Direito administrativo descomplicado marcelo alexandrino & vicente paulo (2010)

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Direito administrativo descomplicado marcelo alexandrino & vicente paulo (2010)

  1. 1. MARCELO ALEXANDR! N0 VICENTE PAULO DE DIRCEITAOCC ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO 3' edição revista c atualizada MÉTODO *É /3/'0 Q Wa
  2. 2. e EBFFGRA TdlvÉFODO uma odnonk GEN | Grupo Editorial Nacional Rua 7111, . .Wa Mariana ~ 04111-081 - São Paulo - SP Tel. : 511) Iqiãpããâ-DHO - Fax: (11) 5080-0714 Visite 'nosso sñatiwvmeditorametodomzombr ogen. corn. br 'Càpa: *Marcelo'S. 'Brandão Foto da Capa: üTayhr (wwwalíiaylorphotcgraphycouk) CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA FONTE SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS. RJ. Alexandrino. Marcelo Resumo de direito administrativo descomplícado l Marcelo Alexandrino. Vicente Paulo. - 3. ed. - Rio de Janeiro : Forense ; São Paulo : MÉTODO, 2010. Biblíognaña 1. Direito adminisbstívo - Brasil. l. "muto. 08-3442. CDU: 342.9(81) ISBN 9784500941664¡ A Editora Meaodo se responsabiliza pelos vícios do produto no que concerne à sua edição (Impressão e apresenlação a ñm de possibilitar ao consumidor bem manuseá-Io e lê-lo). Os vícios relacionados à atualização da obra. aos conceitos doutrinários, às concepções ideológicas e referêndas indevidas são de responsabilidade do autor elou alualizador. Todos os direitos reservados. Nos termos da Lel que resguardo os direitos autorais. é proibida a reprodução total ou parcial de qualquer forma ou por qualquer meio, eletronico ou mecânico. inclusive através de processos xerográñoos. fotocópia e gravação, sem permlssão por escrito do autor e do edilor. Impresso no Brasil Printer! in Brazil 2010 SUMÁRIO CAPÍTULO I NOÇÕES INTRODUTÓRIAS 1. Funções estatais . ... ... .. . . 2. Conceito e objeto do direito administrativo 3. Codiñcação e fontes do direito administrativo . ... ... ... ... ... ... ... . . . 4. Sistemas administraüvos: sistema inglês e sistema francês 5. O regime jurídico-admnistrativo CAPÍTULO II PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 10. Princípio da continuidade dos serviços públicos . wwvsvmv-. ewwe . Princípio da supremacia do interesse público . Princípio da eficiência . ... ... ... ... ... . . . . Princípios da razoabilidade e proporcionalidade . ... ... ... ... ... ... . . . Princípio da indisponibilidade do interesse público . Principio da legalidade . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. . . Princípio da impessoalidade . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . . . Principio da moralidade . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. . . Princípio da publicidade . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . . . Principio da autotutela CAPÍTULO III ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . . . 1. Administração pública em sentido amplo e em sentido estrito 23 23
  3. 3. VI RESUMO DE DIREITO ÁDMINISTRATIVO DESCOMPUCADO 0 Wosnhe Paulo ã Mama/ n Alexandrino 2. Centralização, descentralização e desooncentração . ... .. . . 24 3. Administração em sentido material e em sentido formal . 26 4. Conceito de administração direta, administração indireta e en- tidades paraestatais . ... . . ... ..~. ..-. _.. ... .._ . ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 28 5. Criação de entidades da indireta . ... ... ... ... ... ... ... .. 29 6. Criação de subsidiárias e participação no capital de empresas privadas 31 7. Características comuns às entidades da administração indi- reta 32 8. Entidades em espécie . ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 33 8.1. Autarquias . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 33 8.1.1. Autarquias sob regime especial, autarquias ñmda- cíonais e associações públicas 36 8.1.2. Agências executivas e agências reguladoras 38 8.2. Fundações públicas . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . . . 43 8.3. Empresas públicas e sociedades de economia mista 46 '8.3.l. Distinções entre empresa pública e sociedade de economia mista . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. . . 56 8.4. Consórcios públicos . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 57 CAPÍTULO IV ÓRGÃOS E AGENTES PÚBLICOS . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . . . 63 1. Órgãos públicos . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 63 2, Agentes “públicos . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . , . 65 CAPÍTULO v REFORMA ADMINISTRATIVA E TERCEIRO SETOR . ... ... ... .. . . 69 l. Reforma do estado e adrriinistmção gerencial . ... ... ... ... ... ... ... .. . . 69 2. Contratos de _gestão . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 71 3. Terceiro setor (entidades paraestatais) 73 3.1. Serviços sociais autônomos . ... . . . . 73 3.2. Organizações sociais (OS) . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . . . 74 SUMÁRIO Vll 3.3. Organimções da sociedade civil de interesse píáí-ico (OSCIP) . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . . . 76 CAPÍTULO vr SERVIDORES PÚBLICOS ' ' ' e ' ' = ~ NAIS) . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. . ..w . ... .. 79 l. Introdução . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. . ... ... _.. ... .,. ._. 79 2. Acesso a funções, cargos e empregos públicos 8-1 3. Direito de associação sindical e direito de gave . . 90 4. Regras constitucionais pertinentes à remuneração dos agentes públicos . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . . . 92 4.1.- -Fixação-da-remuneração e revisão geral anual 93 4.2. Limites de remuneração dos servidores públicos . . 94 4.3. Irreduiíbilidade dos vencimentos e subsídios . ... ... ... ... ... . . . 97 S. Vedação à acumulação de cargos, empregos e funções públi- cos . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 98 6. Disposições constitucionais relativas aos servidores em exercício de mandatos eletivos 7. Administração iributária . . S. Disposições constitucionais especiñcas relativas aos servidores públicos esmmtários . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. . . 101 8.1. O regime juridico único e a extinção de sua obrigatorie- dade pela EC 19/1998 . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. . . 101 8.2. Planos de carreira e sistemaxernnnerntório dos servidores públicos . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . . . 8.3. Direitos trabalhistas atribuídos pela Constituição aos ser- vidores públicos . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 106 8.4. Estabilidade . ... ... .. 107 8.5. Regime de previdàicia dos servidores públicos CAPÍTULO vn ATOS ADMINISTRATIVOS . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 117 1. Conceito de ato administrativo e outras deñnições relevantes 117 2. Classificações . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . . . 119
  4. 4. VIH RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCDMPLÍCADO - Vicente Paulo E Marcelo Alexandrino 2.1. Atos vinculados e discrieionários 2.2. Atos gerais e individuais . 2.3. Atos internos e externos . . . 2.4. Ato simpies, complexo e composto . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . . . 2.5. Ato válido, ato perfeito, ato eficaz e definições correla- tas 3. Requisitos ou elementos dos atos adm 3.1. Competência 3.2. Finalidade . . 3.3. Forma 3.4. Motivo . ... ... ... .. . . 3.4.1. Motivação 3.4.2. Teoria dos motivos determinantes . ... ... ... ... ... ... ... .. . . 3.5. Objeto . ... ... ... ... ... ... ... ... .. . . 3.5.1. Mérito administrativo 4. Atributos dos atos administrativos 4.1. Presunção de legitimidade 4.2. Irnperatividade . ... ... ... ... ... .. . . 4.3. Auto-executoriedade 4.4. Tipicidade . ... ... ... .. 5. Extinção dos atos administrativos 5.1. Anulação 5.2. Revogação . 5.3. cassação . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . . . 5.4. Outras formas de extinção do ato administrativo . 6. Convalidação de atos administrativos . ... ... ... ... ... ... ... . . . CAPÍTULO VIII PODERES ADMINISTRATIVOS . 1 . Introdução . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. . . 2. Poder vinculado e poder discricionário 3. Poder hierárquico . . 4. Poder disciplinar . . 119 121 122 123 124 125 125 128 129 130 131 132 132 133 134 135 135 136 136 137 137 138 139 140 141 145 145 145 147 148 SUMARE) IX S. Poder regulamentar 6. Poder de polícia . . 149 151 151 6.1. Introdução e corrrpetêrrcia para o exerc io 6.2. Distinção ermeaâñíâaxiedeipolícfrmfrtxinisnaüva e outras atividades estaraà . ... ... ... V.. ... ... 152 63. Classificação e meios de atuação 153 6.4. Sançríes da administração pública . ... ... .,. v.. a.. ._. ... _._. , 155 6.5. Atributos do poder de polícia . . 156 6.6. Prescrição 158 7. Abuso de poder . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. . . 159 CAPÍTULO rx LICITAÇÕES PÚBLICAS . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 163 1. Introdução . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 163 2. Principios orientadores das licitações públicas . ... ... ... ... ... ... ... . . . 165 2.1. Publicidade dos atos . ... ... ... .. 166 2.2. Igualdade entre os licitantes 166 2.3. Sigilo na apresentação das propostas 167 2.4. Vinculação ao instrumento convocatório 168 2.5. Julgamento objetivo . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . . . 168 2.6. Adjudicação obrigatória ao vencedor 169 2.7. Competitividade . ... .. . . 170 3. Fases do procedimento licitatório 4. Modalidades de licitação 4.1. Concorrência 170 177 177 4.2. Tomada de preços 178 4.3. Convite . 179 4.4. Concurso 179 4.5. Leilão . 180 4.6. Pregão 180 4.7. Consulta 186 5. Tipos de licitação . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 186
