XI - CRIAÇÃO DE TRIBUTOS - ALTERAÇÃO DE ALÍQUOTAS DOS IMPOSTOS ... 183 Capítulo XII - CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - PRINCÍPIO DA INSDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO PRIMÁRIO ... 187 Capítulo XIII - DIREITO INTERTEMPORAL - SEGURANÇA JURÍDICA ... 191 Capítulo XIV - JURISPRUDÊNCIAS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS ... 195 1 Aumento de vencimentos - Inconstitucionalidade ... 197 2 Nomeação e exoneração ... 200 3 Celebração de convênios - Urgência - Interesse Público ... 202 4 Matéria orçamentária e tributária ... 210 5 Mesa diretora - Mandato - Poder Legislativo ... 216
  2. 2. 6 Recomposição de vencimentos ... 219 7 Separação e independência dos poderes - Iniciativa de lei ... 226 8 Subempreitada - Violação de contrato ... 229 Bibliografia ...231 Capítulo I ATO ADMINISTRATIVO EM GERAL & 1 DO ATO ADMINISTRATIVO Estando o Estado Democrático alicerçado em pilas- tras de sólida estrutura política, jurídica e administrativa, condições essenciais à sua sobrevivência e permanente aprimoramento, ele necessita, para alcançar com eficiência seus fins e executar suas ações administrativas voltadas para o interesse da sociedade, de Atos que consubstanciem a dinâmica do aparelho estatal. Assim, os Atos Administrativos revestem-se de ele- mentos capazes de alcançar o seu objetivo nos campos administrativo e jurídico. São requisitos fundamentais do Ato Administrativo: I - competência da autoridade; II - objeto lícito; III - forma prescrita em lei; IV - fundamentação. De sabença trivial que, no sistema jurídico pátrio, qualquer ato administrativo gerador de despesa pública não dispensa a devida previsão orçamentária, e a não-observân- cia dessa condição conduz o administrador à pena de desvio de verbas públicas. A realização de despesa pública está atrelada à Lei Orçamentária e à Lei de Diretrizes Orçamen- tárias (ver art. 165, I,II e III, da CF). 19 O administrador só pode realizar despesa com autori- zação legal, indicando, de plano, a disponibilidade financei- ra. Em hipótese alguma, as condições aqui expostas po- dem ser desatendidas, sob risco de penalização para o seu infrator (ver art. 85, VI, da CF, e a Lei Federal n. 8.429I92). O juízo de conveniência e oportunidade da medida admi.stratàva a ser adotada pelo agente político é discricio- nário; entretanto, está adstrito à lei e ao interesse público, razão pela qual não é absoluto e/ou inquestionável e sim relativo (ver art. 49, V, da CF). Caso o administrador público priorize a edificação de escolas, após a sua aprovação no orçamento quando da execução, deverá levar em conta, dentre os outros fatores objetivos, a demanda existente nas localidades a serem bene- ficiadas. O exemplo aqui registrado pode ser projetado para tantas outras ações de governo, sempre materializadas atra- vés de Atos Administrativos editados pelo administrador. & 2 REVOGAÇÁO - VISÃO JURISPRUDENCIAL Deparamos com casos interessantes que envolvem a edi-
  3. 3. ção de procedimentos administrativos pelos órgãos públicos: "O recurso é próprio e tempestivo. Está regularmente processado e preparado. Dele conheço. Cuida-se de recurso de apelação pela apelante, visando à cassação do ato administrativo do apelado, determinando a suspensão da edificação de um templo da recorrente, após tê-la autorizado mediante alvará. Entende a recorrente que a autorização para a construção de um templo constitui ato administrativo irrevogável, 20 sendo ilegal e arbitrário 0 outro ato, que determinou a suspensão de sua construção. Não se trata de anulamento de ato administrativo pela própria administração. Não se trata de hipótese de nulida- de do ato anterior. Na realidade, o que ocorreu foi mera revogação, que é uma discrição da Administração no pro- cessamento positivo de suas funções. O seu fundamento é o interesse público. Assim sendo, não cabe ao Poder Judi- ciário revogá-lo ou cassá-lo. A Administração tem o po- der-dever de rever os próprios atos, por motivo de mérito, através da revogação ou por vício de nulidade, através do anulamento. Se prejuízo adveio à impetrante com o início das obras e posterior paralisação delas, cumpre-lhe valer- se das vias ordinárias para se ressarcir dos prejuízos, não sendo própria a via estreita do writ of mandamus eleita, tendo em vista a inexistência de ilegalidade manifesta da autoridade municipal ou de sua conduta abusiva. A sentença de primeiro grau bem compôs o litígio e não está a merecer qualquer reparo. Pelo exposto, nego provimento ao recurso. Custas pela apelante. Des. Antônio Hélio Silva: De acordo. Des. Lucena Pereira: De acordo. Sr. Des.-Presidente: Negaram provimento (Ap. Cív. n. 87.456I1 - Comarca de Barão de Cocais - MG - Apelan- te: Igreja X - Apelado: Prefeito Municipal - Relator: Des. Orlando Carvalho). & 3 PODER DISCRICIONÁRIO - VISÃO JURISPRUDENCIAI. "Conheço do recurso, em reexame necessário, inexistin- do recurso voluntário. 21 Cuida-se de reexame necessário de sentença concessiva de mandado de .segurança autorizando a instalação de posto de gasolina em área residencial de Guaxupé, dene- gada pelo Executivo Municipal, por considerar, este, a preponderância do uso residencial sobre o comercial. O decisório considerou indemonstrado dispositivo legal, vedando a instalação pretendida. O ilustrado Procurador de Justiça, Dr. Lopes Neto, opina caber ao Executivo julgar da conveniência ou não do funcionamento de postos de combustível em determina- das áreas urbanas, inexistindo normas legais pertinentes. Data venia, com razão o criterioso Procurador de Justiça. Com efeito, a área em que se busca instalar o posto é residencial, a despeito de existir algum comércio, sem
  4. 4. contudo oferecer os riscos inerentes à instalação pretendi- da. Além do mais, um erro não justifica o outro. São inegáveis os altos riscos e transtornos advindos do armazenamento e distribuição de combustível e no atendimento aos usuários, com riscos de explosões, com freqüência incômoda e com a inevitável sujeira da via pública. Despiciendo é não vir demonstrado dispositivo legal ex- presso vedando a instalação requerida, pois as normas legais são genéricas, abstratas, gerais e conferem ao Exe- cutivo o poder-dever discricionário na busca do interesse público. No magistério do renomado Hely Lopes Meirelles, `a missão do Prefeito, como Chefe do Executivo, é a do comando da administração municipal. Em suma, sua mis- são, como a de todo governante, ê prover as necessidades coletivas da entidade administrativa. 22 O Prefeito age por meio de atos concretos e específicos de administração (atos administrativos), ao passo que a Câ- mara desempenha as suas atribuições editando normas abstratas e gerais de conduta (leis em sentido formal e material). Nisso se distinguem as atividades dos dois ór- gãos municipais. O ato administrativo (do Prefeito) é sem- pre dirigido a um objetivo imediato, concreto e especial; o ato legislativo (da Câmara) é sempre imediato, abstrato e geral. O Prefeito provê in concreto, em razão de seu poder de administrar; a Câmara provê in abstrato, em virtude de seu poder de regular' (Direito municipal brasileiro. 2. ed., São Paulo: RT, 1964, v. II, p. 500.) Aliás, ao contrário do entendido, caberia ao impetrante demonstrar seu direito fundado em disposição normativa para a instalação de postos de gasolina em áreas residenciais. E o próprio requerente reconhece ser omisso o Código de posturas municipais, quanto à matéria (fls. 4). Daí, inexistir ofensa a direito líquido e certo lesado, mas controle sobre interesses particulares, submissos ao geral, sendo incontroversa ser a zona questionada residencial, lícito sendo considerá-la preponderante sobre a comercial. Assim, em reexame, reformo a sentença, denegando a ordem mandamental, considerando legal a decisão que indeferiu a permissão requerida. Custas, pelo apelante. Des. Orlando Carvalho: De acordo com o Relator. Des. Antônio Hélio Silva: De acordo com o Relator. Des. Presidente: Reformaram a sentença no reexame necessário" (Ap. Cív. n. 88.768I1 - Comarca de Guaxupé - MG - Apelante: O Juízo, pelo Prefeito Municipal- Apela- do: Posto X - Relator: Des. Arthur Mafra). 23 & 4 SERVIDOR - VANTAGEM PECUNIARIA Registre-se, ainda, que o Ato Administrativo que nega a concessão de vantagem pecuniária a servidor e/ou agente público pode ser atacado judicialmente via mandado de segu- rança. Como exemplo, transcrevemos a seguinte petição:
  5. 5. Excelentíssimo Senhor Desembargador-Presidente do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais: Antônio Lopes Neto, brasileiro, casado, Procurador de Justiça do Estado de Minas Gerais, aposentado, residente e domiciliado na Rua Guilherme de Almeida, 150/202, Santo Antônio, Belo Horizonte, MG, inscrito na OAB-MG sob o n. 29.259, vem, em causa própria, com esteio no art. 5°, LXIX, da Carta Magna, no art. 129 da LC Mineira n. 34I94 (Estatuto do Ministério Público de Minas Gerais), na Lei n. 1.533/51 e demais disposições normativas aplicáveis ao writ of mandamus, máxime a jurisprudência dos tribunais a respeito da espécie, aqui versada, impetrar o presente mandado de segurança com pedido de medida liminar con- tra ato ilegal e abusivo, data venia, da lavra do eminente Procurador-Geral da Justiça do Estado de Minas Gerais, que lhe denegou o direito líquido e certo de ser ressarcido das férias normais que adquiriu como servidor publico estadual e não usufruída em tempo por absoluta e caracterizada necessidade de serviço, como passa a relatar e demonstrar: 1. Do cabimento do mandado de segurança 1.1. As condições gerais da ação de mandado de segurança são aquelas previstas para o exercício das ações 24 civis, ou seja, a legitimidade das partes, o interesse proces- sual e a possibilidade do pedido. 1.2. Já as condições especiais desse tipo de ação estão superiormente fixadas no art. 5°, LXIX, da Consti- tuição Federal e se resumem, segundo a dicção constitucio- nal, na presença de direito líquido e certo, vulnerado ou ameaçado de vulneração por ato praticado nu na iminência de ser praticado por autoridade pública ou por agente de pessoa jurídica privada, desde que no desempe- nho de função pública. 1.3. Pela expressão direito líquido e certo, inserida no item constitucional em apreço, se entende, na lição sempre atual do Prof. Hely Lopes Meirelles, como "o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração" (Mandado de segurança. São Paulo: RT, 1989, p. 13), daí se impor ao impetrante demonstrar, de logo e em forma documental, todo o seu conteúdo, indicando a fonte norma- tiva imediata e provando a ocorrência da lesão jurídica, em decorrência do ato do agente. 1.4. Por conseguinte, dado o nível constitucional da garantia do mandado de segurança, nenhuma outra exigên- cia de ordem processual se haverá de fazer quanto aos pressupostos da ação, não tendo maior relevo, portanto, a espécie jurídica versada no pedido, podendo ser de nature- za cível, administrativa, trabalhista, eleitoral, tributária e até penal, desde que, neste caso, não diga respeito à liberda- de de locomoção, que é o campo de incidência do habeas corpus. 1.5. De outro lado, a ação de segurança se mostra de extrema valia e prestabilidade, pelo seu rito célere, à prote- ção de direitos individuais qualificados pela emergenciali- dade, qual o de natureza alimentar, que sempre exige 25 atendimento urgente, sob pena de efetivação de lesões irrepará-
  6. 6. veis, que nem mesmo o atendimento ulterior do pedido sana por inteiro, por ser de todo impossível o retrocesso do tempo. 1.6. Em demandas mandamentais contra a Adminis- tração Pública como esta, não há qualquer mágoa aos inte- resses públicos se se dá atendimento imediato ao pleito (atendimento liminar), pois a relação jurídica continuativa com o seu servidor (ainda que inativo) assegura a cômoda composição futura de eventual dano, inclusive mediante descontos em folha de pagamento ou de proventos. 1.7. Na relação jurídica com a Administração Públi- ca, o seu servidor (ou inativo) é sempre a parte hipossufici- ente, não lhe sendo mesmo possível causar dano irreparável ao Erário (dada a sempre presente possibilidade de descon- tos em folha), o que não é verdadeiro quanto parte postulante, que não tem ao seu dispor um mecanismo de autocomposição instantânea. 2. Da conversibilidade do direito em perdas e danos 2.1. O impetrante se aposentou no cargo de Procura- dor de Justiça do Estado de Minas Gerais (publicado no Minas Gerais, edição de 6/1 1/98), possuindo, entretanto, na data da inativação voluntária, três períodos integrais e um período de vinte dias de férias compensatórias não usufruídas nas épocas próprias, em razão de necessidade de serviço, aliás detectada pela própria ilustre autoridade impetrada. 2.2. Concluída a inativação voluntária, o impetrante postulou, na via admmistrativa, com amplas indicações u- risprudenciais favoráveis, o ressarcimento em pecúnia des- ses mesmos períodos de férias compensatórias (cópia anexa do pedido administrativo em alusão no doc. 1). 26 2.3. Cumpridas as fases do trâmite interno na Procu- radoria-Geral da Justiça do Estado de Minas Gerais, insti- tuição a que o impetrante, com sadio orgulho, serviu com devotamento e competência por largos anos, conforme cer- tidão anexa (doc. 2), foi literalmente surpreendido com o ato de indeferimento do seu pleito administrativo, emitido pelo ilustre doutor Procurador-Geral da Justiça de Minas Gerais, ora impetrado, como se vê no incluso despacho da sua lavra (doc. 3), repassado à ciência do impetrante por ofício do Secretário-Geral da PGJMG (doc. 4). 2.4. A ilegalidade e lesividade do ato do eminente Procurador-Geral da Justiça de Minas Gerais é, data venia, flagrante e manifesta, resultando, mesmo à primeira vista, da própria instituição jurídica mais comum, encontrável até na mente das pessoas que não são iniciadas no universo do Direito: trata-se da velha e sempre repetida noção de que ninguém pode obter benefícios em detrimento dos interesses alheios. 2.5. Os juristas romanos, que viveram em recuadas épocas e em ambiente de menor apreço aos direitos indivi- duais, já haviam cunhado a máxima do alterum non laedere (não causar prejuízo a outrem), conferindo-lhe mesmo a dignidade de parte do conceito de Justiça, como ensinava Gaio. 2.6. Essa regra áurea passou ao Direito Medieval sob a forma de vedação ao acolhimento da conduta injurídica, dizendo-se que nemo auditur propriam turpitudinem alegans (não se dará ouvidos a quem alega a
  7. 7. própria esperteza), daí migrando para as velhas Ordena- ções do Reino de Portugal e, depois, para os Códigos Civis modernos (dentre os quais o nosso, de 1916), consa- grando-se o preceito proibitivo do locupletamento (ou do enriquecimento de causa). 27 2.7. Não há negar que a forma ordinária (e mesmo desejável) de realização dos direitos individuais é segura- mente a sua execução específica, ou seja, a fruição dos direitos ao modo pelo qual eles se constituíram, segundo os correspondentes títulos de aquisição. 2.8. Mas, se a execução específica se torna impossí- vel, nem por isso ficará a titular do direito frustrado, cabendo nesse caso a execução alternativa, através das perdas e danos. 2.9. A conversão em perdas e danos é a maneira jurídica de não desfalcar os patrimônios dos indivíduos dos seus direitos, quando a execução específica se impossibili- ta, por fatos de ordem natural (como a morte) ou de ordem jurídica (como a perda de capacidade). 3. Do direito líquido e certo do impetrante 3.1. O art. 129 do Estatuto do Ministério Público de Minas Gerais (LC n. 34/94) enuncia de forma conclusiva: "Art. 129. As férias-prêmio poderão ser convertidas em espécie ou ter contadas em dobro, para efeito de aposenta- doria, os períodos não gozados." 3.2. A norma consagra uma situação evidente, qual seja a de que o servidor não será prejudicado no seu direito às férias-prêmio. Contudo, raciocinar que somente as féri- as-prêmio são conversíveis em pecúnia (convertidas em espécie) e as férias compensatórias não o são, como o fez a autoridade impetrada, é o mesmo que admitir a lesividade administrativa quanto às férias compensatórias, em detri- mento do servidor, permitindo que a administração se lo- cuplete à sua custa. 28 3.3. O que está dito nesse item legal é na verdade que até as férias-prêmio são conversíveis em pecúnia, por se tratar de benesse, pois as férias compensatórias são eviden- temente conversíveis, por se tratar de direito conspícuo, instituído com a finalidade de ensejar a recuperação física do servidor. 3.4. A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça tem orientação segura quanto a esse direito à conversão, o qual se funda no critério da justiça e no precei- to do alterum non laedere: "Administrativo - Servidor público aposentado - Férias proporcionais não gozadas - Conversão em pecúnia - Recurso não conhecido." "I. É dever da Administração proporcionar o gozo de férias anuais de seus servidores. Do contrário, será obri- gada a indenizar o servidor, mesmo aposentado voluntari- amente. II. Recurso não conhecido." (REsp. 63.853-DF, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJU 7I8I95, p. 23.107). "Administrativo - Férias proporcionais não gozadas - Aposentadoria - Pagamento em pecúnia - Possibilidade -
  8. 8. Verba de caráter indenizatório." "1. O servidor aposentado, ainda que voluntariamente, tem direito a receber em pecúnia as férias não gozadas quando na ativa, acrescidas do terço constitucional, por- quanto trata-se de verba de caráter indenizatório, não constituindo espécie de remuneração, mas mera reparação do dano econômico sofrido pelo funcionário, restabele- cendo-se a integridade patrimonial desfalcada. Preceden- tes da Corte. 29 2. Recurso especial não conhecido" (REsp. 72.774-DF, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU 23/6/97, p. 29.197). "Administrativo - Servidor aposentado - Férias não goza- das - Indenização pecuniária - Possibilidade." "1. O servidor aposentado tem direito ao recebimento de pecúnia das férias não gozadas por necessidade de servi- ço. 2. Precedentes. 3. Recurso não conhecido" (REsp. 75.669-DF, Rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, DJU 3I8I98, p. 276). "Administrativo - Indenização - Férias não gozadas - Apo- sentadoria - Correção monetária - Protelação - Multa." "l. A Administração tem o dever de propiciar o gozo de férias a seus servidores. Não cumprindo esse dever, por necessidade do serviço, ë inegável a obrigação de indeni- zar, respondendo por perdas e danos. O pedido de redução de honorários não induz ser o recurso protelatório. 2. Provimento parcial, para excluir a multa" (REsp. 24.326-SP, Rel. Min. Garcia Vieira, DJU 26/10I92, p. 19.017). 3.5. Como se reconhece nessas paradigmáticas deci- sões do colendo Superior Tribunal de Justiça, a situação exposta pelo impetrante se reveste, sem dúvida alguma, das características de direito líquido e certo, amparável na via heróica do mandado de segurança, para fazer cessar, imedia- tamente, a produção de efeitos danosos que o ato da autori- dade impetrada esta a lavrar. 30 4. Do pedido de medida liminar 4.1 . O art. 7° da Lei n. 1.533I51 prevê a concessão, pelo juiz, de provimento judicial de eficácia instantânea, quando as razões jurídicas expostas pela parte impetrante (fundamento do pedido) se apresentam relevantes e a medi- da judicial, se a final deferida, puder ser atingida de inefi- cácia; essas exigências a doutrina tem denominado de fumus boni juris e de periculum in mora, respectivamente. 4.2. No caso presente, a privação do impetrante da fruição imediata do seu direito de ser ressarcido pecuniaria- mente das férias que não usufruiu por conveniência admi- nistrativa lhe causa prejuízo de grande monta, dada a natu- reza alimentar desse direito. 4.3. Como já foi demonstrado, em demandas contra a Administração Pública não há qualquer mágoa aos interes- ses públicos atendimento imediato ao pleito, pois a relação jurídica continuativa com o seu servidor (ainda que inati- vo), assegura-lhe a cômoda composição futura de eventual
  9. 9. dano, inclusive mediante descontos em folha de pagamento ou de proventos. 4.4. Na relação jurídica com a Administração Públi- ca, o seu servidor (ou inativo), sempre a parte hipossuficien- te, não lhe sendo mesmo possível causar dano irreparável ao Erário público (dada a sempre presente possibilidade de descontos em folha), o que não é verdadeiro quanto à parte postulante, que não tem ao seu dispor, como se sabe, um mecanismo de autocomposição instantânea. 4.5. Dessa forma, pede-se a concessão de medida liminar para determinar-se à autoridade impetrada que pa- gue ao impetrante, mediante folha complementar, o valor pecuniário integral correspondente aos períodos de férias não usufruídas, por conveniência da Administração Públi- ca, no total de três períodos e mais vinte dias. 31 5. Do pedido de segurança 5.1. Pede-se ainda a concessão da ordem impetrada para tomar definitivos os termos da medida liminar, conce- dendo-se a final a ordem postulada, após a notificação da autoridade para prestar informações (dentro de dez dias) e a ouvida do órgão do Ministério Público. 5.2. Apelando-se para os suprimentos jurídicos dos eminentes componentes desse egrégio Colegiado Judicante e dando a esta, exclusivamente para os efeitos fiscais, o valor de R$ 1.000,00, Nestes termos, Pede deferimento. & 5 PARECERES A respeito dos Atos em geral praticados pelo admi- nistrador público, registramos, para encerrar o tópico inici- almente anunciado (Do Ato Administrativo em Geral), po- sições jurídicas por nós defendidas quando da análise (pare- cer) de causas submetidas à apreciação do egrégio Tribunal de Justiça do nosso Estado. Os pareceres a seguir transcri- tos dizem respeito à matéria de real interesse para a Admi- nistração Pública. Vejamos: NOMEAÇÃO - CARGO INEXISTENTE O Município de Miraí e outros, inconformados com a decisão proferida pelo juiz a quo que julgou procedente a presente ação popular "...para decretar inválido o contrato/ nomeação e posse do senhor A. L.V. como Chefe de Gabi- nete do Exmo. Sr. Prefeito Municipal de Miraí ..." e condenar 32 os senhores J.A.B. e A.L.V., antes qualificados, "...como solidários, no pagamento de perdas e danos resul- tante de tal contratação, o que poderá ser objeto de futura especialização...", recorreram. No mérito, não merece qualquer reforma a equilibra- da decisão apelada. Vejamos: Cuida-se de aÇão popular que visa à decretação da nulidade do ato de contratação/nomeação do chefe de Gabi- nete do Sr. Prefeito Municipal de Miraí, neste Estado, dada a sua manifesta ilegalidade.
