STJ decisão Geraldo Brambilla

Superior Tribunal de Justiça
RECURSO ESPECIAL Nº 1.513.211 - SP (2015/0014834-4)
RELATOR : MINISTRO FELIX FISCHER
RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
RECORRIDO : G B
ADVOGADOS : LUIS AUGUSTO JUVENAZZO - SP186023
BÁRBARA SEGURO RONCHI E OUTRO(S) - SP380426
EMENTA
PENAL. RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL E
FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU DE OUTRA FORMA DE
EXPLORAÇÃO SEXUAL DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE OU DE
VULNERÁVEL. ART. 217-A DO CP. ERRO DE TIPO. IDADE DE UMA
DAS VÍTIMAS. PRETENSÃO DE REFORMA DE PREMISSA FÁTICA.
SÚMULA 07/STJ. ART. 218-B, § 2.º, INCISO I, DO CP. CLIENTE
OCASIONAL. POSSIBILIDADE, EM TESE, DE CONFIGURAÇÃO DO
DELITO. DESNECESSIDADE DA PRESENÇA DE TERCEIRO,
AGENTE EXPLORADOR DA PROSTITUIÇÃO. RECURSO ESPECIAL
CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO.
DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público do
Estado de São Paulo (fls. 392-465), em face de v. acórdão proferido pelo eg.
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (fls. 345-374).
Depreende-se dos autos que o ora recorrido foi condenado, pela prática
do delito previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal, à pena de oito anos de
reclusão, em regime inicialmente fechado, e absolvido, com fulcro no art. 386, inciso
III, do Código de Processo Penal, da imputação de haver incorrido no tipo criminal
do art. 218-B, § 2.º, inciso I, do Código Penal (fls. 152-167).
Irresignados, o Parquet estadual e a Defesa interpuseram, cada um,
apelação criminal, na eg. Corte a quo, que desproveu o recurso ministerial e deu
provimento ao recurso do acusado, para o absolver "da imputação de se achar
incurso no artigo 217-A, do Código Penal, com fundamento no art. 386, III, do
Código de Processo Penal" (fl. 345). Transcrevo, a seguir, a ementa do julgado:
Documento: 80619677 - Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 28/02/2018 Página 1 de 17

"APELAÇÃO. FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO
OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL DE VULNERÁVEL.
ESTUPRO DE VULNERÁVEL. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE DA
SENTENÇA POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA.
OPINIO DELICTI . CLIENTE EVENTUAL NÃO CONFIGURA A
CONDUTA TÍPICA DO ART. 218-B, § 2.°, I, DO CÓDIGO PENAL ,
DESDE QUE A VÍTIMA, VOLUNTARIAMENTE, PROSTITUA-SE E
NÃO ESTEJA EM UMA SITUAÇÃO DE EXPLORAÇÃO. ERRO DE
TIPO CONFIGURADO COM RELAÇÃO À PRÁTICA DO CRIME DE
ESTUPRO DE VULNERÁVEL. AUSÊNCIA DE DOLO. PRESUNÇÃO
ABSOLUTA DE VULNERABILIDADE QUE CEDE ESPAÇO ANTE AS
PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. PARCIAL PROVIMENTO
DO RECURSO DEFENSIVO E IMPROVIMENTO DO RECURSO
MINISTERIAL.
1. Inexistência de nulidade da r. sentença por ofensa ao
princípio da isonomia, uma vez que o fato do réu ter sido denunciado
pelo mesmo fato pelo qual foi investigado A C de B, vereador do
município de Pindorama, porém, tendo este último o seu inquérito
policial arquivado enquanto o réu não, a bem da verdade, não é
situação ensejadora de nulidade da r. sentença. É que, de acordo com o
disposto no art. 129, I, da Constituição Federal, a titularidade da ação
penal pública é privativa do Ministério Público e a formação da sua
opinio delicti, bem como o convencimento acerca da autoria delitiva
encontram-se abrangidos pela independência funcional de seus
membros.
2. Manutenção da absolvição pela prática do crime
previsto no art. 218-B, § 2.°, I, do Código Penal, pois restou claro que
as vítimas se prostituíam livremente para o réu, isto é, sem a presença
de um indivíduo que as 'submetesse', 'induzisse-as', 'atraísse-as' à
prostituição ou outra forma de exploração sexual, ou que as 'facilitasse',
'impedisse-as' ou que 'dificultasse' o seu abandono, de sorte que o réu
não passou, apenas, de mais um dos inúmeros clientes que as vítimas
possuíam na região, razão pela qual não há como se sustentar que elas
estivessem na situação descrita no caput do art. 218-B do Código Penal.
3. Insuficiência de provas quanto ao crime de estupro de
vulnerável. A prova oral judicial não foi apta a confirmar,
categoricamente, que o réu tinha conhecimento que uma das vítimas era
menor de 14 (catorze) anos. A presunção desta última, embora exista
jurisprudência em sentido contrário, é relativa, devendo ser analisada
pormenorizadamente em cada caso concreto. Existência de prova, nos
autos, que a menor de 14 (catorze) anos se dedicava à prostituição,
usava drogas e ingeria bebidas alcoólicas de modo excessivo,