  5. 5. X RESUMO DE DIREITO ADMXNXSTRATIVO DESCOMPUCADO - Vicente Paulo s uazcelaAlexandrino SUMÁRIO Xl 6. Alienação de bens pela administração . ... _._. _._. ... . 188 2. Conceito de serviço público . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. . . 228 7. Inexigibilidade e dispensa de licitação . 139 2.1. Conceitos amplos e conceitos restritos de serviço públi~ . . ' . 190 . , . . . 71 Inémglbihdad? fia Imitação 2.2. criterios propostos para identificação de uma atividade 7.2. Dispensa de natação . ... . . . . . 191 como serviço público _n_ 229 7.2.1. Licitação dispensável . . _. _.__. 192 2.2.1. Essencialistas versus leg-alistas 230 7.2.2. Lcrtaçao' ' di d DDVA 196 _ _ _ _ _ 1 _ Spain? a_ 2.3. Definições propostas pela doutnna pátria. Conceito ado- 8. Anulaçao e revogou) da trancar) . ... .___. ... ... _.. ... ... ... 197 tado nesta obra 232 _ 3. Classificações . ... ... .. 234 CAPITULO x 4. Formas de prestação dos serviços públicos . . . 236 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 199 5_ Concessão e pemgssão de serviço púmico 23g 1. Introdução . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 199 “ 51- Definições legais e aspectos gerais 238 2. Conceito de contrato administrativo e de contrato da adminis- 53- LÍCÍWPÊO PféVia à 9315513950 505 CODWÍOS ------------------- -~ 241 tração . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. . . 200 5.3. Contratação com terceiros, subconcessâo, transferência da 3. Caracteristicas gerais dos contratos administrativos . . 202 °°°°°55ã° e ua-“Sferêlmia de 0093015 5°°ÍeÍáTÍ° 244 4. Prazo de duração dos contratos administrativos 205 SA Díreims e °brí83ç5e5 do 115115410 246 5. Prerrogativas da administração nos contratos administrativos: 5-5 Obdgações da cmmessbnária (011 Permissmnám) - 247 as "cláusulas exorbitantes” . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 206 5.5.1. SBWÍÇD adequado . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. . . 248 5.1. Exigência de garantia . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 207 5.6. Prerrogativas do poder concedente . ... ... ... ... ... ... ... ... .. . . 250 5.2. Poder de alteração unilateral do contrato 208 5.7. Extinção da concessão (ou permissão) 254 5.3_ Fiscalização da execução do contrato 209 5_ Parcerias público-pyivadas __ 25g 5.4. Aplicação direta de sanções 210 ¡ 6.1. Licitação prévia à contratação de parcerias publico-pnva» 55_ Ocupação , empenha _____ __ 211 das 262 5.6. Restrições à oposição da exceção do contrato não cumprido 7. Autorização de serviço público . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. . . 265 (axceptia nan adimpleti contraem) . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 212 5.7. Possibilidade de rescisão unilateral do contrato . ... ... ... ... .. 213 ' CAPÍTULO x11 6. Extinção dos contratos administrativos 214 RESPONSABILIDADE CIVIL D0 ESTADO . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . . . 269 . ànulação . ... ... .. . .t . ... ... ... ... ... ... ... ... . . . 1. Caucaia¡ 269 V . escisao . ... ... ... ... ... ... .. 2_ Evolução 270 7- Cmvêm” adminismtivlls 220 3. Responsabilidade ObJSÍJVB decorrente de atuação administram o art_ 37, § 6P, da Constituição Federal . ... ... ... ... ... .. 272 CAPITULO XI 4. Responsabilidade decorrente de omissão da administração pú- SERVIÇOS PÚBIJCOS ___________________________________________________ N 225 blica . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . . . 275 S. A ação de reparação do dano com base no an. 37, § 6.°, da LNocões introdutórias . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . . . 225 Constituição Federal . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 277
  6. 6. XII RESUMO DE DIRETO ADMINISTRATNO DESCOMPUCADO - VÇSDÍS Paulo G Marcelo Alexandrino 6. A ação regressiva com: o agmàe causador do dano . ... ... ... .. . . 278 7. As responsabilidades administrativa, civil e penal do agente público -. ... ... -.. ... .. . ... .m, .,. ... ... ... .. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. . . 280 8. Responsabilidade civil por atos legislativos e atos jurisdicio- nais 282 CAPÍTULO : an CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 285 Introdução . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. . . Noção de controle e classificações doutrinárias Recurso hierárquico e recurso hierárquico impróprio Controle legislativo . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 4.1. Hipóteses constitucionais de controle parlamentar di- reto . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . . . 297 4.1.1. Controles exercídos pelo Congresso Nacional . ... .. 297 4.1.2. Controles especificos exercido: pelo Senado Fede- ral . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. . . . 4.1.3. Controle exercido por meio de comissões 4.2. Fiscalização contábil, financeira e orçamentária . . 99397,* 4.2.1. Controle exercido pelos tribunais de contas . ... ... .. 303 5. Controle judicial . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. . . 308 6. Improbidade administrativa (Lei 8.429/1992) . 6.1. Aspectosgerais . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . _. 6.1.1. Base constitucional e regulamentação legal . ... ... . . . 310 6.1.2. Sujeitos passivos 6.1.3. Sujeitos ativos 6.1.4. Natureza das sanções comínadas . ... .. . . 6.2. Descrição legal dos atos de improbidade administrativa e sanções aplicáveis . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . . . 6.3. Procedimentos administrativos e ações judiciais 6.4. Juizo competente 6.5. Prescrição . ... ... ... .. sumiram xm CAPÍTULO XIV 0 PROCESSO ADMINISTRATIVO NO ÂMBITO DA ADMINIS- TRAÇÃO FEDERAL (LEI 9.784/1999) . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. . . 321 l. Introdução . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. . . 321 2. Abrangência e aplicação . ... ... ... ... ... ... ... .. 321 3. Princípios . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. , _ 322 4. Direitos e deveres dos administrados 324 4.1. Direito a regime de tramitação prioritária . 325 5. Inicio do processo e legitimados a sua instauração . ... ... ... ... .. . . 326 6. Impedimento e suspeição . 327 7. Penna, tempo e lugar dos atos do processo . 328 8. Intimação do interessado . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 329 9. Instrução e decisão 330 10. Desistência e extinção do processo 333 ll. Recurso administrativo . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. . . . . 334 12. Contagem de prazos . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. . . 337 CAPÍTULO xv BENS PÚBLICOS . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. . . 339 l. Conceito 339 2. Classificação . 340 3. Características 4. Uso privativo de bens públicos por particulares mediante auto- rização, permissão e concessão ' CAPÍTULO XVI INTERVENÇÃO NA PROPRIEDADE PRIVADA . ... ... ... ... ... ... ... . . . 351 1. Introdução . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 351 2. Servidão administrativa 352 3. Requisição . ... ... ... ... ... .. . . 353 4. Ocupação temporária . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . . . 354
  7. 7. XW RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLIQÀDO ~ Wcenle Panic & Malnelo Alexandrino 5. Limitações administraúvas . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . . . 355 6. Tombamento 355 357 358 358 360 7. Desapropriação 7.l. Pressupostos 7.2. Autorização constitucional 7.3. Bens desapropriávcis 7.4. Competência . ... ... ... ... ... ... .. 360 7.5. Indenização 361 7.6. Desapropriação indireta . . 362 7.7. Direito de extensão . . 353 7.8. Tredestínzção . ... ... .. .. 363 7.9. Relrocessão . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . -- 364 BIBLÍOGRAFIA . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. . . 365 [Capítulo Iii NOÇÕES INTRODUTÕRIAS 1. FUNÇÕES ESTATAIS O Estado brasileiro e' uma federação (CF, art. If', caput, e art 18). Sig~ niñca isso que, no ten-itório nacional, coexistem diversos entes, isonômicos entre si, com autonomia política (denominados entes federados ou pessoas políticas): União, estados, Distrito Federal e municípios. Simpliñcadarnente, pode-se dizer que a autonomia política e' traduzida pela capacidade de auto-organização (elaboração das próprias constituições ou leis orgânicas) e pela possibilidade de legislar, mais precisamente, de editar leis com fundamento em competências próprias, diretamente atribuídas pela Constituição da República De outra parte, a Constituição de 1988, em seu art. 2)', estabelece que são Poderes da República, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. y Enuncia esse dispositivo o princípio da separação dos Poderes. Não obstante a expressão seja consagrada, o que existe é uma divisão não rígida, entre órgãos não subordinados um ao outro (ditos “Poderesñ, das funções estatais de legislar, de exercer a adminisuação pública e de julgar. Cada uma dessas é atribuida como função principal (ou função típica) a cada um dos Poderes. A função típica do Poder Executivo é o exercício da administração pública em sentido amplo, é dar cumprimento às leis, aplicando o direito aos casos concretos não litigiosos. A função principal do Poder Judiciário é dizer o direito aplicável aos casos concretos litigiosos (exercer a jurisdição).