  10. 10. Comprovado, nos autos, a inexistência do cargo de Chefe de Gabinete, e pela legislação em vigor, para que ocorra qualquer nomeação de servidor público é mister a existência do respectivo cargo, criado regularmente por lei. Bem enfatizou o cuidadoso Promotor de Justiça que oficiou neste processo: " ... Ora, inexistindo o cargo de Chefia de Gabinete da Prefeitura, não poderia o Executivo, via Portaria, nomear qualquer pessoa para sua investidura, pois estaria invadin- do esfera de competência de outro Poder, legislando por via transversa ..." Daí, correta a assertiva contida na decisão combatida: " ... Concluindo, contratou o Exmo. Sr. Prefeito Munici- pal de Miraí, através de portaria, um Chefe para o seu respectivo Gabinete. Todavia, tal cargo (chefe de gabine- te) não existe, pois necessitava de lei (formal) para ser criado, e esta não consta da legislação local ..." (fls. 94). Sobre o assunto em pauta, leciona Hely Lopes Meirelles: 33 " ...Criação, transformação e extinção de cargos, funções ou empregos públicos - A criação, transformação e extinção de cargos, funções ou empregos do Poder Execu- tivo exige lei de iniciativa privativa do Presidente da República, dos Governadores dos Estados e do Distrito Federal e dos Prefeitos Municipais, conforme seja fede- ral, estadual ou municipal a Administração interessada, abrangendo a Administração Direta, Autárquica e Fundacional (CF, art. 61, § 1°, II, a). " ... Provimento de cargos - Provimento é o ato pelo qual se efetua o preenchimento do cargo público, com a desig- nação de seu titular. O provimento pode ser originário, ou inicial, e derivado. Provimento inicial ë o que se faz através de nomeação, que pressupõe a inexistência de vinculação entre a situação de serviço anterior do nomea- do e o preenchimento do cargo..." (Direito administrativo brasileiro. 16. ed., p. 358 e 360). Data venia, essa esclarecedora doutrina se ajusta, per- feitamente, às posições encampadas pelo doutor Promotor de Justiça e pelo MM. Juiz de Direito. A nossa constante preocupação de encontrar solução justa para as demandas em que atuamos nos levou a um profundo exame das teses apresentadas e, após um mergu- lho profundo na doutrina e jurisprudência pertinentes, con- cluímos, com convicção inarredável, que nenhuma razão assiste aos apelantes. No caso sub judice, segundo texto da legislação mu- nicipal em vigor, não foram observados, quando da edição do ato impugnado, os preceitos legais. Com efeito, além de ilegal a contratação/nomeação impugnada, esta fere, concessa venia, de modo flagrante, o princípio da morali- dade que deve reger a Administração Pública, conforme previsão contida no art. 37 da atual Carta Magna. Os elementos de prova constantes no processo são mais que suficientes, bastantes para sustentar a procedência da peça vestibular da presente ação popular. A decisão atacada é bem fundamentada e relatou com
  11. 11. precisão a matéria em discussão. O parecer do doutor Pro- motor de Justiça, acolhido pelo ilustre juiz sentenciante, robustece, pelo seu indiscutível conteúdo jurídico, a posi- ção moralizadora adotada, em boa hora, pelo Poder Judiciá- rio da Comarca de Miraí. Essas colocações nos parecem suficientes para, concessa venia, confirmar a decisão hostilizada, julgando- se, assim, improcedente o recurso apresentado pelo Municí- pio de Miraí e outros. DOAÇÃO DE IMÓVEL "O controle jurisdicional se restringe ao exame da legali- dade do ato administrativo; mas por legalidade ou legiti- midade se entende não só a conformação do ato com a lei, como também com a moral administrativa e com o inte- resse coletivo" (Decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, TJSP - RDA 89/134 - Des. Cardoso Ralim). E como disse o conceituado professor Hely Lopes Meirelles, em sua obra Direito Administrativo Brasileiro, "com esse julgado pioneiro, a moralidade administrativa ficou consagrada pela justiça, como também necessária a validade da conduta do administrador público"(p. 81). Trata-se de ação popular proposta contra o Prefeito Municipal de Congonhal e outros, antes qualificados. Alega 35 o autor, Sr. P.J.S., que os seus conterrâneos M.P.S., J.O.M. e M.S.M., todos qualificados na peça vestibular, praticaram ato danoso aos cofres públicos, haja vista que a doação efetuada pela Municipalidade à indústria F.P.Q.I., foi ile- gal, porque a área em questão foi desapropriada com base na Lei Federal n. 4.132/62 (desapropriação por interesse social), que veda esse tipo de transação e que o valor pago pela desapropriação do terreno em questão é superior ao preço real, de mercado. O processo teve regular tramitação. A respeitável sentença de fls. e fls. do doutor V.J.V., operoso e culto Juiz de Direito da Comarca de Pouso Ale- gre, no Sul das Minas Gerais, julgou a ação improcedente. Por força dos recursos de ofício e voluntário, os autos foram enviados ao egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, para os devidos fins. Vê-se do acórdão de fls. e fls. que referida Corte de Justiça, à unanimidade, confir- mou a decisão de Primeira Instância. O senhor P.J.S., qualificado na peça inicial, insatisfei- to com a decisão de Segunda Instância, interpôs o presente recurso especial. Contra-razões apresentadas às fls. e fls. É o relatório. Ora, é fato incontroverso que a implantação e o funcio- namento de um parque industrial na pequena, porém aco- lhedora, cidade de Congonhal, localizada no sul de Minas, é de vital interesse social. Portanto, não se afigura escorreita a assertiva do combativo recorrente; não houve a propalada violação de lei federal, visto que inúmeras decisões dos Tribunais Esta- duais têm entendido que a desapropriação de imóvel por parte da Municipalidade para, a seguir, doá-lo a indústria que se compromete a ali instalar-se é lógica, é moral. Esse tipo de procedimento não contraria, em momento algum, as
  12. 12. 36 disposições contidas na Lei de Desapropriação por Interes- se Social (Lei Federal n. 4.132/62). Registre-se, ainda, que o ato impugnado na peça recursal reveste-se dos princípios da legalidade, moralida- de e impessoalidade, conforme disposto no art. 37 da Carta Política de 5 de outubro de 1988. O emitente Desembargador-Relator, em seu voto, as- sim argumenta: "...0 ato praticado por autoridade, que tinha poderes para praticá-lo, porque previamente autorizado pelo Poder Le- gislativo. O fato de estar a beneficiária da doação já anteriormente na posse do bem doado não descaracteriza o ato administrativo, porque foi este tão-somente complementação do anterior concessivo de posse, com o compromisso de transferência de domínio, firmado pela municipalidade com a nova indústria do Distrito In- dustrial, que estava a se implantar ..." (fls. 186). Reporto-me, ainda, aos fundamentos do douto voto da lavra do ilustre Desembargador Orlando Carvalho: "...Nenhuma ilegalidade, outrossim, ocorreu, porque a de- sapropriação foi feita com a finalidade social, qual seja, a implantação do Distrito Industrial de Congonhal, com geração de empregos e visando ao crescimento do Muni- cípio. A doação não violentou a Lei n. 4.132, de 10 de setembro de 1962, porque de há muito a jurisprudência se firmou pela legalidade da doação de área para a instalação de estabelecimentos industriais..." E conclui sua Excelência: ...Quanto à alegação de que o preço não foi o real e justo conforme determina a lei, se incumbiu a sentença de 37 demonstrar que o preço pago foi correspondente a outro do mesmo lado da rodovia também depositado, contra o qual não se insurgiu o apelante por ser beneficiária sua corre- ligionária política..." (fls. 187). O Município de Congonhal tem competência para desapropriar, por interesse social, qualquer área do seu território e para tal está escudado na Lei Federal n. 4.132/62, e promover a justa distribuição da área, mediante plano racional, visando ao desenvolvimento econômico, à implementação de uma maior produtividade no setor indus- trial e à geração de novos e necessários empregos, desses tão carentes na região de Congonhal. A decisão terminativa ora questionada, correta, não comporta modificação, motivo pelo qual requer esta Procu- radoria de Justiça a sua integral manutenção. Nessa linha de raciocínio e de sustentação jurídica antes desenvolvida, a manifestação do Ministério Público de Minas Gerais, através desse pronunciamento, é pelo conhecimento e improvimento do presente recurso especial ajuizado pelo senhor Paulo José dos Santos, qualificado nos autos. PODER DE POLÍCIA Cuida-se de agravo de instrumento extraído de ação
  13. 13. de manutenção de posse proposta contra o Departamento de Estradas de Rodagem do nosso Estado. Na Comarca de Araguari, neste Estado, a referida Autarquia Estadual, com sede nesta Capitai, inconformada com a decisão de primeiro grau que determinou a expedição de mandado, nele constando expressamente a ordem, ao DER, de imediatos reparos no trecho próximo ao comércio 38 do agravado, sob pena de submeter-se à indenização por perdas e danos demonstrados pelo requerente..., agravou. Às fls. 100, a Promotoria de Justiça da Comarca de Araguari opina pela manutenção da decisão agravada. Alega o DER/MG, Autarquia do nosso Estado, que o agravado desrespeita a "faixa non edificandi"; que cons- truiu o seu estabelecimento comercial, parte, dentro da fai- xa de domínio público; que, para evitar o uso do acesso "clandestino e irregular" que conduz ao referido comércio do agravado, em nome da segurança do trânsito no local, adotou medidas, no exercício do seu legítimo exercício do poder de polícia, em favor dos interesses da coletividade. Por sua vez, alega o agravado que as placas de trânsito colocadas no local da demanda, as quais proíbem o estacio- namento de veículos na área e que, no dizer do DER/MG visam evitar acidentes, são de todo desnecessárias, haja vista que ali jamais se constatou qualquer tipo de sinistro. Por derradeiro, afirma o apelado que "as valas e pla- cas foram feitas" sem nenhuma necessidade, tanto é prova que a situação anterior já perdurava há mais de vinte anos sem qualquer tipo de acidente. Data maxima venia, a decisão hostilizada traduz, a princípio, flagrante interferência do Poder Judiciário no Executivo, de modo indevido. Senão vejamos: Conforme amplamente demonstrado no processo, in- discutível a legalidade dos meios empregados pelo DER/ MG no caso em tela, sendo estes compatíveis com a legisla- ção pertinente. Concessa venia, não se afigura, pois, escorreita a assertiva do recorrido de que são desnecessárias as provi- dências adotadas pelo Poder Público. Isso porque, no dizer do saudoso mestre Themístocles Cavalcanti, a expressão poder de polícia envolve, 39 "...em sentido amplo, o exercício do poder sobre as pesso- as e as coisas, para atender o interesse público. Incluir todas as restrições impostas pelo Poder Público aos indi- víduos, em benefício do interesse coletivo, saúde, ordem pública, segurança, e ainda mais os interesses econômicos e sociais. Ensina Bielsa que o poder de polícia do Estado estende-se à proteção integral da vida e do bem-estar geral. Resolve-se em um conjunto de limitações impostas ao indivíduo e à propriedade para assegurar os fins gerais da sociedade, como a segurança, a saúde o conforto e a propriedade. Otto Mayer o define como a manifestação do Poder Público tendente a fazer cumprir o dever geral do indivíduo. O poder de polícia visa, portanto, à proteção dos bens, dos direitos, da liberdade, do bem-estar econô- mico. Constitui uma limitação à liberdade individual, mas tem por fim assegurar esta própria liberdade e os direitos essenciais ao homem...". (Curso de direito administrati-
  14. 14. vo, p. 133). Na legislação brasileira, o poder de polícia está con- ceituado no nosso Código Tributário: "Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade adminis- trativa pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou absten- ção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos:' Como podemos perceber, o poder de polícia por parte do DERIMG, no caso em pauta, foi exercido nos exatos 40 limites de sua atividade discricionária, inexistindo, pois, qualquer tipo de abuso ou desvio de poder. Indiscutível que a ação preventiva do DER/MG en- contra lastro na doutrina do conceituado e saudoso jurista Hely Lopes Meirelles: "...Atuando a polícia administrativa de maneira preferen- cialmente preventiva, ela age através de ordens e proibi- ções, mas, e sobretudo, por meio de normas limitadoras e sancionadoras da conduta daqueles que utilizam bens ou exercem atividades que possam afetar a coletividade, es- tabelecendo as denominadas limitações administrati- vas..." (Direito administrativo brasileiro. 18. ed., p. 122). A lição do mestre enquadra-se perfeitamente às posi- ções administrativas adotadas pela referida Autarquia do Estado de Minas Gerais, daí a imperiosa necessidade de esta egrégia Corte de Justiça reformar a decisão agravada, data máxima venia. Diante de tais considerações, o provimento do pre- sente agravo interposto pelo DER-MG se impõe, por ser medida de direito e de justiça. SUBSÍDIO-PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE No que tange ao subsídio (verba pecuniária paga a determinadas categorias), com a promulgação da Emenda Constitucional n. 19/98 indiscutível que o "princípio da anterioridade" desapareceu do ordenamento jurídico, data maxima venia. A interpretação sistemática da Constituição da República nos oferece a tranqüilidade necessária para defendermos essa posição jurídica. Sem desconhecer a de- cisão do Supremo Tribunal Federal, que decretou a 41 invalidade do contido na Emenda Constitucional n. 3/1993, que excluía do princípio da anterioridade tributária (art. 150, III, b, da CF) o denominado IPMF, entendemos que a temática "subsídio" não se enquadra nesse contexto. Ali, sim, o Poder Reformador deixou de observar direitos e garantias fundamentais (direitos adquiridos); aqui, no sub- sídio, não vislumbramos qualquer violação aos direitos in- dividuais (direitos adquiridos - atos juridicos perfeitos - coisa julgada); não houve, pois, violação de cláusula pétrea, prevalecendo, assim, neste particular, a nova ordem consti- tucional (Emenda Constitucional n. 19/98); a matéria em
  15. 15. discussão não é vedada ao Poder Reformador do Congresso Nacional (Poder Constituinte Derivado). Por constituir o tema subsídio num dos mais palpitan- tes assuntos na esfera da Administração Pública, trazemos duas posições defendidas por brilhantes e cultos Conselhei- ros do egrégio Tribunal de Contas do nosso Estado. Eis o trecho da posição contrária à nossa, defendida com galhardia pelo preclaro Conselheiro Moura e Castro: "...Sr. Presidente, acho que o importante desta consulta é que eu levantei a inconstitucionalidade da eliminação do princípio da anterioridade. Entendo que é inconstituci- onal. Acho que o legislador foi infeliz ao formular a redação da Emenda Constitucional em exame, uma vez que esse princípio da anterioridade vem desde o Império, e acho que, pela má redação, ele continua na Constituição, no caput do art. 37. Mesmo porque eu tenho para mim que as cláusulas pétreas da Constituição, ou são aquelas explí- citas no art. 60, § 4°, ou elas são implícitas na própria Constituição. Elas existem, são várias cláusulas, e existem em todo o bojo da Constituição. O princípio da anteriori- dade faz-se assente nos princípios da impessoalidade e da 42 moralidade, e esses dois princípios são cláusulas pétreas. Se retirássemos da Constituição o princípio da moralidade e o princípio da impessoalidade, teríamos que estar laborando uma Constituição originária, quando na reali- dade a Emenda Constitucional é uma Constituição deriva- da. Por isso entendo que poder, todo ano, fazer um novo salário, etc. etc. implicaria derrubar essas cláusulas pétreas, o que faria ruir o grande edifício constitucional; porque todos sabem que as cláusulas pétreas são aquelas cláusulas de imutabilidade, cláusulas de eternidade. Essas não podem nunca deixar de existir, a menos que se mude o sistema, o regime, a estrutura e a conjuntura do País. Esse é meu entendimento ..." De acordo com o posicionamento jurídico defendido inicialmente, trazemos a manifestação do erudito Conse- lheiro Simão Pedro Toledo: " ... Ouvi atentamente a explanação do Conselheiro Mou- ra e Castro, mas, tendo-me pronunciado a respeito em sessões anteriores, volto a reiterar o mesmo ponto de vista de que - embora a eliminação do princípio da anteriorida- de seja um retrocesso, que pode trazer prejuízo aos muni- cípios -, diante do dispositivo constitucional que elimi- nou o princípio, que determinava a fixação do subsídio na legislatura anterior para viger na futura, o assunto está liquidado em nível constitucional. De sorte que, como diz o Professor Carlos Mota, o legislador ,substituiu o princípio da anterioridade pelo princípio da remunera- ção real. Também, data venia, entendo que o princípio não é uma cláusula pétrea. Cláusula pétrea é a federação, é a separação dos Poderes, são os direitos individuais, etc. Não seria, propriamente, data venia, uma cláusula pétrea. 43 Então, entendo que, efetivamente, o princípio da anterio- ridade está afastado pela Emenda Constitucional" (Minas Gerais 6/10/98).
  16. 16. Como demonstrado, não houve violação do núcleo imodificável da Constituição Federal. Data venia, também não ocorreu a inobservância do princípio da continuidade da ordem jurídica. Importante enfatizar que a aplicação do "subsídio" depende de mensagem conjunta do Chefes dos Poderes (Executivo - Legislativo - Judiciário) ao Congresso Nacio- nal para a fixação do seu teto. Somente depois de aprovado o teto da verba nos moldes aqui preconizados é que os desdobramentos admi- nistrativos em conseqüência desta fixação poderão ocorrer; até que tal aconteça, prudente que a questão salarial de servidores e agentes públicos permaneça inalterada, por haver entendido o Supremo Tribunal Federal que a disposi- ção contida na Emenda n. 19/98 (Subsídio), ora abordada, não é auto-aplicável. O princípio da anterioridade tributária, antes referi- do, encontra-se previsto no art. 150, III, b, da Carta Repu- blicana. As exceções estão contidas nos art. 150, § 1°; 148, I; 195, § 6°; e 154, II, todos do mencionado diploma legal. 44 Capítulo II CONTRATO ADMINISTRATIVO & 1 CONCEITO O Contrato Administrativo não deixa de ser uma das muitas modalidades do Ato Administrativo. Aqui o princípio da continuidade do serviço público merece relevo, até porque tal condição deve integrar o bojo do edital gerador do Contrato Administrativo, sob pena de violação dos princípios da eficiência e da moralidade. Enfatize-se, mais uma vez, que o desprezo ao princí- pio constitucional antes registrado acarreta, sem dúvida, prejuízo para o Erário e, em conseqüência, para a popula- ção, única responsável pelo pagamento de tributos e desti- natária final dos serviços de relevância pública. & 2 CLAUSULAS EXORBITANTES O eminente Desembargador Arthur Mafra, do egrégio Tribunal de Justiça mineiro, com a sabedoria e o equilíbrio que lhe são peculiares, sobre o Contrato Administrativo leciona: "Contrato administrativo - Direito regulador - O comum, excetuadas as cláusulas exorbitantes - Empreitada de obras públicas - Não-pagamento das medições - 47 Infringência contratual - Paralisação das obras - Infringência ao edital. Regula-se, o contrato administrativo, pelo direi- to comum, excluídas as cláusulas exorbitantes, v.g., da exceptio non adimpleti contractus. Caracteriza infringên- cia contratual o não-pagamento oportuno das medições das obras executadas em empreitadas, por preço unitário, no regime de medição. A paralisação das obras públicas essenciais, embora ocasionada pelo não-pagamento de
  17. 17. medições e, sobretudo, em final de construção, constitui infringência ao Edital, contendo cláusula penal." "Conheço do recurso em reexame, embora não determina- do por força do art. 475 do Código de Processo Civil, e do recurso voluntário, interposto a tempo e modo. Cuida-se de inconformismo do Município de Timóteo contra sentença que julgou procedente ação ordinária de cobrança de duas medições de obras executadas na cons- trução de duas unidades de saúde, empreitadas por preço unitário, no sistema de medição, e condenou o Município- réu à multa, prevista em contrato, por infringência à cláu- sula penal de multa por atraso e recusa ao pagamento das medições; e a Autora, Construtora H., pela inadimplência de cláusula editalícia, ante a paralisação das obras, em virtude do não-pagamento de duas medições processadas. Aduz o Município apelante serem indevidos os pagamen- tos impostos contra si, pois as medições correspondem a obras não realizadas. Sustenta infringência contratual unicamente por parte da empreiteira, única sujeita às multas da inadimplência, consoante as normas de direito público, regentes únicas dos contratos licitatórios. Data venia, sem razão o inconformismo, consoante os lúcidos e fundamentados pareceres ministeriais. 48 Com efeito, é induvidoso regular-se o contrato adminis- trativo pelo direito comum, excluídas as denominadas cláusulas exorbitantes, v.g., descabendo o uso exceptio non adimpleti contractus, mas impondo, também, ao Po- der Público as conseqüências da inadimplência: `A responsabilidade civil decorrente de contrato adminis- trativo se rege pelas normas pertinentes ao direito priva- do, isto é `abrange não só as efetivas perdas e danos (lucro cessante e dano insurgente), como as multas moratórias ou compensatórias prefixadas em cláusula penal do con- trato. Nela podem incidir tanto o particular contratado como a própria Administração' (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 15. ed., p. 219). O Município apelante foi inadimplente, pois deixou de pagar 70% da 9a medição, aprovada por funcionário seu; e `a l0ª parcela (medição), não oficializada pela Prefeitura, confere com os serviços executados até o abandono das obras, lembrando que faltam alguns acabamentos, reto- ques e atendimento às exigências contratuais de especificações e que, devido ao impasse, não puderam ser atendidas pela Construtora' (Perito, fls. 23 dos autos da medida cautelar de produção antecipada de provas, apen- sados). A obra estava nos arremates finais e o impasse surgiu por dificuldades de caixa, tornando-se inadimplente o Muni- cípio, como informa a testemunha R.V.P., às fls. 35 dos autos da medida cautelar, sujeitando-se, portanto, à multa prevista na cláusula 14 do contrato (fls. 34I37 dos autos da ação de cobrança). A obra não foi abandonada, mas paralisada em 10/8/92, `faltando arremates finais cujo material já estava pratica- mente todo na obra juntamente com máquinas e ferra- 49
  18. 18. mentas, guardados e vigiados, tendo sido utilizados pela nova empreiteira para o acabamento, ocorrido em vinte dias, após o Município ter denunciado o contrato' (fls. 108 dos autos da cautelar), `ter trocado as fechaduras das portas e invadido os canteiros das obras' (fls. 34 e segs. dos autos da cautelar). Além do atraso no pagamento, tendo o Município sido constituído em mora, via judicial, fazia-se necessário um aditamento ao contrato, pedido pela Empreiteira (fls. 40, idem) sem êxito, nos moldes do Decreto-Lei de Licitações n. 2.300/86, em seu art. 47, § 2°, então vigente, tendo sido a empreitada ajustada no sistema de preço unitário e por medição, com o valor fixado para o contrato, `já superado quando da realização da l0ª medição' (Perito, fls. 34v.). Quanto à multa aplicada à Construtora, também escorreita está a decisão monocrática (fls. 76), pela paralisação das obras, incabível em razão do princípio da continuidade do serviço público, construção de dois postos de saúde, quan- do se torna inaplicável a exceptio non adimpleti contractus, denominada cláusula exorbitante, assim esta- belecido na cláusula 13.4 do Edital de preços n. 003/91, parte integrante do contrato de empreitada de fls. 34/35, cláusula 15. No caso, dado o impasse, deveria, efetivamente, a Empreiteira ter requerido ao Juízo fosse desobrigada do cumprimento da obrigação, eis que, consoante Celso An- tônio Bandeira de Mello, colacionado no Memorial, `...se a Administração atrasa por período longo os paga- mentos devidos, não pode pretender que o contratado persista cumprindo com absoluta regularidade as presta- ções a que se obrigou. Acresce que se tivesse de fazê-lo sob pena de expor-se a sanções procedentes haveria 50 `transformação do objeto contratual', que se converteria em `contrato de financiamento de obra pública', ainda que, como habitualmente ocorre, não o fosse' (Curso de direito administrativo. 4. ed., São Paulo: Malheiros, p. 292). Assim, em reexame necessário, confirmo a r. sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos, prejudicado 0 recurso voluntário. Custas do recurso pelo Município de Timóteo" (Ap. Cív. n. 43.795I4 - Comarca de Coronel Fabriciano - MG - Apelante: Município de Timóteo - Apelada: Construtora H. - Relator: Des. Arthur Mafra). & 3 PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO Com respeito ao princípio da continuidade do serviço público, colacionamos trabalho de nosso Escritório de Ad- vocacia o qual visa à autorização do Ministério dos Trans- portes para que a nossa cliente (Empresa de transporte coletivo interestadual) continue a transitar por percurso al- ternativo, cujo pedido foi formulado no ano de 1992. Eis o teor do requerimento dirigido ao Ministro dos Transportes: 1. Há vários anos a requerente desenvolve atividade ligada a transporte coletivo interestadual e intermunicipal de passageiros, por delegação do Poder Público, apresen- tando uma estrutura operacional compatível com uma pres-
  19. 19. tação de serviço capaz de proporcionar aos usuários, con- forto, segurança e rapidez. 51 3. Com o desenvolvimento da região onde mantém suas linhas, fato este que passou a interferir diretamente na vida dos cidadãos moradores, a requerente, com o objetivo precípuo de atender aos reclamos da sociedade local, agiu para fazer alteração do itinerário existente, para servir um maior número de pessoas até então não servidas por nenhu- ma outra empresa através de linha regular. 4. Assim, após elaborar pesquisa de mercado, a re- querente protocolizou em 3/2/92, junto ao órgão competen- te da época (DNER), pedido de alteração de itinerário, visando ao interesse público para atender, com eficiência e regularidade, à demanda reprimida existente nos núcleos populacionais não servidos, e, através do processo adminis- trativo n. 20. 106.001070/92-3, requereu a implantação dos seccionamentos: 6. O mencionado processo administrativo foi tornado público em 7/2I92, através do Aviso n. 008/92, levantando- se todos os aspectos que seriam relevantes para uma futura decisão, acolhendo o referido órgão parecer técnico conclu- sivo, no que foi favorável à pretensão da ora requerente, isso em 4/8/92, quando se aguardou decisão homologatória. 7. Na época, a legislação de regência permitia a alte- ração de itinerário ex officio através do DNER, bastando que houvesse entrega ao tráfego de nova estrada ou trecho melhorado entre os pontos inicial e terminal do percurso. 8. Assim dispunha o Decreto n. 92.353/86: "Art. 43. A alteração definitiva do itinerário decorrente da entrega ao tráfego de nova estrada ou trecho me5horado entre seus terminais, que proporcione atendimento mais econômico e confortável a seus usuários, será determina- da de ofício pelo DNER, ou atendendo requerimento da 52 empresa, ficando a transportadora obrigada, quando refe- rida linha for secionada, a continuar atendendo pelo anti- go itinerário, mediante viagens residuais, aos mercados remanescentes, nela existentes." 9. Cuidou ainda o texto do antigo Regulamento de garantir viagens residuais pelo itinerário anterior, consoante o parágrafo único do mesmo artigo: "Parágrafo único. O atendimento pelo itinerário anterior, dos mercados remanescentes será considerado serviço complementar de viagens residuais, inadmitindo-se que ele seja objeto de qualquer alteração ou complementação, exceto em relação a horário e à implantação de seções." 10. Como se vê, o pleito da requerente tinha amparo legal, e, mesmo tendo a seu favor parecer técnico conclusi- vo, o Poder Público na época representado pelo DNER, não deu o necessário desfecho ao processo administrativo, pre- judicando sobremaneira a súplica de outrora, não regulari- zando o itinerário alternativo para atender à demanda cres- cente com o desenvolvimento dos já referidos núcleos populacionais. 11. Adveio novo regramento sobre a outorga de per- missão e autorização para a exploração de serviços de trans-
  20. 20. portes rodoviários interestaduais e internacionais de passa- geiros, consubstanciando-se no Decreto n. 952, de 7/10/93. 12. Já no seu art. 4° parágrafo único, o citado diplo- ma tratou de conceituar serviço adequado, considerando-o como um princípio de pleno atendimento aos usuários: "Parágrafo único. Serviço adequado é o que satisfaz, as condições de regularidade, continuidade, segurança, efi- 53 ciência, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas, conforme estabelecido neste Decre- to nas normas complementares e no respectivo contrato." 13. Ressalvou o Decreto n. 952/93 o direito dos permissionários regidos pela legislação anterior à sua edi- ção, quando assim especificava: "Art. 5° Na aplicação deste Decreto e na exploração dos correspondentes serviços observar-se-ão especialmente: I - O estatuto jurídico das licitações, no que for aplicável." 14. Nessa esteira, e como não poderia ser de outra forma, quis o legislador preservar as situações já definidas pelo revogado Decreto n. 92.323/86, como no caso a da requerente, sem nenhum prejuízo para outra empresa, já que não havia concorrência, prestando um serviço de alta qualidade e esquadrinhando-se, inexoravelmente, no prin- cípio do serviço adequado já mencionado. 15. A situação permaneceu da mesma forma, sem que a requerente pudesse reverter a precariedade de sua atuação, como prestadora de serviço público de transporte de passageiros, por exclusiva inércia do então Poder Concedente. 16. Foi mais longe o novel legislador quando insculpiu no art. 94 das Disposições Finais Transitórias (Decreto n. 952I93) o seguinte: "Art. 94. Ficam mantidas, sem caráter de exclusividade, pelo prazo de quinze anos, prorrogável por igual período, as atuais permissões e autorizações, decorrentes de dispo- sições legais e regulamentares anteriores." 54 17. Considerando-se que o ato administrativo de per- missão visa sobretudo ao bem comum dos usuários do serviço prestado, não há cabimento impedir a fixação de itinerários que facilitam e atendam aos passageiros, isso sem causar prejuízo a nenhuma outra empresa, por inexistir linha regular no trajeto alternativo executado. l8. Além disso, aflora o direito da requerente de trafegar com seus coletivos no itinerário alternativo, em razão das perfeitas condições de tráfego, visto ter frota eficiente e confortável, acarretando economia e comodida- de para o consumidor/passageiro. 19. Para atingir uma solução justa e legal do pleito em pauta, mister se faz refletir sobre os princípios que norteiam a legislação respeitante às permissões. Para o consagrado administrativista José dos Santos Carvalho Filho, a permis- são é: "o ato administrativo discricionário e precário pelo qual a administração consente que o particular execute o serviço de utilidade pública ou utiliza privativamente bem públi- co" (Manual de direito administrativo. 3. ed., revista e
  21. 21. atualizada, São Paulo: Lumen Juris, 1999, p. 96). 20. No Estado-Legislador, reflexo mais expressivo da soberania, os regimes políticos ditos democráticos sobrevi- vem sob a égide do princípio da segurança jurídica. A efetiva proteção dos interesses tuteláveis do empreendedor particular, quando em sintonia com a convivência dos inte- resses coletivos/difusos é uma conquista da sociedade mo- dernas. Soma-se a isso a obrigação exe5usiva do Poder Público de não contribuir de nenhum modo para gerar in- certeza no seio social aqui eventualmente concretizada ante a insegurança da interrupção do pronto atendimento 55 para os seus deslocamentos na área rodoviária, coberta pelo trajeto rotulado de alternativo. A manutenção desse serviço sobrepõe-se, por ques- tões de interesse público, a qualquer entrave de ordem burocrática ou a qualquer outra medida que confronte com a proteção do serviço coletivo, em condições amplamente vantajosas para a população e, por que não dizer, para o próprio Estado, hoje reconhecidamente buscando enqua- drar-se no princípio da eficiência da Administração Púhli- ca, tão discutido nos quatro cantos do mundo. 21. No caso em tela, o preço das passagens de ônibus são comprovadamente acessíveis, e a requerente desempe- nha eficientemente seu papel na exploração do transporte de passageiros. 22. Os investimentos feitos pela requerente para o pronto atendimento e manutenção do itinerário alternativo foram e são vultosos, ante as concretas perspectivas de manter-se permissionária em situação estável, sem qual- quer óbice com qualquer tipo de fiscalização. 23. A chamada rota alternativa configura-se verda- deira permissão de fato, consolidada e aprovada pelo decor- rer dos anos, e sua injustificada interrupção redundaria, sem dúvida, em mácula dos preceitos basilares contidos na le- gislação de regência da época, recepcionada pela legislação posterior, e, ainda, outra em vigência com o advento do Decreto n. 2.521, de 20 de março de 1998, que fez menção às situações anteriormente regradas, bem como com a defe- rência da Lei n. 8.987/95. 24. A Lei n. 8.987 de 13I2I95, que trata do regime de concessão e permissão da prestação de serviços püblicos, previsto no art. 175 do Digesto Supremo, assim dispõe: 56 "Art. 42 .................................... § 2° As concessões em caráter precário, as que estiverem com prazo vencido e as que estiverem em vigor por prazo indeterminado, inclusive por força de legislação anterior, permanecerão válidas pelo prazo necessário à realização dos levantamentos e avaliações indispensáveis à organiza- ção das licitações que precederão a outorga das conces- sões que as substituirão, prazo que não será inferior a 24 (vinte e quatro) meses." 25. O Decreto n. 2.521I98, em vigor, garantiu as situações anteriores conduzidas pela regra da época, isso em verdadeira homenagem ao princípio do tempus regit actum.
  22. 22. "Art. 98. Em atendimento ao disposto no art. 42 da Lei n. 8.987, de 1995, ficam mantidas, sem caráter de exclusivida- de, pelo prazo improrrogável de quinze anos contado pela data da publicação do Decreto n. 952, de 7 de outubro de 1993, as atuais permissões e autorizações decorrentes de disposições legais e regulamentares anteriores." 26. Não é demais lembrar que a linha e/ou rota alter- nartiva não se trata de permissão vencida ou permissão interrompida por culpa da requerente, porque está em plena vigência a permissão originária Lavras/MG - São Paulo/SP e vice-versa, que conserva, sem prejuízo da outra, os mes- mos pontos de saída e de chegada. 27. Assim, posta a questão na esfera do Direito Admi- nistrativo e do Direito Constitucional, não se imagina como não reconhecer, de pronto, o direito da requerente, em operar, como vem operando, os serviços da rota alternativa, no prazo e nos moldes da permissão concedida pelo Poder Público. 57 28. Ad argumentandum tantum, não vingando essa lógica jurídica, iniludivelmente estará em risco, dentre ou- tros, o princípio da continuidade do serviço público, no caso delegado ao particular. 29. A situação fática aqui retratada, escudada na do- cumentação idônea acostada ao presente requerimento, de- verá receber a solução jurídica mais razoável, posto que a prevalência do princípio da moralidade administrativa, um dos pilares que seguram e asseguram a sobrevivência de situações fáticas, compatíveis e articuladas com a legisla- ção, sempre mereceu o respeito do administrador e dos administrados. 30. Na mesma vertente residem os princípios da razoa- bilidade e da soberania do interesse público. Na lição do ilustre administrativista José dos Santos Carvalho Filho, o princípio da soberania do interesse público fundamenta-se nas "Atividades administrativas desenvolvidas pelo Estado para benefício da coletividade... Não é o indivíduo em si o destinatário da atividade adminis- trativa, mas sim o grupo social num todo" (op. cit., p. l6). 31. Destarte, não tendo havido deferimento do pedido anterior, roga-se por ele, à luz desses argumentos de fato e de direito, para que se instaure a regularidade do itinerário alternativo, a segurança da requerente e de seus clientes- usuários, e que abstenha-se o Poder Público de aplicar sanções à requerente, estas reconhecidamente desmerecidas, em razão de seu direïto aqui explicitado. Como visto, a continuidade do serviço público consti- tui, indubitavelmente, uma das principais vertentes assegu- 58 radas do princípio da supremacia do interesse do Estado. Esse palpitante enfoque tem despertado estudiosos para dese- nhar o perfil de um Estado apto para enfrentar o Terceiro Milênio com eficiência administrativa, traduzida em ações concretas que busquem resgatar, de vez, a cidadania plena. Para arrematar o assunto em estudo - continuidade do serviço público -, lançamos mão dos lúcidos e judiciosos ensinamentos do brilhante Juiz Federal Napoleão Nunes Maia Filho, lançados no Processo n. 93.4394-3, Ação Decla-
  23. 23. ratória - 8a Vara - Seção Judiciária do Ceará - 5a Região: "Administrativo - Prestação de transporte de passageiros em percurso rodoviário interestadual - Necessidade de licitação - Arts. 21, XII, e, e 175 da CF - Continuidade da prestação do serviço por prestador factual até que o Poder Público se disponha a prestá-lo diretamente ou realize prélio seletivo para sua atribuição a permissionário - Pro- teção aos interesses dos usuários do transporte." "1 . Não se pode reconhecer em favor do prestador apenas factual do serviço de transporte de passageiros, em per- curso interestadual, o direito ao exercício regular dessa atividade, eis que a stta atribuição ao particular depende de permissão do Poder Público (arts. 21, XII, e, da CF, e 8°, I, a, do Decreto n. 952/93), outorgada mediante prévio processo seletivo (arts. 175 da CF e 5°, I, do Decreto n. 952/93). 2. Mostra-se lesiva aos interesses dos usuários de linha interestadual fática a sua interdição imediata, sem que a Autoridade Administrativa diligencie no sentido de pres- tar diretamente o serviço de transporte ou promover a seleção de permissionário que o possa explorar em regi- me de normalidade administrativa. 59 3. Sem o reconhecimento de qualquer direito, prerrogati- va jurídica, privilégio ou preferência em ulterior procedi- mento licitatório, concede-se a proteção de tutela jurisdi- cional ao prestador factual de serviço de inegável inte- resse público, qual o transporte rodoviário interestadual de passageiros, quando a Administração não o presta diretamente, não promove a sua licitação e tolera que empresa não credenciada o realize por prolongados lap- sos de tempo, assim criando demandas sociais, individu- ais e coletivas, que não podem deixar de ser atendidas com presteza. 4. Ação julgada procedente. l. Relatório 1.1. L. Transportes e Turismo Ltda, qualificada nos autos promoveu esta ação declaratória contra a União Federal, com o fito de obter ordem judicial que lhe assegure a continuidade da prestação de serviço de transporte rodoviário de passageiros, no percurso Fortaleza - Aracaju - Fortaleza, que vem operando há mais de dois anos, tendo obtido tutela jurisdicional antecipada, em fei- to cautelar preparatório deste. 1.2. Alega que a súbita proibição dessa sua atividade impacta o seu direito de continuar a exercê-la, tal como vinha fazen- do, até que a linha seja submetida a licitação pública, como é exigência constitucional, passando então a ser operada pela empresa que se sagrar vencedora do certame. 1.3. Além disso, argumenta a postulante, vultosos são os investimentos que realizou para operar essa linha e a supressão dos serviços privará um vasto contingente de usuários do meio de transporte eficiente, rápido, segu- ro e de módico preço a que já estão afeiçoados. 60 1.4. A União Federal alegou, na contestação apresentada
  24. 24. pelo seu erudito Procurador, Professor Zainito Holanda Braga, a inexistência dos pressupostos de viabilidade da pretensão da promovente, isso porque, como diz, é impos- sível que alguém se invista no exercício de função pública se não foi observado o devido processo do seu recruta- mento. 1.5. Afirma o Advogado da União Federal essa inviabili- dade, mostrando que `a exploração do serviço de trans- porte interestadual de passageiros somente se pode reali- zar mediante autorização, concessão ou permissão do Po- der Público, na forma do art. 21, XII, e da Carta Magna.' 1.6. Argumenta, ainda, que a exigência de licitação para a outorga de autorização, concessão ou permissão é indeclinável e, sem o procedimento seletivo, não emerge nenhuma dessas figuras; assinala, finalmente, que o si- lêncio da Administração só produz efeitos jurídicos quan- do há previsão legal de tal resultado. 1.7. Não se tendo argüido, na resposta, qualquer das matérias do art. 301 do Código de Processo Civil, dispen- sa-se a réplica (art. 327 do CPC). 1.8. Não há necessidade da produção de provas porque a matéria versada é puramente de direito e comporta deci- são antecipada (art. 330, I, do CPC). 1 .9. É o que havia de relevante para relatar. 2. Fundamentos 2.1. Realmente, a prestação do serviço de transporte inte- restadual de passageiros constitui atividade configurante de serviço público, listada entre as atribuições executi- vas ou administrativas da União Federal, que a poderá desempenhar diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão (art. 21, XII, e, da CF). 61 2.2. Embora o esforço para delimitar o conceito de servi- ço público possa ser tido como um trabalho sisífico, conforme se depreende da pertinente observação do sem- pre encomiado Mestre Hely Lopes Meireles (Direito administrativo brasileiro. 18. ed., São Paulo: Malheiros, p. 294), há, contudo, no tocante à sua compreensão, um elemento cuja presença é indispensável à atividade que se queira inserta nessa categoria, e esse elemento é a sua prestação pela Administração ou por seus delegados. 2.3. O mesmo Mestre Hely Lopes Meireles nos dá esta lapidar conceituação: `Serviço público é todo aquele prestado pela Administra- ção ou por seus delegados, sob normas e controles esta- tais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundári- as da coletividade ou simples conveniências do Estado.' (op. cit., loc. cit.). 2.4. O Professor Roberto Martins Rodrigues acolhe a con- ceituação de Fraga, que assim se expressa: `Serviço público é toda atividade encaminhada à satisfa- ção de uma necessidade geral, em forma contínua e obri- gatória, segundo o comando das normas de Direito Públi- co, quer a prestação esteja a cargo do Estado, diretamente, ou de concessionários, ou de administrado- res delegados ou a cargo de simples pessoas privadas' (Curso básico de direito administrativo, p. 56). 2.5. Merecem destaque as notas de coretinuidade e obri-
  25. 25. gatoriedade que se acham insertas nessa compreensão, sendo elas, na verdade, as que terminam por caracterizar o conceito e dar-lhe operatividade e consistência. 62 2.6. De fato, somente se pode entender a Administração Pública na perspectiva da sua utilidade finalística, e não há como se fugir à conclusão de que é através do atendi- mento contínuo de necessidades gerais que ela se justifi- ca, nem havendo outro critério para tanto. 2.7. Se assim realmente é, resulta forçoso concluir que, no caso vertente, seria inadmissível que a Administração Pú- blica se esquivasse de prestar o serviço público direta- mente, como lhe é constitucionalmente possível (art. 21, XII, da CF), e ainda impedisse que alguém o prestasse, por depender de uma prévia investidura que também é igualmente omitida pela mesma Administração. 2.8. Admitir que tal situação pudesse ter o abono do Direito Público seria o mesmo que permitir a paralisação do serviço público, com graves e imediatas repercussões sobre o quadro dos interesses gerais, a que o Estado deve, em último caso, servir, e é precisamente para isso que existe e foi criado. 2.9. Se não se deve tolerar que alguém se invista motu próprio em funções públicas diretas ou delegadas - e isso certamente é uma grande e inescondível verdade -, tam- bém não se deve aceitar que o Estado, transformando em serviço público uma determinada atividade, deixe de exercê-la por longos períodos de tempo e, mais ainda, impeça, com a recusa de sua sagração, que alguém por ele a possa desempenhar, e assim atender de forma imediata e direta o inequívoco interesse geral lamentavelmente ne- gligenciado. 2.10. Vê-se, neste caso, que a parte acionante exercia efetivamente, há mais de dois anos, mas sem autorização, concessão ou permissão estatal, o transporte interesta- dual de passageiros no percurso Fortaleza - Aracaju - Fortaleza, assim substituindo e com eficiência a Adminis- 63 tração, no exercício de uma atividade que é originalmen- te pública, porque serviço público. 2.11 . Essa situação factual se mostra abertamente indese- jável, porque a exploração de linhas rodoviárias interesta- duais de passageiros está submetida a regime de serviço público (art. 21, XII, e, da CF), mas não se pode desco- nhecer que a tolerância da autoridade quanto â prestação desses serviços, por empresa não credenciada, quando se distende por mais de um biênio, gera uma situação concreta que merece resguardo, até que se solucione, na via administrativa própria, a execução regular desses mes- mos serviços, pelo Estado ou alguém quem por ele, no interesse maior dos usuários interessados. 2.12. Ao que percebo, o Poder Público está mostrando fastio pelo exercício direto da atividade em causa e, por igual, está retardando a realização de licitação para atri- buí-lo regularmente a alguém, enquanto a demanda pelo serviço de transporte cresce na mesma proporção em que aumentam os interesses das pessoas em se desloca-
  26. 26. rem de um ponto para outro, no atendimento de suas conveniências. 2.13. Assim, mesmo não se podendo reconhecer em fa- vor do prestador apenas factual do serviço de transporte de passageiros, em percurso interestadual, o direito ao exercício regular dessa atividade, eis que a sua atribuição ao particular depende de permissão do Poder Público (arts. 21, XII, e, da CF, e 8°, I, a, do Decreto n. 952/93), outorgada mediante previo processo seletivo (arts. 175 da CF e 5°, I, do Decreto n. 952/93), afirmo que se mostra lesiva aos interesses dos usuári- os a interdição imediata da atividade, sem que a Autoridade Administrativa diligencie no sentido de prestar diretamen- te o serviço ou promova a seleção de permissionário que o possa explorar em regime de normalidade administrativa. 64 2.14. Dessa forma, sem o reconhecimento de qualquer direito, prerrogativa jurídica, privilégio ou preferência em ulterior procedimento licitatório, concedo a proteção de tutela jurisdicional â promovente, para lhe resguardar a prestação factual de serviço de inegável interesse público, qual o transporte rodoviário interestadual de passageiros, até que a Administração se disponha a prestá-lo direta- mente ou promova a sua licitação, para atribuí-lo a al- guém delegado seu. 2.15. Creio cabível, na espécie, recordar aquela parêmia romanística atribuída ao gênio de Marco Túlio Cícero, consoante a qual salus populi suprema lex esto - o inte- resse do povo seja a lei suprema. 3. Decisão 3.1 . Em face dos fundamentos expendidos, julgo a presen- te ação declaratória procedente, para declarar à L. Transportes e Turismo Ltda. o direito de continuar a atividade de transporte de passageiros no eixo rodoviário Fortaleza -Aracaju - Fortaleza, até que o dito percurso passe a ser operado diretamente pelo Poder Público ou seja submetido à devida licitação pública (arts. 21, XII, e, e 175 da CF) e atribuído à empresa que vencer o procedimento seletivo. 3.2. Transposto o prazo para o exercício do apelo voluntá- rio, remetam-se estes autos à superior apreciação do colendo TRF da 5a Região, que melhor dirá em reexame necessária. 3.3. Honorários de l0% do valor da causa e reembolso das custas processuais a cargo da União Federal. 3.4. Intimações e comunicações de estilo. PRI." 65 & 4 FORMALIZAÇÃO E PUBLICAÇÃO O contrato administrativo é o pacto (Ato), via de regra, escrito, firmado entre a Administração Pública e o particular; a primeira visando, de modo prioritário, a inte- resse público em geral; o outro, buscando auferir vantagem ou lucro, sempre presente a prevalência do interesse do povo, sob pena de sua invalidade e sempre sujeito à apreciação do Poder Judiciário. A publicação do contrato administrativo, após a sua
  27. 27. formalização é obrigatória. A não-observância desse impor- tantíssimo requisito, ou seja, a sua divulgação, no prazo legal, no órgão próprio, suspende a sua eficácia. Tal irregu- laridade poderá acarretar a aplicação de sanções à autorida- de encarregada de adotar tal providência. Esclarecemos que o simples atraso na efetivação dessa medida administrativa já retira a eficácia do contrato administrativo, com as impli- cações já anunciadas ao agente negligente e/ou omisso. Registre-se que no contrato administrativo o contratan- te e o contratado podem ser órgão da Administração Pública ou até mesmo ente político primário. Como exemplo citamos o contrato/acordo da renegociação da dívida pública envol- vendo como partes os Estados e o Governo Federal (União). & 5 PRINCÍPIOS DA IGUALDADE E DA IMPESSOALIDADE Registre-se, ainda, que o objeto da prestação contido no contrato administrativo é inalterado; este, necessaria- mente, há de ser regido pela boa-fé, devendo guiar-se, sem- pre, pelos princípios da igualdade e da impessoalidade. Lembramos que o tema contrato administrativo está previsto na Constituição da República nos seguintes disposi- tivos legais: art. 22, XXVII; 37, XXI; e 71, §§ 1° e 2°. A legislação infraconstitucional que aborda o contra- to administrativo é a seguinte: Leis Federais n. 8.666/93, 8.987/95 e 9.074/95. Consignamos, por oportuno, que as sanções adminis- trativas aplicadas às partes contratadas pela Administração Pública, quando do descumprimento do contrato adminis- trativo, estão previstas nos arts. 86 e 87 da Lei de Licitações (Lei Federal n. 8.666/93). Quanto às sanções penais contidas na Lei de Licita- ções (n. 8.666I93), os arts. 89 e seguintes estabelecem puni- ções para contratantes e contratados que deixarem de cum- prir a legislação em vigor. & 6 AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO Oportuno, neste breve comentário, destacar que em todos os procedimentos administrativos a ampla defesa e o contraditório têm plena aplicação (art. 5°, LV, da CF). Acerca dos prazos dos contratos administrativos, nunca é demais lembrar que a Lei Federal n. 8.666I93, art. 57, disciplina a matéria. Observe-se que a Lei Maior, atra- vés do disposto no art. 167, imprime diretriz enfocando 0 assunto em discussão. 1 CONCEITO Em linhas gerais, podemos conceituar o contrato de gestão, de caráter oneroso, como um acordo (ato) firmado entre a Administração Pública e o particular (pessoajurídi- ca de direito privado) e/ou com o Poder Público, para eficaz desempenho de atividade eminentemente social, sem obje- tivo de lucro, com a missão de suprir parcialmente o Estado na busca do bem-estar e do desenvolvimento ordenado do corpo social. O contrato de gestão guarda expressiva simili- tude com os convênios administrativos, considerando-se que num e noutro os interesses são convergentes e harmônicos. 2 LICITAÇÃO A Administração Pública, para celebrar contrato de
  28. 28. gestão com as "organizações sociais", precisa, obrigatoria- mente, valer-se do procedimento licitatório, sob pena de flagrante violação dos princípios constitucionais atinentes à matéria. Já as contratações das "organizações sociais", nos expressos termos da I.ei n. 8.666f93, art. 24, XXI , estão dispensadas da adoção do procedimento de licitação, embo- ra estejam sujeitas à fiscalização do Tribunal de Contas e do Ministério Público, conforme se depreende do contido no art. 70, parágrafo único, da Carta Magna. 71 3 DISPENSA Considerando-se, ainda, o contido no 8° do art. 37 da Lei Fundamental, não paira dúvida de que o contrato de gestão aqui tratado está previsto e elevado a patamar constitucional. As Leis Federais n. 9.637I98 e 9.648/98 tratam, res- pectivamente, das organizaçôes sociais e da dispensa de licitação. Somos veementes críticos a essa modalidade de contrato administrativo, celebrado com o particular, por entendermos que este pode constituir uma vereda aberta, sem fronteiras, para o trânsito livre de gastos desordenados do dinheiro público, contratação de serviços e servidores desprovidos de critérios objetivos, sem a observância das cautelas e dos princípios esculpidos na Carta Magna. Tal situação não ocorre, data venia, quando a Administração celebra contrato de gestão com o Poder Público, visto en- contrar-se este vinculado às normas e princípios inerentes ao procedimento licitatório, aplicável à Administração Pú- blica em geral. Capítulo IV - LICITAÇÃO & 1 PROCEDIMENTO LICITATÓRIO - CONCEITO O procedimento licitatório vincula-se, obrigatoria- mente, aos expressos termos contidos no edital baixado pela Administração, e assim sendo todos os licitantes ficam adistritos ao conteúdo dele. O Edital, lei interna da Licita- ção (situação jurídica objetiva), como instrumento convocatório de Licitação, deve primar pela igualdade de condições para todos os interessados. O Ato Administrativo que homologa a proposta vencedora e/ou rejeita outra deve ser fundamentado, observando-se as exigências da lei. Im- portante registrar-se que, em hipótese alguma, a Adminis- tração Pública pode violar as normas e condições do Edital, estando estritamente vinculada a este, sendo inaceitável o discricionarismo na classificação e/ou desclassificação de quaisquer propostas. A jurisprudência é no seguinte sentido: "Mandado de segurança - Licitação. Decreta-se a nulida- de do ato adminisirativo, através da segurança, quando, no julgamento da licitação, a Administração Pública prati- ca arbítrio manifesto que não pode ser confundido com simples critério de julgamento" (Jurisprudência Brasilei- ra 9/36, Juruá). 75 & 2 TOMADA DE PREÇOS - EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS A empresa M. Engenharia S/A, localizada nesta Capi- tal, propôs a presente ação cautelar de preceito cominató- rio, c./c. exibição de documentos e/ou, sucessivamente, de
  29. 29. busca e apreensão de documentos, com pedido liminar, contra a Prefeitura Municipal de Várzea da Palma, neste Estado. Enfatiza a firma suplicante "...que é participante de um certame licitatório (Tomada de Preços n. 02/94), cujo objeto é a contratação de empre- sa prestadora de serviço de locação de equipamentos para serviços de regularização, encascalhamento e terraplena- gem em diversas ruas do município de Várzea da Palma. Em sua exordial, alega que o procedimento licitatório encontra-se eivado de irregularidades e que teria sido a vencedora do certame, mas que, após cumpridas todas as etapas de cadastramento, habilitação e abertura de propos- tas, a Comissão Permanente de Licitação, imotiva e serodi- amente, e agredindo os princípios da Lei de Licitação em vigor (Lei n. 8.666/93) desclassiocou e afastou a autora da licitação, elegendo vencedora uma segunda proposta. Com o intuito de defender seus interesses judicialmente, a autora requereu certidão de todo o procedimento de licita- ção, o que foi fornecido, sendo sonegadas as informações de que necessita, e debaldes outras tentativas nesse senti- do se socorre a autora da presente cautelar que, alegando fumus boni iuris e periculum in mora, requer liminar para que a ré: a) preste as informações ou exiba os documentos pertinentes aos fatos noticiados na inicial e constantes do procedimento licitatório, fornecendo cópias; b) não con- 76 trate com a Segunda colocada, enquanto durar o litígio; c) sucessivamente, seja determinada busca e apreensão dos anunciados documentos, aplicando-se multa pecuniária, sendo esta comunicada ao Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais..." O Poder Público manifestou-se às fls. 60 e seguintes, requerendo a extinção do feito sem julgamento do mérito e/ou a decretação do improvimento da cautelar em estudo. O Ministério Público de primeiro grau opinou pela procedência da ação. O MM. Juiz de Direito julgou procedente o pedido cautelar "...para confirmar a liminar já deferida em todos os seus termos, determinando que a Prefeitura-ré forneça à autora certidão de todo o procedimento referente à Tomada de Preços n. 02/94 e que não contrate o objeto da citada Tomada de Preços com outra empresa dela participante, por entender que esta Tomada de preços ainda não se encontra definitivamente encerrada, como já explicitado...". Não houve recurso voluntário. Por força do reexame necessário, os autos foram en- viados à Segunda Instância para os fins de direito. Consta da decisão em análise: "...0 direito de obter certidões dos órgãos públicos é extremamente salutar, resgata a publicidade e a transpa- rência dos atos administrativos, assegurando a imparciali- dade e idoneidade no julgamento dos interesses da Admi-
  30. 30. nistração Pública, pelo que deve ser devidamente obser- vado pelos administradores da coisa pública. 77 Estabelece a Constituição Federal promulgada em 1988, ainda não revisada, que '.....' Esta é uma das garantias individuais outorgadas constitu- cionalmente aos cidadãos, no sentido de assegurar a im- parcialidade dos julgamentos administrativos públicos; a transparência e a moralidade dos atos administrativos princípios que devem capitanear a Administração Pública tanto federal, quanto estadual e municipal, na conformi- dade com o caput do art. 38 da Constituição Federal ainda vigorante, conforme alhures já delineado. A autora alega e produz suficiente prova de que é (ou foi) concorrente no certame licitatório, e demonstrado restou o seu inteiro e lídimo interesse em conhecer os motivos que determinaram a sua desclassificação, eis que a Admi- nistração Pública tem o dever de fundamentar as suas decisões e fornecer certidão daquilo que consta em seus registros, quando requerido por qualquer pessoa que de- monstre interesse pelos atos administrativos pertinentes. Além do mais, o procedimento licitatório, na verdade, foi manchado de irregularidades, trazendo prejuízos às partes e ao próprio Erário público, com publicações desnecessá- rias, despesas, viagens e ocupação de mão-de-obra de servidores públicos. A própria ré reconhece que a validade do certame licitató- rio foi irremediavelmente comprometida, a ponto de a Comissão de Licitação decidir pela anulação da Tomada de Preço n. 02/94. A lei vigente e que regula o procedimento das licitações (Lei n. 8.666/93, art. 21 e parágrafos) estabelece que os avisos, editais e qualquer modificação no edital devem ser publicados no órgão oficial do Estado com antecedência 78 durante três dias consecutivos, obrigatória e contempora- neamente. A decisão em anular o procedimento licitatório (fls. 300) somente foi publicada no Minas Gerais, no dia 13 de abril de 1994, uma única vez (o que, ainda, contraria o citado Codex), quando a presente ação já havia sido distribuída. A expressão `durante três dias consecutivos', utilizada pela Lei das Licitações, indubitavelmente, indica que so- mente após as três publicações consecutivas os atos e decisões a elas referentes tomam forma definitiva e efi- caz, se não invalidados por outros motivos. No presente caso, não ocorreu, ainda, a eficácia do ato anulatório multicitado, vez que não há notícia ou qualquer vestígio de que tenha ele sido publicado conforme a exi- gência da Lei, sendo que foi juntado apenas um exemplar do Minas Gerais, do dia 13I4I94 e, assim entendido, o ato administrativo não atendeu ao que prescrito em lei (teoria da validade do ato) ..." Concessa venia, as argumentações expedidas pelo ilustre julgador a quo estão absolutamente corretas e refle- tem a apurada análise de todo o material probatório
  31. 31. carreado para o bojo dos autos, em perfeita sintonia com a doutrina e jurisprudência triunfante. Sobre tema assemelhado, tivemos oportunidade de assim nos posicionar em outros processos: Determina o art. 37, XXI, da Carta Magna: "Ressalvados os casos específicos na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados median- te processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que 79 estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condi- ções efetivas proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econô- mica indispensáveis à garantia do cumprimento das obri- gações." A Lei n. 7.291, de 4/7/78, do Estado de Minas Gerais, estabeleceu: "Art. 33. Para efeitos desta após consulta aos interessa- dos, em cada caso concreto, o poder público escolhe a proposta mais vantajosa para contratação..." São modalidades de licitação: a) concorrência; b) to- mada de preços; c) convite; d) leilão; e) concurso. Verifica-se que o espírito do legislador é usar da licitação para limitar e controlar o poder discricionário dos responsáveis pela Administração, com o intuito de resguar- dar o patrimônio coletivo de eventuais danos, decorrentes de licitações em desacordo com o interesse social. O Edital constitui o primeiro ato do processo licitató- rio da concorrência pública, o meio mais usado de licitação, não podendo ser viciado nem estabelecer privilégios ou discriminações em favor de quem quer que seja, sendo reprovável e inaceitável a cláusula que vise limitar o núme- ro de concorrentes. Ultimamente, os meios de comunicação mais presti- giados do nosso país têm denunciado superfaturamento nos serviços, obras e bens adquiridos pela modalidade da licita- ção em análise. Nesse quadro, é oportuna a lição do Profes- sor Carlos Coelho Mota, ao afirmar: 80 "A lei não pode evitar a corrupção. Mas a sociedade, esta sim, pode eliminá-la através da participação e da vigilân- cia. Diante da falibilidade humana e da certeza de que o poder absoluto é fonte de corrupção, o estabelecimento de limites à ação do Poder. A recuperação do acatamento da lei vai encontrar guarida em governos legítimos. O regime autoritário levou a administração, em nosso país (e com ela o instituto da licitação) à descrença. A prevalência da lei e não do estéril legalismo, deve inverter o processo" (Prática de direito administrativo. Belo Horizonte: Del Rey, 1986, p. 165). Com absoluto acerto o ilustre administrativista do nosso Estado. O importante é que se evitem danos ao patri- mônio público, haja vista que, muitas vezes, deslizes come- tidos na formalização da licitação, que geralmente envol- vem pequenas quantias sem nenhuma conseqüência de danos para o Poder Público, não devem ser considerados, visto que, conforme presenciamos no dia-a-dia, as grandes
  32. 32. fraudes licitatórias envolvendo cifras milionárias estão em- butidas em concorrências formalmente inatacáveis, entre- tanto, impregnadas do "conluio" (ajuste doloso entre pesso- as físicas ou jurídicas visando fraudar os cofres públicos), cujas comprovações, pelos atuais mecanismos legais, são praticamente impossíveis. Portanto, não podemos mais ad- mitir a ausência de meios adequados para coibir as concor- rências fraudulentas com roupagem de legalidade, para en- cobrir acertos de grupos e agentes públicos com o intuito de lesar o patrimônio público e o conseqüente enriquecimento ilícito deles. Comprovado o superfaturamento e/ou outra modali- dade criminosa assemelhada que atinja o patrimônio públi- co, cabe ao Ministério Público, na esfera cível, defendê-lo, 81 recompô-lo, independentemente de quem seja responsável pela conduta antijurídica. Assim sendo, temos que aqueles que estejam no exer- cício de mandato eletivo, emprego ou função da Adminis- tração direta, indireta e fundacional podem ser processados civilmente, desde que enquadrados nos atos de improbïda- de administrativa. A decisão em tela está amparada na Constituição Federal, de modo especial pelo contido no seu art. 5°, XXXIV. Tanto é verdade que a Municipalidade não se insurgiu contra essa decisão, e o seu silêncio, ante a ausên- cia do recurso voluntário, só pode ser admitido como a concordância com todos os termos nela inseridos, data maxima venia. Sendo a licitação uma operação que, segundo a Lei Maior, é essencialmente pública, como impedir que qual- quer do Povo tenha acesso à documentação que lhe dá lastro? É direito de todo e qualquer cidadão fiscalizar a corre- ta aplicação de numerário por parte do Poder Público, con- siderando-se o contido na Carta Política de 5/10/88, data venia. Ante o exposto, não vendo esta Procuradoria de Justi- ça o que reparar na sentença da lavra do MM. Juiz de Direito da Comarca de Várzea da Palma - MG, requere- mos, no reexame necessário, a sua integral confirmação, por ser medida de direito e de justiça. Conforme já exposto, a moralidade administrativa, associada à igualdade de oportunidades, constitui um escu- do ante qualquer tentação a acenos ilegítimos que possam vir a envolver a Administração. Por outro lado, a competitividade que atinge os inte- ressados no procedimento licitatório indica um ganho signi- 82 ficativo para a Administração, como também assegura, em definitivo, a aplicação do princípio da Impessoalidade. Apreciando o parecer antes transcrito, assim se posiciona a Quarta Câmara Cível do TJMG: "Sujeita a sentença, obrigatoriamente, a reexame superior (art. 475, II), sob pena de não produzir qualquer efeito jurídico legal, ascenderam os autos a este egrégio Tribunal. Conhecendo, portanto, da remessa ex officio, mantenho
  33. 33. integralmente a r. sentença no duplo grau de jurisdição, eis que administra a justiça dentro dos ditames da lei. Com efeito. A autora, ora apelada, propôs a presente ação cautelar visando à exibição de documentos pertinentes à Tomada de Preços n. 02/94, do Município de Várzea da Palma, eis que fora desclassificada, após ter sido julgada devidamente habilitada, quando da divulgação do resultado final da licitação. Argüiu que seu preço era 10% menor que o da empresa declarada vencedora. Informou, ainda, que pretendia interpor ação para anular ojulgamen- to da Comissão Permanente de Licitação, que a desclassi- ficou, ferindo o art. 43, § 5°, da Lei n. 8.666/93. O Município contestou o mérito da ação e apresentou os documentos reclamados pela autora/apelada. Argüiu falta de interesse e legitimidade na propositura da ação porque a licitação havia sido anulada. Restou comprovado nos autos que a empresa apelada participou da disputa licitatória e também que foi desclas- sificada após o julgamento de habilitação, quando da di- vulgação do resultado final da Tomada de Preços. Por outro lado, não obstante reiterados requerimentos, não obteve acesso aos documentos referentes ao processo de licitação e teve indeferidos ou não conhecidos todos os recursos manejados na esfera administrativa. 83 A noticiada anulação do processo licitatório foi publicada posteriormente ao recebimento da cautelar e, pelo que se extrai dos autos, não é perfeita e nem acabada, a teor do art. 21 e parágrafos da Lei n. 8.666/93. A Constituição Federal/88 estabelece, no art. 5°, XXXIII e XXXIV: `XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) omissis; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de inte- resse pessoal'. Conclusão inafastável é que a requerida investiu dura- mente contra os preceitos constitucionais aplicáveis à es- pécie e, ainda, às disposições da Lei n. 8.666/93, tendo sido a ação devida e propriamente julgada procedente. Na oportunidade, ratifico, in totum, o bem elaborado pare- cer da lavra do I. Representante do Ministério Público de Segunda Instância, Dr. Antônio Lopes Neto, porquanto traduz de forma exemplar meu entendimento sobre a ma- téria travada nos autos. Des. Vaz de Mello: VOTO `Reportando-me ao bem elaborado parecer da douta Pro- curadoria de Justiça, da lavra do ilustrado Procurador 84 Antônio Lopes Neto, ao qual parecer nada tenho a acres-
  34. 34. centar, confirmo a r. sentença no duplo grau de jurisdição. Aliás, a Prefeitura concordou com a solução dada pelo ilustre sentenciante, deixando de recorrer. Custas, ex lege"' (Ap. Civ. n. 53.564/1, Comarca de Vár- zea da Palma - MG - Apelante: Juiz de Direito da Comar- ca de Várzea da Palma, pelo município Várzea da Palma; Apelada: M. Engenharia S/A - Rel. Alves de Melo). & 3 AMPLA PUBLICIDADE - PARECER O Prefeito Municipal de Viçosa, inconformado com a r. decisão (fls. 25I26), apelou. A decisão combatida determinou que o Poder Público Municipal fornecesse ao impetrante, senhor P.M.C., antes qualificado, certidões relativas aos processos licitatórios e gastos do referido Município, os quais estão relacionados na peça vestibular. A decisão combatida está amparada na Constituição Federal, de modo especial pelo contido no seu art. 5°, XXXIV. Tanto é verdade que, conforme esclarece, às fls. 70, o colega Promotor de Justiça, " ... cópia dos documentos cujo exame foi pedido na inici- al foram entregues ao autor e, encaminhados à Curadoria de Defesa do Patrimônio Público, lastrearam a instaura- ção de inquérito civil que apura irregularidades nos pro- cessos licitatórios com prejuízos ao Erário público..:' Sendo a licitação uma operação que, segundo a Lei Maior, é essencialmente pública, como impedir que qualquer do Povo tenha acesso à documentação que lhe dá lastro? 85 Nessa ótica de publicidade dos atos da Administração Pública, assim vem se manifestando a doutrina: "... Nos concursos e nas licitações, que preferimos deno- minar de concursos públicos e licitações públicas, impõe- se a regra da publicidade dos atos, a partir do Edital. Pelo princípio da publicidade, a manifestação da vontade do Poder Público deve ser `anunciada aos quatro cantos', de tal modo que todo eventual licitante possa ficar ciente das condições que cercam o procedimento licitatório. Li- citação a portas fechadas é licitação nula (cf. nosso Curso de direito administrativo. 13. ed., Rio de Janeiro: Foren- se, 1994, p. 390). A publicação pode ser considerada como elemento integrante da própria validade, ou melhor, da eficácia do ato editado pelo Estado: por meio dela, a parte toma conhecimento do ato administrativo, dele po- dendo interpor os recursos cabíveis. Da publicação depen- de, geralmente, a contagem da prescrição, da interrupção de seu curso. Salvo nos casos em que a publicação é expressamente dispensada, por motivo de interesse públi- co ou de segurança nacional, em todos os demais deve ter- se esta formalidade como essencial, indispensável para que o ato ou contrato administrativo possa ser executado (cf. BRANDÃO CAVALCANTI. Tratado de direito ad- ministrativo. 3. ed., 1995, v. I, p. 228). Com efeito, a licitação deve ser conhecida por todos. A mais ampla publicidade é pressuposto indispensável a um instituto que se destina a colocar diante do público as

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