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Apelação Cível n. 2014.041776-5, de Joinville
Relator: Des. Jorge Luiz de Borba
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DESAFETAÇÃO DE ÁREA
DESTINADA A IMPLANTAÇÃO DE EQUIPAMENTOS
COMUNITÁRIOS, INTEGRADA AO DOMÍNIO PÚBLICO
POR LOTEAMENTO, PARA A REALIZAÇÃO DE PERMUTA
COM IMÓVEL PARTICULAR. IMPOSSIBILIDADE.
INTELIGÊNCIA DO ART. 17 DA LEI N. 6.766/1979.
PROIBIÇÃO DE DAR DESTINAÇÃO DIVERSA ÀS ÁREAS
AFETADAS. ILEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO.
"'O poder discricionário do Executivo tem seus limites
contornados pela Constituição Federal, cumprindo ao
Judiciário, quando provocado, decidir sobre a caracterização
de desvio de finalidade do ato administrativo.
"'Pauta-se pelo princípio da proporcionalidade o exame
do mérito do ato administrativo, devendo-se respeitar a
discricionariedade da Administração até o momento em que
se transgride o razoável, traduzindo o ato manifesta lesão ao
interesse público.
"'Não pode a permuta de imóveis ser tratada como mera
inversão financeira, uma vez que não envolve o dispêndio de
dinheiro mas a cessão de bem imóvel integrante do
patrimônio público.
"'A área cedida ao Município quando da realização de
loteamento, por força do art. 4º da Lei de Parcelamento do
Solo, embora passe a integrar o patrimônio público, vincula-
se ao interesse da ocupação racional e organizada daquela
fração do espaço urbano. Serve, assim, à preservação de
áreas de lazer, ao respeito ao meio ambiente e ao acesso
comunitário aos serviços essenciais prestados pelo Poder
Público. Inviável, por conseguinte, a transferência de tal área
à propriedade privada' (AC n. 2002.011186-0, Des. Pedro
Manoel Abreu)" (AI n. 2008.017276-9, de Joinville, rel. Des.
Luiz Cézar Medeiros, j. 28-6-2011).
ANULAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS
CELEBRADOS COM A DESAFETAÇÃO E A PERMUTA.
INVIABILIDADE. ADQUIRENTES DE BOA-FÉ.
"É de suma importância, para caracterizar a posse de
boa-fé, a crença do possuidor de se encontrar em situação
legítima. Se ignora a existência de vício na aquisição da
posse, ela é de boa-fé; se o vício é de seu conhecimento, a
posse é de má-fé. Para verificar se uma posse é justa ou
injusta, o critério, entretanto, é objetivo: examina-se a
existência ou não dos vícios apontados.
"Assim, segundo Silvio Rodrigues, o que distingue uma
posse da outra é a posição psicológica do possuidor. Se
sabe da existência do vício, sua posse é de má-fé. Se ignora
o vício que macula, sua posse é de boa-fé" (Direito Civil
Brasileiro: Direito das Coisas, Vol. 5, 8ª ed., São Paulo:
Saraiva, 2013, p. 94).
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n.
2014.041776-5, da comarca de Joinville (2ª Vara da Fazenda Pública), em que é
apelante Ministério Público do Estado de Santa Catarina e apelados Município de
Joinville e outros:
A Primeira Câmara de Direito Público decidiu, por unanimidade,
conhecer do recurso e dar-lhe provimento para julgar em parte procedentes os
pedidos formulados e condenar o Município de Joinville a destinar área com
dimensão e localidade equivalentes ao imóvel permutado, dando-lhe a mesma
finalidade comunitária do terreno original. Sem custas e honorários.
O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr.
Des. Carlos Adilson Silva, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Subst.
Paulo Henrique Moritz Martins da Silva.
Florianópolis, 7 de julho de 2015
Jorge Luiz de Borba
RELATOR
Gabinete Des. Jorge Luiz de Borba
RELATÓRIO
O Ministério Público do Estado de Santa Catarina ajuizou ação civil
pública em face do Município de Joinville, Eurides Pedro Cim, Irani Maria Cim,
Francisco Carlos Pegoraro, Fátima Aparecida Astorino Pegoraro, Ursula Schuldt,
José Nilo Gesser, Terezinha Maria Gesser, Paulo Márcio de Paiva, Helena Culau
Ribeiro de Paiva e Banco Santander Meridional S/A. Relatou que, em 5-12-2001,
o Prefeito encaminhou à Câmara Municipal de Joinville projeto de lei autorizando
o Município réu a permutar área matriculada sob o n. 91.091 da 1ª Circunscrição
de Registro Imobiliário de Joinville com outra de propriedade de Eurides Pedro
Cim e sua esposa, localizada na Rua Marechal Hermes, registrada sob o n.
53.251 da 1ª Circunscrição de Registro Imobiliário da mesma comarca. Explicou
que o referido imóvel foi incorporado ao domínio público nos moldes previstos
nos arts. 4º, 17 e 22 da Lei de Parcelamento do Solo Urbano para a criação do
Loteamento Jardim Resplendor, estando ele condicionado para fins comunitários.
Afirmou que, para concretizar o negócio jurídico por meio de permuta, o
Município alegou o interesse de prolongar a Rua Max Colin. Contou que,
aprovado o projeto, em 17-5-2002 foi publicada a Lei Municipal n. 4.529/2002,
que desafetou a área pública e autorizou a municipalidade a realizar a permuta.
Disse que o negócio jurídico foi concretizado, tendo os réus desmembrado e
revendido o imóvel que receberam de permuta. Asseverou, ainda, que o
Município não realizou o prolongamento da Rua Max Colin, como prometido. Por
entender que não pode haver desafetação de área pública para realizar projetos
diversos dos definidos em lei, requereu: a) seja reconhecida e declarada a
inconstitucionalidade e/ou nulidade da Lei Municipal n. 4.529/2002; b) seja
reconhecida e declarada a nulidade do negócio jurídico entabulado entre o
Município e o Sr. Eurides Pedro Cim e a Sra. Irani Maria Cim, bem como das
transações comerciais sucessivas, a fim de que se restabeleça o status quo ante,
ou, então, seja determinado ao ente público municipal que proceda à
compensação da área desafetada por outra, em tamanho equivalente ao dobro
da permutada, posicionada em um raio de até 300 metros de distância do local
original; e c) seja condenado o Município de Joinville a instalar, em prazo
determinado, equipamentos comunitários na área afetada ou, então, naquela a
ser afetada em compensação.
Citados, os réus ofertaram contestação.
José Nilo Gesser e Terezinha Gesser levantaram, em preliminar, a
falta de interesse de agir do Ministério Público, pois inexiste ofensa à moralidade
administrativa, e a ilegitimidade passiva, porquanto não lhes pode ser imputada
responsabilidade por eventual inconstitucionalidade da lei que autorizou a
permuta dos imóveis. No mérito, sustentou que é possível a desafetação de bens
públicos para que sejam permutados com particulares; que as Leis Municipais
ns. 4.014/1999 e 4.529/2002 autorizaram a desafetação do imóvel público e a
permuta da área com o Sr. Eurides e a Sra. Irani; que a permuta trouxe
Gabinete Des. Jorge Luiz de Borba
benefícios tanto para o Município bem como para os moradores do Loteamento
do Jardim Resplendor; que são terceiros adquirentes de boa-fé; e que o negócio
jurídico foi revestido de plena legalidade (fls. 144-156).
Ursula Schuldt (fls. 176-188), Paulo Márcio de Paiva e Helena
Culau Ribeiro de Paiva (fls. 200-212), Eurides Pedro Cim e Irani Maria Cim (fls.
239-251) e Francisco Carlos Pegoraro e Fátima Aparecida Astorino Pegoraro (fls.
312-324) reproduziram os argumentos expostos pelo casal Gesser.
Já o Banco Santander S/A arguiu, preliminarmente, a prescrição da
pretensão deduzida na inicial, pois a Lei Municipal n. 4.529/2002 foi publicada em
19-4-2002 e a presente ação foi proposta apenas em 18-9-2007. No mérito,
alegou que os adquirentes do imóvel sob a matrícula n. 103.137 e o banco
agiram segundo os preceitos da boa-fé; que os negócios jurídicos se
convalidaram em ato jurídico perfeito, não podendo ser invalidados por decisão
judicial; e que a restituição do status quo ante seria mais danosa à comunidade
envolvida; e que a lei municipal questionada é constitucional (fls. 253-269).
O Município de Joinville, por sua vez, afirmou que o projeto de
prolongamento da Rua Max Colin aguarda liberação de verbas para ser
implantado; que o administrador, ao optar pela permuta, visou atender as
necessidade da coletividade; que é vedado ao Poder Judiciário determinar ao
Executivo como devem ser realizados atos típicos de gestão, sob pena de
violação ao princípio da separação dos poderes; que a área que ingressou ao
patrimônio público passou a atender a comunidade de Joinville de forma muito
mais eficaz do que o imóvel dado em permuta; que a região onde está localizado
o imóvel permutado é atendida por diversos equipamentos comunitários; que
"pretende o Ministério Público Estadual impelir o Poder Executivo a administrar
conforme seus desejos [...]" (fls. 279-289).
Houve réplica (fls. 327-336).
O pedido liminar foi deferido para determinar a expedição de
mandado ao Cartório de Registro de Imóveis da 1ª Circunscrição da comarca de
Joinville para se que procedam nas matrículas de ns. 53.251, 103.136 e 103.137
anotações referente à existência da ação civil pública (fls. 339-357).
Foi prolatada sentença de improcedência dos pedidos formulados
na inicial (fls. 376-384).