  8. 8. É RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO ' Vicente Paulo ã Marcelo Alexandnno O Poder Legislativo, a rigor, possui duas funções típicas: editar atos norma» tivos primários aptos a inovar o ordenamento juridico e fiscalizar a atuação de toda a administração pública. Importante é observar, entretanto, que, ao lado de sua função principal, cada um dos Poderes exerce, em caráter secundário, ou de forma atípica, as demais funções estatais. Assim, o Executivo, tipicamente, exerce a administração pública, mas de forma secundária ou aiipica desempenha funções legislativas (por exemplo, quando edita medidas provisórias) e de solução de litígios (por exemplo, nos processos administrativos), com a ressalva de que, no Brasil, somente o Poder Judiciário tem jurisdição em sentido próprio, com caráter de deñnitividade (coisa julgada em sentido formal e material). Da mesma forma, conquanto a função administrativa seja a função tipica do Poder Executivo, os Poderes Legislativo e Judiciario também a exercem, em caráter secundário. Por exemplo, há função administrativa quando o Se- nado ou o Supremo Tribunal Federal realizam licitação para adquirir bens em geral, destinados ao desempenho de suas atribuições, quando celebram os contratos administrativos cujo objeto seja a aquisição desses bens, quando concedem licenças ou férias a seus servidores, quando instauram processos disciplinares e aplicam sanções administrativas a seus servidores etc. Em suma, em atenção ao foco desta obra, procuramos neste tópico enfatizar que, no Brasil, existem administração pública e exercicio de ativi- dade administrativa em todos os Poderes, e em todos os entes federados. As regas e princípios pertinentes ao direito administrativo, portanto, não têm sua aplicação restrita ao âmbito do Poder Executivo, alcançando também os órgãos administrativos e as atividades administrativas dos Poderes Legislativo, e Judiciário. Por lim, no estudo do direito administrativo, a referência, de forma genérica, a “administração pública” abrange as diferentes administrações públicas de todas as pessoas politicas da Federação. 2. CONCEITO E OBJETO DO DIREITO ADMINISTRATIVO O direito é tradicionalmente dividido em dois grandes ramos: direito público e direito privado. O direito público tem por objeto principal a regulação dos intermses da sociedade como um todo, a disciplina das relações entre esta e o Estado e o regramento das relações das entidades e órgãos estatais entre si. Tutela ele o interesse público, só alcançando as condutas individuais de forma indireta ou reñexa. E caracteristica marcante do direito público a desigualdade nas relações jurídicas por ele regidas, tendo em conta a prevalência do interesse público sobre os interesses privados. Assim, quando o Estado atua na defe- cap. r- NOÇÕES INTRODUTÓRIAS 3 sa do intense público, situa-se . em posição jurídica de superioridade ante o particular, evidentemente, em conformidade com a lei, e respeitadas as garantias ennsagcadas pelo ordenamento jurídico. Integram esse ramo o direito constitucional, o direito administrativo, o direito tributário, o direito penal etc. O direito privado tem como escopo principal a regulação dos interesses particulares, como forma de possibilitar o convívio das pessoas em socieda- de e ainda . Edição de seus bens. A nota caracteristica do direito privado é a existênáarde igualdade jurídica entre os pólos das relações por ele regidas. Como são privados os interesses em jogo, nenhum motivo há para se cogitar a prevalência juridica de um sobre outro. Note-se que mesmo o Estado, quando não está amando diretamente na tutela do interesse público, pode ser parte em relações jurídicas regidas (predominantemente) pelo direito privado, em posição de igualdade juridica, portanto, perante os demais integrantes da relação. O direito comercial e o direito civil são os integrantes típicos do direito privado. O direito administrativo é um dos ramos do direito público, uma vez que rege a organização e o exercício de atividades do Estado voltadas para a satisfação de interesses públicos. Dizer que o direito administrativo é um ramo do direito público não signiñca que seu objeto esteja restrito 'a relações jurídicas regidas pelo direito público. Em um Estado democrático-social, como o brasileiro, a administração pública atua nos mais diversos setores - até mesmo como agente econômico -, sendo frequentes as situações em que ela deve ñgrnar nas relações jurídicas despida de prerrogativas públicas. ' Nesses casos, quando a administração comparece sem revestir a qualida- de de poder público - por exemplo, celebrando um contrato de locação, na condiçãode locatária -, as relações jurídicas de que participe são regidas, predominantemente, pelo direito privado, estando ausentes as prerrogativas especiais típicas do direito público. Não obstante, tais relações' jurídicas são objeto do direito administrativo, estando sempre sujeitas, em variável medida, a regras e principios próprios desse ramo do direito, tais quais o princípio da indisponibilidade do interesse público, o principio da publicidade, o princípio da probidade. Merece menção, também, a situação dos agentes públicos que mantêm vínculo ñmcional permanente de natureza contratual com a administração publica, sujeitos à Consolidação das Leis do Trabalho - CLT (ressalvadas algumas derrogações de direito público, impostas pela própria Constituição). As relações entre eles - os empregados públicos em sentido próprio - e a administração pública, de natureza trabalhista (celetista), são regidas pre- dominantemente pelo direito privado, mas, não obstante, constituem objeto
  9. 9. 4 RESUMO DE DIREITDADMINISTRATIVO DESCOMFLÍCADO - Woenle Paulo E Mame/ o Alexandrino do direito administrativo, pela mesma : año acima ; gama r sujeição a principios como a indisponibilidade do interesse ptñrlíco. Ainda, são objeto do direito admnústrativo atividades de administração pública em sentido material gue, embora exercidas por particulares, o são sob regime de direito público. E o que ocorre com as delegatái-ias de serviços públicos, pessoas privadas, não integrantes da amninisiração pública, mas que, na prestação dos serviços públicos delegados, estão sujeitos a regras de direito pñllico, pertinentes ao direito vo_ Em síntese, o objeto do direito abrange todas as relações internas à administração pública - entre os órgãos e enddades administram vas, uns com os outros, e entre a administração e seus agentes, estatutárias e celetistas -, todas as relações entre a administração e os administrados, regidas predominantemente pelo direito público ou pelo direito privado, bem como atividades de administração pública em sentido material exercidas por "particulares sob regime de direito público, a exemplo da prestação de serviços públicos mediante contratos de concessão ou de permissão. Por último, cumpre registrar que não existe uniformidade nos conceitos apresentados pela doutrina para o direito administrativo, especialmente porque são distintos os critérios adotados pelos diversos autores para a demarcação do alcance desse ramo do direito. A partir das definições propostas por alguns de nossos mais importantes adminisnativisms, conceituamos o direito admnistrativo como o conjunto de regras e princípios aplicáveis à estruturação e ao funcionamento das pessoas e órgãos integrantes da administração pública, às relações entre esta e seus agentes, ao exercício da função administrativa, especialmente às relações com os administrados, e à gestão dos bens públicos, tendo em conta a finalidade geral de bem atender ao interesse pública. 3. CODIFICAÇÃO E FONTES DO DIREITO ADMINISTRATNO O direito administrativo no Brasil não se encontra codiñcado, isto e', os textos administrativos não estão reunidos em um só corpo de lei, como ocorre com outros ramos do nosso direito (Código Penal, Código Civil). As regras administrativas estão consubstanciadas no texto da Constituição e numa infinidade de leis esparsas, o que diíiculta o conhecimento e- a formação de uma visão sistemática, orgânica, desse importante ramo do direito. São exemplos de leis administrativas relevantes: Lei 8.112/1990 - regime jurídico dos servidores públicos federais estatutárias; Lei 8.666/1993 - normas gerais sobre licitações e contratos administrativos; Lei 8.987/ l 995 - lei geral das concessões e permissões de serviços públicos; Lei 9.784/1999 - normas Cap. l - NOÇÕES lNlRODUTÓRlAS 5 gerais aplicáveis aos processos administrativos federais; Lei 11.079/2004 - lei geral das parcerias público-privadas; Lei 11.107/2005 - normas gerais de contratação de consórcios públicos. O direito administrativo tem sua formação norteada por quatro fontes principais: a lei, a jurisprudência, a doutrina e os costumes. A lei e' a fonte primordial do direito administrativo brasileiro, em ra- zão da rigidez que nosso ordenamento empresta ao princípio da legalidade nesse ramo juridico. Embora o vocábulo “lei” abranja, como fonte principal do direito administrativo, a Constituição - sobretudo as regras e princípios administrativos nela vazados ~ e os atos normativos primários (leis comple- mentares, ordinárias, delegadas, medidas provisórias), devem ser incluidos, secundariamente, também os atos normativos infralegais, expedidos pela administração pública, nos termos e limites das leis, os quais são de obser- vância obrigatória pela própria administração. A jurisprudência, representada pelas reiteradas decisões judiciais em um mesmo sentido, é fonte secundária do direito administrativo, influenciando marcadamente a construção e a consolidação desse ramo do direito. Cumpre observar que as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do controle abstrato das normas, por serem Vinculantes para toda a adnúnis~ vação pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como, pelo mesmo motivo, as súmulas Vinculantes expedidas nos 'termos do art 103-A da Constituição da República, não podem ser consideradas meras fontes secundárias, e sim fontes principais, uma vez que alteram diretamente nosso ordenamento jurídico positivo. A doutrina, entendida como o conjunto de teses, construções teóricas e formulações descritivas acerca do direito positivo, produzidas pelos estudiosos do direito, constitui fonte secundária do 'direito administrativo, inñuenciaudo não só a elaboração de novas leis, como também o julgamento da lides de cunho administrativo. Os costumes sociais - conjunto de regras não escritas, porém obser- vadas de modo uniforme pelo grupo social, que as considera obrigató- rias - só têm importância como fonte do direito administrativo quando de alguma forma iniluenciam a produção legislativa ou a jurisprudência, ou seja, menos que uma fonte secundária, são, quando muito, uma fonte indireta. Um pouco diferente é a situação dos cosmmesradministrativos (praxe administrativa), isto é, as práticas reiteradamentc observadas pelos agentes administrativos diante de determinada situação. A praxe adminis- trativa, nos casos de lacuna normativa, funciona efetivamente como fonte secundária de direito administrativo, podendo mesmo gerar direitos para os administrados, em razão dos principios da lealdade, da boa-fé e da moralidade administrativa.
  10. 10. 5 RESUMO DE DYREITD ADMINISTRATIVO DESOOMPLICADO - Vicente Paulo E. Marcelo Alexandrino 4. SISFEMÀS hBMiNlSTRATIVOS: SISTEMA INGLÊS E SISTEMA Sistenza admnistrativo vem a ser o regime adotado pelo Estado para o omtmledossms aêmniistrativos ilegais ou ilegitimos praticados pelo poder põlíco nas : tivesses esñras e em todos os Poderes. São dois os sistemas existentes: sistema inglês e sistema francês. O . -on de unicidade de jurisdição, e' aquele em que todos os - administrativos ou que envolvam interesses exclusiva» mente ; ativados - podem ser levados ao Poder Judiciário, único que dispõe de competência : pamdizer o direito aplicável aos casos litigiosos, de forma definitiva, com força da chamada coisa julgada. Diz-se que somente o Poder Judiciário tem jurisdição, em sentido próprio. O sistema francês, ou de dualidade de jurisdição, é aquele em que se veda o conhecimento pelo Poder Judiciário de atos da administração pública, ficando estes sujeitos à chamada jmisdição especial do contencioso administrativo, fomiada por tribunais de : índole administrativa. Nesse sistema há, portanto, a jurisdição administrativa (fonnada pelos tribunais de natureza administrativa, com plena jurisdição em matéria administrativa) e a jurisdição comum (formada pelos órgãos do Poder Judiciário, com a competência de resolver os demais litígios). O Brasil adotou o sistema de jurisdição única, consagrado no denomi~ nado princípio da inafastabílídade de jurisdição, que se encontra expresso como garantia individual, ostentando status de cláusula pétrea constitucio- nal, no inciso XXXV do art. 5.° da Carta Politica de 1988. Por força desse dispositivo, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Assim, embora no Brasil seja frequente haver litígios instaurados e solu- cionados emámbito administrativo, o adnúnisuado sempre poderá recorrer ao Poder Judiciário, até mesmo depois de haver percorrido todas as instâncias existennes na via administrativa. O Judiciário, uma vez provocado, poderá confirmar a decisão proferida no processo administrativo, ou modiiicáda, caso entenda que a decisão administrativa foi contrária à lei ou a principios jurídicos. Somente a decisão judicial que não mais comporte recurso é deti- nitiva, imodiñcável, fazendo coisa julgada : tratei-iai e formal. 5. O REGIME JURÍDICO-ADMIMSTRATIVO O denominado “regime jurídico-administrativo” é um regime de direito público, aplicável aos órgãos e entidades que compõem a administração pú- Cap. i - NOÇÕES INTRDDUTÓRXAS 7 blica e à atuação dos agentes administrativos em geral. Baseia-se na ideia de existência de poderes especiais passíveis de ser exercidas pela adminis- tração pública, contrabalançados pela imposição de restrições especiais à atuação dessa mesma administração, não existentes - nem os poderes nem as restrições - nas relações típicas do direito privado. Essas prerrogativas e limitações naduzermse, respectivamente, nos principios da supremacia do interesse público e da indisponibilidade do interesse público. Ê importante registrar que o princípio da supremacia do interesse públi- co só está presente, como fundamento direto, nos atos de império do poder público, na atuação que decorra do denominado poder extroverso, quando a administração pública unilateralmente cria obrigações para o administrado, ou impõe restrições e condicionamentos à prática de atividades privadas ou ao exercício de direitos pelos particulares. De modo diverso, o principio da indisponibilidade do interesse público manifesta-se integralmente em toda e 'qualquer 'atuaçãovdawdminisüaçâo' pública, tanto no desempenho de suas atividades-lim quanto no de suas atividades-meio, tanto quando atua visando ao interesse público primário (diretamente voltado para o povo) como quando visa ao interesse público secundário (voltado às atividades-meio da adrninisüação, na qualidade de titular de direitos próprios, apenas znediata ou indiretamente voltados para o povo), tanto ipi/ ando atua_ sob regime de direito público como quando atira sob regime predominante de direito privado (a exemplo da atuação do Estado como agente econômico). Esmdaremos esses e outros principios norteadores da atuação e or- ganização da administração pública no próximo capítulo. Nada obstante, convém desde logo ter em conta que os demais postulados administrativos usualmente enumerados e analisados pela doutrina - tanto os expressos no texto constitucional quanto os implícitas - representam, em variável medi- da, desdobramentos dos principios da supremacia do interesse público e da indisponibilidade do interesse público, por 'isso mesmo consagrados como os pilares fundamentais do “regime juridico-admnistrativo".
  11. 11. Capítuíe II PRINcíPIps QA ADMINISTRAÇAO PUBLICA 1. PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO O princípio da supremacia do interesse público é um princípio implícito. Embora não se encontre enunciado no texto constitucional, ele e' decorrência das instituições adotadas no Brasil. Com efeito, por força do regime demo~ crático e do sistema representativo, prwxme-se que toda atuação do Estado seja pautada pelo interesse público, cuja determinação deve ser extraída da Constituição e das leis, manifestações da “vontade geral". Assim sendo, lógico é que a atuação do Estado subordine os interesses privados. Por outras palavras, o Estado, atualmente, tem obrigação de atingir uma série de finalidades, que a Constituição e as leis lhe indicam. Para atingir esses objenvos, muitas vezes e' necessário que o Estado disponha de poderes não cogitados para os particulares em geral, não existentes no direito privado. As prerrogativas que o ordenamento jurídico confere ao Estado, então, que são tipicas do direito público, justificam-se tão somente na estrita medida em que são necessárias para que o Estado logre atingir os fins que lhe são impostos por esse mesmo ordenamento juridico. Frise-se que não e' a admi- nistração pública que determina a ñnalidade de sua própria atuação, mas sim a Constituição e as leis. A administração atua estritamente subordinada à lei, como simples gestora da coisa pública, e possui poderes especiais unicamente como meios, como instrumentos para atingir os objetivos que juridicamente e' obiigada a perseguir. 4 O principio da supremacia do interesse público é característico do regime de direito público e, como visto anteriormente, é um dos dois pilares do de-
  12. 12. 10 RESUMO DE DIREITO AnMmIsTRAnvo DESCOMPUCADO ~ vicente Paulo s. Marcelo Alexandrino nominado “regime juridico-administrativo". Ele fundamenta a existência das prerrogativas ou dos poderes especiais da administração pública, dos quais decorre a denominada verticulidade nas relações administação~particulan Toda atuação administrativa em que exista imperatividade, em que sejam impostas, unilateralmente, obrigações para o administrado, ou em que seja restringido ou condicionado o exercício de atividades ou de direitos dos particulares é respaldada pelo principio da supremacia do interesse público. Decor-re desse princípio que, havendo oonñito entre o interesse público e os interesses de particulares, aquele deve prevalecer. lmpende, todavia, ressalva: o respeito aos direitos e garantias fundamentais e a necessidade de que a atuação da administração pública ocorra sempre nos temos e lunites da lei e do direito, observado o devido processo legal. Conforme se vê, assim como ocorre com todos os principios jurídicos, o postulado dasupremacia do interesse público não tem caráter absoluto. Exemplos de manifestações do principio da supremacia do interesse público temos no exercício do poder de polícia, nas chamadas cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos, que possibilitam à administração, entre outras prerrogativas, modificar unilateralmente o pactuado, nas hipóteses de intervenção na propriedade privada, como a desapropriação, na presun- ção de legitimidade dos atos administrativos, na autoexecutoriedade de atos administrativos etc. 2. PRINCÍPIO DA INDISPONIMLIDADE DO INTERESSE PÚBUCO O principio da indisponibilidade do interessepúblico representa a outra viga mestra do denominado “regime jurídicoadministrativo”, fazendo con- traponto ao postulado da supremacia do interesse público. Trata-se de um principio implícito, e dele decorrem diretamente diversos postulados expressos que norteiam a atividade da administração pública, como o da legalidade, o da impessoalidade, o da moralidade, o da eficiência. Ao mesmo tempo em que tem poderes especiais, exorbitantes do di- reito comum, a administração pública sofre restrições em sua atuação que não existem para os particulares. Essas limitações decorrem do fato de que a administração não é proprietária da coisa pública, não é proprietária do patrimônio público, não e' titular do interesse público, mas sim o povo. A disposição e' característica do direito de propriedade. Afrmar que o interesse público é indisponível e' explicitar que a administração não é dona da coisa pública, e sim mera gestora de coisa alheia. Em decorrência do principio da indisponibilidade do interesse público são vedadas ao administrador quaisquer atos que impliquem renúncia a direitos Cap. n ~ PRINCÍPIOS DAADMlNISTRAÇÃO PÚBUCA 11 da administração ou que injustíñcadamente onerem a sociedade (a expressão “interesse público” e' utilizada, aqui, em sentido amplo, abrangendo todo o páüieo e todos os direitos e interesses do povo em geral, único titular da coisa pública). Só a lei (e também, por óbvio, a Constituição), por ser a expressão da “vontade geral”, do titular da coisa pública (o povo), é apta a estabelecer o que seja de mteresse público e, se for o caso, dele dispor. Assim, a admi» mismo pode atirar quando houver lei que autorize ou determine sua atuação, erros limites estipulados por essa lei. Ademais, em razão da indisponibilidade, toda atuação da administração deve ter possibilidade de ser controlada' pelo povo, seja diretamente, seja por meio de órgãos com essa função de controle, exigência relacionada, também, à noção de cidadania, um dos ñmdamentos da República (CF, art. l. °, ll). É importante atentar para o fato de que o principio da indisponibilidade do interesse público está integralmente presente em toda e qualquer atuação da adnúnistração pública, diferentemente do que ocorre corn o principio da supremacia do interesse público, que só está diretamente relacionado aos atos de império do poder público. São manifestações típicas do princípio da indisponibilidade do interesse público: a necessidade de realizar concurso público para admissão de pessoal permanente da adrninisnação (empregados e servidores públicos efetivos), a necessidade, em regra, de realizar licitação prévia para celebração de contratos administrativos, a exigência de motivação dos atos administrativos (também regra geral), as restrições à alienação de bens públicos etc. 3. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE Orcaput do art. 37 da Constituiçãovde 1988, pela primeira vez na história de nosso constitucionalismo, expressamente enumera cinco principios aplicáveis a toda a administração pública brasileira: legalidade, irnpessoalidade, moralida- de, publicidade e eficiência. Evídmtemente não são os únicos, mas podemos afirmar que se trata dos mais gerais princípios administrativos constitucionais expressos. Estudaremos neste item o principio da legalidade administrativa. Inicialmente, crnnpre observar que, a rigor, o principio da legalidade administrativa confimde-se em grande parte corn o princípio da indisponi- bilidade do interesse público. Isso porque a mais importante noção a ser ressaltada quanto ao principio da legalidade administrativa é exatamente a de que a administração pública somente pode agir quando houver lei que autorize ou determine sua atuação. E isso simplesmente decorre do fato de que a administração, não sendo titular da coisa pública, não tem possibilidade
  13. 13. 12 RESUMO DE DIREITO ADMINSTRATÍVD DESCOMPUCADO - Wants Paulo E MaroeloAlexsndrüw de estabelecer o que seja de interesse pública), restando a ela interditada, portanto, a fixação dos ñns de sua própria atuação. Por outras palavras, para que a. administração possa atuar, não basta a inexistência de proibição legal; é necessária a existência de determinação ou autorização da atuação na lei. Essa é a principal diferença no alcance do principio da Iegaliõade para os particulares e para a administração pública_ Aqueles podem fazer tudo o que a lei não proíba; esta só pode fazer o (ge a lei determine ou amorim O princípio da legalidade aãsnínistrativa tem, portanto, para a adminis- tração pública, um conteúdo muito mais. .restritivo . do. .que a legalidade geral aplicável à conduta dos particulares (CF, art. 5.°, II). Por outro lado, para o administrado, o principio da legalidade admnistrativo representa uma garantia constitucional, exatamente porque lhe assegura que a atuação da administração estará limitada ao que dispuser a lei. Diz-se que a administração pública, além de não poder atuar contra a lei ou além da lei, somente pode agir segundo a lei (a atividade administrativa não pode ser contra Iegem nem praeter Iegem, mas apenas secundum Iegem). Os atos eventualmente praticados em desobediência a tais parâmetros são atos inválidos e podem ter sua invalidade decretada pela própria administração que o haja editado (autotutela administrativa) ou pelo Poder Judiciário. É importante frisar, por fim, que a administração está obrigada, em sua atuação, à obsmãncia não apenas do disposto nas leis, mas também dos princípios jurídicos, do ordenamento juridico como um todo @atuação conforme a lei e o Direito”, na feliz redação da Lei 9.784/1999). Ademais, a administração está sujeita a seus próprios atos normativos, expedidos para assegurar o fiel cumprimento das leis, nos termos do art. 84, IV, da Constituição. Assim, na prática de um ato individual, o agente público está obrigado a observar não só a lei e os princípios jurídicos, mas mmbém os decretos, as portarias, as instruçõesnormativas, os pareceres normativos, em suma, os atos administrativos gerais que sejam pertinentes àquela situação concreta com que ele se depara. 4. PRINCÍPIO DA ¡MPESSOALIDADE O principio da impessoalidade está expresso no caput do art. 37 da Cons tituição e costuma ser taxado pela doutrina soh duas vertentes, a saber a) como determinante da ñnalidade de toda atuação administrativa; Nessa acepção, fala-se, também, em princípio da finalidade, considerado um principio implícito, inserido no postulado expresso da impessoalidade, _h_. ... .r _. ... .,. ... _,. _.__. .._, ... ... .. ... ._. _.. ..s, -. . ... . . __. ... ... .._. ... _,. ... ._. .., ... ... ._. ... ... _.. _.. ... _.. .. Cap. ll v PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 13 Trata-se da faceta mais tradicionalmente citada do principio da impessoa- lidade, traduzindo a ideia de que toda atuação da administração deve visar ao interesse público, deve ter como finalidade a satisfação do interesse público. Qualquer ato praticado com objetivo diverso da satisfação do interesse público, decorrente explícita ou implicitamerrte da lei, será nulo por desvio de ñnalídade. Impede o princípio da impessoalidade, portanto, que o ato administrativo seja praticado a fim de atender a interesses do agente público ou de terceiros, devendo visar, tão somente, à “vontade” da lei, comando geral e abstrato, logo, impessoal. Dessarte, são obstados perseguições ou favorecimentos e quaisquer discriminações, benéñcas ou prejudiciais, aos administrados ou mesmo aos agentes públicos. Conforme se constata, analisado sob esse prisma, o princípio da im- pessoalidade identifica-se em larga medida com o princípio da isonomia (ou igualdade). Desses postulados - impessoalidade e igualdade ~ derivam diversas normas constitucionais, a exemplo da vazada no art. 37, II, que impõe o concurso público como condição para ingresso em cargo efetivo ou emprego público (oportunidades iguais para todos), e da norma constante do art. 37, EG, a qual exige que as licitações públicas assegurem igualdade de condições a todos os concorrentes. b) como vedação a que o agente público se promova às custas das realizações da administração pública (vedação à promoção pessoal do administrador público pelos serviços, obras e outras realizações efetuadas pela adminis- tração pública). A segrmda acepção do principio da impecsoalidade está ligada à ideia de vedação à pessoalização das realizações da administração, vedação à promoção pessoal do agente público pela sua armação como administrador. Essa ñaceta está consagrada no § 1.° do art. 37 da Constituição de 1988, nestes incisivos termos: § l. ” A publicidade dos ams, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, simbolos ou imagens que caracmizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. Assim, uma obra pública realizada, por exemplo, pelo Estado do Rio de Janeiro mmca poderá ser anunciada como realização de José da Silva, Governador, ou de Maria das Graças, Secretária Estadual de Obras, pela
