Apelação Cível - 2014.041776-5

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A Justiça atendeu recurso do Ministério Público de Santa Catarina (MPSC) e decidiu que o município de Joinville deverá destinar um terreno para instalação de equipamentos comunitários em substituição à área que deveria ser destinada a esse fim mas que foi permutada pelo município por outra área.

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Apelação Cível - 2014.041776-5

  1. 1. Apelação Cível n. 2014.041776-5, de Joinville Relator: Des. Jorge Luiz de Borba AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DESAFETAÇÃO DE ÁREA DESTINADA A IMPLANTAÇÃO DE EQUIPAMENTOS COMUNITÁRIOS, INTEGRADA AO DOMÍNIO PÚBLICO POR LOTEAMENTO, PARA A REALIZAