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O contribuinte alega ofensa aos art.5º, XIII e ao art. 170 da CF/88, à Súmula 547 do STF bem                              ...
ordenamento tributário é vista como ilegítima pela Corte. A ADI395 (DJ de 17/08/2007) ajuizada pelo                       ...
relatora a Ministra Carmem Lúcia) que trata de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de liminar,               ...
O Estado brasileiro, talvez em exemplo único em todo o mundo ocidental, exerce, de forma cada vez                         ...
[1] www.stf.jus.br                                [2] SILVA, Paulo Roberto Coimbra. Direito Tributário Sancionador. São Pa...
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Sanções tributárias não pecuniárias

  1. 1. AS SANÇÕES TRIBUTÁRIAS NÃO-PECUNIÁRIAS E O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL THE NON PENAL TAX SANCTION AND THE BRAZILIAN CONSTITUTIONAL COURT Valéria Rocha da Costa RESUMO O presente trabalho tem por escopo analisar a evolução da jurisprudência emanada pelo Supremo Tribunal Federal em relação às sanções tributárias não-pecuniárias, com o objetivo de demonstrar e discutir a forma como o Supremo Tribunal Federal racionaliza seus argumentos decisórios. Com isso, pretende-se a exposição da forma pela qual vem atuando uma das mais relevantes instituições de nossa democracia constitucional, que é o Supremo Tribunal Federal, e sua contribuição para a consolidação da legislação tributária, em especial para compreensão de quais são os limites traçados pelo Poder Judiciário às sanções não-pecuniárias impostas pela Administração Pública. Não se propõe neste estudo uma análise doutrinária sobre sanções tributárias, mas sim um trabalho voltado para a prática, pautado diretamente nos julgados do Supremo Tribunal Federal. Dessa forma, para a realização do trabalho foram selecionados julgados anteriores e posteriores à promulgação da Constituição de 1988 que melhor espelham o posicionamento da Corte sobre o tema. PALAVRAS-CHAVES: Supremo Tribunal Federal. Jurisprudência. Sanções tributárias não-pecuniárias. Sanções políticas. ABSTRACT The aim of this article is an analysis of the the Brazilian Constitutional Court precedents and its evolutions on non penal tax sanction, especially about its performance. This analysis provides an expose of the position of the most important Brazilian democracy institution, the Constitutional Court of Brazil, and its contributions for the consolidation of the legal taxation and how are the limitation imposed by Judicial Power concerned about tax sanctions, specially non penal tax sanction. This work is not about the tax sanctions doctrine, it concerns about the practice, about the jurisprudence of the Constitutional Court of Brazil. For this research were selected precedents before and after the Brazilian Constitution 1988. KEYWORDS: Constitucional Court. Precedents. Non penal tax sanction. Indirect sanction SUMÁRIO: 1. Introdução: razões e objetivos da análise proposta 2. Conceito de sanções tributárias não-pecuniárias. 3. Os limites impostos pelo STF – Estudo de Casos. 4. Considerações finais. 5. Referências bibliográficas 1. INTRODUÇÃO: RAZÕES E OBJETIVOS DA ANÁLISE PROPOSTA A atividade tributária é uma atividade administrativa plenamente vinculada, e, dentro dela, praticamente não há espaço para o exercício do poder discricionário. Dessa forma, todos os atos administrativos, que sejam destinatários os contribuintes e, principalmente impliquem na aplicação de sanções tributárias pecuniárias ou não, devem estar necessariamente previstas na lei ou na legislação tributária. Contudo, prática antiga no Brasil, é a adoção pela Administração Pública Fazendária, por meio de seu poder de polícia, de mecanismos de imposição de sanções oblíquas ou indiretas, visando a satisfação de créditos tributários de contribuintes impontuais, ou de qualquer outro que ouse discordar ou questionar seus lançamentos. O presente artigo propõe uma análise dessas sanções tributárias não-pecuniárias ou sanções políticas, sob a perspectiva dos limites impostos a elas pelo Poder Judiciário. Não se trata de uma análise doutrinária sobre o assunto, mas sim um trabalho pautado diretamente nos julgados do Supremo Tribunal Federal, visando demonstrar a forma pela qual vem atuando uma das mais relevantes instituições de nossa democracia, que é o Supremo Tribunal Federal, e sua contribuição para a consolidação da legislação tributária, em especial para compreensão de quais são os limites traçados pelo Poder Judiciário às sanções não-pecuniárias impostas pela Administração Pública. Para a realização do trabalho foram selecionados julgados anteriores e posteriores à promulgação da Constituição de 1988, todos disponíveis no próprio site do Supremo Tribunal Federal[1]. Ademais, insta ressaltar que a seleção dos julgados a serem analisados não se deu de forma exaustiva, pois diante dos inúmeros acórdãos sobre o tema, foram selecionados apenas aqueles que melhor espelham a variedade de argumentação dos Ministros, bem como a variedade das sanções tributárias não- pecuniárias impostas pela Fazenda Pública.* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 4372
  2. 2. 2. CONCEITO DE SANÇÕES TRIBUTÁRIAS-NÃO PECUNIÁRIAS Com base na doutrina de Paulo Roberto Coimbra Silva[2] coexistem no ordenamento jurídico brasileiro duas diferentes espécies de sanções à infração fiscal: a) as estritamente tributárias, e b) as penais de índole fiscal. As sanções estritamente tributárias devem ser reconhecidas como espécie peculiar a autônoma, e possuem por sub-espécie as sanções tributárias pecuniárias e as não-pecuniárias. Como exemplo típico das sanções tributárias pecuniárias temos as multas. Já as sanções não-pecuniárias previstas nas leis tributárias, em sua maior parte, têm sua constitucionalidade infirmada pela doutrina e jurisprudência. Como exemplos das sanções tributárias não-pecuniárias o autor cita: interdição de estabelecimentos e o impedimento ao desempenho de atividades; a negativa de alvarás de funcionamento e de autorização para impressão de documentos fiscais; a suspensão, o bloqueio e o cancelamento de inscrições cadastrais, e a exigência de pagamento de tributos e seus consectários como condição à expedição de licenças e alvarás. Outra terminologia comumente utilizada pela doutrina e jurisprudência para denominar as sanções tributárias não-pecuniária, seria ‘sanções políticas’. Segundo Hugo de Brito Machado a prática das sanções políticas: “(...) remonta aos tempos da ditadura de Vargas, é a das denominadas sanções políticas, que consistem nas mais diversas formas de restrições a direitos do contribuinte como forma oblíqua de obrigá-lo ao pagamento de tributos.... As sanções políticas são flagrantemente inconstitucionais, entre outras razões, porque: a) implicam indevida restrição ao direito de exercer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos...b) configuram cobrança sem o devido processo legal...”(MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Malheiros, 2004, p.468) De acordo com o Eminente Ministro Joaquim Barbosa pode-se conceituar sanção política como: “(...) todas as restrições não-razoáveis ou desproporcionais ao exercício de atividade econômica ou profissional lícita, utilizadas como forma de indução ou coação ao pagamento de tributos.” (ADI395, DJ 17/08/2007) O Supremo Tribunal Federal possui uma venerável linha de precedentes considerando inválidas as sanções políticas. Pela análise de jurisprudência emanada pela Corte as sanções políticas podem assumir inúmeros formatos. Destacamos os principais: · interdição de estabelecimento (RMS 9.698, RE 9.696, Súmula 70) · apreensão de mercadorias (RE 39.933) · proibição de despachar mercadorias em alfândega (RE 61.367) · proibição de transigir com repartições públicas (RE 61.367, RE 60.026) · recusa de emissão de Certidão Negativa de Débito- CND, mesmo quando não existe lançamento definitivo contra o contribuinte, · suspensão e/ou cancelamento da inscrição do contribuinte em cadastro; · exigência de garantia dos tributos em débito como condição para impressão de documentos fiscais (RE434.987) · apreensão de bloco de notas fiscais (RE106.759, RE 76.455, RE 100.918 ) · exigência de recolhimento antecipado de tributo (RE 106.759, RE 76.455) · criação de regime especial com condições de tributação mais gravosas ao contribuinte; (RE153.782, RE155.542, RE 76.455, RE 115.542) · exigência de emissão de nota fiscal avulsa, por operação de saída de mercadoria (RE 413.782) · criação de cadastro de inadimplentes com proibições diversas aos contribuintes impontuais (ADIN1155, ADIN1178) · criação de normas que condicionam a prática de atos da vida civil e empresarial à quitação de débitos – proibição de transferência de domicílio para exterior, proibição de registro de contratos sociais, alterações contratuais, contratos e outros documentos em registros públicos e cartórios, obtenção de empréstimos e financiamentos (ADI 394) · obstacularização do recebimento de crédito tributário através de precatórios (ADI 3453) 3. OS LIMITES IMPOSTOS PELO STF - ESTUDO DE CASOS Muito antes da CF/88 os excessos impostos pela Administração Fiscal aos contribuintes em débito já eram objeto de análise pelo STF. Ainda na época da ditadura de 1937 instituiu-se no Brasil a política autoritária da regra do solve et* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 4373
  3. 3. repete como forma de obrigar o contribuinte a pagar o débito e somente depois poder acionar a União para anulação do débito e repetição de valores pagos indevidamente.[3] Na Carta de 1937 o Supremo Tribunal Federal chegou a admitir mandado de segurança, embora o entendimento da Corte naquela época dele excluísse as questões tributárias, salvo quando o ato da autoridade embaraçasse a atividade do contribuinte. Pois bem, como exemplos clássicos da conduta coercitiva da Administração Pública, ainda em 1937, foram publicados os Decretos-Leis n. 5 e 42 que restringiam indiretamente a atividade comercial das empresas, impedindo-as de comprar selos, despachar mercadoria, dentre outras proibições, se antes de discutir em juízo dívida fiscal, não fizessem prévio depósito do quanto reclamado pelo Erário. Inúmeros foram os julgados que questionaram a validade dos Decretos-Leis acima mencionados e já naquela época o Supremo rechaçou as condutas indiretas do Fisco, com fins arrecadatórios. Como podemos notar já no RE61367/SP de 09/05/68, o relator Ministro Thompson Flores destaca que a jurisprudência dominante do STF já pacificara o entendimento de que seria inconstitucional a atividade fiscal que impõe sanções que bloqueiem as atividades lícitas dos contribuintes, mesmo no caso do inadimplemento destes. No mesmo ano, no julgamento do RE 63.043 de 14/08/68, foi questionada a constitucionalidade do art.1º do Decreto n. 5 de 1937 que estabelecia a seguinte sanção aos contribuintes: “não poder despachar mercadorias nas alfândegas e Mesas de Renda, adquirir estampilhas dos impostos de consumo e vendas mercantis, nem transigir, por qualquer outra forma, com as repartições públicas do país”, bem como do art.3º do Decreto-Lei 42 de 1937 que exigia o depósito prévio da importância em litígio para propor ação de anulação de débito. Tratava-se de recurso extraordinário em mandado de segurança impetrado por uma indústria de óculos que fora autuada, após fiscalização, ao pagamento de multa por infração fiscal e pagamento do tributo, não tendo, contudo, recolhido a multa e tributo no prazo fixado pelo Fisco, foi-lhe aplicada a sanção prevista no art.1 do DL n.5/37. Por não ter feito o depósito prévio exigido no DL n. 42/37 como requisito para o ajuizamento de ação anulatória, a empresa utilizou-se de Mandado de Segurança, alegando ofensa ao princípio constitucional que garante o livre exercício de profissão e comércio[4] e ao princípio de proteção judicial à qualquer lesão a direito individual[5]. Assim, questionada a incompatibilidade dos Decretos-Leis n. 5/37 e 42/37 com a Constituição de 1946 foi concedida a segurança apenas para afastar a sanção, não sendo declarada a inconstitucionalidade dos referidos Decretos-Leis. Saliente-se que ficou vencido o relator, o Ministro Amaral Santos, que entendeu pela legalidade dos referidos decretos ao imporem as sanções administrativas aos devedores faltosos[6]. Várias foram os julgados que questionaram o Decreto Lei 5/37 e o Decreto-Lei 42/37 por imporem sanção administrativa grave ao contribuinte inadimplente com o fisco. E, como bem destacou o Ministro Themistocles Cavalcanti em seu voto no RE 63.043 os decretos implicavam em sanção política por : “tornar impossível o exercício de uma atividade indispensável que permita ao indivíduo obter os meios de subsistência, é tirar-lhe um pouco de sua vida, porque esta não prescinde dos meios materiais para a sua proteção”. O entendimento sobre a aplicabilidade ou não dos Decretos-Leis não era assunto pacificado na Corte naquela época. Os RE 36.791/59, RE33523/57, RE 3.734/53, MS1784/53, MS2231, MS5007, RE3.923/57, dentre outros, infirmavam a validade dos decretos-leis como meio procedimental adequado do contribuinte questionar o débito fiscal. Apesar dos vários julgados favoráveis ao afastamento das sanções previstas nos Decretos-Leis n. 5/37 e 42/37, o dissídio jurisprudencial sobre o assunto prevaleceu na Corte nas décadas de 50 e 60, e a sobrevivência dos Decretos-Leis n. 5/37 e 42/37 à Constituição de 1946 somente foi analisada, quanto à sua constitucionalidade, por meio do controle difuso de constitucionalidade, no final da década de 60, no RE 63.026 de 26/11/69 tendo por relator para o acórdão o Ministro Aliomar Balleeiro. Dentre os argumentos trazidos pelo Ilustre tributarista o Ministro Balleeiro contra a constitucionalidade dos Decretos-Leis n. 5 e 42 destacamos: i) os Decretos-Leis seriam supérfluos na proteção ao Fisco e visavam apenas a dificultar e embaraçar a revisão da controvérsia fiscal pelo magistrado; ii) por macularem o instituto do mandado de segurança, pois a exigência do depósito em dinheiro do valor discutido inviabilizava a garantia trazida pelo mandado de segurança contra atos ilegais de autoridades e além disso tudo, iii) as sanções administrativas previstas (proibição de despacho, compra de selos, transigir com as repartições públicas) levariam necessariamente à paralisação das atividades das empresas. Acompanhando o voto do Ministro Balleeiro e trazendo outro argumento favorável à inconstitucionalidade dos Decretos-Leis, o Ministro Themistocles Cavalcanti afirmou entender que a exigência de depósito para a discussão judicial criava discriminação econômica entre os contribuintes, pois favoreceria apenas aqueles que tinham condições financeiras de efetuar o depósito para assim levarem a discussão ao crivo do Poder Judiciário, os que não tinham condições, não teriam acesso ao judiciário. Repetidamente a jurisprudência do Pretório Excelso enfrentou a questão, prevalecendo o* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 4374
  4. 4. entendimento de que outros expedientes utilizados pelo Fisco para cobrança indireta de tributo, as também chamadas sanções políticas das obrigações fiscais, seriam ilegais, devendo o Fisco utilizar-se dos meios próprios (executivo fiscal) colocados à sua disposição pela legislação tributária, para garantir o recebimento de seus créditos tributários. Vejamos outros exemplos dessas sanções políticas vedadas pelo STF. No RE n.º 57.235/SP, decidiu-se: "Não se permite à autoridade o bloqueio ou a suspensão das atividades profissionais do contribuinte faltoso". Naquela oportunidade o relator, Min. Evandro Lins, destacou que "As autoridades federais deverão valer-se do processo administrativo e do executivo fiscal, cobrando multa e juros, de acordo com a lei, não podendo, porém suspender o exercício de atividade profissional". Já no RMS 11.906/RJ, a 2ª Turma decidiu que "o impetrante não podia ser impedido de comprar selos do imposto de vendas e consignações, por haver transitado em julgado, decisão administrativa que impôs a consideração no pagamento de impostos e multas". Tantos foram os precedentes contrários às sanções políticas impostas pela Administração Pública que o Supremo Tribunal Federal aprovou três súmulas sobre a matéria, as Súmulas 70, 323 e 547, cujo teor é este: 70. É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo. 323. É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos. 547. Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais. As Súmulas editadas na década de 60 serviram de parâmetros para outros inúmeros julgados do STF no sentido de impedir o avanço arrecadatório, desmedido e ilegal do Fisco. Vale repisar que não se discutem os poderes fiscalizatórios da Fazenda, pois é certo que ela tem que velar pelo cumprimento da legislação tributária. Contudo, deveria a Fazenda utilizar-se dos instrumentos processuais e legais a ela atribuídos dentro de sua competência administrativa, para fazer valer suas normas, e não utilizar-se da desculpa da lentidão ou ineficiência destes mecanismos, como justificava para incrementar suas políticas de sanções administrativas. Pois bem, dentro dessa perspectiva outra tentativa que foi prontamente defendida pela maioria dos Ministros do Supremo ainda no período anterior à Constituição de 1988, foi a atuação irregular da Fazenda ao utilizar-se do instituto do Regime Especial como fundamento para adoção de medidas além das permitidas pela lei. Analisando o RE 106.759 de 24/09/85 o posicionamento do Supremo fica claro. No voto do Ministro Relator Oscar Corrêa verifica-se a assertiva de que a adoção do Regime Especial pelo Fisco nada tem de ilegal e pode e deve ser usado como medida facilitadora da fiscalização ou simplesmente para simplificar as obrigações dos sujeitos passivos, contudo o que se discutia nos autos era exatamente a amplitude concedida pelo legislador estadual e os limites impostos pelo art.194 do CTN [7] e art.97, V, também do CTN[8]. Levando-se em conta a aplicação do princípio da legalidade em sentido estrito que rege o direito tributário, vale ratificar que os limites de competência, a extensão dos poderes dos agentes, as peculiaridades do tributo ou da sanção e sua forma de cobrança, deveriam sempre estar fixados em lei. E as normas de menor hierarquia, complementares às leis fixadoras dos parâmetros gerais de aplicação das sanções tributárias, dentro de cada competência, não deveriam exorbitar os limites traçados na lei. Pois bem, retornando ao decidido no RE 106.759/SP no regime especial que fora imposto pelo regulamento paulista (Decreto 5410/74 substituído pelo Decreto 17727/81) ao contribuinte, fora deixado ao critério da autoridade as normas do regime especial a que se submeteria o contribuinte, pelo período que for arbitrariamente fixado pelo Fisco. O contribuinte questionou exatamente a ilegalidade do regime especial ao qual fora submetido: retenção de talonários de Notas Fiscais, excesso de imposição de obrigações acessórias e obrigação ao recolhimento prévio do ICM em cada operação de saída das mercadorias (alegando ofensa ao princípio da não-cumulatividade). Dessa forma, declarada a atitude arbitrária do Fisco ao criar sanção não-pecuniária sem o devido respaldo legal foi dado provimento ao recurso do contribuinte. Como fundamentação ao Recurso Extraordinário citado acima, foram utilizados dois precedentes similares, o RE76.455/MG e o RE100.918-7/MG. Vejamos os julgados. No RE76.455/MG de 21/05/75 questionou-se a validade da extensão dos poderes de fiscalização concedidos pelos Decretos Estaduais ( art.70 do Decreto 11.552/68 do Estado de Minas Gerais e art.64 da Lei Estadual 4.337/66) que prescreviam a possibilidade de criação de um sistema especial de controle e fiscalização, consistindo na permanência de fiscalização de renda no estabelecimento, junto ao caixa, para apuração do movimento, bem como autorizando a autoridade estadual a adotar outras medidas julgadas convenientes. Com base na legislação citada acima foi imputado a contribuinte mineiro inadimplente a exigência de pagamento antecipado de ICM, a manutenção dos talonários fiscais na Coletoria, sob a condição de que* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 4375