  14. 14. 14 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCDMPLlCADD o wcerue Paulo a Marcelo Alexandrino propaganda oiãcial_ Será sempre o “Governo do Estado do Rio de Janeiro" o realizador da obra, vedada a alusão a qualquer caracteristica do governante, inéksive a simbolos relacionados a seu nome. 5. ' DA MORALIDADE O principio da moralidade administrativa está expresso no , caput do art. 37 @Constituição Federal. A denominada moral administrativa difere da moral comum, justamente por ser juridica e pela possibilidade de anulação dos atos administrativos que a coimariem. AIIIUTIIÍ administrativa liga-se à ideia de probidade e de boa-fé. É &e- quente a asserção de que o princípio da moralidade complementa o principio da legalidade, ou amplia materialmente sua efetividade (às vezes o principio da finalidade também é apontado como complementar ao da legalidade). A doulrina enfatiza que a noção de moral administrativa não está vincu- lada às convicções íntimas do agente público (subjetivas), mas sim à noção de atuação adequada e ética existente no grupo social. Teoricamente, não importa a concepção subjetiva de conduta moral, ética, que o agente público tenha, mas sim a noção objetiva, embora indeterrnínada, prevalente no grupo social, passível de ser exüaída do conjunto de noutras sobre conduta dos agentes públicos existentes no ordenamento juridico. Friso-se este ponto: afirmam os administrativistas que esse conceito objetivo de moral administrativa pode ser extraído do ordenamento juridico, a paitir do conjunto de normas, de todos os niveis, que versam sobre conduta dos agentes públicos em geral. Assim, embora sem dúvida se trate de um conceito indeter~ nunado, com uma zona de incerteza na qual as condutas podeño, ou não, ser enquadradas como contrárias à moral administrativa, o certo é que nenhuma relevância tem a opinião do agente que praticou o ato cuja moralidade esteja sendo avaliada, Importa unicamente o que se extrai do ordenamento jurídico acerca da conduta pública compativel com a moral administrativa. Conforme antes aludido, o fato de a Constituição da República exigir a moral administrativa em principio juridico expresso permite afirmar que se trata de um requisito de validade do ato administrativo, não de aspecto atinente ao mérito. Significa dizer, um ato connário à moral adminisüativa não está sujeito a uma análise deoportimidade e conveniência, mas a uma análise de legitimidade. Por isso, o ato contrário à moral administrativa não deve ser revogado, mas sim declarado nulo. E, mais importante, como se trata de controle de legalidade ou legitimidade, pode ser efetuado pela administração pública (autotutela) e também pelo Poder Judiciário. Cap. u . PRINCÍPIOS DAADMNISTRAÇÃO PÚBLICA 15 Um dos meios de controle judicial da moral administrativa a merecer nota é a ação popular, remédio constitucional previsto no inciso LXXIH do an. 5.° da Carta Politica nestes termos: LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ati¡ lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade ad- ministrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ñcando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; Como se vê, um ato contrario à moral administrativa é nulo, e não meramente inoportuno ou inconveniente. 6. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE O princípio da publicidade está expresso, para a administração pública, no caput do an. 37 da Constituição. Esse principio geralmente e' tratado sob dois aprismas, a saber: a) exigência de publicação em órgão oficial como requisito de eficácia dos atos administrativos que devam produzir efeitos externos e dos atos que impliquem ônus para o patrimônio público; Nessa acepção, a publicidade não está ligada à validade do ato, mas à sua eficácia, isto é, enquanto não publicado, o ato não está apto a produzir efeitos. A rigor, não se pode dizer sequer que o ato já esteja inteiramente formado (perfeito) enquanto não ocorre a sua publicação, nas hipóteses em que esta é obrigatória, vale dizer, o ato que obrigatoriamente deva ser publicado e' um ato imperfeito (não concluido) enquanto a sua publicação não ocorre. ("Abe observar que o parágrafo único do art. 61 da Lei 8.666/1993 esta- belece como requisito indispensável de eficácia dos contratos administrativos a publicação resumida do seu instrumento na imprensa oficial. b) exigência de transparência da atuação administrativa. Essa acepção, derivada do principio da indisponibilidade do interesse público, diz respeito à exigência de que seja possibilitado, da forma mais ampla possivel, o controle da administração pública pelos administrados.
  15. 15. 15 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMFLICADO - Vicente Paulo & Martelo Alexandnha Um dispositivo que deixa bem clara essa exigência de atuação transpa- rente e' o inciso X)Q(lIl do art. 5.° da Constituição: XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos in- formações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja impres- cindível à segurança da sociedade e do Estado; Importante garantia individual apta a assegurar a exigência de transpa- rência da administração pública é o direito de petição aos poderes públicos; o mesmo se pode dizer do direito à obtenção de certidões em repartições públicas (CF, art. 5.°, XXXIV, “a” e “b”, respectivamente). Decorrência lógica do princípio da transparência e' a regra geral segundo a qual os atos administrativos devem ser motivadosrCorn efeito, :: motivação (exposição, por escrito, dos motivos que levaram à prática do ato) possibilita o efetivo controle da legitimidade do ato administrativo pelos órgãos de con- trole e pelo povo em geral. De forma mais ampla, a cidadania fundamenta a exigência de motivação, uma vez que esta e essencial para assegurar o efetivo controle da administração, inclusive o controle popular, uma das mais evidentes manifestações do exercício da cidadania. O principio da motivação dos atos administrativos não é um princípio que esteja expresso na Constituição para toda a administração pública. En- tretanto, especificamente para a atuação administrativa dos tribunais do Poder Judiciário a motivação está expressamente exigida no texto constitucional, no art. 93, X, transcrito abaixo (giifowse): X - as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros; 7. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA O princípio da eficiência foi introduzido como princípio expresso no Caput do art. 37 da Constituição pela EC 19/1998. Ele está vinculado à noção de administração gerencial, modelo de administração proposto pelos defensores da corrente de pensamento denominada neoliberalismo. Embora tenham desenvolvido a assim chamada “doutrina do Estado minimo", os seguidores do neoliberalismo reconhecem que a existência de uma administração pública é inevitável nas sociedades contemporâneas. m. ... .a. ..a«. ¡.. .r. ..¡. .~. ... ;›. .u. .-. m.. _,. aa. .as. ,.e . vVliqnl . a. uu-¡VHLUAOH Worms. . , . . ..m-nm â ê l ã Cap. Il ~ PRINClPIOS DAADMlNISTRAÇÂO PÚBLICA 17 Entendem, entretanto, que os controles a (pie está sujeita a administração pública. , e os métodos de gestão que utiliza, acarretam morosidade, desper- dícios, baixa produtividade, afim, grande ineficiência. , em comparação com a administração de empreendimentos privados. Propõem, dessa fomia, que a administração pública aproxime-se e inaispossível da administração das empresas do setor privado. Esse modelo de administração pública, em que se privilegia a aferição de resultados, com ampliação de autonomia dos entes administrativos e redução dos controles de atividades-meio, identifica-se, conforme acima referido, com a noção de administração gerencial, tendo como postulado central, exatamente, o princípio da eficiência. Exemplo típico de instrumento com essañnalldade - privilegiar a aferi- ção do atingimento de resultados, com ampliação da autonomia administra- tiva de entidades e órgãos públicos, traduzida na redução dos controles das atividades-meio ~ são os contratos de gestão previstos no § 8.” do art. 37 da Carta Política, dispositivo também incluido pela EC 19/1998. Para a Prof. Maria Sylvia Di Pietro o princípio da eñciência apresenta dois aspectos: a) relativamente à forma de atuação do agente público, espera-se o melhor desempenho possível de suas atribuições, a ñm de obter os melhores re- snltados; b) quanto ao modo de organizar, estruturar e disciplinar a administração públi- ca, exige-se que este seja o mais racional possivel, no inmito de alcançar melhores resultados na prestação dos serviços públicos. A ideia de eficiência aproximzrse da de economicídade, princípio expresso no art. 70, caput, da Constituição, referente ao connole ñnanceiro da admi- nistração pública. Visa-se a atingir objetivos traduzidos por boa prestação de serviços, domodo mais simples, mais rápido e mais econômico, melhorando a relação custo/ beneficio da atividade da administração pública. O administra- dor deve sempre procurar a solução que melhor atenda ao interesse público, levando em conta o ótimo aproveitamento dos recursos públicos, conforme essa análise de custos e beneficios correspondentes. É importante observar que a atuação da administração pública, quanto a sua eficiência, ema sujeita, ao menos em tese, a controle judicial. Assim é porque o principio da eficiência é um princípio administrativo expresso, logo, a verificação de sua observância integra o controle de legitimidade, e não de mérito administrativo. Dessa forma, um ato administrativo ineficiente e' ilegitimo, o que poderá ensejar a sua anulação - pela própria administrar ção pública ou pelo Poder Judiciário ~ ou a responsabilização de quem o
  16. 16. 15 RESUMO DE D¡RE| TO ADMINISTRATIVO DESCOMPUCADO ' Vicente Paulo d Marcelo Alexandrino praticou, se constatado que da anulação resultaria prejuízo ainda maior ao interesse público. 8. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PRDPORCIONALIDADE Os principios da razoabilidade e da proporcionalidade não se encontram expressos no texto constitucional. São eles, na verdade, princípios gerais de direito, aplicáveis a praticamente todos os ramos da ciência juridica Embora sejam implícitos, o Supremo Tribunal Federal, em diversos julga dos, tem apontado como sede material expressa desses princípios o postulado do devido processo legal (CF, art. 5.°, LIV), em sua acepção substantiva (substantive due process of law). É frequente os autores, e mesmo a jurisprudência, sobretudo no âm- bito do direito constitucional, tratarem »razoabilidadeve»proporcionalidade como um único e mesmo princípio juridico, empregando esses termos como sinônimos, no mais das vezes dando preferência ao uso da expressão “princípio da proporcionalidade". Na seara do direito administrativo, pensa~ mos ser mais usual a referência a “principio da razoabilidade” como um gênero, constituindo a noção de proporcionalidade uma de suas vertentes, comumente relacionada a situações que envolvam atos administrativos sancionatórios. Seja como for, certo é que, no âmbito do direito administrativo, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade encontram aplicação especialmente no controle de atos discricionáríos que impliquem restrição ou condicionamento a direitos dos administrados ou imposição de sanções administrativas. Deve ser esclarecido desde logo que se trata de controle de legalidade ou legitimidade, e não de controle de mérito, vale dizer, não se avaliam conveniência e oportunidade administrativas do ato - o que impli- caria, se fosse o caso, a sua revogação -, mas . sim a sua validade. Sendo o ato ofensivo aos princípios da razoabilidade ou *da proporcionalidade, será declarada sua nulidade; o ato será anulado, e não revogado. O principio da razoabilidade costuma ser desdobrado nas análises de adequação e de necessidade do ato ou da atuação da administração pública_ E necessário que os meios empregados pela administração sejam adequados à consecução do fim almejada e que sua utilização, especialmente quando se trate de medidas restritivas ou punitivas, seja realmente necessária. Em resumo, o principio da razoabilidade tem por escopo aferir a compa- tibilidade emre os meios empregados e os fins visados na prática de um ato administrativo, de modo a evitar restrições aos administrados inadequadas, desnecessárias, arbitrárias ou abusivas por parte da administração pública. E Cap, II - FRÍNCIPIOS DAADMlNlsTRAÇÃO PÚBLICA 19 O piiircrpio da proporcionalidade (citado por alguns autores como “princípio da proibição de excesso") segundo a concepção a nosso ver majoritária na doutrina administrativista, representa, em verdade, uma das vertentes do princípio da razoabilidade. Isso porque a razoabilidade exige, entre outros aspectos, que haja proporcionalidade entre os meios utilizados pelo pñblico e os ñns que ele pretende alcançar. Se o ato ad- ministrativo não guarda uma proporção adequada entre os meios empregados e o frm almejada, será um ato desproporcional, excessivo em relação a essa ñnalídaàvim. O postulado da proporcionalidade é importante, sobretudo, no controle dos atos sancionatórios, especialmente nos atos de polícia administrativa. Com efeito, a intensidade e a extensão do ato sancionatório devem corresponder, devem guardar relação de proporcionalidade com a lesividade e gravidade da conduta que se tenciona reprimir ou prevenir. A noção é intuitiva: uma infração leve deve receber uma sanção branda; a uma falta grave deve cor- responder uma sanção severa. É oportuno observar que, na Lei 9.784/1999, razoabilidade e proporciona- lidade são principios expressos (art. 2.”, caput). Além disso, a lei explicita o conteúdo desses princípios, ao determinar que deverá ser observada, nos processos administrativos, “adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público” (art. 2.”, pa- rágrafo único, VI). É sempre importante frisar que, embora razoabilidade e proporcionalidade sejam princípios utilizados para controlar a discricionariedade administrativa, não se trata de controle de mérito administrativo. Vale dizer, o ato que ñra a razoabilidade ou proporcionalidade é um ato ílegiúrno (não é meramente incon- veniente ou inoportimo), e deve ser anulado (não é cabível cogitar revogação sob o nitidamente . de que o ato seja desarrazoado ou desproporcional). O controle da discricionariedade pelos principios da razoabilidade e proporcionalidade deve ser entendido desta forma: quando a administração pública pratica um ato discricionário além dos limites legítimos de discricio- nariedade que a lei lhe conferiu, esse ato é ilegal, e um dos meios efetivos de verificar sua ilegalidade é a aferição de razoabilidade e proporcionalidade. Ainda que a administração alegue que agiu dentro do mento admnistrativo, pode o controle de razoabilidade e proporcionalidade demonstrar que, na verdade, a administração extrapolou os limites legais do mérito administrati- vo, praticando, por isso, um ato passível de anulação (controle de legalidade ou legitimidade), e não um ato passível de revogação (controle de mérito, de oportunidade e conveniência administrativas, que e' sempre exclusivo da própria administração pública).
  17. 17. 20 RESUMO DE DÍREITO ÁDMINISTRATIVO DESCDMPLICADO ~ Vicenle Paulo E Mame/ a Alexandrino 9. ? mucho DA AuTorUrELA O principio da airtomtela, também referido como poder de autotutela administrativa, pode ser, dependendo do caso, urna verdadeira prerrogativa ou nm poder-dever da adnrinistração pública. Como sabemos, no Brasil vigora o princípio da inatastabilidade de jurisdi~ ção, ou sistema de jurisdição única, segundo o qual a lei não excluirá da apre- ciação doPoder lesão ou ameaça a direito (CF, art. 5.°, XFKV). Ao lado desapossibilidade incontomável de o Poder Judiciário, quan- do provocado, apreciar a legalidade de atos que possam implicar lmão ou ameaça a direito, existe o poder administrativo de autotutela. O poder de autotutela possibilita à administração pública controlar 'seus próprios atos, apreciandoos quanto ao mérito e quanto à legalidade. E um princípio im- plícito, que decorre da natureza da atividade administrativa e de princípios expressos que a orientam, especialmente o princípio da legalidade. O controle de legalidade efetuado pela administração sobre seus próprios atos, eviden- temente, não exclui a possibilidade de apreciação da legalidade destes pelo Poder Judiciário. Diz-se que o principio da automtela autoriza o controle, pela adminis- tração, dos atos por ela praticados, sob dois aspectos: a) de legalidade, em que a administração pode, de ofício ou quando provocada, anular os seus atos ilegais; b) de mérito, em que examina a eonvertiêrtcia e oportunidade de manter ou des- fazer um ato legítimo, nessa último caso mediante a denominada revogação. É importante &isar que não é só em relação a atos ilegais que a admi- nistração pública exerce o poder-dever de autotutela, anulando-os. Os atos válidos, ,sem _qualquer vício, que, ,no entender da administração, se tomarem inconvenientes ao interesse público também podem ser retirados do mundo jurídico no uso da atrtomtela. Nessa hipótese, de revogação de um ato válido que se tornou inconveniente - verdadeiro poder da administração pública, exercido com suporte, também, no poder discricionário -, somente a própria administração que editou o ato tem a possibilidade de controle. Vale dizer, o Poder Judiciário não pode retirar do mundo jurídico atos válidos editados por outro Poder. O princípio da sutottrtela administrativa está consagrado na Súmula 473 do STF, nestes termos: 473 - A Administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se ~i. n.r_, .., ._ . ._ i 'ã É ã É Cap. n › FRlNCIPlOS DAADMINISTRAÇÃD PÚBLICA 21 originam direitos; cu revoga-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Por fim, alertar-nos que não se deve confundir poder de autotutela com tutela administativa, expressão empregada como sinônimo de controle ñnalístico, ou supervisão, que a administração direta exerce, nos termos e limites da lei, sobre as entidades da administração indireta. 10. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DOS SERVIÇOS PÚBLICOS 0 principio da continuidade dos serviços públicos é um princípio implí- cito, decorrente do regime de direito público a que eles estão sujeitos. É importante observar que a expressão “serviços públicos”, aqui, é em- pregada em sentido amplo, como sinônimo de “atividade de administração pública em sentido material”. Alcança, portanto, todas as atividades propria- mente administrativas executadas sob regime jurídico de direito público. Abrange, assim, a prestação de serviços públicos em sentido esnito - prestações que representem, em si mümas, utilidades materiais ñuiveis diretamente pela população em geral, efetuadas diretamente ou por meio de delegatários -, o exercício do poder de polícia, as atividades de fomento e a intervenção. Ficam excluídas, por outro lado, a atuação do Estado como agente econômico em sentido estrito (“Estado-empresá. rio”), a atividade po- lítica de governo (formulação de políticas públicas), a atividade legislativa e a atividade jurisdicional. Os serviços públicos, como seu nome indica, são prestados no interesse da coletividade, sob regime de direito público. Por esse motivo, sua presta- ção deve ser adequada, não podendo sofrer interrupções. A interrupção de um serviço público prejudica toda a coletividade, que dele depende para satisfação de seus interesses e necessidades. A aplicação desse princípio implica restrição a determinados direitos dos prestadores de serviços públicos e dos agentes envolvidos em sua prestação. Uma peculiaridade do princípio da continuidade dos serviços públicos é que sua observância é obrigatória não só para toda a administração pública, mas também para os particulares que sejam incumbidos da prestação de serviços públicos sob regime de delegação (concessionárias, permissionárias e auto- rizadas de serviços públicos). Decorrência relevante do principio da continuídade dos serviços públicos e' o fato de o texto constitucional tratar a greve dos servidores públicos não como um direito autoexercitável, de forma plena, independente de regula-
  18. 18. 22 RESUMO os amarro ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO - Vicente Pau/ o e Marcelo Alexandrino mentação legal, mas sim como um direito cujo exercicio deve observar os termos e limites a serem definidos em lei especifica. Outro exemplo de restrição decorrente do princípio da continuidade dos serviços públicos é a impossibilidade de o particular prestador de ser- viço público por delegação interromper sua prestação, mesmo que o poder concedente descumpra os termos do contrato que tenha celebrado com ele. Essa restrição e' a denominada ínoponibilidade da “exceção do contrato não cumprido” (exceplio nan adimpleli contractus). No caso da prestação de serviços públicos, o particular delegatário prejudicado pela administração pública concedente só poderá rescindir o contrato mediante sentença judicial transitada em julgado (Lei 8.987/1995, art. 39, parágrafo único). A obrigação de que os serviços públicos prestados à população sejam adequados está expressa no art 175, parágrafo único, IV, da Constituição Federal. A Lei 8.987/1995, que regula a prestação de serviços públicos sob regime de concessão e de permissão, define serviço adequado como aquele que atenda aos requisitos nela expressos, dentre os quais se encontra o da continuidade. . . wanna¡ mmweawmamumam-ameaçammassas-mamva«mui»aa. aaawuawwmams: asuswaiwmmwaarzaauxarmrgsiwwmrart Capítulo III ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM SENTIDO AMPLO E EM SENTIDO ESTRITO Administração pública em sentido amplo abrange os órgãos de governo, que exercem função política, e também os órgãos e pessoas jurídicas que desempenham função meramente administrativa. Deve-se entender por função política, neste contexto, o estabelecimento das diretrizes e programas de ação governamental, dos planos de atuação do governo, a ñxação das denominadas políticas públicas. De outra parte, função meramente adminis- trativa resume-se à execução das politicas públicas formuladas no exercicio da referida atividade politica. Cumpre enfatizar que elaborar políticas públicas ou planos de governo não significa atuar ao arrepio da lei. Deveras, a administração pública, mesmo tomada em sentido amplo, tem toda a sua atuação subordinada à lei (isto e', à Constituição, às leis propriamente ditas e a outros atos de natureza legis- lativa, enñm, ao direito como um todo). Entretanto, no que toca aos ñns do Estado, o ordenamento jurídico mtabelece normas genéricas, amplas, muitas vezes traduzidas em normas programáticas, indicando objetivos gerais a se- rem perseguidos pelo poder público. O “como fazer”, o estabelecimento das prioridades na execução, o detalhamento dos programas de ação, tudo isso e' atividade administrativa em sentido amplo, vale dizer, atividade política, para o exercicio da qual o poder público, embora subordinado à lei e ao direito, dispõe de ampla discricionariedade. Administração pública em sentido estrito só inclui os órgãos e pessoas jurídicas que exercem função meramente administrativa, de execução dos