circunstâncias estas que, aliadas ao fato da vítima ter mentido sobre a
sua idade para o réu, levam a crer que este não tinha condições de
pressupor que se tratava de uma menor de 14 (catorze) anos. Erro de
tipo caracterizado, razão pela qual a sua absolvição, por ausência de
dolo, é medida que se impõe.
4. Parcial provimento do recurso defensivo e improvimento
do recurso Ministerial, pelo voto do Relator, nos termos acima.
5. Voto do Revisor, absolvendo o réu, com fundamento
legal no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, haja vista estar
caracterizado o erro de tipo.
6. Voto do eminente Desembargador 3o
Juiz acompanhou,
integralmente, o voto do Relator.
7. Prevalência do voto da maioria." (fls. 349-350).
Com fulcro no art. 105, inciso III, alíneas 'a' e 'c', da Constituição da
República, foi interposto apelo nobre (fls. 392-465), sustentando o recorrente que a
decisão da origem negou vigência aos arts. 20, 217-A e 218-B, § 2.º, inciso I, do
Código Penal e ao art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal, além de haver
conferido ao citado art. 218-B, § 2.º, inciso I, do Código Penal, interpretação diversa
da que lhe foi emprestada pela col. Quarta Câmara Criminal do eg. Tribunal de Justiça
do Estado de Minas Gerais (Apelação Criminal n.º 1.0145.12.081852-4.0001).
O Ministério Público alega que "há nos autos elementos de prova a
indicar que o agente sabia, sim, a idade da vítima E, 13 anos, e, portanto, tinha
perfeita ciência dessa elementar do tipo penal, a configurar seu elemento subjetivo - o
dolo" (fl. 423). Insiste no ponto, afirmando que "absolutamente nada existe a indicar
que ele, de fato, desconhecesse a idade da vítima É e, via de consequência, tivesse
incidido em erro sobre a elementar do tipo penal, a elidir o dolo e, com ele o tipo
penal, tornando sua conduta atípica por falta de elemento subjetivo do tipo, nos
termos do citado artigo 20 do Código Penal" (fl. 429).
Ressalta, por outro lado, que, "[q]uem vive em situação de penúria, sem
estrutura familiar sólida, dificilmente pode desenvolver o sentimento de recato que a
convivência familiar propicia. Bem por isso, o conceito de pudor não pode ser
formulado com abstração do ambiente a que está exposta a pessoa. Não é curial
ampliar a desdita da vítima negando o potencial de corrupção ínsito ao

comportamento do apelante-acusado, inegavelmente homem feito e experiente .
Como é ressabido, o direito penal tem por finalidade proteger os interesses mais
relevantes da sociedade e deve ser interpretado de modo a tutelar os mais carentes e
hipossuficientes" (fls. 431-432).
Aduz que "os doutos julgadores entenderam que, por já ser iniciada na
prática sexual, I não se enquadraria nas hipóteses elencadas no artigo 218-B, caput,
do Código Penal e, via de consequência, não poderia ser sujeito passivo do tipo penal
do artigo 218-B, § 2.º, inciso I, do mesmo diploma legal. Com isso [...],
indiscutivelmente, negaram-lhe vigência" (fls. 444-445).
Argumenta, ainda, que, "enquanto para os doutos julgadores paulistas o
indivíduo maior de 14 anos e menor de 18 já corrompido não pode ser sujeito passivo
do crime previsto no artigo 218-B, parágrafo 2.°, inciso I, do Código Penal, por não
se enquadrar em nenhuma das hipóteses previstas em seu caput, para os integrantes
da Colenda Corte mineira, nada existe a empecer que adolescentes em condições
similares sejam sujeitos passivos desse crime e, por conseguinte, se um agente
praticar atos de prostituição com vítima nessas condições incidirá nas penas
cominadas ao tipo penal. Mais acertado afigura-se o entendimento esposado pelo
Tribunal de Justiça de Minas Gerais, o qual, por essa razão, deve prevalecer também
no presente caso" (fl. 464).
Requer, ao final, seja o recurso provido para: "a) Restaurar a r.
sentença de 1o
grau, que houve por bem condená-lo [o recorrido] como incurso no
art. 217-A, do Código Penal, com a pena e regime ali estabelecidos; b) Reconhecendo
a tipicidade da conduta do crime previsto no art. 218-B, parágrafo 2.º, I, do Código
Penal, determinar o retorno dos autos à origem (1o grau), para que o juízo possa dar
continuidade ao processamento do agente, aquilatando as provas colhidas, com
posterior sentença" (fl. 465).
A d. Subprocuradoria-Geral da República manifestou-se conforme
parecer, cuja ementa colaciono a seguir:

"RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL
ERRO DE TIPO. INOCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 20,
217-A E 218-B, PARÁGRAFO 2o, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL E AO
ART. 386, III DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. REVALORAÇÃO
DA PROVA. MENOR DE TREZE ANOS DE IDADE. PRESUNÇÃO
ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. PRECEDENTES. PARECER PELO
PROVIMENTO DO RECURSO." (fl. 506).
É o relatório.
Decido.
Em primeiro lugar, o recorrente sustenta que a decisão da origem
negou vigência a dispositivos de lei federal - arts. 20 e 217-A do Código Penal e art.
386, inciso III, do Código de Processo Penal - ao absolver o acusado da imputação
de haver praticado o delito de estupro de vulnerável, reconhecendo incorretamente a
ocorrência de erro de tipo (erro quanto à idade da vítima).
Para a adequada delimitação da quaestio, colaciono o excerto seguinte
do v. acórdão objurgado:
"No mérito, respeitado o entendimento da Origem, entende-se que as
provas existentes nos autos não são suficientes para que se mantenha uma sentença
condenatória com relação à prática do crime de estupro de vulnerável ou para que se
condene o réu pela prática do crime de favorecimento da prostituição.
A materialidade criminosa, ao menos no que tange aos laudos de exame
de corpo de delito, restou prejudicada porque eles concluíram não terem sido
encontrados indícios da ocorrência de ato libidinoso diverso da conjunção carnal,
ressaltando, porém, que '...muitos destes atos podem ser praticados sem deixar lesões
clinicamente evidentes, portanto a ausência de lesões ao exame físico não afasta a
possibilidade da ocorrência do ato libidinoso' (fls. 36/41).
Por sua vez, o réu, ao ser interrogado em Juízo, alegou que no dia dos
fatos as vítimas entraram em sua caminhonete sem a sua permissão e depois pediram
para levá-las na casa do R. Alegou, ainda, que no trajeto elas o convidaram para
fazer um programa sexual, afirmando, ainda, que já haviam saído com muitos
homens, momento em que perguntou a idade das adolescentes, sendo que I disse que
tinha 14 anos de idade e É informou ter 18 anos de idade. Alegou, ademais, que,
seguindo as indicações das vítimas, chegaram a uma moita de bambu, na rodovia que
liga a Usina Catanduva a Pindorama e, nesse local, elas insistiram para fazer um
programa sexual, o que não foi aceito. Por fim, informou ter chegado a encostar-se

em É, mas como não funcionou, não manteve qualquer ato sexual com ela e também
não realizou qualquer ato sexual com I (fl. 94).
A vítima I C, arrolada pela acusação, em Juízo, declarou conhecer o réu
há alguns meses, pois ele sempre passava em sua casa e dava alguns pães para a sua
avó e nessas ocasiões ele a convidava para fazer programa sexual em troca de
dinheiro. Declarou, ainda, ter conhecimento que a vítima É, em quatro oportunidades,
antes dos fatos, aceitou o convite do réu para manter relações sexuais. Declarou,
ademais, que no dia dos fatos o réu convidou É para a prática de ato sexual, o que foi
aceito por ela, razão pela qual foram, juntamente com a depoente, para uma estrada
que fica próxima à rodovia que liga Pindorama e Palmares e lá presenciou a prática
de ato sexual do réu com É. Informou, ainda, que enquanto ela 'dava' para o G, ele
passava as mãos em seus seios. Declarou, outrossim, que nesse dia masturbou o réu e
ele pagou a importância de R$ 50,00 para É e R$ 20,00 para ela, em troca dos atos
sexuais. De mais a mais, informou que É costuma sair com outros homens e realizar
ato sexual por dinheiro, e, ao que se recorda, ela já faz isso há um ano. Da mesma
forma, a depoente também já saiu com outro homem certa vez e que 'bateu' para ele,
mediante o pagamento em dinheiro, além de já ter saído com outro homem, vulgo
'Bolão', oportunidade em que 'bateu uma pra ele e também fez uma chupeta', porém,
embora devidamente acertado o valor que receberia pelo serviço, ele não efetivou o
pagamento. Declarou, finalmente, que o réu chegou a perguntar a idade delas, sendo
que É informou ter 13 anos de idade e ela 14 anos de idade. Por outro lado, disse que
costuma usar drogas e ingerir bebidas alcoólicas, certo que adquire essas últimas
com o dinheiro que recebia dos homens com quem saía. Informou, ainda, que tomou
conhecimento 'dessas coisas de sexo' há cerca de 04 (quatro) anos, quando o seu pai
passou a falar disso com ela, não se descurando que em determinada ocasião chegou
a lhe mostrar um filme pornô. Por fim, informou que ainda é virgem (fls. 90).
É F, vítima, arrolada pela acusação, em Juízo, disse conhecer o réu há
alguns meses, pois ele passava de vez em quando na casa de sua avó, mas nunca a
convidou para fazer programa sexual, embora, posteriormente, chegou a sair com o
apelante por três vezes, juntamente com I e, nessas ocasiões 'deu para ele', mediante
pagamento de quantia em dinheiro. Disse, ainda, que no dia dos fatos, 'I' convidou o
réu para passear em sua caminhonete, juntamente com a depoente, e que, durante o
trajeto, 'I' o convidou para fazer programa sexual, razão pela qual se dirigiram para
uma estrada próxima à rodovia que vai para Palmares e, chegando lá, ele praticou
conjunção carnal com a depoente, já sua amiga 'I', também vítima, 'bateu uma' para
ele e o deixou passar as mãos no seio dela. Assim, encerrada a prática dos atos
sexuais, quando retornavam para Pindorama, foram interceptados pela Polícia
Militar e pelo Conselho Tutelar, culminando com a prisão do réu. Contou que na
primeira vez que saiu com o réu, ele perguntou a sua idade, a depoente respondeu ter
13 anos. De mais a mais, informou que costuma sair com outros homens e praticar
atos sexuais mediante pagamento em dinheiro há aproximadamente um ano, já tendo
praticado sexo oral e vaginal com eles. De outro bordo, disse que resolveu
prostituir-se por conta própria e que todo o dinheiro arrecadado ficava com ela.
Contou, também, que já usou drogas, crack, ingere bebidas alcoólicas com freqüência