  5. 5. somente seriam usados mediante a apresentação de comprovante de recolhimento antecipado do imposto. Nesse julgado, unânime, o Relator Leitão de Abreu ratificou entendimento predominante na Corte desde o final da década de 60 ao afirmar que a Fazenda Pública deve cobrar seus créditos por executivo fiscal, sem bloquear nem impedir direta ou indiretamente a atividade profissional lícita do contribuinte e que o caso dos autos se tratava, na realidade, de verdadeira criação de sanção tributária, que se não impedia totalmente, bloqueava de modo profundo a atividade profissional lícita do contribuinte; que a atividade administrativa tributária é vinculada e, portanto, a lei estadual ao criar sanção indireta sem a devida regulamentação da lei (o decreto estadual restringia-se apenas afirmava genericamente que a fiscalização poderia ‘adotar outras medidas julgadas convenientes pela autoridade fiscal’) ofendia flagrantemente lei federal (art.3 do CTN). No RE 100.918/MG, 2ª Turma, 18/05/84, contribuinte mineiro impetra Mandado de Segurança contra a imposição pela Fazenda Estadual de regime especial de controle e fiscalização e determinação do recolhimento dos talonários de Notas Fiscais, fincando em poder do contribuinte somente o que o Fisco julgou suficiente para a saída de mercadorias por uma quinzena. Como embasamento legal para as restrições impostas ao contribuinte, a Fazenda Estadual utilizou- se do art.52 da Lei 6.763/75 com redação dada pela Lei 7.164/77 que prevê a possibilidade de adoção do regime especial de controle e fiscalização. O Relator Moreira Alves justificou seu voto favorável ao pleito do contribuinte afirmando que i) as restrições citadas tinham inequivocamente caráter de penalidade; ii) o art.97 do CTN determina que somente lei pode estabelecer a cominação de penalidades para as ações e omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas, iii) as leis Estaduais previam apenas a possibilidade de adoção de regime especial de controle e fiscalização, enumerando apenas os casos em que o regime poderia ser imposto mas sem estabelecer em que ele consistiria, as providências, inclusive cominações legais a que dará margem, iv) as restrições que foram impostas ao contribuinte não derivaram de lei em sentido formal e sim de meras Resoluções Estaduais, e, portanto, tratavam-se de sanções políticas, ofendendo o princípio da reserva legal. Além da tentativa do Fisco de submeter os contribuintes a regime especial, com condições não amparadas por lei, e, portanto, violadoras do princípio da legalidade estrita e do livre exercício de ofício ou profissão, outras formas de sanções não-pecuniárias eram utilizadas com fim arrecadatório na mesma época. Citem-se os exemplos dos julgados que analisaram as tentativas do Fisco de interditar ou apreender mercadorias como forma de obrigação do pagamento de débito fiscais. No RMS 9696 de 30/10/62 ficou decidido à unanimidade que não é lícito ao Fisco interditar estabelecimento comercial, com o propósito de compelir os comerciantes ao pagamento de imposto ou multa e que os contribuintes têm o direito de impugnar a legitimidade dos débitos fiscais pelos meios legais. Nesse caso a coerção, o ato de interdição do estabelecimento até o efetivo pagamento da dívida, foi considerado coerção de mesma natureza que o ato do Fisco de apreender mercadorias. Já no RE39933 de 19/01/61, tendo por relator o Ministro Ary Franco foi declarado à unanimidade a inconstitucionalidade do Código Tributário do Município de Isidro, Estado de Alagoas pelo fato de permitir a apreensão de mercadorias para pagamento compulsório de tributo. Fazendo uma breve digressão, importante ressaltar outra política administrativa arbitrária. Trata-se do que ocorreu quando da criação do CGC pela Receita Federal, nascido com o objetivo de criação de um cadastro único de contribuintes visando o melhoramento organizacional da Federação, e, em pouco tempo, transformou-se em instrumento de coação de inadimplentes. O CGC foi criado pela Instrução Normativa n.º 24, de 09/08/73, da Secretaria da Receita Federal, que disciplinou os procedimentos relativos à inscrição e atualização de todos os contribuintes que realizassem fatos tributáveis. A inscrição do contribuinte poderia ser voluntária ou ex officio, e inicialmente não havia qualquer prescrição de que o contribuinte deveria estar em dia com as obrigações tributárias para que a inscrição fosse deferida. Com a Instrução Normativa n.º 112, de 23/12/1994, da Secretaria da Receita Federal, surgem as primeiras formas de coação indireta ao adimplemento dos contribuintes. A IN n.112/94 condicionou a inscrição ou alteração no CGC, ao cumprimento de toda e qualquer obrigação tributária principal ou acessória, pelas próprias empresas, seu titulares, sócios, diretores ou administradores, bem como as pessoas jurídicas em que estes tenham participação. Além disso, a IN n.112/94/SRF previu a possibilidade de ser recusada ou cancelada a inscrição ou alteração no CGC de firmas individuais ou sociedades que não atendam aos requisitos legais e regulamentares ou cujos titulares, sócios e dirigentes sejam, ainda que de fato, prepostos ou associados de pessoas físicas ou jurídicas, envolvidas em crime de sonegação fiscal, contra a ordem tributária, ou em quaisquer outros delitos contra a Fazenda Pública da União (art. 5º da IN 112/94). Ora, a necessidade da regularidade fiscal para o cadastro e alterações do CGC viola flagrantemente o livre exercício de trabalho, ofício e profissão regulado como direito fundamental pela Constituição, e demonstram mais uma vez as artimanhas indiretas utilizadas pelo Fisco para aumentar o cerco ao contribuinte e aumentar a arrecadação. Veja-se que a obrigação de regularidade fiscal para obtenção do CGC torna-se instrumento de sanção tributária, sem respaldo legal, isto é, a criação pelo Fisco de sanções não-* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 4376
  6. 6. pecuniárias através de mera portaria. A idéia original do CGC era a de mero instrumento de acompanhamento das atividades do contribuinte e não um instrumento de constrangimento para o cumprimento de exigências fiscais principais ou acessórias. Posteriormente, com a criação do Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o CNPJ, instituído pela IN 27/98 pela Secretaria da Receita Federal, verifica-se novamente as mesmas irregularidades. Vejamos os artigos abaixo: “Art. 14. Estão obrigadas a se inscrever no CNPJ, todas as pessoas jurídicas e as entidades mencionadas nos incisos I, II e III do art. 1º da Instrução Normativa SRF n.º 14, de 10 de fevereiro de 1998. § 1º. Aplicam-se à inscrição no CNPJ as normas das Instruções Normativas SRF n.º 82, de 31 de outubro de 1997, e n.º 14, de 1988. (...) Art. 15. A inscrição no CNPJ somente será concedida quando o pedido houver sido deferido por todos os órgãos convenentes. § 1º. Considera-se deferido o pedido por todos os órgãos convenentes quando não constar, nos registros do CNPJ, qualquer pendência quanto ao responsável perante o CNPJ e aos sócios da pessoa jurídica requerente. IN/SRF 82/1997. Art. 5º. O deferimento de pedido de inscrição de matriz, no CGC, deverá ser precedido da verificação do cumprimento de obrigações tributárias, principais e acessórias, junto à SRF, da pessoa física responsável perante a SRF e dos integrantes do Quadro Societário, pessoas físicas ou jurídicas. § 1º Não será concedida inscrição no CGC quando as pessoas físicas ou jurídicas citadas no caput tiverem: a) deixado de cumprir qualquer obrigação tributária, principal ou acessória; b) participação em outra pessoa jurídica na mesma situação da alínea anterior. (...) § 4º O deferimento do pedido de inscrição de filial no CGC fica condicionado à regularidade da situação cadastral da matriz. Ora, como esclarece o ilustre doutrinar Hugo de Brito Machado[9]: “A inscrição no cadastro de contribuintes não pode ser transformada em autorização para exercer a atividade econômica. Nem o seu cancelamento em forma de obrigar o contribuinte a cumprir seus deveres para com o estado. Mesmo o contribuinte mais renitente na prática de infrações à lei tributária não pode ser proibido de comerciar. Mesmo aquele que tenha sido condenado, no juízo criminal competente, por prática de crime de sonegação de tributos, tem o direito de continuar exercendo o comércio, porque a lei não comina aos que cometem esse crime a pena de proibição do exercício do comércio. Aliás, mesmo a lei penal, lei ordinária federal posto que à União compete legislar em matéria penal, não pode cominar a pena de cancelamento da inscrição do contribuinte, pois estaria instituindo pena de caráter perpétuo, que a Constituição proíbe, (CF/88, art. 5º, inciso XLVII, alínea ‘‘b’’). A ilicitude do não pagar os tributos devidos não exclui o direito de exercer a atividade econômica, que é direito fundamental. Atividade econômica lícita, é certo, mas a ilicitude do não pagar o tributo não faz ilícita a atividade geradora do dever tributário. Uma coisa é a ilicitude de certa atividade. Outra, bem diversa, a ilicitude consistente no descumprimento da obrigação tributária, principal ou acessória.” Retomando a análise dos julgados do Supremo Tribunal Federal, passemos à análise pós-1988. Após a promulgação da Carta de 1988 não cessaram os julgados sobre a matéria. De extrema significação é o julgado nos Embargos no Recurso Extraordinário n.º 115.452-SP onde o Supremo Tribunal Federal, por seu Tribunal Pleno, asseverou: "(...)’o regime especial do ICM’, autorizado em lei estadual, porque impõe restrições e limitações à atividade comercial do contribuinte, viola a garantia constitucional da liberdade de trabalho (CF/67, art. 153, § 23; CF/88, art. 5º, XIII), constituindo forma oblíqua de cobrança do tributo, assim execução política, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sempre repeliu (Súmulas 70, 323 e 547).” Já no RE 434.987, o eminente Ministro Cezar Peluso examinou situação na qual a autoridade fiscal exigia que os débitos tributários fossem garantidos, como condição para que lhe fosse permitida a impressão de documentos fiscais. Nesse julgado foi dado provimento ao recurso extraordinário para determinar que o Fisco autorizasse a impressão de documentos fiscais, independentemente da prestação de garantias, na linha também do que ficou decidido no RE 115.452 (Relator Carlos Velloso, Pleno, DJ de 16/11/90). Em 2005 foi julgado um caso emblemático que serve de parâmetro ainda hoje para os diversos julgados sobre o assunto no Supremo: o RE 413.782/SC de 17/03/2005 publicado no DJ em 03/06/2005, tendo por relator o Ministro Marco Aurélio. Nesse julgado o Fisco Estadual obrigou o contribuinte (Varig S/A) a se submeter à expedição de nota fiscal avulsa, através de requerimento negócio a negócio. Teve por ementa: “DÉBITO FISCAL – IMPRESSÃO DE NOTAS FISCAIS – PROIBIÇÃO – INSUBSISTÊNCIA. Surge conflitante com a Carta da República legislação estadual que proíbe a impressão de notas fiscais em bloco, subordinando o contribuinte, quando este se encontra em débito com o fisco, ao requerimento de expedição, negócio a negócio, de nota fiscal avulsa.”* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 4377
  7. 7. O contribuinte alega ofensa aos art.5º, XIII e ao art. 170 da CF/88, à Súmula 547 do STF bem como pede a inconstitucionalidade do RICMS[10] Catarinense que determinava a possibilidade de emissão de notas fiscais avulsas para empresas devedoras de ICMS. O Ministro Relator com base nos inúmeros precedentes da Corte que determinavam que a inadimplência do contribuinte não poderia gerar por parte da autoridade fiscal a imposição arbitrária de restrições de caráter punitivo, declarou a inconstitucionalidade do artigo da legislação do Estado de Santa Catarina. O Pleno por maioria deu provimento ao recurso do contribuinte ficando vencido apenas o Ministro Eros Grau, que sem muita convicção quanto à quantidade das notas fiscais seriam utilizadas pelo contribuinte, presumiu que a quantidade seria muito pequena e que, portanto, não haveria restrição ao exercício da atividade mercantil. O Presidente do Plenário, o Ministro Nelson Jobim, trouxe outro argumento relevante e favorável ao contribuinte, qual seja, a expedição de nota fiscal avulsa impediria o lançamento do conta corrente débito/crédito do ICMS, pois desse modo, obrigaria o contribuinte ao pagamento imediatamente quando da expedição da nota fiscal avulsa, inviabilizando o princípio da não-cumulatividade. Quanto ao argumento do Ministro Nelson Jobim, o Ministro Eros Grau afirma superficialmente que o problema de como se fará a compensação do crédito pelo contribuinte não seria um problema jurídico. “Isso é um problema de administração tributária, não é um problema de Direito Tributário, é uma técnica fiscal. Como se apura, como não se apura, isso há de ser resolvido”. E afirma por fim que ‘deve haver’ na legislação uma forma de permitir a compensação. Alem dos argumentos acima, o Ministro Celso de Mello, corroborando entendimento do Ministro Gilmar Mendes, argumenta também que a exigência da emissão de nota fiscal avulsa uma a uma, por operação seria medida desproporcional, que o Estado possui outros métodos mais eficientes para efetuar a cobrança. O Ministro Gilmar Mendes acrescenta que por certo, a medida adotada pelo Fisco, não passaria no teste da proporcionalidade. De seu voto destacamos a seguinte passagem: “... no sentido da adequação entre meios e fins, mas certamente não passaria no teste da necessidade, porque há outros meios menos invasivos, menos drásticos e adequados para solver a questão. Por outro lado, é claro que a mantença deste modelo pode inviabilizar, conforma Vossa Excelência também, destacou, o próprio exercício de uma lícita atividade profissional da recorrente.” Para ressaltar a inadequação da medida e seu caráter desmedido cita trecho da doutrina de Edison Freitas de Siqueira para ressaltar o real significado da coação imposta pelo Fisco: “Nesse sentido, vale tecer algumas considerações do efetivo significado da nota fiscal para uma empresa ou profissional que mantenha a atividade lícita ‘trabalho’, até porque, o instrumento