Creche Municipal em Sangão

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AÇÃO CIVIL PÚBLICA INFÂNCIA E JUVENTUDE Nº 5002051-82.2020.8.24.0282/SC
AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
RÉU: MUNICÍPIO DE SANGÃO
SENTENÇA
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA promoveu
a presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA em face de MUNICÍPIO DE SANGÃO, com pedido de
antecipação dos efeitos da tutela para obrigar o Município de Sangão a instalar e a manter em
funcionamento Creche Municipal que ofereça educação infantil, em tempo integral, a
crianças com idades de 0 até 1 ano e 6 meses (inclusive), no total de 48 vagas, em local físico
adequado, com toda a estrutura e profissionais necessários, nos moldes dos parâmetros
estabelecidos pelo Ministério da Educação, inclusive com a deflagração, nos termos legais, de
concurso público para a contratação da equipe profissional exigida pelo Estatuto da Criança e
do Adolescente e pela legislação afeta à educação, acaso necessário, devendo disponibilizar
24 vagas novas no próximo período letivo e outras 24 novas vagas no período letivo
subsequente.
A análise do pleito de tutela provisória foi postergada, consoante interpretação
sistemática e analógica dos artigos 1º da Lei n. 9.494/1997, 2º da Lei n. 8.437/1992 e 9º do
CPC, para após a oitiva da Fazenda Municipal, ficando dispensada a audiência de
conciliação, considerando que o objeto da demanda, a princípio, não admite autocomposição,
conforme art. 334, § 4º, II, do CPC (Evento 10).
Devidamente citada, a Fazenda Municipal ofereceu resposta suscinta e genérica,
deixando de especificar provas a produzir (Evento 13).
O Ministério Público, em réplica, pugnou pela concessão da liminar com o
julgamento antecipado da ação (Evento 17).
Vieram os autos conclusos urgente para análise do pedido liminar e, por
entender que o feito comporta julgamento no estado em que se encontra (CPC, art. 355, I),
relatei.
DECIDO
Trata-se de AÇÃO CIVIL PÚBLICA, fundada no Estatuto da Criança e do
Adolescente (art. 201, inciso V), promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SANTA CATARINA em face de MUNICÍPIO DE SANGÃO, para a criação / ampliação do
número de vagas em creche.
Julgamento Antecipado
Poder Judiciário
JUSTIÇA ESTADUAL
Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina
1ª Vara da Comarca de Jaguaruna

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O feito comporta julgamento no estado em que se encontra, porquanto não se vê
necessidade da produção de provas em audiência e, ora denota-se que a documentação
acostada é suficiente para análise dos fatos, sendo desnecessária a procrastinação, possível,
assim, o julgamento antecipado, inteligência do artigo 355, inciso I do CPC.
Neste sentido:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA AMPLIAÇÃO DO NÚMERO DE VAGAS EM CRECHE E PRÉ-
ESCOLA PROCEDÊNCIA. APELO DO MUNICÍPIO PRELIMINARES DE
IMPESSOALIDADE DO JULGADOR, AUSÊNCIA DE SANEAMENTO, JULGAMENTO
ANTECIPADO E CERCEAMENTO DE DEFESA, INÉPCIA DA INICIAL E CARÊNCIA DA
AÇÃO AFASTADAS COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA VARA DE INFÂNCIA E JUVENTUDE
NULIDADE DA SENTENÇA AFASTADA - DIREITO À CRECHE E À PRÉ-ESCOLA DE
CRIANÇAS ATÉ SEIS ANOS DE IDADE PREVISÃO CONSTITUCIONAL E DO ESTATUTO
DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (ECA) INVASÃO DE COMPETÊNCIA DO PODER
JUDICIÁRIO NO EXECUTIVO E LEGISLATIVO INOCORRÊNCIA QUANDO DETERMINA
A IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS CONSTITUCIONALMENTE PREVISTAS
MINISTÉRIO PÚBLICO QUE DETÉM A LEGITIMIDADE PARA INTERPOR ESTE TIPO DE
AÇÃO NECESSIDADE DE AMPLIAR-SE O PRAZO PARA CUMPRIMENTO DA
DETERMINAÇÃO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. No caso dos autos, não se verifica a parcialidade do julgador singular.
2. Inocorre cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado, pois a matéria, por sua
natureza, prescinde da realização de outras provas além das que já constam dos autos. [...]
(TJPR. 4ª C. Cível. AC nº 0758095-0, do Foro Regional de Araucária da Região Metropolitana
de Curitiba. Rel. Des. Luís Carlos Xavier. J. em 26/07/2011).
Ademais, cabe reiterar que, devidamente citada/intimada (Evento 10), a
Fazenda Municipal deixou de especificar detalhadamente as provas a produzir.
Mérito
Constitui dever do Estado assesgurar à criança e ao adolescente a "educação
básica obrigatória e gratuita, assegura inclusive sua oferta para todos os que a ela não tiverem
acesso na idade própria" (CF, art. 208, I).
A norma constitucional deixa claro que a educação básica, como gênero,
englobará a educação infantil, além do ensino fundamental e ensino médio, conforme Lei de
Diretrizes e Bases da Educação Nacional e do Plano Nacional de Educação.
Paralelamente, de acordo com a Constituição Federal e com a Lei de Diretrizes
e Bases da Educação, os entes federados têm suas respectivas áreas de atuação prioritária, nos
seguintes termos:
Município Educação Infantil
Ensino Fundamental
Estado Ensino Fundamental
Ensino Médio
União Ensino Superior
Poder Judiciário
JUSTIÇA ESTADUAL

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Em novembro de 2005, no bojo do REsp 436.996, de relatoria do Min. Celso de
Mello, o STF garantiu o direito constitucional à educação, firmando o entendimento de que os
Municípios têm o dever de oferecer creche e acesso à pré-escola a todas as crianças que delas
precisarem.
Ademais, a Suprema Corte decidiu o dever do Poder Público de fornecer acesso
à creche e pré-escola não se submete a juízo de discricionariedade, sendo, portanto, obrigação
constitucional vinculante:
"Educação Infantil - Atendimento em creche - Dever constitucional do Poder Público -
Criança até seis anos de idade - Direito assegurado pelo próprio texto constitucional (CF, art.
208, IV) - Compreensão global do direito constitucional à educação - Dever jurídico cuja
execuçãose impõe ao Poder Público, notadamente ao Município (CF, art. 211, § 2º) - Recurso
extraordinário conhecido e provido.
- A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às
crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa
do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art.
208, IV).
- Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta
significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar
condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das “crianças até 5
(cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e
unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a
frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação
estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal.
- A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se
expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da
Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental.
- Os Municípios – que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação
infantil (CF, art. 211, § 2º) – não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente
vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que
representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes
municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208,
IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples
conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. O
objetivo perseguido pelo legislador constituinte, em tema de educação infantil, especialmente
se reconhecido que a Lei Fundamental da República delineou, nessa matéria, um nítido
programa a ser implementado mediante adoção de políticas públicas conseqüentes e
responsáveis – notadamente aquelas que visem a fazer cessar, em favor da infância carente, a
injusta situação de exclusão social e de desigual acesso às oportunidades de atendimento em
creche e pré-escola –, traduz meta cuja não-realização qualificar-se-á como uma censurável
situação de inconstitucionalidade por omissão imputável ao Poder Público. (Informativo 407)
No caso dos autos, após a instauração de inquérito civil para apurar a efetiva
implementação de creche no Município de Sangão, em meados de 2015, e desde então, ante a
inércia do Município ao Termo de Ajustamento de Conduta, o Ministério Público promoveu a
presente Ação Civil Pública pelos seguintes fatos e fundamentos:
Em 7 de abril de 2015 a senhora Jaquerli Boaventura Nandi, munida de documentação
pertinente, procurou o Ministério Público de Santa Catarina para ver efetivado o direito à
educação infantil de seu filho Pedro Boaventura Nandi na modalidade creche, em virtude da
negativa para o fornecimento da vaga pelo Município de Sangão através da Secretaria
Municipal de Educação e Cultura, já que esta lhe informou que só haveria vagas para
crianças que já contassem com 1 ano e 6 meses de idade.
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Em tal oportunidade, a referida representante detalhou que era residente no município de
Sangão e que tinha um filho com 6 meses de idade, o qual ela desejava que frequentasse a
creche, mormente porque já havia terminado a sua licença maternidade e não possuía
condições de custear uma babá. Inclusive, detalhou que tamanha era a sua necessidade que
chegou a matricular seu filho na rede municipal do município vizinho, Treze de Maio, onde ele
teve acesso a educação infantil por 2 (dois) meses, mas a matrícula foi cancelada por não ser
a cidade de seu domicílio.
Veja-se o declarado: A declarante compareceu nesta Promotoria de Justiça e declarou: que
reside no Município de Sangão/SC e trabalha no Município de Treze de Maio/SC, na Escola de
Educação Básica Mon Senhor Bernardo Peters. Que possui um filho de 6 (seis) meses, de
nome Pedro Boaventura Nandi, precisando de uma creche para poder trabalhar. Que
conseguiu vaga na creche "Gente Miúda", por dois meses, no Município de Treze de Maio/SC.
Entretanto, após o término desse mês de abril de 2015, a Secretaria de Educação do referido
Município informou que não poderá mais disponibilizar a creche, pois a declarante não reside
neste Município, e sim, no Município vizinho de Sangão/SC. Que entrou em contato telefônico
com a Secretária da Educação do Município de Sangão/SC, Silviane Silvano Goulart, a qual
informou que as creches deste Município trabalham apenas com crianças a partir de 1 (um)
ano e 6 (seis) meses de idade. Que pretende obter uma vaga na creche do Município de
Sangão/SC, onde reside. Que comparece nesta Promotoria de Justiça para buscar uma vaga
em creche para seu filho, tendo em vista que não tem condições de custear uma creche
particular ou uma babá para ficar todos os dias com ele(documento anexo).
Diante de tal contexto, o Ministério Público solicitou ao Município de Sangão que
providenciasse a vaga necessária.
Em resposta datada de 11 de maio de 2015, o Município de Sangão informou que não detinha
condições de atender naquele momento a situação individual retratada ao Ministério Público,
porquanto não se tratava apenas de ausência de vagas, mas da inexistência de creches para
crianças de até 1 ano e 6 meses de idade.
Mas não só. O ente público ainda relatou que, segundo os dados da secretária municipal de
saúde, haveria a necessidade de 312 vagas (82 para crianças de 0 à 5 meses, 102 para
crianças de 6 meses à 11 meses e 128 para crianças de 1 ano a 1 ano e 5 meses). E, assim o
sendo, informou que estava adotando as providências para o atendimento, já que estava
construindo uma creche que atenderia no mínimo 224 crianças, com expectativa de conclusão
no ano de 2015, cujas necessidades integrais de vagas seriam paulatinamente atendidas em
respeito às programações orçamentárias, destacando que destinava 37,37% do orçamento
municipal em educação.
Nestes termos, consignou o Poder Executivo:
(...) Para tanto, a Administração Pública aplica 37.37% da sua receita na manutenção e
desenvolvimento da rede municipal de ensino, superando em quase 50% o índice estabelecido
pelo Art. 212 da CF. (...) Atualmente, o Município de Sangão não dispõe de estrutura física e
funcional para atendimento de crianças nesta faixa etária. Por isso, no momento, a Secretaria
de Educação e Cultura do Município de Sangão não tem condições de atender a solicitação
desta Promotoria de Justiça. No entanto, é importante informar que o Município está
construindo a edificação em alvenaria para ser utilizada como creche do Programa
PróInfância do FUNDE Tipo-B, com área de 1,211,92 m². Referida obra está localizada na
Rua Gregório Duarte, bairro Centro, e terá a capacidade de atendimento de até 224 crianças,
em dois turnos (matutino e vespertino) e 112 em período integral. (...) Tal realidade, aliada a
não conclusão da obra acima referida, impossibilita o Município de oferecer vagas em creche
para criança de 0 a 18 meses de idade. Embora a efetivação do direito à educação,
englobando a oferta de vagas em estabelecimento pré-escolares às crianças de 0 a 5 anos,
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deve ser prioridade municipal, é preciso estabelecer que a construção e aparelhamento de
creches para atendimento de crianças de 0 a 18 meses, bem como a contratação de pessoal
para trabalhar nesta instituição, deve ser consequência de medidas paulatinamente tomadas
pelo Poder Executivo, decorrentes das possibilidades geradas por fatores complexos inerentes
à Administração Pública, como a dotação orçamentária e a Lei de Responsabilidade Fiscal,
por exemplo. Aliás, a Administração Pública só pode fazer o que contenha em seus recurso e
há de fazê-lo segundo as previsões programáticas e orçamentárias, não podendo ser
atropeladas. Ademais, não se pode olvidar que as obras, serviços, compras e alienações
necessárias serão contratadas mediante processo de licitação pública (documento anexo).
Diante de tal contexto, a hoje 1ª Promotoria de Justiça de Jaguaruna instaurou inquérito civil
para apurar a efetiva implementação de creche no Município de Sangão em 21 de julho de
2015.