e que vez ou outra encontra alguns homens nos locais que costuma ir (espécie de
baile) e sai com eles para fazer programas sexuais. Ao fim e ao cabo, asseverou que
já saiu com 'Bolão', com 'Galego', com 'Aleijadinho' e com 'A C', que é vereador
municipal de Pindorama e que fez programas sexuais com todos esses homens (fls.
91).
O policial militar W J, testemunha arrolada pela acusação, em Juízo,
contou ter recebido denúncia anônima dando conta de que duas adolescentes teriam
entrado em uma caminhonete vermelha, com um homem, nas proximidades da
COHAB, para fazerem programa sexual. Contou, ainda, que saiu em diligência e que,
no caminho, encontrou a Conselheira Tutelar M do C, que alegou ter recebido a
mesma denúncia. Ato contínuo, o policial e a Conselheira conseguiram localizar o
veículo onde estavam o réu e as menores I C e É F. Contou, ademais, que após as
vítimas terem conversado com a Conselheira Tutelar, acabaram confirmando que
saíram com o réu para realizarem programa sexual e que receberam dinheiro para a
prática do ato sexual. Narrou, finalmente, conhecer as vítimas de outras ocorrências e
ter conhecimento que elas estão envolvidas com drogas, não se perdendo de vista que
as vítimas 'vivem dando trabalho' há algum tempo e que não aparentam ser inocentes
(fls. 92).
B da S, testemunha arrolada pela acusação, em Juízo, asseverou ser avó
de 'É' e que ela 'dá muito trabalho', pois é usuária de droga e fica 'saindo com
homens' para arrumar dinheiro para comprar substâncias entorpecentes. Asseverou,
ainda, nunca ter presenciado o réu convidar 'É' para realizar programas sexuais e
que ela sai com muitos homens da cidade de Pindorama (fls. 93).
[...]
De outra banda, com relação à prática do crime de estupro de
vulnerável, respeitado o entendimento do Juízo de Origem, merece provimento o
recurso defensivo para os fins de se absolver o réu.
É que, com a edição da Lei n. 12.015/09, responsável por inserir o art.
217-A no Código Penal, crime de 'estupro de vulnerável', tentou-se sanar a antiga
discussão acerca da qualidade da presunção de violência, se 'relativa' ou 'absoluta',
que existia por ocasião da previsão legal do antigo art. 224 do Código Penal, onde se
presumia a violência quando envolvesse menores de 14 anos, alienados ou débeis
mentais ou aqueles que, por outra causa, não pudessem oferecer resistência.
Deste modo, hoje, com a existência do chamado 'estupro de vulnerável ',
tentou-se colocar uma pá de cal no assunto, considerando como 'vulnerável' todo
aquele que seja menor de 14 (catorze) anos ou que, por enfermidade ou deficiência
mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por
qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
A jurisprudência, embora controvertida, inclinou-se para o sentido de
que a vulnerabilidade nos casos do crime acima mencionado seria absoluta [...]
Contudo, com o devido respeito àqueles que entendem de modo
contrário, perfilho o entendimento de que com o advento do art. 217-A do Código
Penal não se extirpará do ordenamento jurídico o debate doutrinário e
jurisprudencial acerca da discussão do caráter 'relativo' ou 'absoluto' da anterior

presunção de violência, agora subsumida na figura da 'vulnerabilidade'.
Isso porque, não se pode perder de vista que em determinadas ocasiões
podemos encontrar menores de 14 (catorze) anos que aparentam ter mais idade,
mormente nos casos em que eles se dedicam à prostituição, usam substâncias
entorpecentes e ingerem bebidas alcoólicas, pois em tais casos é evidente que não só
a aparência física como também a mental desses menores se destoará do
comumente notado em pessoas de tenra idade.
Logo, dar de ombros às particularidades de cada caso concreto, sob o
pretexto de que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal pacificou o
entendimento de que pouco importa a compleição física da vítima para a tipificação
do crime de estupro de vulnerável, no duro, é negar vigência não só ao instituto do
erro de tipo, previsto no art. 21 do Código Penal, como também aos princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade.
[...]
Deste modo, não posso, sobretudo pela forma em que ocorreram os
fatos, aplicar friamente o que dispõe o art. 217-A do Código Penal e fundamentar a
manutenção da condenação do réu com base na jurisprudência de nossa Corte
Suprema, que entende tratar-se de vulnerabilidade absoluta, deixando passar
despercebido o verdadeiro quadro de como se realizou essa relação de que teria
resultado o estupro de vulnerável .
É bem verdade que se trata de menor de 14 anos, mas entendo ser crível
e verossímil, diante do que aconteceu, que o réu tenha se enganado quanto à real
idade da vítima É F. Afinal, partindo-se do pressuposto de que, no presente caso, a
vítima É F, à época dos fatos, contava com parcos 13 anos, 11 meses e 25 dias de
idade, e, levando em consideração que era pessoa que se dedicava ao uso de drogas
e ingestão excessiva de bebidas alcoólicas, não se descurando, também, que,
segundo disse, já manteve relações sexuais com diversos homens, dentre eles com
'Bolão', com 'Galego', com 'Aleijadinho' e com 'A C', vereador municipal de
Pindorama, o que significa não ser ela nenhuma jejuna na prática sexual, é que não
se pode presumir que o réu tinha conhecimento real da idade da vítima e que tinha
o dolo de manter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso diverso da
conjunção carnal com menor de 14 (catorze) anos.
Ademais, embora tivessem ela e a sua amiga I C dito ao réu que a vítima
É F possuía 13 (treze) anos de idade, o réu, seja em Juízo ou fora dele, contradisse-as,
contando que lhe foi dito pela vítima É F que ela teria 18 (dezoito) anos de idade. E
aqui não está a se negar valor probatório à palavra das vítimas. Não. A bem da
verdade, excepcionalmente, os depoimentos das vítimas cedem espaço às
peculiaridades do caso concreto.
No duro, justamente pelo meio de vida da vítima e da sua compleição
física é que não se pode afirmar, categoricamente, que o réu teve o dolo adequado à
espécie, de querer praticar o crime pelo qual foi denunciado . [...]
Seria insensibilidade, a meu ver, distante dos verdadeiros contornos em
que o fato se deu, manter a condenação do réu, que na época dos fatos contava com
76 (setenta e seis) anos de idade, pela prática do crime de estupro de vulnerável

contra a vítima É F, menor de 14 anos, sobretudo quando emerge dos autos uma
verdadeira e clara situação de erro de tipo, pois o réu não tinha consciência da
idade dela.
Logo, a solução mais razoável e justa, no meu sentir, é o
reconhecimento do erro de tipo e absolver o réu da prática do crime previsto no art.
217-A do Código Penal, com fundamento legal no art. 386, III, do Código de
Processo Penal." (fls. 352-364).
Do trecho transcrito acima, extrai-se que, a despeito de haver feito
referência ao debate doutrinário e jurisprudencial acerca da qualidade da anterior
'presunção de violência', se 'relativa' ou 'absoluta', agora subsumida na figura da
'vulnerabilidade' do tipo criminal do art. 217-A do Código Penal, e à questão da
proporcionalidade e razoabilidade da punição da conduta em apuração como estupro
de vulnerável, como argumentos adicionais para a absolvição do acusado, fato é que
foi ele inocentado, fundamentalmente, pelo reconhecimento da figura do erro de tipo.
A instância a quo consignou que emergiria dos autos uma verdadeira e
clara situação de erro de tipo, pois o réu não tinha consciência da idade real da
vítima. Esse é um juízo de fato quanto à suficiência da prova do dolo, cuja reforma
não é possível nesta instância extraordinária, esbarrando no óbice da Súmula 07/STJ.
Sobre o tema, vejam-se os seguintes precedentes:
"[...]
APARÊNCIA DA VÍTIMA. ALEGADO ERRO DE TIPO.
ART. 20 DO CP. VERIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCURSÃO NA
SEARA PROBATÓRIA. SÚMULA N. 7/STJ. APLICAÇÃO.
1. A pretensão de desconstituir o julgado pela suposta
ocorrência de erro de tipo referente à idade real da menor, impõe a
necessidade de revolvimento do material probante, procedimento de
análise vedado a esta Corte Superior de Justiça, a teor da Súmula 7/STJ.
[...]
2. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg
no AREsp 699.990/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Leopoldo de Arruda
Raposo (Desembargador convocado do TJ/PE), DJe 18/08/2015)
"PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO. MENOR DE 14
ANOS. CONHECIMENTO ACERCA DA IDADE DAS VÍTIMAS. ERRO
DE TIPO. EXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ.

INCIDÊNCIA.
[...]
2. A desconstituição do decreto condenatório pela prática
do crime de estupro, mediante a alegada ocorrência de erro de tipo
acerca da real idade das vítimas impõe inevitável revolver
fático-probatório, postura que esbarra no enunciado da Súmula 7 do
STJ.
3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp
1373515/MA, Quinta Turma, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe
29/10/2015)
"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. DECISÃO PROLATADA POR DESEMBARGADOR
CONVOCADO. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. ESTUPRO DE
VULNERÁVEL. ERRO DE TIPO E DE PROIBIÇÃO. SÚMULA N. DO 7
DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. MENOR DE 14 ANOS.
PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. ENTENDIMENTO
PACIFICADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO
JULGAMENTO DO ERESP 1.152.864/SC. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO.
[...]
II - A análise das questões relativas à ocorrência de erro
de tipo ou de proibição esbarram, inarredavelmente, na necessidade de
reexame do contexto fático probatório.
[...]
V - Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp
1498123/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Ericson Maranho
(Desembargador convocado do TJ/SP), DJe 17/12/2015)
"AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. PENAL E
PROCESSO PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO.
ERRO DE TIPO. REVISÃO DE MATÉRIA PROBATÓRIA.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES.
1. A análise acerca da ocorrência de erro quanto à idade
da vítima, de modo a se afastar o dolo do agente, envolve o necessário
reexame do conteúdo fático-probatório dos autos, o que é vedado no
julgamento do recurso especial, nos termos da Súmula 7 deste Superior
Tribunal de Justiça. Precedentes.
2. Agravo interno improvido." (AgRg no REsp
1.593.926/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis
Moura, DJe 21/06/2016)
Em segundo lugar, o Parquet estadual alega que a decisão de origem
Documento: 80619677 - Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 28/02/2018 Página 10de 17

negou vigência a dispositivos de lei federal - arts. 218-B, § 2.º, inciso I, do Código
Penal e 386, inciso III, do Código de Processo Penal -, bem como conferiu ao citado
art. 218-B, § 2.º, inciso I, do Código Penal, interpretação diversa da que lhe foi
emprestada por outro Tribunal, ao absolver o recorrido da imputação de haver
praticado ato libidinoso com adolescente em situação de exploração sexual.
A eg. Corte de origem assim se pronunciou sobre a matéria:
"Assim, toda a prova oral judicial, corroboradora da não menos robusta
prova oral extrajudicial, deixa claro que as vítimas se prostituíram livremente para o
réu, isto é, sem a presença de um indivíduo que as 'submetesse', 'induzisse-as',
'atraisse-as' à prostituição ou outra forma de exploração sexual, ou que as
'facilitasse', 'impedisse-as' ou que 'dificultasse' o seu abandono, de sorte que o réu
não passou, apenas, de mais um dos inúmeros clientes que as vítimas possuíam na
região, razão pela qual não há como se sustentar que elas estivessem na situação
descrita no 'caput' do art. 218-B do Código Penal.
Ora, o fundamento básico da incriminação da prática sexual com
menores de 18 (dezoito) anos, porém maiores de 14 (catorze) anos, não é a relação
sexual em si, mas sim a prática com menor que se encontra na condição de vítima
de 'exploração sexual' ou 'prostituição' , vale dizer, a interpretação do crime pelo
qual o réu foi denunciado deve ser teleológica, não bastando, apenas, a mera prática
sexual entre ele e as vítimas para que se possa condená-lo como incurso no art.
218-B, § 2.°, I, do Código Penal.
Isso significa que, somente tipificará o crime previsto no art. 218-B, §
2.°, I, tal como postula o Órgão Ministerial em suas razões recursais, se e quando o
agente praticar conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18
(dezoito) e maior de 14 (catorze) anos - no caso concreto, apenas contra a vítima I C
-, desde que esteja na condição descrita no caput deste artigo, isto é, desde que a
prostituta ou explorado se encontre em situação de vítima, seja quando é submetida,
induzida ou atraída à prostituição, seja quando alguém a facilita, impede ou
dificulta o seu abandono .
E, nesse ponto, restou mais que claro, não só pelo depoimento das
testemunhas, uma delas avó da menor É F, como também pelos depoimentos judiciais
das vítimas, que elas, voluntariamente, praticaram relações sexuais mediante
pagamento pecuniário um sem-número de vezes e com pessoas diferentes, a revelar
ser comum a prática desse tipo de ato por parte delas, não tendo sido o réu nem o
primeiro nem o último cliente, muito menos ter ele colocado a vítima É F na
situação descrita no caput do art. 218-B do Código Penal.
[...]
Logo, de rigor a manutenção da sua absolvição pela suposta prática do
crime de favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de

vulnerável entre o réu e as vítimas É F e I C, não merecendo ser provido o recurso
Ministerial nesse sentido." (fls. 356-358).
Da passagem citada acima, vê-se que a eg. Corte de origem firmou o
entendimento de que a vítima praticava a prostituição livremente, vale dizer, sem a
presença da figura do explorador sexual, gestor de um empreendimento.
Ora, a jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que o crime
previsto no art. 244-A do ECA ('Submeter criança ou adolescente, como tais
definidos no caput do art. 2.º desta Lei, à prostituição ou à exploração sexual') não
abrange a figura do cliente ocasional, nos termos da definição legal, exigindo-se a
configuração de necessária relação de poder estável entre o agente e a criança ou
adolescente vítima.
A propósito:
"RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 244-A DA LEI N.
8.069/90. EXPLORAÇÃO SEXUAL DE ADOLESCENTES. CLIENTE
OCASIONAL. NÚCLEO DO TIPO NÃO CARACTERIZADO.
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. RECURSO IMPROVIDO.
1. Para a configuração do delito de exploração sexual de
criança e de adolescente, previsto no art. 244-A do ECA, exige o tipo
penal a submissão da vítima à prostituição ou exploração sexual, nesse
limite se compreendendo necessária relação de poder sobre a
adolescente, na família, empresa ou mediante ameaça por qualquer
modo realizada.
2. Esta Corte Superior possui compreensão de que o
crime previsto no art. 244-A do ECA não abrange a figura do cliente
ocasional, diante da ausência de exploração sexual nos termos da
definição legal. Precedentes.
3. Inobstante o relevante critério de proteção ao
adolescente, dominante na formação do Estatuto da Criança e do
Adolescente, o princípio da legalidade não permite ampliar a
compreensão da elementar submissão (com necessário poder sobre
outrem) para abranger a conduta ocasional e consentida
4. Recurso improvido." (REsp n. 1361521/DF, Sexta
Turma, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, DJe de 13/06/2014).
"PENAL. EXPLORAÇÃO SEXUAL. ART. 244-A DO ECA.
RÉUS QUE SE APROVEITAM DOS SERVIÇOS PRESTADOS.
VÍTIMAS JÁ INICIADAS NA PROSTITUIÇÃO.

NÃO-ENQUADRAMENTO NO TIPO PENAL. EXPLORAÇÃO POR
PARTE DOS AGENTES NÃO-CONFIGURADA. RECURSO ESPECIAL
IMPROVIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento no
sentido de que o crime previsto no art. 244-A do ECA não abrange a
figura do cliente ocasional, diante da ausência de exploração sexual nos
termos da definição legal. Exige-se a submissão do infante à
prostituição ou à exploração sexual, o que não ocorreu no presente
feito. REsp 884.333/SC, Rel. Min. GILSON DIPP, Quinta Turma, DJ
29/06/07.
2. Recurso especial improvido." (REsp n. 820.018/MS,
Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe de
15/06/2009).
Todavia, se por um lado não há que se falar na configuração, in casu, do
delito de exploração sexual (art. 244-A do ECA), diante da ausência da figura do
explorador, o mesmo não ocorre com a hipótese típica do art. 218-B, § 2º, inciso I,
do Código Penal (favorecimento da prostituição de criança ou adolescente ou de
vulnerável) que é compatível, ao menos em tese, com a conduta em apuração.
Nesse sentido, é o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça
(Súmula 568/STJ):
"PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, ORDINÁRIO OU DE
REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. FAVORECIMENTO DA
PROSTITUIÇÃO DE ADOLESCENTE. PESSOA QUE SE SERVE
DA ATIVIDADE. TIPICIDADE. DOLO AFERIDO DA CONDUTA
IMPUTADA. DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL DO
ADOLESCENTE. INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE.
LIMITADO ACESSO DE VALORAÇÃO DA PROVA NO HABEAS
CORPUS . INÉPCIA NÃO RECONHECIDA.
[...]
2. Contendo a imputação inicial narrativa do fato de
manter relação sexual com adolescente, que atuava na prostituição, a
habitualidade na mercancia do corpo dela sendo demonstrada pela
agenciadora e pelos variados clientes individualizados na peça
acusatória, é admitida como suficiente a descrição das elementares do
crime do art. 218-B, § 2º, I, do Código Penal.
3. A denúncia por crime não culposo tem o dolo inferido
na conduta imputada: ao descrever a prática de relações sexuais com

menor de dezoito anos, a acusação expressa, implícita mas clara e
diretamente, que essa conduta se deu conscientemente pelo agente,
sabedor das condições do fato imputado.
4. Opção político-estatal de proteção integral da criança e
adolescente, por princípio constitucional, normas nacionais e
internacionais, que gradualmente fez inserir na legislação proibição de
trabalho até os 16 anos de idade - sendo na menoridade de nenhum
modo perigoso ou insalubre - e de submissão à prostituição (ECA, Art.
244-A), tipo penal derrogado pela Lei n. 12.015/90, que acresceu
condutas não coativas de introdução ou de dificultação de abandono da
prostituição (profissão voluntária), ou de exploração sexual (sem a
voluntariedade) da adolescente - art. 218-B, § 2º, I, do Código Penal.
5. Para impedir violações à proteção integral, não se
pune o adolescente (que trabalha ou se prostitui), mas quem serve-se
dessa atividade vedada (punindo administrativamente empregadores e
criminalmente - opção política de tratamento mais gravoso - aos
clientes da prostituição) .
6. Não é afetada a liberdade sexual do adolescente, pois
ab-rogado o art. 218 do CP, apenas mantendo protegida sua imagem
(ECA, arts. 240/241-E ) e impedindo indução a servir como simples
instrumento do prazer de terceiro (CP, Art. 227).
7. O tipo do art. 218-B, § 2º, I, do Código Penal, tem a
condição de vulnerabilidade admitida por critério biológico ou etário,
neste último caso pela constatação objetiva da faixa etária, de 14 a 18
anos, independentemente de demonstração concreta dessa condição de
incapacidade plena de auto-gestão. A única habitualidade exigida é na
atividade de prostituição - que não se dá por única prática sexual -, o
que não afasta ato único em caso de exploração sexual.
8. Desimporta atuar a vítima previamente na prostituição,
pois não se pune a provocação de deterioração moral, mas o incentivo
à atividade de prostituição de adolescente, inclusive por
aproveitamento eventual dessa atividade, como cliente.
[...]
10. Habeas corpus não conhecido." (HC 288.374/AM,
Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 13/06/2014)
"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. EXPLORAÇÃO SEXUAL DE ADOLESCENTE.
PROSTITUIÇÃO. CLIENTE OCASIONAL. ATIPICIDADE DA
CONDUTA. INTELIGÊNCIA DO ART. 244-A DO ECA.
PRECEDENTES.
I - É entendimento consolidado nesta eg. Corte que a
conduta praticada pelo cliente ocasional não configura o tipo penal do
art. 244-A do ECA.

II - No caso dos autos, ainda que a referida conduta
possa, em tese, caracterizar a figura típica do art. 218-B, § 2º, I, do CP
(favorecimento da prostituição de criança ou adolescente ou de
vulnerável) , é importante destacar que os fatos aqui descritos
ocorreram em 2005, antes do advento da Lei n. 12.015/2009, que
introduziu a mencionada figura típica ao Código Penal.
Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp
1334507/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe 24/02/2015)
"PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM
HABEAS CORPUS . EXPLORAÇÃO SEXUAL DE ADOLESCENTE.
PROSTITUIÇÃO. CLIENTE OCASIONAL. FATO ANTERIOR AO
ADVENTO DA LEI 12.015/2009. CORRUPÇÃO SEXUAL DE MENOR.
ART. 218 DO CP. ABOLITIO CRIMINIS . ATIPICIDADE DA
CONDUTA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. RECURSO
ORDINÁRIO PROVIDO.
[...]
II - In casu, o recorrente foi denunciado pela suposta
prática do delito capitulado no art. 218-B, § 2º, inciso I, do Código
Penal, pois teria praticado conjunção carnal com menor de 18
(dezoito) e maior de 14 (quatorze) anos, em situação de prostituição,
em julho de 2009.
III - Na presente hipótese, ainda que a referida conduta
possa, em tese, caracterizar a figura típica do art. 218-B, § 2º, I, do CP
(favorecimento da prostituição de criança ou adolescente ou de
vulnerável) , é importante destacar que o fato aqui descrito ocorreu em
julho de 2009, antes do advento da Lei n. 12.015/2009, que introduziu a
mencionada figura típica ao Código Penal, não podendo retroagir para
regular fatos anteriores à sua edição por ser mais gravosa (v.g.: RHC
36.364/RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de
6/6/2014).
[...]
Recurso ordinário provido para trancar a ação penal."
(RHC 37.606/MT, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe
05/08/2015)
"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS .
FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU DE OUTRA FORMA
DE EXPLORAÇÃO SEXUAL DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE.
TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA.
AUSÊNCIA DE AFERIÇÃO DE LUCRO PELO ACUSADO .
INEXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE AUTORIA. NECESSIDADE DE
REVOLVIMENTO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. VIA
INADEQUADA.
1. De acordo com o artigo 218-B, § 2º, inciso I do Código

Penal, pune-se o cliente da pessoa menor de 18 (dezoito) anos e maior
de 14 (catorze) anos submetida, atraída, induzida à prostituição ou
outra forma de exploração sexual, bem como aquele que impede ou
dificulta o abandono da exploração sexual ou prostituição de criança
ou adolescente, não havendo qualquer menção à necessidade de
obtenção de lucro ou vantagem material por parte do agente.
2. No caso dos autos, infere-se que o recorrente teria
atraído três adolescentes a se prostituírem, com ele mantendo relações
sexuais mediante promessa de pagamento, encontrando-se descritas,
portanto, as elementares exigidas para a caracterização do crime em
exame, o que é suficiente para que seja deflagrado o processo.
[...]
5. Recurso parcialmente provido apenas para determinar o
trancamento da ação penal no tocante ao crime de tráfico de drogas."
(RHC 65.205/RN, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe
20/04/2016)
Assim, em síntese, ao contrário do que se decidiu na origem, a figura
típica do art. 218-B, § 2.°, inciso I, do Código Penal não depende da "presença de
um indivíduo" (fl. 356), distinto do cliente ocasional, que submeta, induza ou atraia
a vítima à prostituição ou a outra forma de exploração sexual, ou que a facilite ou,
ainda, que impeça ou dificulte o seu abandono.
Dessa forma, deve ser dado provimento ao recurso, no ponto, afastando
a fundamentação adotada pelo v. acórdão impugnado para manter a absolvição do
acusado da imputação de haver praticado o referido delito e determinar que o eg.
Tribunal de origem prossiga na análise das razões da apelação criminal do Ministério
Público.

Ante o exposto, com fulcro no art. 255, § 4º, incisos I e III, do
Regimento Interno do STJ, conheço em parte do recurso especial e, nessa extensão,
dou-lhe provimento, para afastar a exigência da presença do agente explorador
sexual, como sujeito distinto do cliente ocasional, para a configuração do tipo do art.
218-B, § 2.°, inciso I, do Código Penal e determinar que a instância a quo reexamine,
no ponto, a apelação criminal interposta pelo Parquet estadual.
P. e I.
Brasília (DF), 21 de fevereiro de 2018.
Ministro Felix Fischer
Relator

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