Inconformado com o decisum, o Ministério Público interpôs recurso
de apelação. Sustentou que a permuta em questão não pode ser admitida porque
contraria a legislação vigente, especialmente porquanto desafetou área destinada
a fim específico e de interesse da comunidade; que a Lei Municipal n.
4.041/1999, que estabelece critérios sobre a composição, defesa, utilização e
alienação dos bens públicos municipais, veda a modificação da finalidade do
imóvel que foi objeto da permuta; que a Lei de Parcelamento de Solo Urbano
estabelece que o projeto de loteamento deve reservar área para a instalação de
equipamentos urbanos e comunitários, não podendo ter a sua destinação
alterada; que é condição sine qua non a destinação de determinadas áreas como
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verdes e para a instalação de equipamentos comunitários nos loteamentos; que
as leis municipais, ainda que tratando de tema de interesse local, não podem
contrariar lei federal ou estadual; que a Lei Municipal n. 4.529/2002 é
inconstitucional; e que não foi implementado o sistema viário na área permutada
(fls. 388-398).
Foram apresentadas contrarrazões (fls. 410-418 e 419-430).
Os autos ascenderam a este Pretório.
A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer do Exmo. Sr. Dr.
Jacson Corrêa, opinou pelo conhecimento e provimento do recurso (fls. 437-442).
O feito veio concluso para julgamento.
VOTO
Cumpre registrar, inicialmente, que o requerimento de declaração
de inconstitucionalidade de lei é admitido no caso, uma vez que não figura como
objeto do pedido, mas como causa de pedir da ação civil pública.
Nesse sentido, colhe-se do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC.
INEXISTÊNCIA. DEVIDO ENFRENTAMENTO DAS QUESTÕES RECURSAIS.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
INCIDENTER TANTUM. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ART. 480 DO CPC.
AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO OPOSIÇÃO DE EMBARGOS
DE DECLARAÇÃO QUANTO À SUPOSTA VIOLAÇÃO.
1. Inexiste violação do art. 535 do CPC quando a prestação jurisdicional é
dada na medida da pretensão deduzida, com enfrentamento e resolução das
questões abordadas no recurso.
2. A insurgência posta no recurso especial volta-se contra a validade do
acórdão fluminense que, por meio de Arguição de Constitucionalidade, declarou
a inconstitucionalidade do art. 6º da Lei Complementar Municipal n. 9/99, na
medida em que contrasta com o princípio da obrigatoriedade de licitação
encartado nos arts. 175 da Constituição Federal de 1988 e 77, caput e inciso
XXV, da Constituição Fluminense (de reprodução obrigatória da CF/88).
3. O entendimento firmado pelo Tribunal de origem se coaduna com a
jurisprudência do STJ, que considera possível a declaração incidental de
inconstitucionalidade de leis ou atos normativos, em sede de ação civil pública,
quando a controvérsia figurar como causa de pedir ou questão prejudicial
indispensável à resolução do litígio principal.
4. Extrai-se dos autos que, no caso, a declaração de inconstitucionalidade
do art. 6º, parte final, da Lei Complementar Municipal n. 9/99 foi arguida
incidentalmente. Logo, não há falar em violação do art. 267, inciso VI, do CPC.
5. Descumprido o necessário e indispensável exame do art. 480 do CPC
pelo acórdão recorrido, apto a viabilizar a pretensão recursal da recorrente, de
maneira a atrair a incidência das Súmulas 282 e 356/STF, sobretudo ante a
ausência de oposição dos cabíveis embargos declaratórios quanto ao ponto, a
fim de suprir a omissão do julgado. Agravo regimental improvido (AgRg no REsp
n. 1367971/RJ, rel. Min. Humberto Martins, DJe 19-5-2015; grifou-se).
Gabinete Des. Jorge Luiz de Borba
Trata-se de ação civil pública em que se discute a impossibilidade
de desafetação e permuta do imóvel matriculado sob o n. 91.092 na 1ª
Circunscrição de Registro Imobiliário de Joinville (fl. 53).
Relatou o autor que a área foi incorporada ao domínio público
conforme previsto nos arts. 4º, 17 e 22 da Lei de Parcelamento do Solo Urbano
para a criação do Loteamento Jardim Resplendor, estando ela destinada a
implantação de equipamentos urbanos e comunitários. Afirmou que o Município,
com o intuito de prolongar a Rua Max Colin, editou a Lei n. 4.529/2002 para
desafetar o referido imóvel e permutá-lo com outro, pertencente ao Sr. Eurides
Pedro Cim e a Sra. Irani Maria Cim, localizado na Rua Marechal Hermes,
registrado sob o n. 53.251 na 1ª Circunscrição de Registro Imobiliário de Joinville
(fl. 51). Alegou, no entanto, que o ato administrativo está revestido de ilegalidade,
pois contrário ao que determina a Lei de Parcelamento do Solo Urbano (Lei n.
6.766/1979), a Lei Estadual n. 6.063/1982, a LC Municipal n. 27/1996 e a Lei
Municipal n. 4.014/1999. Em razão disso, propôs a presente ação com o escopo
de anular a permuta e as transações comerciais sucessivas, declarando-se
incidentalmente a inconstitucionalidade da Lei Municipal n. 4.529/2002.
O magistrado singular julgou improcedentes os pedidos formulados
na inicial ao argumento de que "a permuta realizada entre os córreus, além de
não ter gerado qualquer dano ao patrimônio público, está concatenada com os
fins da política urbana nacional (CF, art. 182, caput, in fine, Lei n. 10.257/2001,
art. 2º, inc. I) e com a própria mens legis da Lei n. 6.766/79, em especial de seu
artigo 17, não há razão que justifique a invalidação do negócio jurídico outrora
sacramentado entre os corréus e o Município de Joinville e Eurides Pedro Cim e
Irani Maria Cim, cuja transação foi autorizada pela Lei Municipal n. 4.529/2002"
(fl. 383).
Todavia, razão assiste à parte autora.
A quaestio já foi analisada por este Tribunal de Justiça. Veja-se:
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. ADMINISTRATIVO E
AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DESAFETAÇÃO DE ÁREA VERDE E DE
ÁREA DE EQUIPAMENTOS COMUNITÁRIOS INTEGRADAS AO PATRIMÔNIO
MUNICIPAL POR MEIO DE LOTEAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. EXEGESE DO
ART. 17 DA LEI N. 6.766/79, QUE PROÍBE OS LOTEADORES DE DAR
DESTINAÇÃO DIVERSA ÀQUELAS ÁREAS. OBJEÇÃO QUE SE ESTENDE
AOS MUNICÍPIOS. DEVER DO ENTE MUNICIPAL DE FISCALIZAR O USO
ADEQUADO DA PROPRIEDADE E PLANEJAR O DESENVOLVIMENTO
URBANO, QUE TAMBÉM DIZ RESPEITO AOS PRÓPRIOS ATOS DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
1. "Retirou-se de modo expresso o poder dispositivo do loteador sobre as
praças, as vias e outros espaços livres de uso comum do povo ( art. 17 da Lei
6766/79), mas, de modo implícito vedou-se a livre disposição desses bens pelo
Município. Este só teria liberdade de escolha, isto é, só poderia agir
discricionariamente nas áreas do loteamento que desapropriasse e não
naquelas que recebeu a título gratuito. Do contrário, estaria o Município se
transformando em Município-loteador através de verdadeiro confisco de áreas,
Gabinete Des. Jorge Luiz de Borba
pois receberia as áreas para uma finalidade e, depois, a seu talante as
destinaria para outros fins" (MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental
brasileiro. 8ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 400).
2. A responsabilidade do Município de fiscalizar o uso adequado da
propriedade e planejar o desenvolvimento urbano, para que possam ser
garantidas condições de bem-estar social e ambiental também diz respeito a
seus próprios atos, devendo, para dar efetividade ao cumprimento das
regulamentações urbanísticas e ambientais, também se abster da prática de
atos lesivos e observar as suas obrigações de fazer ou não fazer insculpidas na
legislação, incluindo aí preservar as áreas verdes e de equipamentos
comunitários, visando cumprir o disposto no art. 225, da Constituição Federal.
ATO ADMINISTRATIVO DO PODER EXECUTIVO. LEI N. 566/10 QUE
AUTORIZOU A DESAFETAÇÃO E A CONCESSÃO DE DIREITO DE USO REAL
DE ÁREA PÚBLICAS. POSSIBILIDADE DE REVISÃO JUDICIAL. LEI DE
EFEITOS CONCRETOS, QUE PODE SER INVALIDADA EM PROCEDIMENTO
COMUM.
As leis e os decretos de efeitos concretos "podem ser invalidados em
procedimentos comuns, em mandado de segurança ou em ação popular porque
já trazem em si os resultaberações individualizadas revestindo a forma anômala
de lei ou decreto. Tais são, p. ex., as leis que criam Município, as que extinguem
vantagens dos servidores públicos, as que concedem anistia fiscal e outras
semelhantes. Assim também os decretos de desapropriação, de nomeação, de
autorização etc.". Desta forma, evidenciando-se qualquer ilegalidade nos atos
administrativos, o Poder Judiciário é autorizado a intervir nestes casos quando
provocado, pois a ele "é permitido perquirir todos os aspectos de legalidade e
legitimidade para descobrir e pronunciar a nulidade do ato administrativo onde
ela se encontre, e seja qua for o artifício que a encubra" (MEIRELLES, Hely
Lopes. Direito administrativo brasileiro. 37ª ed. São Paulo: Malheiros Editores,
2011. p. 766 e 762).
SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA MANTIDA. APELO E
REMESSA DESPROVIDOS (AC n. 2011.077456-3, de Concórdia, rel. Des.
Subst. Francisco Oliveira Neto, j. 25-3-2014).
Adota-se a fundamentação do referido julgado como razão de
decidir, in verbis:
1. Antecipo que o voto é no sentido de negar provimento ao apelo e à
remessa.