alternativo posto à disposição do contribuinte, notas fiscais avulsas, é situação equivalente à marginalidade, além de tratar-se de meio absolutamente inviável a uma atividade econômica significativa (volumosa). A importância da nota fiscal ou AIDF para o desenvolvimento das atividades comerciais de uma empresa seja ela de indústria ou comércio, decorre do fato de que somente por meio destas é que se torna possível oficializar e documentar operações de circulação de mercadorias, a ponto de que sem essas, a circulação de mercadoria é atividade ilícita, punível, inclusive, com a respectiva apreensão das mesmas. Neste sentido, revela-se, pois, totalmente imprópria à figura da nota fiscal avulsa, solução muito justificada por fiscais de ICMS e Procuradores de Estado em audiências que solicitam ao Poder Judiciário, mas que, na prática, constitui artimanha muito maliciosa que só serve para prejudicar o contribuinte, em circunstância totalmente defesa em lei...” (SIQUEIRA, Edison Freitas. Débito Fiscal – análise crítica e sanções políticas. P.61/62, 2001, Sulina) Também de 2005 ganha relevo o RE 374.981/RS(de 28/03/2005 Relator Ministro Celso de Mello) que teve por ementa: EMENTA: Sanções políticas no direito tributário. Inadmissibilidade da utilização, pelo poder público, de meios gravosos e indiretos de coerção estatal destinados a compelir o contribuinte inadimplente a pagar o tributo (súmulas 70, 323 e 547 do STF). Restrições estatais, que, fundadas em exigências que transgridem os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade em sentido estrito, culminam por inviabilizar, sem justo fundamento, o exercício, pelo sujeito passivo da obrigação tributária, de atividade econômica ou profissional lícita. Limitações arbitrárias que não podem ser impostas pelo estado ao contribuinte em débito, sob pena de ofensa ao "substantive due process of law". Impossibilidade constitucional de o estado legislar de modo abusivo ou imoderado (RTJ 160/140-141 – RTJ 173/807-808 – RTJ 178/22-24). O poder de tributar – que encontra limitações essenciais no próprio texto constitucional, instituídas em favor do contribuinte – "não pode chegar à desmedida do poder de destruir" (Min. Orosimbo Nonato, RDA 34/132). a prerrogativa estatal de tributar traduz poder cujo exercício não pode comprometer a liberdade de trabalho, de comércio e de indústria do contribuinte. a significação tutelar, em nosso sistema jurídico, do "Estatuto Constitucional do Contribuinte". Recurso Extraordinário conhecido e provido. Noutro norte, é claro que nem sempre a atividade estatal visando a efetiva aplicação do* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 4378
  8. 8. ordenamento tributário é vista como ilegítima pela Corte. A ADI395 (DJ de 17/08/2007) ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil contra o §7º, art.163 da Constituição do Estado de São Paulo, que assim dispõe: “Art.163 – Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado ao Estado: V – estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributo, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público Estadual; (...) §7º - Para efeitos do inciso V, não se compreende como limitação ao tráfego de bens a apreensão de mercadorias, quando desacompanhada de documentação fiscal idônea, hipótese em que ficarão retidas até a comprovação da legitimidade de posse pelo proprietário.” O autor da ADI alegava afronta ao art.5º, XIII (constranger o contribuinte a desempenhar sua atividade profissional) e do art.150, V da CF/88 A Ministra Carmem Lúcia foi a relatora da ADI e assim resumiu o problema trazido à baila: “o que se põe em exame é, pois, se se estaria diante de situação de sanção política imposta em desrespeito ao princípio do devido processo legal tributário ou se se cuidaria de atribuição inerente ao poder de polícia tributária.” Em suas razões ela entende que não há coação para fins de pagamento de valores ao Fisco, porque a mercadoria ficaria retida apenas até a comprovação de posse legítima por parte daquele que a transporta e que, então, a teria em posse lícita. Refutando a ofensa ao art.5º, XIII da CF/88 afirma que o direito ao livre exercício de trabalho, ofício ou profissão não é um direito fundamental absoluto e que, portanto a observância dos recolhimentos tributários no desempenho dessas atividades impõe-se legal e legitimamente. A petição inicial da Ação Direta de Inconstitucionalidade foi elaborada com base no Relatório do Ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal Evandro Lins e Silva, e defendia que a norma questionada seria contrária ao art.5, XIII, da CF/88, pelo que o STF “vem considerando inadmissível qualquer meio coativo que possa atingir a atividade profissional lícita do contribuinte, com a apreensão de mercadorias para pagamento de tributos” e ainda que “as chamadas sanções administrativas’...têm sido sistematicamente repelidas pelo Supremo Tribunal Federal, como dão conta as Súmulas n. 70, 323 e 547” Que o teor das Súmulas do STF vedam exatamente a adoção de providências não previstas no sistema jurídico, na tentativa de conduzir o contribuinte ao pagamento do débito por medida oblíqua, fugindo do cumprimento dos ditames legais relativos aos direitos dos contribuintes e, contrariamente, no caso posto em análise na ADI 395 a legislação paulista a norma apreciada é providência a ser tomada pela fiscalização no cumprimento da legislação tributária, que estaria desempenhando atribuição legalmente prevista na norma como exercício do poder de polícia administrativa, estabelecida legalmente para os casos de ilícito tributário. Por fim ressalta que a norma em análise não se destina a ser meio coercitivo para cobrança nem para pagamento de tributo e, muito menos, constitui restrição a contribuinte em débito, até porque a nota fiscal pode ser simplesmente de documentação isenta de tributo. Seu voto foi acompanhado unanimemente pelo Plenário. Pois bem, mesmo diante da barreira imposta pelo judiciário às chamadas sanções políticas, a Administração Pública continuou a se utilizar de subterfúgios de imposição de penalidades indiretas na legislação tributária, como mecanismo de sufocamento do contribuinte, obrigando-os à quitação de débitos. A Lei Federal 7.711/1988 em seus art.1º, I, III e IV, §§1º a 3º, e art.2º vinculavam a transferência de domicílio para o exterior (art.1º, I), registro ou arquivamento de contrato social, alteração contratual e distrato social perante o registro público competente, exceto quando praticado por microempresa (art.1º, III), registro de contrato ou outros documentos em Cartórios de Registro de Títulos e Documentos (art.1º, IV, a), registro em Cartório de Registro de Imóveis (art.1º, IV, b) e operações de empréstimo e de financiamento junto a instituições financeira, exceto quando destinada a saldar dívida para com as Fazendas Nacional, Estaduais ou Municipais (art.1º, IV, c) à quitação de créditos tributários exigíveis, que tenham por objeto tributos e penalidades pecuniárias, bem como contribuições federais e outras imposições pecuniárias compulsórias. A constitucionalidade dos artigos supra foram argüidos nas ADI`s 173 e 394 (DJ 20/03/09) sendo julgada procedente para declarar a inconstitucionalidades dos dispositivos citados acima, pois além de serem considerados outra modalidade de sanção política, os Ministros destacaram também que estava sendo violado o substantive due processo of law na medida em que implica o abandono dos mecanismos previstos no sistema jurídico para apuração e cobrança de créditos tributários (ação de execução fiscal), em favor de instrumentos oblíquos de coação e indução. Não foi conhecido o inciso II do art. 1º da Lei 7711/88, apesar de arguido sua inconstitucionalidade, pois ele dispunha sobre a exigência de regularidade fiscal (que não exige a quitação, apenas a discussão regular do débito), e como essa exigência havia sido repetida na Lei 8.666/93, a Lei de Licitações, foi considerado revogado por esta. Por fim, destacamos o julgamento da ADI 3453 (30/11/06, publicada no DJ de 16/03/07, tendo por* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 4379
  9. 9. relatora a Ministra Carmem Lúcia) que trata de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de liminar, proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, argüindo a inconstitucionalidade do artigo 19 da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004, sob o fundamento de ofensa ao artigo 100 da Constituição Federal e ainda o artigo 5º, caput, com seu inciso XXXVI, também da Carta Magna. Vejamos o teor do artigo 19 da Lei 11.033/2004: “Art. 19. O levantamento ou a autorização para depósito em conta bancária de valores decorrentes de precatório judicial somente poderá ocorrer mediante a apresentação ao juízo de certidão negativa de tributos federais, estaduais, municipais, bem como certidão de regularidade para com a Seguridade Social, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS e a Dívida Ativa da União, depois de ouvida a Fazenda Pública. Parágrafo único. Não se aplica o disposto no caput deste artigo: I - aos créditos de natureza alimentar, inclusive honorários advocatícios; II - aos créditos de valor igual ou inferior ao disposto no art. 3o da Lei no 10.259, de 12 de julho de 2001, que dispõe sobre a instituição dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal.” A medida imposta ao recebimento de precatório pelos contribuintes inadimplentes foi considerada ‘moralizadora’ pela Administração Pública, mas seguindo a linha dos precedentes adotados pela Corte, no que concerne ao banimento das chamadas ‘sanções políticas’, a ação direta de inconstitucionalidade foi julgada procedente pela unanimidade do Plenário e as razões da decisão podem ser assim resumidas: i) a lei criava novos requisitos além dos previstos no art.100 da CF/88 para o levantamento de precatórios, e o faz por dispositivo de norma infralegal, o que não se admite na espécie; ii) a imposição criada pela lei rechaçada pelo STF ofende o direito adquirido pois cria outras condições não previstas na decisão judicial já transitada em julgado, e, iii) seria medida claramente desproporcional a atingir os meios almejados pela Fazenda. Para melhor esclarecimento colacionamos a ementa da ADI3453: Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRECATÓRIOS. ART. 19 DA LEI NACIONAL Nº 11.033, DE 21 DE DEZEMBRO DE 2004. AFRONTA AOS ARTS. 5º, INC. XXXVI, E 100 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 1. O art. 19 da Lei n. 11.033/04 impõe condições para o levantamento dos valores do precatório devido pela Fazenda Pública. 2. A norma infraconstitucional estatuiu condição para a satisfação do direito do jurisdicionado - constitucionalmente garantido - que não se contém na norma fundamental da República. 3. A matéria relativa a precatórios não chama a atuação do legislador infraconstitucional, menos ainda para impor restrições que não se coadunam com o direito à efetividade da jurisdição e o respeito à coisa julgada. 4. O condicionamento do levantamento do que é devido por força de decisão judicial ou de autorização para o depósito em conta bancária de valores decorrentes de precatório judicial, estabelecido pela norma questionada, agrava o que vem estatuído como dever da Fazenda Pública em face de obrigação que se tenha reconhecido judicialmente em razão e nas condições estabelecidas pelo Poder Judiciário, não se mesclando, confundindo ou, menos ainda, frustrando pela existência paralela de débitos de outra fonte e natureza que, eventualmente, o jurisdicionado tenha com a Fazenda Pública. 5. Entendimento contrário avilta o princípio da separação de poderes e, a um só tempo, restringe o vigor e a eficácia das decisões judiciais ou da satisfação a elas devida. 6. Os requisitos definidos para a satisfação dos precatórios somente podem ser fixados pela Constituição, a saber: a requisição do pagamento pelo Presidente do Tribunal que tenha proferido a decisão; a inclusão, no orçamento das entidades políticas, das verbas necessárias ao pagamento de precatórios apresentados até 1º de julho de cada ano; o pagamento atualizado até o final do exercício seguinte ao da apresentação dos precatórios, observada a ordem cronológica de sua apresentação. 7. A determinação de condicionantes e requisitos para o levantamento ou a autorização para depósito em conta bancária de valores decorrentes de precatórios judiciais, que não aqueles constantes de norma constitucional, ofende os princípios da garantia da jurisdição efetiva (art. 5º, inc. XXXVI) e o art. 100 e seus incisos, não podendo ser tida como válida a norma que, ao fixar novos requisitos, embaraça o levantamento dos precatórios. 8. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente. Por fim, insta salientar que principalmente nos julgados pós-1988 começa-se a questionar a proporcionalidade das medidas sancionatórias adotadas pelo Fisco, isto é, se seriam mediadas efetivas a atender às necessidades arrecadatórias do fisco, se seriam realmente necessárias ou existiriam outros meios mais adequados e menos impactante para os contribuintes faltosos. Helenilson Cunha Pontes em o “O princípio da Proporcionalidade e o Direito Tributário”[11] assim explica: “O princípio da proporcionalidade, em seu aspecto necessidade, torna inconstitucional também grande parte das sanções indiretas ou políticas impostas pelo Estado sobre os sujeitos passivos que se encontrem em estado de impontualidade com os seus deveres tributários. Com efeito, se com a imposição de sanções menos gravosas, e até mais eficazes (como a propositura de medida cautelar fiscal e ação de execução fiscal), pode o Estado realizar o seu direito à percepção de receita pública tributária, nada justifica validamente a imposição de sanções indiretas como a negativa de fornecimento de certidões negativas de débito, ou inscrição em cadastro de devedores, o que resulta em sérias e graves restrições ao exercício da livre iniciativa econômica, que vão da impossibilidade de registrar atos societários nos órgãos do Registro Nacional do Comércio até de proibição de participar de concorrência públicas.* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 4380