  19. 19. 24 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESDOMPLVCÀDO ~ VicenB Pando ê Marcelo Alexandrino programas de governo. Ficam excluídos os órgãos politicos e as funções politicas, de elaboração das politicas públicas. Neste trabalho, a expressão “administração pública" será empregada no seu sentido estrito, próprio, limitado às funções meramente administrativas e aos órgãos e entidades que as desempenham. 2. -CENTRALIZAÇÃQ DESCENTRALIZAÇÂO E DESCONCENTRAÇÃO O Estado exerce a função administrativa por meio de órgãos, pessoas jurídicas e seus respectivos agentes. Para o desempenho de suas atribuições, o Estado adota duas formas básicas de organização e atuação administrativas: centralização e descentralização. Ocorre a chamada centralização administrativa quando o Estado exe- cura suas tarefas diretamente, por meio dos órgãos e agentes integrantes da denominada administração direta. Nesse caso, os serviços são prestados diretamente pelos órgãos do Estado, despersonalimdos, integrantes de uma mesma pessoa politica (União, Distrito Federal, estados ou municípios). Ocorre a chamada descentralização administrativa quando o Estado de- sempenha algumas de suas atribuições por meio de outras pessoas, e não pela sua administração direta. A descentralização pressupõe duas pessoas distintas: o Estado (a União, o Disn-ito Federal, um estado ou um nrunicípio) e a pessoa que executará o serviço, por ter recebido do Estado essa atribuição. A descentralização pode ocorrer por outorga (também denominada des- centralização por serviços, ou delegação legal) ou por delegação (também chamada descentralização por colaboração, ou delegação negocial). A descentralização será efetivada por outorga quando o Estado cria urna entidade (pessoa juridica) e a ela transfere determinado serviço público. A outorga pressupõe obrigatoriamente a edição de uma lei que institua a entidade, ou autorize a sua criação, e normalmente seu prazo é indeterminado. É o que ocorre na criação das entidadm da administração indireta: o Estado descentraliza a prestação dos serviços, outorgando-os a outras pes- soas jurídicas (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e ñrndações públicas). Como as competências da entidade são estabelecidas em lei, a descennalimção por serviços implica a transferência à entidade da titularidade e da execução do serviço descentralizada. A descentralização é efetivada por delegação quando o poder público transfere, por contrato (concessão ou permissão de serviços públicos) ou ato unilateral (autorização de serviços públicos), unicamente a execução do serviço, para que a pessoa delegatária o preste à população, em seu próprio É *f -maamnawmemmanmimmwrwzatoavaumwsmuanraww É Ê r Cap. m- ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 25 nome e por sua conta e risco, sob fiscalização do Estado. Notese que não há transferência de atribuições operada mediante lei, como há na descentralização por serviços. Sendo meros contratos ou atos administrativos os instrumentos da descentralização por colaboração, a pessoa delegatária limita-se à execução do serviço, a similaridade deste com o poder público. A delegação por contrato é sempre efetivada por prazo denominado. Na delegação por ato administrativo (autorização de serviços públicos), como regm, nâoháprazo cnrtmparumadaprecariedade tipica da autorização (possibilidade de revogação a qualquer tempo, em regra sem indenização). A concessão só e' possível para pessoas jurídicas, ao passo que pode haver permissão e autorizaçãxrde serviçosrpúblicos tanto para pessoas jurídicas quanto para pessoas fisicas. Alertamos, a lim de evitar confusão terminológica, que é muito frequente o uso das expressões “outorga de concessão" e “outorga de permissão”, sem que isso implique qualquer relação com o termo doutrinário “descentralização por outorga”. Concessão e permissão de serviços públicos são sempre fonnas de “descentralização por delegação”. Quando se usa a expressão “outorga de concessão" ou “outorga de permissão" (ou mesmo "outorga de autorização"), a palavra “outorga” esta sendo empregada em sentido vulgar, ordinário, leigo, significando “das”, *fanibu ', e não no sentido técnico-juridico de “descen- tralização por outorga". Em nenhuma forma de descentralização Irá hierarquia. Na relação entre a administração direta e a indireta, diz-se que há vincu- lação (e não subordinação). A primeira exerce sobre a segunda o denominado controle ¡inalísüco ou tutela administrativa ou supervisão. Para o exercício do controle tinalistico é exigida expressa previsão legal, que determinará os limites e os instrumentos de controle (atos de vitela). 0 controle exercido pelo poder delegante é muito mais amplo do que 'o eacercidonos casosrdroutorga (por exemplo, possibilidade de alteração unilateral das condiçôes de prestaüo do serviço, intervenção, decretação de caducidade, aplicação direta de sanções e ate' mesmo encampação). Contu- do, tampouco nesse caso há hierarquia entre o poder público delegante e a delegatária do serviço público. Tem-se controle rigido, poderes especiais atribuídos ao concedente, mas não hierarquia. Diferentemente da descentralização, que envolve sempre mais de uma pessoa, a desconcentração ocorre exclusivamente dentro da estrutura de uma mesma pessoa juridica. Trata-se, a desconcentração, de mera técnica admi- nistrativa de distribuição interna de competências de uma pessoa jurídica. Ocorre desooncennação administrativa quando uma pessoa politica ou uma entidade da administração indireta distrrlaui compenências no âmbito de
  20. 20. 25 RESUMO DE DIREITO ADMINlSTRATIVO DESCOMPLICADO - Vicente Paulo G Marcelo Alexandrino sua própria estrutura a fim de tomar mais ágil e eficiente a prestação dos serviços. Vale repetir, deseoncennação envolve, obrigatoriamente, uma só pessoa jurídica. Exemplifrcando, ocorre desconcenn-ação no âmbito da administração direta federal quando a União disnibuí competências entre diversos órgãos de sua própria estrutura, tais quais os ministérios (ministerio da educação, ministério dos transportes em); ou quando uma autarquia, por exemplo, uma universidade pública, estabelece uma divisão interna de âmções, criando, na sua própria estrutura, diversos departamentos (departamento 'de graduação, departamento de pós-graduação, departamento de direito, departamento de filosofia, departamento de economia etc. ). Como resultado da desconcentração temos o surgimento dos denominados órgãos públicos. Um órgão público é uma simples abstração, é o nome que se dá a um determinado conjunto de competências, localizado na estrutura interna de uma pessoa jurídica, seja ela da administração direta, seja da administração indireta. Em suma, sempre que na estrutura de uma pessoa administrativa houver organização de competências, atribuições públicas reunidas em unidades de atuação (órgãos), terá ocorrido a técnica de organização do serviço público denominada desconcentração administrativa Porque a desconcennação ocorre no âmbito de uma mesma pessoa ju- ridica, surge relação de hierarquia, de subordinação, enuc os orgãos dela resultantes. No âmbito interno das entidades desconcentradas temos controle hierárquico, o qual compreende os poderes de comando, fiscalização, revisão, punição, solução de eonñitos de competência, delegação e avocação. Finalizando, vale notar que um serviço pode ser prestado centralizada- mente mediante desconcenttação, se o for por um órgão da administração direta, ou pode ser prestado descentralizadamente mediante desconcentração, se o for por uma unidade -v superintendência, divisão, departamento, seção etc. - integrante da estrutura de uma mesma pessoa juridica da administra- ção indireta (autarquia, fundação pública, empresa pública ou sociedade de economia mista). 3. ADMINISTRAÇÃO EM SENTIDO MATERIAL E EM SENTIDO FORMAL Administração pública em sentido material, objetivo ou funcional re- presenta o coujimto de atividades que costumam ser consideradas próprias da função administrativa. 0 conceito adota como referência a atividade (o que é realizado), não obrigatoriamente quem a exerce. uma¡ à ã a 'ã ' -* xttrrhiahmmamvaeaaurrmaxrmtetrt Cap. Ill - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 27 São usualmente apontadas como próprias da administração pública em sentido material as seguintes atividades: a) serviço público (prestações concretas que representem, em sí mesmas, di- retamente, utilidades ou comodidades materiais para a população em geral, oferecidas pela administração pública formal ou por particulares delegatários, sob regime jurídico de direito público); b) polícia administrativa (restrições ou condicionamentos impostos ao exer- cício de atividades privadas em beneficio do interesse público; exemplo típico são as atividades de fiscalização); c) fomento (incentivo à iniciativa privada de utilidade pública, por exemplo, mediante a concessão de beneficios ou incentivos fiscais); d) intervenção (abrangendo toda intervenção do Estudo no setor privado, exceto a sua mação direta como agenne econômico; estão incluídas a intervenção na propriedade privada, a exemplo da desapropriação e do tombamento, e a intervenção no dominio econômico como agente normativo e regulador, por exemplo, mediante a atuação das agências reguladoras, a adoção de medidas de repressão a práticas tendentes à eliminação da concorrência, a formatação de estoques reguladores etc). Assim, sociedades de economia mista que exercem atividade econômica em sentido estrito, como oBanco do Brasil SA. , ou a PETROBRAS S. A., não são consideradas administração pública em sentido material. Por outro lado, as delegatánas de serviços públicos - pessoas privadas que prestam serviços públicos por delegação do poder público, como as concessionárias e permis- sionárias - são consideradas administração pública em sentido material. Administração pública em sentido formal, subjetivo ou orgânico é o conjunto de órgãos, pessoas jurídicas e agentes que o nosso ordenamento jurídico identifica como administração pública, não importa a atividade que exerçam (como regra, evidentemente, esses órgãos, entidades e agentes de-r sempenham função administrativa). O Brasil adota o critério fonnal de administração pública. Portanto, somente é administração pública, juridicamente, aquilo que nosso direito assim considera, não importa a atividade que exerça. A administração pú- blica, segundo nosso ordenamento jurídico, é composta exclusivamente: (a) pelos órgãos integrantes da denominada administração direta (são os órgãos que, dento da estrutura de uma determinada pessoa política, exercem ñmção administrativa); e (b) pelas entidades da administração indireta. Somente são entidades da administração indireta estas, e nenhuma outra, não importa a atividade que exerçam: (a) autarquias; (b) fundações públicas (FP); (c) empresas públicas (EP); (d) sociedades de economia mista (SEM).