2. Inicialmente, destaco que, por meio da integração do microssistema
processual coletivo, aplica-se por analogia a primeira parte do art. 19 da Lei n.
4.717/1965 às sentenças de improcedência de ação civil pública.
Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
"PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. REEXAME NECESSÁRIO. CABIMENTO. APLICAÇ O, POR
ANALOGIA, DO ART. 19 DA LEI 4.717/1965.
1. 'Por aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei nº 4.717/65,
as sentenças de improcedência de ação civil pública sujeitam-se indistintamente
ao reexame necessário' (Resp 1.108.542/SC, Rel. Ministro Castro Meira, j.
19.5.2009, Dje 29.5.2009). 2. Agravo Regimental não provido" (AgRg no REsp
Gabinete Des. Jorge Luiz de Borba
n. 1.219.033/RJ, rel. Min. Herman Benjamin, Órgão Julgador: Segunda Turma, j.
em 17-3-2011).
3. A matéria posta nos autos trata da impossibilidade de desafetação de
áreas verdes e destinadas a equipamentos públicos, originadas de loteamentos,
para conceder seu uso à Associação dos Servidores do Município de Concórdia
- ASMUC.
Nota-se que os imóveis em comento, matriculados sob os ns. 19.274 e
19.314, foram destinados, respectivamente, como área verde e área de
equipamentos comunitários do Loteamento Lunge, consoante se vê às fls.
24/28). Posteriormente, por meio da Lei Municipal n. 566/10 (fl. 18), o Município
de Concórdia autorizou a desafetação daqueles bens, objetivando à edificação
da sede da ASMUSC.
Destaca-se, por oportuno, que a desafetação trata-se "fato administrativo
pelo qual um bem público é desativado, deixando de servir à finalidade pública
anterior" (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito
Administrativo. 24 ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2011, p. 1.055).
Pois bem. A obrigatoriedade de instituir áreas verdes e que contenham
equipamentos comunitários, bem como a incorporação compulsória de tais
áreas ao patrimônio municipal decorre dos arts. 4º, I, 17 e 22, todos da Lei n.
6.766/79, in verbis
"Art. 4º. Os loteamentos deverão atender, pelo menos, aos seguintes
requisitos:
I - as áreas destinadas a sistemas de circulação, a implantação de
equipamento urbano e comunitário, bem como a espaços livres de uso público,
serão proporcionais à densidade de ocupação prevista pelo plano diretor ou
aprovada por lei municipal para a zona em que se situem".
"Art. 17. Os espaços livres de uso comum, as vias e praças, as áreas
destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos, constantes do
projeto e do memorial descritivo, não poderão ter sua destinação alterada
pelo loteador, desde a aprovação do loteamento, salvo as hipóteses de
caducidade da licença ou desistência do loteador, sendo, neste caso,
observadas as exigências do Art. 23 desta Lei."
"Art. 22. Desde a data de registro do loteamento, passam a integrar o
domínio do Município as vias e praças, os espaços livres e as áreas destinadas
a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos, constantes do projeto e do
memorial descritivo".
Com efeito, inobstante a autonomia do ente municipal em dispor e gerir os
seus bens, e a atribuição constitucional de "promover, no que couber, adequado
ordenamento territorial, mediante planejamento e controle de uso, do
parcelamento e da ocupação solo urbano" (art. 30, VIII, CFRB), este Tribunal
tem entendido que é possível, mediante interpretação teleológica e sistemática
da norma, que a proibição de dar destinação diversa àquelas áreas (art. 17) seja
estendida aos Municípios, pois não teria sentido impor uma restrição de cunho
ambiental e urbanística somente aos loteadores particulares. Atente-se, do teor
do acórdão:
"A questão de fundo diz com a perquirição quanto à sua finalidade legal,
em especial quanto à autonomia da Administração Municipal para alterar a
Gabinete Des. Jorge Luiz de Borba
destinação do bem público, depois de incorporado a patrimônio do Município,
por força do disposto no art. 22, da Lei 6.766/79, pois o seu art 17 não pode ser
interpretado isoladamente, mas sim em conjunto com os artigos 4º, 22 e 28 do
mesmo diploma legal. Não se mostra cabível que o Município, após receber
gratuitamente áreas de uso comum, por decorrência de norma legal expressa
neste sentido, delas dispor da forma que melhor lhe aprouver, em afronta ao
disposto no caput, do art. 225, da CF/88" (TJSC, Agravo de Instrumento n.
2008.040128-2, de São Miguel do Oeste, rel. Des. Cid Goulart, j. 18-08-2009).
"AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA -
ADMINISTRATIVO - ÁREA DOADA POR PARTICULAR, AO MUNICÍPIO DE
JOINVILLE, QUANDO DA INSTITUIÇÃO DE LOTEAMENTO, PARA USO
COMUM - DIREITO PERTENCENTE À COLETIVIDADE - EXEGESE DA LEI
FEDERAL N. 6.766/79 - DESAFETAÇÃO - FINALIDADE DIVERSA -
IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DESPROVIDO ''Quando o artigo 17 da Lei
Federal nº 6766/79 afirma que não pode o loteador alterar a destinação da área
reservada, não está dirigindo-se apenas a ele e sim, à Municipalidade, que a
recebe para a finalidade descrita, sendo sua obrigação respeitar, por força de
lei, a vontade do mencionado loteador. Ele cria uma verdadeira instituição no
loteamento, que deve prevalecer em benefício do povo, para seu uso comum,
sendo despiciendo dissertar aqui sobre a importância das áreas verdes na
preservação da qualidade da vida urbana, dado aos constantes argumentos que
se fazem a respeito desse tema, que acabou sendo de notório conhecimento"
(fl. 261)' (REsp 77721/SP, Ministro João Otávio de Noronha, DJ em 24.3.2003,
p. 164)" (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2008.019061-9, de Joinville, rel. Des.
José Volpato de Souza, j. 11-03-2010).
No mesmo norte, extrai-se dos ensinamentos de Paulo Affonso Leme
Machado:
"Retirou-se de modo expresso o poder dispositivo do loteador sobre as
praças, as vias e outros espaços livres de uso comum do povo ( art. 17 da Lei
6766/79), mas, de modo implícito vedou-se a livre disposição desses bens pelo
Município. Este só teria liberdade de escolha, isto é, só poderia agir
discricionariamente nas áreas do loteamento que desapropriasse e não
naquelas que recebeu a título gratuito. Do contrário, estaria o Município se
transformando em Município-loteador através de verdadeiro confisco de áreas,
pois receberia as áreas para uma finalidade e, depois, a seu talante as
destinaria para outros fins" (Direito Ambiental Brasileiro. São paulo: Malheiros,
2001, p. 400).
Percebe-se, assim, que a responsabilidade do Município de fiscalizar o
uso adequado da propriedade e planejar o desenvolvimento urbano, para que
possam ser garantidas condições de bem-estar social e ambiental também diz
respeito a seus próprios atos, devendo, para dar efetividade ao cumprimento
das regulamentações urbanísticas e ambientais, também se abster da prática de
atos lesivos e observar as suas obrigações de fazer ou não fazer insculpidas na
legislação, incluindo aí preservar as áreas verdes e de equipamentos
comunitários, visando cumprir o disposto no art. 225, da Constituição Federal:
"Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,
bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se
Gabinete Des. Jorge Luiz de Borba
ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as
presentes e futuras gerações."
Desta forma, apesar de a destinação das áreas em litígio tenha sido
autorizada pela Lei Municipal n. 566/10, não poderia ser permitido desígnio
absolutamente diverso daquela anteriormente definido, caso contrário tal
conduta serviria como uma chancela ao descumprimento das disposições da Lei
Federal n. 6.766/79.
Sobre o assunto, colhe-se da jurisprudência desta Corte:
"ADMINISTRATIVO - DESAFETAÇÃO - ÁREA DO LOTEAMENTO
DESTINADA A ESPAÇO VERDE E INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS
COMUNITÁRIOS - IMPOSSIBILIDADE
'O poder discricionário do Executivo tem seus limites contornados pela
Constituição Federal, cumprindo ao Judiciário, quando provocado, decidir sobre
a caracterização de desvio de finalidade do ato administrativo. 'Pauta-se pelo
princípio da proporcionalidade o exame do mérito do ato administrativo,
devendo-se respeitar a discricionariedade da Administração até o momento em
que se transgride o razoável, traduzindo o ato manifesta lesão ao interesse
público. 'Não pode a permuta de imóveis ser tratada como mera inversão
financeira, uma vez que não envolve o dispêndio de dinheiro mas a cessão de
bem imóvel integrante do patrimônio público. 'A área cedida ao Município
quando da realização de loteamento, por força do art. 4º da Lei de
Parcelamento do Solo, embora passe a integrar o patrimônio público, vincula-se
ao interesse da ocupação racional e organizada daquela fração do espaço
urbano. Serve, assim, à preservação de áreas de lazer, ao respeito ao meio
ambiente e ao acesso comunitário aos serviços essenciais prestados pelo Poder
Público. Inviável, por conseguinte, a transferência de tal área à propriedade
privada' (AC n. 2002.011186-0, Des. Pedro Manoel Abreu) ' (...) "(TJSC, Agravo
de Instrumento n. 2008.017276-9, de Joinville, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j.
28-06-2011).
Destaca-se, outrossim, que, não houve qualquer comprovação de que a
área de 1.285,62 m², que tinha equipamentos comunitários, serviria para a
construção da sede e a área de 6.942 m² continuaria sendo área verde. Além
disso, mesmo que fosse possível a desafetação, esta parece ter sido feita à
margem do que estabelece o art. 88, § 1º, da Lei Orgânica Municipal, ao passo
que as áreas foram destinadas sem prévia licitação à edificação da sede de
entidade que não exerce atividade assistencial ou de interesse público, pois,
evidentemente, abriga somente os interesses dos servidores do Município:
"Art. 88. O Município, preferencialmente à venda ou doação de seus bens
imóveis, outorgará concessão de direito real de uso, mediante prévia
autorização legislativa e concorrência pública.
§ 1º A concorrência poderá ser dispensada, por lei, quando o uso se
destinar à concessionária de serviço público, a entidades assistenciais, ou
quando houver relevante interesse público, devidamente justificado".
Por fim, quanto à possibilidade de requerer a declaração de
inconstitucionalidade de lei em sede de ação civil pública, em que pese o
entendimento do magistrado a quo, o STF entende que é possível a declaração
incidental de inconstitucionalidade de quaisquer leis ou atos normativos do
Gabinete Des. Jorge Luiz de Borba
Poder Público, contanto que a controvérsia constitucional não figure como
pedido, mas como causa de pedir:
"AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.
DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI
DISTRITAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ALEGADA USURPAÇÃO DA
COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPROCEDÊNCIA.
PRECEDENTES.
1. Não usurpa a competência desta nossa Corte a declaração incidental
de inconstitucionalidade de lei distrital, proferida em ação civil pública.
Especialmente quando não demonstrado que o objeto do pedido era tão-
somente a inconstitucionalidade da lei.
2. Agravo regimental desprovido" (AI 557291 AgR, rel. Min. Ayres Britto,
Segunda Turma, j. 28.9.10)
Contudo, no caso em exame, a declaração de inconstitucionalidade não
seria útil ou necessária, sendo prescindível a aplicação dos arts. 480 e 481 do
CPC. Isso porque a Lei Municipal n. 566/10 está sujeita ao controle de
legalidade, ou seja, aferição da sua validade em face da Lei Federal n. 6.766/79
e não em face da própria Constituição.
Segundo Hely Lopes Meirelles, "podem ser invalidados em procedimentos
comuns, em mandado de segurança ou em ação popular porque já trazem em
si os resultaberações individualizadas revestindo a forma anômala de lei ou
decreto. Tais são, p. ex., as leis que criam Município, as que extinguem
vantagens dos servidores públicos, as que concedem anistia fiscal e outras
semelhantes. Assim também os decretos de desapropriação, de nomeação, de
autorização etc." (Direito administrativo brasileiro. 37ª ed. São Paulo: Malheiros
Editores, 2011. p. 766).
Nesta alheta, este Tribunal decidiu:
"ATO ADMINISTRATIVO - PODER EXECUTIVO - REVISÃO JUDICIAL -
POSSIBILIDADE É certo que o Judiciário não pode definir o critério de
conveniência ou de oportunidade com relação aos atos praticados no exercício
de competência discricionária do Executivo. Porém, tratando-se de omissão que
compromete a eficácia e a integridade de normas cogentes, as quais
invariavelmente deveriam ser observadas e cujo cumprimento deveria ser
exigido, justificável a interferência para fazer valer a diretiva constitucional da
obrigação de 'proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de
suas formas' (CF, art. 23, VI". (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2008.017276-9,
de Joinville, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. 28-06-2011).
E mais, "ao Poder Judiciário é permitido perquirir todos os aspectos de
legalidade e legitimidade para descobrir e pronunciar a nulidade do ato
administrativo onde ela se encontre, e seja qua for o artifício que a encubra"
(MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 37ª ed. São Paulo:
Malheiros Editores, 2011. p. 762).
Sendo assim, verificando-se que a Lei Complementar n. 566/10 trata-se
de ato materialmente administrativo, correta a sentença que decidiu pela
cessação dos efeitos concretos da norma e dos negócios jurídicos envolvendo a
concessão de direito real de uso das áreas de terra descritas na inicial
(sublinhou-se).
Gabinete Des. Jorge Luiz de Borba
No caso, a conduta do Município de Joinville de desafetar e
permutar área de loteamento reservada à implantação de equipamentos urbanos
e comunitários por meio de Lei Municipal n. 4.529/2002 feriu a legislação, uma
vez que a destinação não pode ser modificada pelo loteador e nem pelo Poder
Público, conforme dispõe a Lei n. 6.766/1979.
E conforme bem expôs o Exmo. Sr. Dr. Procurador de Justiça
Jacson Corrêa, "Não bastasse a afronta direita a dispositivo de lei, não pesa na
espécie a suposta vantagem ao interesse público, tal como vislumbrado pelo
juízo sentenciante, na medida em que o objeto da permuta, qual o
prolongamento da Rua Max Colin, essa que é uma das principais vias do
Município de Joinville, jamais se efetivou, conforme faz ver a certidão de fls.
400/403. Já sob o ponto de vista dos moradores do Loteamento Jardim
Resplendor, é sim de fácil percepção o prejuízo que adveio do malfadado
negócio, dês que este foram [sic] privados do uso de uma área pública
equivalente a 720 m², destinada à educação, cultura, saúde, lazer e similares" (fl.
441).
Desta forma, a sentença deve ser reformada.
Colhem-se precedentes que reforçam essa conclusão:
PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - DECLARAÇÃO
INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE - CONTROLE DIFUSO -
POSSIBILIDADE
"É possível a declaração incidental de inconstitucionalidade, na ação civil
pública, de quaisquer leis ou atos normativos do Poder Público, desde que a
controvérsia constitucional não figure como pedido, mas sim como causa de
pedir, fundamento ou simples questão prejudicial, indispensável à resolução do
litígio principal, em torno da tutela do interesse público" (REsp n. 403355/DF,
Min. Eliana Calmon).
ADMINISTRATIVO - ÁREA DO LOTEAMENTO DESTINADA A ESPAÇO
VERDE - DESAFETAÇÃO - CONSTRUÇÃO DE EDIFICAÇÃO -
IMPOSSIBILIDADE
1 "O poder discricionário do Executivo tem seus limites contornados pela
Constituição Federal, cumprindo ao Judiciário, quando provocado, decidir sobre
a caracterização de desvio de finalidade do ato administrativo.
Pauta-se pelo princípio da proporcionalidade o exame do mérito do ato
administrativo, devendo-se respeitar a discricionariedade da Administração até
o momento em que se transgride o razoável, traduzindo o ato manifesta lesão
ao interesse público" (AC n. 2002.011186-0, Des. Pedro Manoel Abreu).
2 A área obrigatoriamente reservada pelo loteador e cedida ao Município
em cumprimento às disposições da Lei do Parcelamento do Solo Urbano,
"embora passe a integrar o patrimônio público, vincula-se ao interesse da
ocupação racional e organizada daquela fração do espaço urbano. Serve,
assim, à preservação de áreas de lazer, ao respeito ao meio ambiente e ao
acesso comunitário aos serviços essenciais prestados pelo Poder Público" (AC
n. 2002.011186-0, Des. Pedro Manoel Abreu). Inviável assim a desafetação da
área e a sua destinação para fim diverso do legalmente previsto (AC n.
Gabinete Des. Jorge Luiz de Borba
2011.063515-1, de São Miguel do Oeste, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. 19-3-
2013).
Também:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA -
ADMINISTRATIVO - ÁREA DOADA POR PARTICULAR, AO MUNICÍPIO DE
JOINVILLE, QUANDO DA INSTITUIÇÃO DE LOTEAMENTO, PARA USO
COMUM - DIREITO PERTENCENTE À COLETIVIDADE - EXEGESE DA LEI
FEDERAL N. 6.766/79 - DESAFETAÇÃO - FINALIDADE DIVERSA -
IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DESPROVIDO
''Quando o artigo 17 da Lei Federal nº 6766/79 afirma que não pode o
loteador alterar a destinação da área reservada, não está dirigindo-se apenas a
ele e sim, à Municipalidade, que a recebe para a finalidade descrita, sendo sua
obrigação respeitar, por força de lei, a vontade do mencionado loteador. Ele cria
uma verdadeira instituição no loteamento, que deve prevalecer em benefício do
povo, para seu uso comum, sendo despiciendo dissertar aqui sobre a
importância das áreas verdes na preservação da qualidade da vida urbana,
dado aos constantes argumentos que se fazem a respeito desse tema, que
acabou sendo de notório conhecimento" (fl. 261). (REsp 77721/SP, Ministro
João Otávio de Noronha, DJ em 24.3.2003, p. 164) (AI n. 2008.019061-9, de
Joinville, rel. Des. José Volpato de Souza, j. 11-3-2010).
Quanto às transações comerciais efetivadas com a desafetação e a
permuta do imóvel público, verifica-se que os compradores são terceiros de boa-
fé, porquanto adquiriram imóvel ignorando a existência de vício.
Ensina Carlos Roberto Gonçalves:
É de suma importância, para caracterizar a posse de boa-fé, a crença do
possuidor de se encontrar em situação legítima. Se ignora a existência de vício
na aquisição da posse, ela é de boa-fé; se o vício é de seu conhecimento, a
posse é de má-fé. Para verificar se uma posse é justa ou injusta, o critério,
entretanto, é objetivo: examina-se a existência ou não dos vícios apontados.
Assim, segundo Silvio Rodrigues, o que distingue uma posse da outra é a
posição psicológica do possuidor. Se sabe da existência do vício, sua posse é
de má-fé. Se ignora o vício que macula, sua posse é de boa-fé (Direito Civil
Brasileiro: Direito das Coisas, Vol. 5, 8ª ed., São Paulo: Saraiva, 2013, p. 94).
Portanto, como os adquirentes de boa-fé não podem sofrer
prejuízos advindos com a conduta ilegal do Município de Joinville, não há como
invalidar os negócios jurídicos celebrados com a desafetação da área pública.
Cumpre esclarecer, no mais, que é descabido o pagamento das
custas processuais, nos termos do art. 33 da Lei Complementar nº 156/97, e a
condenação ao pagamento de honorários advocatícios.
A propósito:
"'A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no
sentido de que, quando a Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público for
julgada procedente, descabe condenar a parte vencida em honorários
advocatícios (STJ, REsp n. 1038024/SP,rel. Min. Herman Benjamin, Segunda
Turma, j. 15.9.09).' (TJSC, Apelação Cível n. 2012.030404-6, da Capital, rel.
Gabinete Des. Jorge Luiz de Borba
Des. Francisco Oliveira Neto, j. 01-04-2014)" (RN n. 2012.067171-0, de
Xanxerê, rel. Des. Carlos Adilson Silva, j. 19-5-2015).
Ante o exposto, conhece-se do recurso e a ele se dá provimento
para julgar em parte procedentes os pedidos formulados na inicial e condenar o
Município de Joinville a destinar área com dimensão e localidade equivalentes ao
imóvel permutado, dando-lhe a mesma finalidade comunitária do terreno original.
É o voto.
Gabinete Des. Jorge Luiz de Borba

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Apelação Cível - 2014.041776-5

  • 1. Apelação Cível n. 2014.041776-5, de Joinville Relator: Des. Jorge Luiz de Borba AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DESAFETAÇÃO DE ÁREA DESTINADA A IMPLANTAÇÃO DE EQUIPAMENTOS COMUNITÁRIOS, INTEGRADA AO DOMÍNIO PÚBLICO POR LOTEAMENTO, PARA A REALIZAÇÃO DE PERMUTA COM IMÓVEL PARTICULAR. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 17 DA LEI N. 6.766/1979. PROIBIÇÃO DE DAR DESTINAÇÃO DIVERSA ÀS ÁREAS AFETADAS. ILEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. "'O poder discricionário do Executivo tem seus limites contornados pela Constituição Federal, cumprindo ao Judiciário, quando provocado, decidir sobre a caracterização de desvio de finalidade do ato administrativo. "'Pauta-se pelo princípio da proporcionalidade o exame do mérito do ato administrativo, devendo-se respeitar a discricionariedade da Administração até o momento em que se transgride o razoável, traduzindo o ato manifesta lesão ao interesse público. "'Não pode a permuta de imóveis ser tratada como mera inversão financeira, uma vez que não envolve o dispêndio de dinheiro mas a cessão de bem imóvel integrante do patrimônio público. "'A área cedida ao Município quando da realização de loteamento, por força do art. 4º da Lei de Parcelamento do Solo, embora passe a integrar o patrimônio público, vincula- se ao interesse da ocupação racional e organizada daquela fração do espaço urbano. Serve, assim, à preservação de áreas de lazer, ao respeito ao meio ambiente e ao acesso comunitário aos serviços essenciais prestados pelo Poder Público. Inviável, por conseguinte, a transferência de tal área à propriedade privada' (AC n. 2002.011186-0, Des. Pedro Manoel Abreu)" (AI n. 2008.017276-9, de Joinville, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. 28-6-2011). ANULAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS CELEBRADOS COM A DESAFETAÇÃO E A PERMUTA. INVIABILIDADE. ADQUIRENTES DE BOA-FÉ. "É de suma importância, para caracterizar a posse de boa-fé, a crença do possuidor de se encontrar em situação legítima. Se ignora a existência de vício na aquisição da
  • 2. posse, ela é de boa-fé; se o vício é de seu conhecimento, a posse é de má-fé. Para verificar se uma posse é justa ou injusta, o critério, entretanto, é objetivo: examina-se a existência ou não dos vícios apontados. "Assim, segundo Silvio Rodrigues, o que distingue uma posse da outra é a posição psicológica do possuidor. Se sabe da existência do vício, sua posse é de má-fé. Se ignora o vício que macula, sua posse é de boa-fé" (Direito Civil Brasileiro: Direito das Coisas, Vol. 5, 8ª ed., São Paulo: Saraiva, 2013, p. 94). RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2014.041776-5, da comarca de Joinville (2ª Vara da Fazenda Pública), em que é apelante Ministério Público do Estado de Santa Catarina e apelados Município de Joinville e outros: A Primeira Câmara de Direito Público decidiu, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento para julgar em parte procedentes os pedidos formulados e condenar o Município de Joinville a destinar área com dimensão e localidade equivalentes ao imóvel permutado, dando-lhe a mesma finalidade comunitária do terreno original. Sem custas e honorários. O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Carlos Adilson Silva, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva. Florianópolis, 7 de julho de 2015 Jorge Luiz de Borba RELATOR Gabinete Des. Jorge Luiz de Borba
  • 3. RELATÓRIO O Ministério Público do Estado de Santa Catarina ajuizou ação civil pública em face do Município de Joinville, Eurides Pedro Cim, Irani Maria Cim, Francisco Carlos Pegoraro, Fátima Aparecida Astorino Pegoraro, Ursula Schuldt, José Nilo Gesser, Terezinha Maria Gesser, Paulo Márcio de Paiva, Helena Culau Ribeiro de Paiva e Banco Santander Meridional S/A. Relatou que, em 5-12-2001, o Prefeito encaminhou à Câmara Municipal de Joinville projeto de lei autorizando o Município réu a permutar área matriculada sob o n. 91.091 da 1ª Circunscrição de Registro Imobiliário de Joinville com outra de propriedade de Eurides Pedro Cim e sua esposa, localizada na Rua Marechal Hermes, registrada sob o n. 53.251 da 1ª Circunscrição de Registro Imobiliário da mesma comarca. Explicou que o referido imóvel foi incorporado ao domínio público nos moldes previstos nos arts. 4º, 17 e 22 da Lei de Parcelamento do Solo Urbano para a criação do Loteamento Jardim Resplendor, estando ele condicionado para fins comunitários. Afirmou que, para concretizar o negócio jurídico por meio de permuta, o Município alegou o interesse de prolongar a Rua Max Colin. Contou que, aprovado o projeto, em 17-5-2002 foi publicada a Lei Municipal n. 4.529/2002, que desafetou a área pública e autorizou a municipalidade a realizar a permuta. Disse que o negócio jurídico foi concretizado, tendo os réus desmembrado e revendido o imóvel que receberam de permuta. Asseverou, ainda, que o Município não realizou o prolongamento da Rua Max Colin, como prometido. Por entender que não pode haver desafetação de área pública para realizar projetos diversos dos definidos em lei, requereu: a) seja reconhecida e declarada a inconstitucionalidade e/ou nulidade da Lei Municipal n. 4.529/2002; b) seja reconhecida e declarada a nulidade do negócio jurídico entabulado entre o Município e o Sr. Eurides Pedro Cim e a Sra. Irani Maria Cim, bem como das transações comerciais sucessivas, a fim de que se restabeleça o status quo ante, ou, então, seja determinado ao ente público municipal que proceda à compensação da área desafetada por outra, em tamanho equivalente ao dobro da permutada, posicionada em um raio de até 300 metros de distância do local original; e c) seja condenado o Município de Joinville a instalar, em prazo determinado, equipamentos comunitários na área afetada ou, então, naquela a ser afetada em compensação. Citados, os réus ofertaram contestação. José Nilo Gesser e Terezinha Gesser levantaram, em preliminar, a falta de interesse de agir do Ministério Público, pois inexiste ofensa à moralidade administrativa, e a ilegitimidade passiva, porquanto não lhes pode ser imputada responsabilidade por eventual inconstitucionalidade da lei que autorizou a permuta dos imóveis. No mérito, sustentou que é possível a desafetação de bens públicos para que sejam permutados com particulares; que as Leis Municipais ns. 4.014/1999 e 4.529/2002 autorizaram a desafetação do imóvel público e a permuta da área com o Sr. Eurides e a Sra. Irani; que a permuta trouxe Gabinete Des. Jorge Luiz de Borba
  • 4. benefícios tanto para o Município bem como para os moradores do Loteamento do Jardim Resplendor; que são terceiros adquirentes de boa-fé; e que o negócio jurídico foi revestido de plena legalidade (fls. 144-156). Ursula Schuldt (fls. 176-188), Paulo Márcio de Paiva e Helena Culau Ribeiro de Paiva (fls. 200-212), Eurides Pedro Cim e Irani Maria Cim (fls. 239-251) e Francisco Carlos Pegoraro e Fátima Aparecida Astorino Pegoraro (fls. 312-324) reproduziram os argumentos expostos pelo casal Gesser. Já o Banco Santander S/A arguiu, preliminarmente, a prescrição da pretensão deduzida na inicial, pois a Lei Municipal n. 4.529/2002 foi publicada em 19-4-2002 e a presente ação foi proposta apenas em 18-9-2007. No mérito, alegou que os adquirentes do imóvel sob a matrícula n. 103.137 e o banco agiram segundo os preceitos da boa-fé; que os negócios jurídicos se convalidaram em ato jurídico perfeito, não podendo ser invalidados por decisão judicial; e que a restituição do status quo ante seria mais danosa à comunidade envolvida; e que a lei municipal questionada é constitucional (fls. 253-269). O Município de Joinville, por sua vez, afirmou que o projeto de prolongamento da Rua Max Colin aguarda liberação de verbas para ser implantado; que o administrador, ao optar pela permuta, visou atender as necessidade da coletividade; que é vedado ao Poder Judiciário determinar ao Executivo como devem ser realizados atos típicos de gestão, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes; que a área que ingressou ao patrimônio público passou a atender a comunidade de Joinville de forma muito mais eficaz do que o imóvel dado em permuta; que a região onde está localizado o imóvel permutado é atendida por diversos equipamentos comunitários; que "pretende o Ministério Público Estadual impelir o Poder Executivo a administrar conforme seus desejos [...]" (fls. 279-289). Houve réplica (fls. 327-336). O pedido liminar foi deferido para determinar a expedição de mandado ao Cartório de Registro de Imóveis da 1ª Circunscrição da comarca de Joinville para se que procedam nas matrículas de ns. 53.251, 103.136 e 103.137 anotações referente à existência da ação civil pública (fls. 339-357). Foi prolatada sentença de improcedência dos pedidos formulados na inicial (fls. 376-384). Inconformado com o decisum, o Ministério Público interpôs recurso de apelação. Sustentou que a permuta em questão não pode ser admitida porque contraria a legislação vigente, especialmente porquanto desafetou área destinada a fim específico e de interesse da comunidade; que a Lei Municipal n. 4.041/1999, que estabelece critérios sobre a composição, defesa, utilização e alienação dos bens públicos municipais, veda a modificação da finalidade do imóvel que foi objeto da permuta; que a Lei de Parcelamento de Solo Urbano estabelece que o projeto de loteamento deve reservar área para a instalação de equipamentos urbanos e comunitários, não podendo ter a sua destinação alterada; que é condição sine qua non a destinação de determinadas áreas como Gabinete Des. Jorge Luiz de Borba
  • 5. verdes e para a instalação de equipamentos comunitários nos loteamentos; que as leis municipais, ainda que tratando de tema de interesse local, não podem contrariar lei federal ou estadual; que a Lei Municipal n. 4.529/2002 é inconstitucional; e que não foi implementado o sistema viário na área permutada (fls. 388-398). Foram apresentadas contrarrazões (fls. 410-418 e 419-430). Os autos ascenderam a este Pretório. A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer do Exmo. Sr. Dr. Jacson Corrêa, opinou pelo conhecimento e provimento do recurso (fls. 437-442). O feito veio concluso para julgamento. VOTO Cumpre registrar, inicialmente, que o requerimento de declaração de inconstitucionalidade de lei é admitido no caso, uma vez que não figura como objeto do pedido, mas como causa de pedir da ação civil pública. Nesse sentido, colhe-se do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. DEVIDO ENFRENTAMENTO DAS QUESTÕES RECURSAIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTER TANTUM. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ART. 480 DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO QUANTO À SUPOSTA VIOLAÇÃO. 1. Inexiste violação do art. 535 do CPC quando a prestação jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida, com enfrentamento e resolução das questões abordadas no recurso. 2. A insurgência posta no recurso especial volta-se contra a validade do acórdão fluminense que, por meio de Arguição de Constitucionalidade, declarou a inconstitucionalidade do art. 6º da Lei Complementar Municipal n. 9/99, na medida em que contrasta com o princípio da obrigatoriedade de licitação encartado nos arts. 175 da Constituição Federal de 1988 e 77, caput e inciso XXV, da Constituição Fluminense (de reprodução obrigatória da CF/88). 3. O entendimento firmado pelo Tribunal de origem se coaduna com a jurisprudência do STJ, que considera possível a declaração incidental de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos, em sede de ação civil pública, quando a controvérsia figurar como causa de pedir ou questão prejudicial indispensável à resolução do litígio principal. 4. Extrai-se dos autos que, no caso, a declaração de inconstitucionalidade do art. 6º, parte final, da Lei Complementar Municipal n. 9/99 foi arguida incidentalmente. Logo, não há falar em violação do art. 267, inciso VI, do CPC. 5. Descumprido o necessário e indispensável exame do art. 480 do CPC pelo acórdão recorrido, apto a viabilizar a pretensão recursal da recorrente, de maneira a atrair a incidência das Súmulas 282 e 356/STF, sobretudo ante a ausência de oposição dos cabíveis embargos declaratórios quanto ao ponto, a fim de suprir a omissão do julgado. Agravo regimental improvido (AgRg no REsp n. 1367971/RJ, rel. Min. Humberto Martins, DJe 19-5-2015; grifou-se). Gabinete Des. Jorge Luiz de Borba
  • 6. Trata-se de ação civil pública em que se discute a impossibilidade de desafetação e permuta do imóvel matriculado sob o n. 91.092 na 1ª Circunscrição de Registro Imobiliário de Joinville (fl. 53). Relatou o autor que a área foi incorporada ao domínio público conforme previsto nos arts. 4º, 17 e 22 da Lei de Parcelamento do Solo Urbano para a criação do Loteamento Jardim Resplendor, estando ela destinada a implantação de equipamentos urbanos e comunitários. Afirmou que o Município, com o intuito de prolongar a Rua Max Colin, editou a Lei n. 4.529/2002 para desafetar o referido imóvel e permutá-lo com outro, pertencente ao Sr. Eurides Pedro Cim e a Sra. Irani Maria Cim, localizado na Rua Marechal Hermes, registrado sob o n. 53.251 na 1ª Circunscrição de Registro Imobiliário de Joinville (fl. 51). Alegou, no entanto, que o ato administrativo está revestido de ilegalidade, pois contrário ao que determina a Lei de Parcelamento do Solo Urbano (Lei n. 6.766/1979), a Lei Estadual n. 6.063/1982, a LC Municipal n. 27/1996 e a Lei Municipal n. 4.014/1999. Em razão disso, propôs a presente ação com o escopo de anular a permuta e as transações comerciais sucessivas, declarando-se incidentalmente a inconstitucionalidade da Lei Municipal n. 4.529/2002. O magistrado singular julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial ao argumento de que "a permuta realizada entre os córreus, além de não ter gerado qualquer dano ao patrimônio público, está concatenada com os fins da política urbana nacional (CF, art. 182, caput, in fine, Lei n. 10.257/2001, art. 2º, inc. I) e com a própria mens legis da Lei n. 6.766/79, em especial de seu artigo 17, não há razão que justifique a invalidação do negócio jurídico outrora sacramentado entre os corréus e o Município de Joinville e Eurides Pedro Cim e Irani Maria Cim, cuja transação foi autorizada pela Lei Municipal n. 4.529/2002" (fl. 383). Todavia, razão assiste à parte autora. A quaestio já foi analisada por este Tribunal de Justiça. Veja-se: APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. ADMINISTRATIVO E AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DESAFETAÇÃO DE ÁREA VERDE E DE ÁREA DE EQUIPAMENTOS COMUNITÁRIOS INTEGRADAS AO PATRIMÔNIO MUNICIPAL POR MEIO DE LOTEAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. EXEGESE DO ART. 17 DA LEI N. 6.766/79, QUE PROÍBE OS LOTEADORES DE DAR DESTINAÇÃO DIVERSA ÀQUELAS ÁREAS. OBJEÇÃO QUE SE ESTENDE AOS MUNICÍPIOS. DEVER DO ENTE MUNICIPAL DE FISCALIZAR O USO ADEQUADO DA PROPRIEDADE E PLANEJAR O DESENVOLVIMENTO URBANO, QUE TAMBÉM DIZ RESPEITO AOS PRÓPRIOS ATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 1. "Retirou-se de modo expresso o poder dispositivo do loteador sobre as praças, as vias e outros espaços livres de uso comum do povo ( art. 17 da Lei 6766/79), mas, de modo implícito vedou-se a livre disposição desses bens pelo Município. Este só teria liberdade de escolha, isto é, só poderia agir discricionariamente nas áreas do loteamento que desapropriasse e não naquelas que recebeu a título gratuito. Do contrário, estaria o Município se transformando em Município-loteador através de verdadeiro confisco de áreas, Gabinete Des. Jorge Luiz de Borba
  • 7. pois receberia as áreas para uma finalidade e, depois, a seu talante as destinaria para outros fins" (MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 8ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 400). 2. A responsabilidade do Município de fiscalizar o uso adequado da propriedade e planejar o desenvolvimento urbano, para que possam ser garantidas condições de bem-estar social e ambiental também diz respeito a seus próprios atos, devendo, para dar efetividade ao cumprimento das regulamentações urbanísticas e ambientais, também se abster da prática de atos lesivos e observar as suas obrigações de fazer ou não fazer insculpidas na legislação, incluindo aí preservar as áreas verdes e de equipamentos comunitários, visando cumprir o disposto no art. 225, da Constituição Federal. ATO ADMINISTRATIVO DO PODER EXECUTIVO. LEI N. 566/10 QUE AUTORIZOU A DESAFETAÇÃO E A CONCESSÃO DE DIREITO DE USO REAL DE ÁREA PÚBLICAS. POSSIBILIDADE DE REVISÃO JUDICIAL. LEI DE EFEITOS CONCRETOS, QUE PODE SER INVALIDADA EM PROCEDIMENTO COMUM. As leis e os decretos de efeitos concretos "podem ser invalidados em procedimentos comuns, em mandado de segurança ou em ação popular porque já trazem em si os resultaberações individualizadas revestindo a forma anômala de lei ou decreto. Tais são, p. ex., as leis que criam Município, as que extinguem vantagens dos servidores públicos, as que concedem anistia fiscal e outras semelhantes. Assim também os decretos de desapropriação, de nomeação, de autorização etc.". Desta forma, evidenciando-se qualquer ilegalidade nos atos administrativos, o Poder Judiciário é autorizado a intervir nestes casos quando provocado, pois a ele "é permitido perquirir todos os aspectos de legalidade e legitimidade para descobrir e pronunciar a nulidade do ato administrativo onde ela se encontre, e seja qua for o artifício que a encubra" (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 37ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2011. p. 766 e 762). SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA MANTIDA. APELO E REMESSA DESPROVIDOS (AC n. 2011.077456-3, de Concórdia, rel. Des. Subst. Francisco Oliveira Neto, j. 25-3-2014). Adota-se a fundamentação do referido julgado como razão de decidir, in verbis: 1. Antecipo que o voto é no sentido de negar provimento ao apelo e à remessa. 2. Inicialmente, destaco que, por meio da integração do microssistema processual coletivo, aplica-se por analogia a primeira parte do art. 19 da Lei n. 4.717/1965 às sentenças de improcedência de ação civil pública. Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: "PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REEXAME NECESSÁRIO. CABIMENTO. APLICAÇ O, POR ANALOGIA, DO ART. 19 DA LEI 4.717/1965. 1. 'Por aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei nº 4.717/65, as sentenças de improcedência de ação civil pública sujeitam-se indistintamente ao reexame necessário' (Resp 1.108.542/SC, Rel. Ministro Castro Meira, j. 19.5.2009, Dje 29.5.2009). 2. Agravo Regimental não provido" (AgRg no REsp Gabinete Des. Jorge Luiz de Borba
  • 8. n. 1.219.033/RJ, rel. Min. Herman Benjamin, Órgão Julgador: Segunda Turma, j. em 17-3-2011). 3. A matéria posta nos autos trata da impossibilidade de desafetação de áreas verdes e destinadas a equipamentos públicos, originadas de loteamentos, para conceder seu uso à Associação dos Servidores do Município de Concórdia - ASMUC. Nota-se que os imóveis em comento, matriculados sob os ns. 19.274 e 19.314, foram destinados, respectivamente, como área verde e área de equipamentos comunitários do Loteamento Lunge, consoante se vê às fls. 24/28). Posteriormente, por meio da Lei Municipal n. 566/10 (fl. 18), o Município de Concórdia autorizou a desafetação daqueles bens, objetivando à edificação da sede da ASMUSC. Destaca-se, por oportuno, que a desafetação trata-se "fato administrativo pelo qual um bem público é desativado, deixando de servir à finalidade pública anterior" (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 24 ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2011, p. 1.055). Pois bem. A obrigatoriedade de instituir áreas verdes e que contenham equipamentos comunitários, bem como a incorporação compulsória de tais áreas ao patrimônio municipal decorre dos arts. 4º, I, 17 e 22, todos da Lei n. 6.766/79, in verbis "Art. 4º. Os loteamentos deverão atender, pelo menos, aos seguintes requisitos: I - as áreas destinadas a sistemas de circulação, a implantação de equipamento urbano e comunitário, bem como a espaços livres de uso público, serão proporcionais à densidade de ocupação prevista pelo plano diretor ou aprovada por lei municipal para a zona em que se situem". "Art. 17. Os espaços livres de uso comum, as vias e praças, as áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos, constantes do projeto e do memorial descritivo, não poderão ter sua destinação alterada pelo loteador, desde a aprovação do loteamento, salvo as hipóteses de caducidade da licença ou desistência do loteador, sendo, neste caso, observadas as exigências do Art. 23 desta Lei." "Art. 22. Desde a data de registro do loteamento, passam a integrar o domínio do Município as vias e praças, os espaços livres e as áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos, constantes do projeto e do memorial descritivo". Com efeito, inobstante a autonomia do ente municipal em dispor e gerir os seus bens, e a atribuição constitucional de "promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle de uso, do parcelamento e da ocupação solo urbano" (art. 30, VIII, CFRB), este Tribunal tem entendido que é possível, mediante interpretação teleológica e sistemática da norma, que a proibição de dar destinação diversa àquelas áreas (art. 17) seja estendida aos Municípios, pois não teria sentido impor uma restrição de cunho ambiental e urbanística somente aos loteadores particulares. Atente-se, do teor do acórdão: "A questão de fundo diz com a perquirição quanto à sua finalidade legal, em especial quanto à autonomia da Administração Municipal para alterar a Gabinete Des. Jorge Luiz de Borba
  • 9. destinação do bem público, depois de incorporado a patrimônio do Município, por força do disposto no art. 22, da Lei 6.766/79, pois o seu art 17 não pode ser interpretado isoladamente, mas sim em conjunto com os artigos 4º, 22 e 28 do mesmo diploma legal. Não se mostra cabível que o Município, após receber gratuitamente áreas de uso comum, por decorrência de norma legal expressa neste sentido, delas dispor da forma que melhor lhe aprouver, em afronta ao disposto no caput, do art. 225, da CF/88" (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2008.040128-2, de São Miguel do Oeste, rel. Des. Cid Goulart, j. 18-08-2009). "AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - ADMINISTRATIVO - ÁREA DOADA POR PARTICULAR, AO MUNICÍPIO DE JOINVILLE, QUANDO DA INSTITUIÇÃO DE LOTEAMENTO, PARA USO COMUM - DIREITO PERTENCENTE À COLETIVIDADE - EXEGESE DA LEI FEDERAL N. 6.766/79 - DESAFETAÇÃO - FINALIDADE DIVERSA - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DESPROVIDO ''Quando o artigo 17 da Lei Federal nº 6766/79 afirma que não pode o loteador alterar a destinação da área reservada, não está dirigindo-se apenas a ele e sim, à Municipalidade, que a recebe para a finalidade descrita, sendo sua obrigação respeitar, por força de lei, a vontade do mencionado loteador. Ele cria uma verdadeira instituição no loteamento, que deve prevalecer em benefício do povo, para seu uso comum, sendo despiciendo dissertar aqui sobre a importância das áreas verdes na preservação da qualidade da vida urbana, dado aos constantes argumentos que se fazem a respeito desse tema, que acabou sendo de notório conhecimento" (fl. 261)' (REsp 77721/SP, Ministro João Otávio de Noronha, DJ em 24.3.2003, p. 164)" (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2008.019061-9, de Joinville, rel. Des. José Volpato de Souza, j. 11-03-2010). No mesmo norte, extrai-se dos ensinamentos de Paulo Affonso Leme Machado: "Retirou-se de modo expresso o poder dispositivo do loteador sobre as praças, as vias e outros espaços livres de uso comum do povo ( art. 17 da Lei 6766/79), mas, de modo implícito vedou-se a livre disposição desses bens pelo Município. Este só teria liberdade de escolha, isto é, só poderia agir discricionariamente nas áreas do loteamento que desapropriasse e não naquelas que recebeu a título gratuito. Do contrário, estaria o Município se transformando em Município-loteador através de verdadeiro confisco de áreas, pois receberia as áreas para uma finalidade e, depois, a seu talante as destinaria para outros fins" (Direito Ambiental Brasileiro. São paulo: Malheiros, 2001, p. 400). Percebe-se, assim, que a responsabilidade do Município de fiscalizar o uso adequado da propriedade e planejar o desenvolvimento urbano, para que possam ser garantidas condições de bem-estar social e ambiental também diz respeito a seus próprios atos, devendo, para dar efetividade ao cumprimento das regulamentações urbanísticas e ambientais, também se abster da prática de atos lesivos e observar as suas obrigações de fazer ou não fazer insculpidas na legislação, incluindo aí preservar as áreas verdes e de equipamentos comunitários, visando cumprir o disposto no art. 225, da Constituição Federal: "Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se Gabinete Des. Jorge Luiz de Borba
  • 10. ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações." Desta forma, apesar de a destinação das áreas em litígio tenha sido autorizada pela Lei Municipal n. 566/10, não poderia ser permitido desígnio absolutamente diverso daquela anteriormente definido, caso contrário tal conduta serviria como uma chancela ao descumprimento das disposições da Lei Federal n. 6.766/79. Sobre o assunto, colhe-se da jurisprudência desta Corte: "ADMINISTRATIVO - DESAFETAÇÃO - ÁREA DO LOTEAMENTO DESTINADA A ESPAÇO VERDE E INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS COMUNITÁRIOS - IMPOSSIBILIDADE 'O poder discricionário do Executivo tem seus limites contornados pela Constituição Federal, cumprindo ao Judiciário, quando provocado, decidir sobre a caracterização de desvio de finalidade do ato administrativo. 'Pauta-se pelo princípio da proporcionalidade o exame do mérito do ato administrativo, devendo-se respeitar a discricionariedade da Administração até o momento em que se transgride o razoável, traduzindo o ato manifesta lesão ao interesse público. 'Não pode a permuta de imóveis ser tratada como mera inversão financeira, uma vez que não envolve o dispêndio de dinheiro mas a cessão de bem imóvel integrante do patrimônio público. 'A área cedida ao Município quando da realização de loteamento, por força do art. 4º da Lei de Parcelamento do Solo, embora passe a integrar o patrimônio público, vincula-se ao interesse da ocupação racional e organizada daquela fração do espaço urbano. Serve, assim, à preservação de áreas de lazer, ao respeito ao meio ambiente e ao acesso comunitário aos serviços essenciais prestados pelo Poder Público. Inviável, por conseguinte, a transferência de tal área à propriedade privada' (AC n. 2002.011186-0, Des. Pedro Manoel Abreu) ' (...) "(TJSC, Agravo de Instrumento n. 2008.017276-9, de Joinville, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. 28-06-2011). Destaca-se, outrossim, que, não houve qualquer comprovação de que a área de 1.285,62 m², que tinha equipamentos comunitários, serviria para a construção da sede e a área de 6.942 m² continuaria sendo área verde. Além disso, mesmo que fosse possível a desafetação, esta parece ter sido feita à margem do que estabelece o art. 88, § 1º, da Lei Orgânica Municipal, ao passo que as áreas foram destinadas sem prévia licitação à edificação da sede de entidade que não exerce atividade assistencial ou de interesse público, pois, evidentemente, abriga somente os interesses dos servidores do Município: "Art. 88. O Município, preferencialmente à venda ou doação de seus bens imóveis, outorgará concessão de direito real de uso, mediante prévia autorização legislativa e concorrência pública. § 1º A concorrência poderá ser dispensada, por lei, quando o uso se destinar à concessionária de serviço público, a entidades assistenciais, ou quando houver relevante interesse público, devidamente justificado". Por fim, quanto à possibilidade de requerer a declaração de inconstitucionalidade de lei em sede de ação civil pública, em que pese o entendimento do magistrado a quo, o STF entende que é possível a declaração incidental de inconstitucionalidade de quaisquer leis ou atos normativos do Gabinete Des. Jorge Luiz de Borba
  • 11. Poder Público, contanto que a controvérsia constitucional não figure como pedido, mas como causa de pedir: "AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI DISTRITAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ALEGADA USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPROCEDÊNCIA. PRECEDENTES. 1. Não usurpa a competência desta nossa Corte a declaração incidental de inconstitucionalidade de lei distrital, proferida em ação civil pública. Especialmente quando não demonstrado que o objeto do pedido era tão- somente a inconstitucionalidade da lei. 2. Agravo regimental desprovido" (AI 557291 AgR, rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, j. 28.9.10) Contudo, no caso em exame, a declaração de inconstitucionalidade não seria útil ou necessária, sendo prescindível a aplicação dos arts. 480 e 481 do CPC. Isso porque a Lei Municipal n. 566/10 está sujeita ao controle de legalidade, ou seja, aferição da sua validade em face da Lei Federal n. 6.766/79 e não em face da própria Constituição. Segundo Hely Lopes Meirelles, "podem ser invalidados em procedimentos comuns, em mandado de segurança ou em ação popular porque já trazem em si os resultaberações individualizadas revestindo a forma anômala de lei ou decreto. Tais são, p. ex., as leis que criam Município, as que extinguem vantagens dos servidores públicos, as que concedem anistia fiscal e outras semelhantes. Assim também os decretos de desapropriação, de nomeação, de autorização etc." (Direito administrativo brasileiro. 37ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2011. p. 766). Nesta alheta, este Tribunal decidiu: "ATO ADMINISTRATIVO - PODER EXECUTIVO - REVISÃO JUDICIAL - POSSIBILIDADE É certo que o Judiciário não pode definir o critério de conveniência ou de oportunidade com relação aos atos praticados no exercício de competência discricionária do Executivo. Porém, tratando-se de omissão que compromete a eficácia e a integridade de normas cogentes, as quais invariavelmente deveriam ser observadas e cujo cumprimento deveria ser exigido, justificável a interferência para fazer valer a diretiva constitucional da obrigação de 'proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas' (CF, art. 23, VI". (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2008.017276-9, de Joinville, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. 28-06-2011). E mais, "ao Poder Judiciário é permitido perquirir todos os aspectos de legalidade e legitimidade para descobrir e pronunciar a nulidade do ato administrativo onde ela se encontre, e seja qua for o artifício que a encubra" (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 37ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2011. p. 762). Sendo assim, verificando-se que a Lei Complementar n. 566/10 trata-se de ato materialmente administrativo, correta a sentença que decidiu pela cessação dos efeitos concretos da norma e dos negócios jurídicos envolvendo a concessão de direito real de uso das áreas de terra descritas na inicial (sublinhou-se). Gabinete Des. Jorge Luiz de Borba
  • 12. No caso, a conduta do Município de Joinville de desafetar e permutar área de loteamento reservada à implantação de equipamentos urbanos e comunitários por meio de Lei Municipal n. 4.529/2002 feriu a legislação, uma vez que a destinação não pode ser modificada pelo loteador e nem pelo Poder Público, conforme dispõe a Lei n. 6.766/1979. E conforme bem expôs o Exmo. Sr. Dr. Procurador de Justiça Jacson Corrêa, "Não bastasse a afronta direita a dispositivo de lei, não pesa na espécie a suposta vantagem ao interesse público, tal como vislumbrado pelo juízo sentenciante, na medida em que o objeto da permuta, qual o prolongamento da Rua Max Colin, essa que é uma das principais vias do Município de Joinville, jamais se efetivou, conforme faz ver a certidão de fls. 400/403. Já sob o ponto de vista dos moradores do Loteamento Jardim Resplendor, é sim de fácil percepção o prejuízo que adveio do malfadado negócio, dês que este foram [sic] privados do uso de uma área pública equivalente a 720 m², destinada à educação, cultura, saúde, lazer e similares" (fl. 441). Desta forma, a sentença deve ser reformada. Colhem-se precedentes que reforçam essa conclusão: PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE - CONTROLE DIFUSO - POSSIBILIDADE "É possível a declaração incidental de inconstitucionalidade, na ação civil pública, de quaisquer leis ou atos normativos do Poder Público, desde que a controvérsia constitucional não figure como pedido, mas sim como causa de pedir, fundamento ou simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal, em torno da tutela do interesse público" (REsp n. 403355/DF, Min. Eliana Calmon). ADMINISTRATIVO - ÁREA DO LOTEAMENTO DESTINADA A ESPAÇO VERDE - DESAFETAÇÃO - CONSTRUÇÃO DE EDIFICAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE 1 "O poder discricionário do Executivo tem seus limites contornados pela Constituição Federal, cumprindo ao Judiciário, quando provocado, decidir sobre a caracterização de desvio de finalidade do ato administrativo. Pauta-se pelo princípio da proporcionalidade o exame do mérito do ato administrativo, devendo-se respeitar a discricionariedade da Administração até o momento em que se transgride o razoável, traduzindo o ato manifesta lesão ao interesse público" (AC n. 2002.011186-0, Des. Pedro Manoel Abreu). 2 A área obrigatoriamente reservada pelo loteador e cedida ao Município em cumprimento às disposições da Lei do Parcelamento do Solo Urbano, "embora passe a integrar o patrimônio público, vincula-se ao interesse da ocupação racional e organizada daquela fração do espaço urbano. Serve, assim, à preservação de áreas de lazer, ao respeito ao meio ambiente e ao acesso comunitário aos serviços essenciais prestados pelo Poder Público" (AC n. 2002.011186-0, Des. Pedro Manoel Abreu). Inviável assim a desafetação da área e a sua destinação para fim diverso do legalmente previsto (AC n. Gabinete Des. Jorge Luiz de Borba
  • 13. 2011.063515-1, de São Miguel do Oeste, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. 19-3- 2013). Também: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - ADMINISTRATIVO - ÁREA DOADA POR PARTICULAR, AO MUNICÍPIO DE JOINVILLE, QUANDO DA INSTITUIÇÃO DE LOTEAMENTO, PARA USO COMUM - DIREITO PERTENCENTE À COLETIVIDADE - EXEGESE DA LEI FEDERAL N. 6.766/79 - DESAFETAÇÃO - FINALIDADE DIVERSA - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DESPROVIDO ''Quando o artigo 17 da Lei Federal nº 6766/79 afirma que não pode o loteador alterar a destinação da área reservada, não está dirigindo-se apenas a ele e sim, à Municipalidade, que a recebe para a finalidade descrita, sendo sua obrigação respeitar, por força de lei, a vontade do mencionado loteador. Ele cria uma verdadeira instituição no loteamento, que deve prevalecer em benefício do povo, para seu uso comum, sendo despiciendo dissertar aqui sobre a importância das áreas verdes na preservação da qualidade da vida urbana, dado aos constantes argumentos que se fazem a respeito desse tema, que acabou sendo de notório conhecimento" (fl. 261). (REsp 77721/SP, Ministro João Otávio de Noronha, DJ em 24.3.2003, p. 164) (AI n. 2008.019061-9, de Joinville, rel. Des. José Volpato de Souza, j. 11-3-2010). Quanto às transações comerciais efetivadas com a desafetação e a permuta do imóvel público, verifica-se que os compradores são terceiros de boa- fé, porquanto adquiriram imóvel ignorando a existência de vício. Ensina Carlos Roberto Gonçalves: É de suma importância, para caracterizar a posse de boa-fé, a crença do possuidor de se encontrar em situação legítima. Se ignora a existência de vício na aquisição da posse, ela é de boa-fé; se o vício é de seu conhecimento, a posse é de má-fé. Para verificar se uma posse é justa ou injusta, o critério, entretanto, é objetivo: examina-se a existência ou não dos vícios apontados. Assim, segundo Silvio Rodrigues, o que distingue uma posse da outra é a posição psicológica do possuidor. Se sabe da existência do vício, sua posse é de má-fé. Se ignora o vício que macula, sua posse é de boa-fé (Direito Civil Brasileiro: Direito das Coisas, Vol. 5, 8ª ed., São Paulo: Saraiva, 2013, p. 94). Portanto, como os adquirentes de boa-fé não podem sofrer prejuízos advindos com a conduta ilegal do Município de Joinville, não há como invalidar os negócios jurídicos celebrados com a desafetação da área pública. Cumpre esclarecer, no mais, que é descabido o pagamento das custas processuais, nos termos do art. 33 da Lei Complementar nº 156/97, e a condenação ao pagamento de honorários advocatícios. A propósito: "'A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que, quando a Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público for julgada procedente, descabe condenar a parte vencida em honorários advocatícios (STJ, REsp n. 1038024/SP,rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 15.9.09).' (TJSC, Apelação Cível n. 2012.030404-6, da Capital, rel. Gabinete Des. Jorge Luiz de Borba
  • 14. Des. Francisco Oliveira Neto, j. 01-04-2014)" (RN n. 2012.067171-0, de Xanxerê, rel. Des. Carlos Adilson Silva, j. 19-5-2015). Ante o exposto, conhece-se do recurso e a ele se dá provimento para julgar em parte procedentes os pedidos formulados na inicial e condenar o Município de Joinville a destinar área com dimensão e localidade equivalentes ao imóvel permutado, dando-lhe a mesma finalidade comunitária do terreno original. É o voto. Gabinete Des. Jorge Luiz de Borba