  10. 10. O Estado brasileiro, talvez em exemplo único em todo o mundo ocidental, exerce, de forma cada vez mais criativa, o seu poder de estabelecer sanções políticas (ou indiretas), objetivando compelir o sujeito passivo a cumprir o seu dever tributário. Tantas foram as sanções tributárias indiretas criadas pelo Estado brasileiro que deram origem a três Súmulas do Supremo Tribunal Federal. Enfim, no entendimento do autor citado sempre que houver a possibilidade de se impor medida menos gravosa à esfera jurídica do indivíduo infrator, cujo efeito seja semelhante àquele decorrente da aplicação de sanção mais limitadora, deve o Estado optar pela primeira, por exigência do princípio da proporcionalidade em seu aspecto necessidade. 4. CONSIDERAÇÕES FINAIS O ordenamento jurídico concedeu ao Estado os meios legais adequados a consecução de seus fins arrecadatórios, bem como disponibilizou a ele os artifícios jurídicos necessários à satisfação de seus créditos não pagos. Contudo, o que se viu pela coletânea dos julgados acima selecionados, são exemplos da conduta desarrazoada da Administração tributante que em muitas das vezes, agindo inclusive fora de seu âmbito de competência ou sem respaldo legal adequado, em clara ofensa ao princípio da legalidade estrita, impõe ao contribuinte faltoso ou intempestivo, condutas que visam na realidade, coagi-lo ao pronto pagamento, através de castigos administrativos (as sanções políticas) que impactam diretamente na sua atividade econômica, chegando na maioria das vezes a inviabilizá-la. Assim, podemos concluir que a prerrogativa institucional de tributar, que o ordenamento jurídico concede ao Estado, não lhe permite o poder de suprimir, e também de inviabilizar por meios oblíquos, direitos de caráter fundamental, constitucionalmente assegurados aos contribuintes, pois estes dispõem de um sistema de proteção destinado a ampará-los contra os excessos cometidos pelo Poder Público ou contra exigências desproporcionais veiculadas por seus diplomas legais. Nesse contexto, apesar de muitas vezes o Supremo Tribunal Federal ser severamente criticado pela incoerência de julgados e desrespeito aos próprios precedentes da Casa, em matéria de imposição de limites às chamadas ‘sanções políticas’, verifica-se uma constante na linha adotada, ao primar pela contenção das ilegalidades e abusos da Administração Pública, sem olvidar-se da necessidade de respeito à legislação tributária e aos poderes fiscalizatórios desta última. Dessa forma, podemos afirmar que a Corte tem historicamente confirmado e garantido a proibição constitucional às sanções políticas, invocando, para tanto, o direito ao exercício de atividades econômicas e profissionais lícitas (art.170, parágrafo único da CF/88), a violação ao substantive due process of law e a violação do devido processo legal, manifestado no direito ao acesso aos órgãos do Executivo ou do Judiciário tanto para controle da validade dos créditos tributários, cuja inadimplência pretensamente justifica drástica penalidade, quanto para o controle do próprio ato que culmina na restrição. Assim, concluímos com a citação do Ministro Orosimbo Nonato no julgamento do RE18331/SP (RDA 34/132): “O poder de tributar não pode chegar à desmedida do poder de destruir.” 5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BALEEIRO, Aliomar Baleeiro. Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar. 7ª ed. Atualizado por Mizabel Abreu Machado Derzi; Rio de Janeiro: Forense, 2003. GODOI, Marciano Seabra de. Questões Atuais do Direito Tributário na Jurisprudência do STF. São Paulo: Dialética, 2006. GODOI, Marciano Seabra de. Sistema Tributário Nacional na Jurisprudência do STF. São Paulo: Dialética, 2002. GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito. São Paulo: Malheiros Editores, 2006. GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. São Paulo: Malheiros Editores, 2005. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Malheiros, 2004. MACHADO, Hugo de Brito. Sanções Políticas no Direito Tributário. Disponível em: < http://www.neofito.com.br/artigos/art01/tribut10.htm > Acesso em: 27 janeiro de 2010. PONTES, Helenilson Cunha. O princípio da Proporcionalidade e o Direito Tributário. São Paulo, 2000, Dialética. SILVA, Paulo Roberto Coimbra. Direito Tributário Sancionador. São Paulo: Quartier Latin, 2007. VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremo Tribunal Federal Jurisprudência Política. São Paulo: Malheiros Editores, 1994.* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 4381
  11. 11. [1] www.stf.jus.br [2] SILVA, Paulo Roberto Coimbra. Direito Tributário Sancionador. São Paulo: Quartier Latin, 2007, p.115. [3] Segundo Aliomar Balleiro (RE63.023) por influência provavelmente do Estado Fiscal Italiano que em lei de 20.03.1865 prescrevia: “Em toda controvérsia de imposto, os atos de oposição, para serem admitidos em juízo, deverão acompanhar-se de certificado de quitação do imposto, exceto no caso em que se trate de cobrança de uma liquidação adicional”. [4] Art.141, §14 da Constituição de 1946 garantia “o livre exercício de qualquer profissão, observadas as condições de capacidade que a lei estabelecer”. A expressão ‘as condições de capacidade’ não se inclui a inexistência de débitos com o Fisco. [5] Art.141, §4 da Constituição de 1946: “A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ao direito individual”. [6] no mesmo sentido do relator tem-se: RE 36.791/59, RE33523/57, RE3.734/53, MS1784/53, MS2231, MS5007, RE3.923/57 [7] Art.194 do CTN: “A legislação tributária, observado o disposto nesta lei, regulará, em caráter geral, ou especificamente em função da natureza do tributo de que se tratar, a competência e os poderes das autoridades administrativas em matéria de fiscalização de sua aplicação.” [8] Art.97 do CTN prescreve que somente a lei pode estabelecer a “cominação de penalidades para as ações e omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas”. [9] MACHADO, Hugo de Brito. Sanções Políticas no Direito Tributário. Disponível em: < http://www.neofito.com.br/artigos/art01/tribut10.htm > Acesso em: 27 janeiro de 2010. [10] Inconstitucionalidade do artigo 143, III, alínea ‘b’ do Anexo 5, aprovado pelo Decreto Estadual n.3017/89, art.19, IV. [11] Helenilson Cunha Pontes em o “O princípio da Proporcionalidade e o Direito Tributário” p.141/143, 2000, Dialética.* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 4382

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