Dois anos depois, em 27 de julho de 2017, o Centro de Educação Infantil referido pelo Poder
Público foi inaugurado, sendo que das 224 vagas informadas efetivaram 151; mas apenas
transferiram de outras unidades crianças que já frequentavam a educação infantil, sem a
ampliação de oferta de vagas em tal momento e sem abarcar, por óbvio, o atendimento a
crianças de 0 a 1 ano e 6 meses, mas com o comprometimento perante o Ministério Público de
que o fariam, pois assim discorreu a Administração Pública:
(...) No C.E.I temos 151 alunos matriculados (suas matrículas estão arquivadas na escola) e
uma fila de 33 alunos (...). Justificamos o não atendimento de crianças de zero ano haja vista
que inauguramos na metade do ano e que abrir uma turma no meio do ano seria uma
inconstante para escola, deixamos para o início do ano de 2018 a abertura de novas turmas,
pois inauguramos a escola com a turma que tínhamos já matriculadas. Além disso, não
podemos contratar mais profissionais, por esse motivo não conseguiríamos abrir novas turmas
pelo fato de estarmos sem contratar profissionais desde junho deste ano. Pretende-se portanto
irmos adequando à necessidade de atendimento por idade no próximo ano letivos, e os
profissionais que conseguiremos contratar para a efetivação da abertura de tais turmas, pois
quanto menor a idade, maior será a demanda de profissionais, e o que gera impactos na folha
de pagamento. Por esse motivo, toda ação de abertura de novas turma é pensada em conjunto
com a contabilidade da Prefeitura Municipal para que não hajam maiores impactos
financeiros (documento anexo) [sem grifos no original].
Por sua vez, no ano de 2019, a Administração Municipal, através da Secretária Municipal de
Educação e Cultura, ao ser novamente indagada pelo Ministério Público acerca da efetivação
do direito subjetivo das crianças de até 1 ano e 6 meses de frequentarem creches, informou que
continuava sem atender crianças de até 1 ano, mas disse que havia agora uma turma de
berçário para atender crianças de 1 ano a 6 meses, sem especificar o número de vagas.
Outrossim, novamente alegou que o Poder Público estava construindo e adequando a
estrutura, mas que não detinha condições de fornecer as vagas na integralidade por ausência
de previsões orçamentárias. Note-se: (...) Atualmente o Município de Sangão não dispõe de
estrutura física e funcional para atendimento de crianças na faixa etária de 0 (zero) a 1 (um)
ano de idade em toda rede de ensino. O referente ano de 2019 iniciará no Centro de Educação
Infantil Turma do Cebolinha a primeira turma a ofertar matrículas para crianças de 1 (um) a
1(um) ano e 6(seis) meses, onde leva a nomeclatura de Berçário, sendo que até o ano de 2018
era apenas ofertado matrículas a partir de 1 ano e 6 meses a 5 anos e 11 meses na Educação
Infantil. No entanto, é importante informar que o Município está construindo e adequando as
estruturas físicas das demais unidades escolares existentes, para assim poder ofertar maior
número de vagas na faixa etária citada. Aliás, a Administração Pública só pode fazer o que
contenha em seus recursos e há de fazê-lo segundo as previsões programáticas e
orçamentárias, não podendo ser atropeladas. Ademais, não se pode olvidar que as obras,
serviços, compras e alienações necessárias serão contratadas mediante processos de licitação
pública (documento anexo) [sem grifos no original].
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E mais grave é que o Município de Sangão não pretende criar as vagas. Isso ficou clarificado
em 25 de maio de 2020 quando o ente público demandado respondeu a novos questionamentos
ministeriais: primeiro, informou que continua não atendendo crianças de até 1 ano e que
conta com apenas 10 vagas para crianças de 1 ano até 1 ano e 6 meses. Depois, detalhou a
carência atual de 96 vagas para a faixa etária de crianças de 0 até 1 ano e 6 meses.
Outrossim, informou que possui plano municipal decenal de educação vigente, o qual
compreende o período entre 2015-2025, cuja meta primeira é atender 100% das crianças com
idade para frequentar pré-escola, a qual o Município de Sangão entende não estar cumprida,
o que inviabilizaria, segundo justifica, focar em disponibilizar vagas para crianças de até 1
ano e 6 meses. Por fim, sustentou não ter recursos para destinação de vagas em creches e que
"talvez" avaliasse a inclusão de verbas para a vigência do próximo plano plurianual,
ressaltando que investem 28,95% em educação.
Observe-se as respostas do ente municipal às indagações ministeriais:
(...) a) qual é o percentual o total do orçamento investido em educação? Resposta: Valor
apurado pelo Município foi de 28,95% (...) c) Destas vagas, quantas sãos destinadas para
crianças de zero a um ano? E de um ano até um ano e seis meses? Resposta: Não atendemos
crianças com idade inferior a um ano. De uma ano até um ano e seis meses atendemos 10
crianças. d) Há algum registro das pessoas que procuram efetivam matrícula e não conseguem
por ausência de vagas nesta faixa etária? Se sim, encaminhar a lista e indicar o critério da
ordem de espera Resposta: não há registro oficial das famílias que buscam por uma vaga nas
creches para crianças com idade inferior a 1 ano, pois sabem que as vagas são ofertadas
acima dessa idade, apenas a unidade escolar que oferta uma turma de berçário anota os
dados e deixa em lista de espera até que a criança complete a idade necessária para receber
atendimento. De acordo com o Minicenso Educacional Realizado no município entre 09 de
julho e 03 de setembro de 2019, havia um percentual de 96 crianças nesta faixa etária que
necessitavam de atendimento em creches, mas em sua maioria por saberem que a idade
mínima a ser atendida é acima de 1 ano nem procuram as unidades escolares (...) g) Há
alguma estimativa do importe de investimento necessário para atender crianças de zero a um
ano e de um ano a um ano e seis meses? Se sim, apontar o valor e indicar quantas vagas
abarcariam. Resposta. No orçamento municipal, temos planejamento para atender apenas as
crianças na faixa etária atendida no momento, ou seja, entre 1 ano e 3 anos. Estudos são
realizados, mas ainda não temos recursos disponíveis, talvez para o próximo período de
vigência do Plano Plurianual. Nosso enfoque maior nesse momento é no atendimento para
crianças de quatro e cinco anos que frequentam a pré-escola, pois desde 2016 temos que
atender a 100% das mesmas e ainda não conseguimos (documento anexo) [com grifos no
original].
Ocorre que, ao analisar o plano municipal de educação, vê-se que a Meta 1 é "garantir, até o
final da vigência do plano, o atendimento de, no mínimo 50% da necessidade das crianças de
0 a 3 anos, além da universalização da préescola para crianças de 4 a 5 anos até 2016"
(documento anexo). Situação que, por si só, impõe a adoção concomitante de medidas em
ambas modalidades de educação infantil.
Além disso, o Município de Sangão criou uma comissão responsável pelo Monitoramento e
Avaliação do Plano Municipal de Educação, a qual, a seu turno, elaborou minicenso da
educação municipal no ano de 2019, cujo resultado foi no viés de que 93,7% das crianças com
faixa etária para estarem na educação préescolar de 4 a 5 anos frequentam a rede formal de
ensino, sendo que o não atendimento de 100% não ocorre por ausência de vaga e sim por
resistência dos pais ou responsáveis, ou seja, ultrapassou a seara das políticas públicas,
incidindo no descumprimento dos deveres de guarda e do poder-dever familiar. Não obstante,
por outro vértice, a equipe da comissão verificou a carência de vagas em creches e,
curiosamente, concluiu que essa meta estava concluída.
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Nesta linha, na avaliação dos dados obtidos no minicenso de 2019, consta: A meta 1 segue
sendo monitorada pois é exclusiva da Rede municipal (...) e ainda há um percentual que por
opção dos pais não está frequentando a Escola. Quanto às crianças na faixa etária de até 03
anos, ainda temos um numero considerável de crianças que aguardam por vagas nas creches,
mas em relação ao relatório do ano de 2017 (dois mil e dezessete) esse número foi reduzido. O
município busca recursos constantemente para melhorias na infraestrutura, com base nisso,
sabemos que durante o período de monitoramento e avaliação do plano, o quesito Educação
Infantil é nossa prioridade (documento anexo) [sem grifos no original].
E ainda:
Na meta 1 cabe destacar que o indicador 1A é nossa prioridade pois embora a faixa etária dos
4 (quatro) e 5 (cinco) anos deveria ser universalizada até 2016 (dois mil e dezesseis), ainda há
alunos nesta idade fora da escola por opção dos pais, mesmo sendo obrigatória sua matricula
na educação infantil e tendo vagas garantidas, seguimos na divulgação da informação junto
as famílias para que toda essa população seja atendida. No indicador !B percebemos que
houve um aumento no percentual de crianças de 0 (zero) a 3 (três) anos que frequentam a
creche, cumprindo a meta estabelecida para o período (documento anexo) [sem grifos no
original].
Por conseguinte, o Ministério Público encaminhou minuta de termo de ajustamento de
conduta ao Município de Sangão destacando a interpretação equivocada na linha de que não
haveria como atender, criar e ampliar a estrutura de creches por não ter adquirido a meta da
pré-escola, pois a estrutura para a criação de vagas para o atendimento de crianças de 4 a 5
anos está implementada, devendo o Ente Público caminhar na efetivação do direito subjetivo
de frequentar creche, com os seguintes considerandos:
(...) CONSIDERANDO que se trata de interpretação equivocada do plano municipal de
educação, pois não falta vagas para crianças de quatro a cinco anos e há mecanismos para
obrigaram os pais a realizarem a matricula, a exemplo do sistema apoia, cuja meta de
combate a evasão escolar – ainda que um ideal a ser buscado – não pode servir de escudo
para não se ampliar a rede de educação infantil, ainda mais quando já se constatou a
necessidade de 96 vagas; CONSIDERANDO que, pela meta do plano municipal de educação,
dever-seia ter, pelo menos, até o final de 2025, 48 vagas; (...) CONSIDERANDO que é ilegal a
conduta de não ter previsão orçamentária para cumprimento da meta de criação de pelo
menos 48 vagas para crianças de 0 a 3 anos de idade, nos termos do artigo 10 Lei
13.005/2014, pois, já tendo as vagas para crianças de 4 a 5 anos, o Município deveria estar
voltado ao atendimento das crianças na faixa etária anterior (documento anexo).
Do mesmo lado, o ajuste proposto indicou medidas razoáveis e proporcionais ao gestor a
serem efetivadas a partir de 2021, ou seja, com 6 meses para suprimir a indevida omissão; o
que, diga-se, já deveria ter feito de oficio, porquanto desde 2015 informa que irá atender
crianças com menos de 1 um ano e 6 meses de idade, nos termos alhures transcrito.
Ainda, a proposta do ajuste de conduta observou o próprio percentual de vagas indicados pela
Municipalidade, com a oferta gradual de vagas em creche (que abarca a educação de 0 a 3
anos, inclusive) no prazo de até 2024, mas com a oferta de até 100%; reconhecendo, a partir
de 2021, a natureza cogente de atuação célere para aquelas crianças que não têm nenhuma
vaga garantida (documento anexo).
Todavia, em que pese o Município de Sangão ter recebido a minuta do ajuste no dia 9 de junho
de 2020, com a orientação de que o silêncio após 10 dias seria interpretado como ausência de
interesse na resolução extrajudicial, até a presente data não manifestou vontade na adesão,
nem mesmo para mostrar o comprometimento em cumprir com a meta de 50% estabelecida no
plano municipal de Educação e que representaria, neste momento, a criação de 48 vagas para
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crianças de até 1 ano e 6 meses de idade, fazendo uma contraproposta, já que o ajuste propôs
um comprometimento da municipalidade com a meta de 100% de vagas em creches para
crianças na faixa etária citada.
Paralelamente, não é demais destacar que se reputa insuficiente para a tutela do direito
subjetivo à educação de crianças de até 1 ano e 6 meses a afirmativa do Município de Sangão
de que atingiu a meta na destinação de vagas que abarca tal faixa etária. Isso porque, em 5
anos de vigência do plano, não há nenhuma vaga para criança de até 1 ano, enquanto foram
criadas apenas 10 vagas para crianças de 1 ano e 6 meses de idade, ao passo que existe,
ainda, a carência de 96 vagas constatadas no minicenso de 2019 e sequer pensam em destinar
verbas para implementação da metade delas, porquanto disseram que "talvez" seja incluído no
próximo plano plurianual.
Em outras palavras, não há indicativos mínimos de que efetivarão as 48 vagas necessárias
para cumprir os 50% das vagas preconizadas na meta 1 do plano municipal; motivo pelo qual
não há como aguardar até o final da vigência deste para então se concluir o óbvio de que o
Município de Sangão não irá atender a meta. Na verdade, o ente demandado está usando
como subterfúgio a frequência de 100% das crianças na pré-escola para não efetivar os
demais direitos voltados a creche, quando tal implementação, como já dito, não está mais na
seara de políticas publicas municipais.
A propósito, no momento da elaboração do plano municipal de educação decenal já estava no
diagnóstico que a única modalidade da educação básica a faltar vagas era a de creche, isto é,
em 5 anos o Município de Sangão pouco fez pela educação, pois não havia carência na pré-
escola. Se não bastasse, ainda diminuiu o percentual de investimento em tal área: em 2015, o
investimento em educação representava 37,37% do valor obtido com receitas de impostos
próprios, enquanto em 2020; 28,95%, com notório retrocesso social.
Neste diapasão, cita-se trecho do plano municipal de educação:
A educação municipal, por sua vez, comparada à nacional e/ou mundial, está boa. Há
subsídios gratuitos oferecidos a todos os munícipes (transporte escolar, merenda, material
escolar e pedagógico, especialistas na área da saúde em parcerias com as escolas...) Não
faltam vagas nas escolas públicas desde a Educação Infantil (com exceção das creches) ao
Ensino Médio, contando inclusive com uma biblioteca municipal, que atualmente tem pouca
movimentação, mas pretende-se organizar metas e estratégias de valorização. Tem um alto
índice de professores habilitados. (...) No entanto, faltam vagas nas creches, há excesso de
alunos por turma, e ainda estas atendem crianças de faixas etárias mistas, dificultando o bom
atendimento e atrapalhando o processo ensino-aprendizagem. Ainda há necessidade de
brinquedos, parques, entre outros subsídios necessários para atender com qualidade a
educação infantil (documento anexo) [sem grifos no original].
Destarte, por certo, não há alternativa senão buscar a tutela jurisdicional para ver garantido
o direito subjetivo de crianças à educação infantil, na modalidade creche, especialmente para
crianças de até 1 ano e 6 meses de idade, diante da injustificável e intolerável omissão do
Poder Público em cumprir com seus deveres constitucionais e legais.
De todo o exposto na inicial, a Fazenda Municipal limitou-se a pontuar que
(i) existe a faculdade da família matricular até o limite da escolarização obrigatória e
notadamente não são 100% das mães que desejam vagas em berçários da rede pública,
muitas vezes optando por cuidarem dos filhos em casa ou em creches particulares;
(ii) qualquer investimento realizado pela municipalidade deve ser precedido de dotação
Poder Judiciário
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orçamentária; (iii) não cabe ao Judiciário que exija oferta de vagas; e, por fim (iv) em
decorrência da pandemia (coronavírus – COVID19), e que, também por esta razão, a
arrecadação do Município diminuiu.
De plano, denota-se, o Município de Sangão reconhece que não dispõe de vagas
em creches para crianças com menos de um ano e que possui apenas 10 vagas para crianças
que possuem entre 1 ano e 1 ano e 6 meses.
No que tange à dotação orçamentária, a tese não se sustenta, haja vista que
reitera tese de defesa apontada quando da instauração do inquérito civil, em meados do ano
de 2015, de modo que caberia ao Município de Sangão assegurar, até o início do ano letivo
subsequente, a necessária dotação orçamentária para que as vagas fossem criadas no ano de
2016. Em suma, já decorrido 5 (cinco) anos desde a instauração do inquérito civil, de modo
que passado tempo suficiente para que o Município de Sangão tivesse inserido/ previsto a
dotação orçamentária necessária para criação de vagas nos anos anteriores a defesa
apresentada nesta ação.
Quanto ao apontamento meramente argumentativo de que o Poder Judiciário
jamais pode legislar em substituição ao administrador público, conforme já tratado alhures,
não se submete a juízo de discricionariedade, sendo, portanto, obrigação constitucional
vinculante. Inexiste invasão da competência do Executivo pelo Judiciário, porque se trata
de mera determinação para cumprimento de norma constitucional.
E, no que refere à pandemia do novo coronavírus, novamente, tem-se
apontamento meramente argumentativo, haja vista que o Município de Sangão se furta de sua
obrigação constitucional - de oferecer educação infantil para crianças de 0 a 18 meses -, pelo
menos, desde o ano de 2015, não podendo valer-se da situação atual para justificar tal
descaso.
Como bem destacou o Ministério Público: o Município de Sangão trata de
matéria atinente à defesa direta, não aportando ao processo qualquer fato novo, pelo que
não é caso passível de impugnação.
Nesse sentido, Fredie Didier Jr. leciona:
Considera-se defesa direta aquela em que o demandado se limitar (a) a negar a
existência dos fatos constitutivos do direito do autor ou (b) negar as consequências jurídicas
que o autor pretende retirar dos fatos que aduz (embora reconheça a existência dos fatos,
nega-lhes a eficácia jurídica pretendida, com conduta que se denomina de confissão
qualificada. [...] Se a defesa do réu se limitar à impugnação direta, não haverá necessidade
de réplica [...].
Na mesma senda, ensina Nelson Nery Junior:
A réplica é a manifestação do autor sobre a contestação do réu. A matéria
objeto da réplica é restrita à parte da contestação em que o réu arguiu preliminares ou fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Caso o réu tenha contestado apenas
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o mérito stricto sensu, não há réplica, devendo prosseguir o processo sem manifestação do
autor sobre a contestação.
Tal entendimento não diverge da disposição dos artigos 350 e 351 do Código de
Processo Civil, in verbis:
Art. 350. Se o réu alegar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do
autor, este será ouvido no prazo de 15 (quinze) dias, permitindo-lhe o juiz a produção de
prova.
Art. 351. Se o réu alegar qualquer das matérias enumeradas no art. 337, o juiz
determinará a oitiva do autor no prazo de 15 (quinze) dias, permitindolhe a produção de
prova. [...]
Oportuno repisar que a tese aventada pela defesa já foi amplamente enfrentada
na exordial, assim como todas as razões pelas quais a presente demanda merece a
procedência foram demonstradas.
Outrossim, os demonstrativos de despesa com pessoal acostados junto à
contestação não merecem maiores digressões, mormente porque datam dos anos de 2015 a
2017, não refletindo a atual situação do município.
Ainda, apenas a título de esclarecimento, por óbvio não se desconhece que,
conforme afirmado pelo requerido, "existe a faculdade da família matricular até o limite da
escolarização obrigatória e notadamente não são 100% das mães que desejam vagas em
berçários da rede publica, muitas vezes optando por cuidarem dos filhos em casa ou em
creches particulares". No entanto, é justamente por isso que o Ministério Público – assim
como determina o Plano Municipal de Educação – requer a disponibilização de número de
vagas em 50% da carência encontrada pelo minicenso escolar de 2019.
Por derradeiro, não é o bastante a disponibilização de vagas, devendo ser
implementadas vagas como o aspecto qualitativo, ressaltando-se que a reserva do possível
não pode ser oposta à efetivação dos direitos fundamentais, de modo que não se trata de mera
opção da Administração, motivo pelo qual não podem ser objeto de limitação, devendo ser
garantidas as vagas em questão de forma prioritária em face das demais demandas
governamentais.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA para CONDENAR o
MUNICÍPIO DE SANGÃO a obrigação de fazer, consistente em instalar e manter em
funcionamento Creche Municipal que ofereça educação infantil, em tempo integral, a
crianças com idades de 0 até 1 ano e 6 meses (inclusive), no total de 48 vagas, em local físico
adequado, com toda a estrutura e profissionais necessários, nos moldes dos parâmetros
estabelecidos pelo Ministério da Educação, inclusive com a deflagração, nos termos legais, de
concurso público para a contratação da equipe profissional exigida pelo Estatuto da Criança e
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do Adolescente e pela legislação afeta à educação, acaso necessário, devendo disponibilizar
24 vagas novas no próximo período letivo e outras 24 novas vagas no período letivo
subsequente.
Comino, nos termos do art. 213, § 1º, do ECA, multa diária por cada vaga não
criada no valor de R$ 200,00 (duzentos reais), dentro do cronograma e até o limite das vagas
acima estabelecidas, a ser corrigida monetariamente e acrescida de juros legais, revertendo os
valores ao Fundo Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, ressaltando que o
descumprimento injustificado da decisão judicial pode configurar ato de improbidade
administrativa por omissão deliberada pelo gestor municipal.
Condeno a Fazenda Municipal ao pagamento das despesas processuais
pendentes, conforme arts. 86 e 87 do CPC.
Não são devidos honorários advocatícios aos membros do Ministério Público,
da Defensoria Pública e da Advocacia Pública, haja vista que atuam em missão constitucional
e são remunerados exclusivamente por subsídio, fixado de acordo com os critérios
constitucionais, sendo vedado que recebam verba adicional de origem privada para
cumprimento de suas funções, consoante arts. 37, 39, § 1º, I a III, e § 4º, 128, § 5º, II, ‘a’,
131, 134 e 135 da CF. De outro lado, tal importe não pode ser absorvido pelo ente público
respectivo, porquanto se trata de parcela destinada apenas à subsistência de advogado
particular, não remunerado pelos cofres públicos para tal atividade (cf. SCHULZE, Clenio
Jair. ZANON JR, Orlando Luiz. Apontamentos sobre honorários advocatícios. In REDP. V.
16. Julho a dezembro de 2015).
Publique-se. Registre-se. Intime-se.
Após o trânsito em julgado, arquive-se.
Documento eletrônico assinado por GUSTAVO SCHLUPP WINTER, Juiz de Direito, na forma do artigo 1º, inciso III,
da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
eletrônico https://eproc1g.tjsc.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante
o preenchimento do código verificador 310006768288v43 e do código CRC 9205ee65.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): GUSTAVO SCHLUPP WINTER
Data e Hora: 28/9/2020, às 22:48:52
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