  21. 21. 2B RESUMO DE DIRELYO ADMINISTRATNO DESCOMPUCADO - Vicente Paulo s Marcelo Alexandrino Dessarte, ternos entidades formalmente integrantes da administração pú- blica brasileira que não desempenham¡ função administrativa, e sim atividade econômica, como ocorre com a maioria das empresas públicas e sociedades de economia mista (CF, art. 173). Por outro lado, há entidades privadas, não integrantes da administração pública formal, que exercem atividades identificadas como próprias da função administrativa, a exemplo das concessionárias de serviços públicos (que atuam por delegaçãràe ea sociais (que exercem atividades de utilida- de pública, previstas em conüato de gestão celebrado com o poder público), mas que não são formalmente administração pública; não obstante a atividade exercida, essas entidades privadas, cabe repetir, não integram a administração pública brasileira, justamente porque no Brasil é adotado o critério formal. Por tim, cabe lembrar que temos administração pública fan-nal em to- dos os entes federados e em todos os Poderes do Estado. Embora a quase totalidade da administração pública esteja concentrada no Poder Executivo, os Poderes Legislativo e Judiciário contêm, em sua estrutura, órgãos admi- nistrativos. Ademais, e' possivel, ao menos em tese, existirem entidades da administração indireta vinculadas aos Poderes Legislativo e Judiciário. 4. CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO DIRETA, ADMINISTRAÇÃO . INDIRETA E ENTIDADES PARAESTATAIS Administração direta e' o conjunto de órgãos que integram as pessoas politicas do Estado (União, estados, Distrito Federal e municípios), aos quais foi atribuída a competência para o exercicio, de forma centralizada, de atividades administrativas. Administração indireta e' o conjunto de pessoas jurídicas (desprovidas de autonomia politica) que, vinculadas à administração direta, têm a competência para o exercício, de forma descentralizada, de atividades administrativas. No Brasil, o Decreto-lei 200/1967, em seu art. 4.°, estabelece a organi- zação da administração pública federal, conforme abaixo transcrito: Art. 4.** A Administração Federal compreende: l - A Administração Direm, que se constitui dos serviços inte grades na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade juridica pró- pria: a) Autarquias; www, “ 'human' " »aa-emu um' tmn' '«musamaansucudmxiasaramuvaw; snt-aows. a:umas: rumamidrawamem»ttwnmsurawzrsrarwauwtan Cap. m - ADMINSSTRAÇÃO PÚBLICA 29 b) Empresas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista; d) Fundações Públicas, Parágrafo único. As entidades compreendidas na Administração Indireta vinculam-se ao Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade. É importante observar que, embora o Decreto-lei 200/1967 ainda seja üequentemente citado como referência em matéria de organização estrutural da administração pública brasileira, suas disposições restringem-se ao Poder Executivo federal. Ora, conforme antes exposto, há administração pública em todos os entes federados, e todos os Poderes da República têm órgãos admi- nistrativos. Além disso, nada impede que existam entidades da administração indireta vinculadas a órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário. E explícito quanto a esses pontos o caput do art. 37 da Cartrde 1988. Em síntese, devemos ter em conta que o art. 4.” do Decreto-lei 200/1967, conquanto ainda vigente, é incompleto, refere-se tão só ao Poder Executivo federal. No Brasil, existe administração pública em todos os entes federa- dos, e todos os Poderes da República têm órgãos administrativos. Ademais, a administração indireta - existente em todos os entes federados - pode ser integrada por entidades vinculadas a qualquer dos três Poderes. Essa organização é obrigatória para a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios, tendo em vista o tratamento dado à matéria - estrutura da administração pública brasileira - pela Constituição de 1988. Ao lado desta estrutura, positivada pelo direito brasileiro, são objeto de estudo do direito adrninisnarivo determinados entes privados que, sem integrarem a administração direta on a administração indireta, colaboram com o Estado no desempenho de atividades de interesse público, de natureza não lucrativa. São as chamadas entidades paraestataís, que compreendem: os serviços sociais autônomos (SESI, SESC, SENAI eta), as organizações sociais, as organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP) e as denominadas "entidades de apoio”. Entidades paraestatais são, portanto, pessoas jurídicas privadas que, sem integrarem a estrutura da administração pública, colaboram com o Estado no desempenho de atividades não lucrativas e às quais o poder público dispensa especial proteção. Serão estudadas à frente, em topico especifico. 5. CRIAÇÃO DE ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA A criação das entidades da administração indireta está disciplinada no art. 37, XIX, da Constituição. E a seguinte sua redação, dada pela EC 19/1998:
  22. 22. 30 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO o Vicente Paulo ê Marcelo Alexandrino XIX - somente por lei especiñca poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economía mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, deñnir as áreas de sua atuação; Conforme se constata, há duas sistemáticas distintas para a criação das entidades da administração indireta, a saber: a) no caso das autarquias: criação pela lei específica, diretamente; b) para as demais entidades: mera autorização para sua criação, dada em lei especiñca. A primeira forma de criação e' a sistemática adotada para conferir a uma entidade personalidade juridica de direito público. Hoje, ela está prevista na Constituição, de fomia literal, unicamente para as autarquias. O ente federado só precisa editar uma lei ordinária cujo conteúdo especifico seja a criação da autarquia (a lei é específica quanto à matéria); com o início da vigência da lei, a autarquia adquire personalidade juridica, está instituída. Na segunda hipótese, a criação da entidade, ou seja, a aquisição da per- sonalidade juridica, efetivamente ocorre quando o Poder Executivo elabora os atos constitutivos e providencia sua inscrição no registro público competente (os atos constitutivos usualmente são corporiñcados em um decreto, mas não é a publicação do decreto que dá nascimento à entidade, é o registro dos atos constitutivos). Essa é a sistemática própria de criação de pessoas jurídicas de direito privado. Como se vê, o inciso XIX do art. 37 da Constituição, com a redação dada pela EC 19/1998, pretendeu atribuir às fundações públicas a condição de pessoas jurídicas de direito privado, igualando-as, nesse aspecto, às em- 'presaspúblicas e sociedade de economia mista (essas duas nunca suscitar-am 'polêrcuca relevante quanto à natureza de sua personalidade jmídica, diferen- temente das fundações públicas). Conquanto seja patente que o constituinte derivado teve a intenção de que todas as fundações públicas passassem a ser criadas obrigatoriamente corn personalidade juridica de direito privado, nossa jurisprudência, inclusive a do Supremo Tribunal Federal, e a doutrina pátria dominante admitem que as fundações públicas sejam criadas com personalidade juridica de direito público, diretamente por lei específica. Nesse caso, todavia, elas serão uma “espécie do gênero autarquia". Vale reforçar este ponto: as ñlndações públicas podem ser criadas da forma literalmente prevista na segunda parte inciso XIX do art. 37 da Carta Política, revestindo, então, personalidade juridica de direito privado, mas = . '- , . . MEM. Wmuw, l., _. É¡ Z w Cap. m ~ ADMINlSTRAÇÃO PÚBLICA 31 podem, também, altemativamente, ser criadas diretamente por lei especifica, com personalidade jurídica de direito público, hipótese ern que serão urna espécie de autarquia (usualmente denominadas fundações autárquicas, ou autarquias fundacionais). A possibilidade de instituição de fundações públi- cas com personalidade jurídica de direito público é construção doutrinária e jurisprudencial, não está expressamente prevista na Constituição. Por fim, a parte final do inciso XIX do art. 37, com a redação que lhe deu a EC 19/ 1998, prevê a edição de uma lei complementar pala o mtabe lecimento das áreas em que poderão atuar as fundações públicas_ Trata-se de regra aplicável tanto às fundações públicas com personalidade jurídica de direito privado -quanto às fundações públicas com personalidade jurídica de direito público. Essa lei complementar até hoje não foi editada 6. CRIAÇÃO DEÍSUBSIDIÁRIASEPARTICIPAÇÃONO CAPITAL DE EMPRESAS PRIVADAS Nos termos do inciso XX do art. 37 da Constituição: XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em em~ presa privada; ' Apesar de o texto constitucional estabelecer que a autorização legislativa para a criação de subsidiárias das entidades da administração indireta e para a participação delas no capital de empresas privadas deve ocorrer “em cada caso”, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que e' suñciente, para satisfazer a exigência do inciso XX do art. 37 da Constituição, a existência de um dispositivo conferindo genericamente essa autorização na própria lei que criou (ou autorizou a criação de) determinada entidade da administração indireta. Dessa forma, basta, por exemplo, para a criação de subsidiárias da empresa pública ALFA, que a lei que autorizou a criaçãqdessa hipotética empresa pública contenha um artigo dispondo: “Art 43. E autorizada a criação de subsidiárias pela empresa públicaALFA". Não é necessária uma especiñca autorização legislativa para cada subsidiária que ALFA pretenda criar. Cumpre registrar que o caso apreciado pelo STF teve como objeto uma disposição legal que autorizava, genericamente, uma sociedade de economia mista a criar subsidiárias; não foi apreciada a possibilidade de adoção de interpretação análoga para a regra da parte ñnal do inciso XX' do art. 37 da Constituição, concernente à participação de uma entidade da administração indireta no capital de empresas privadas.

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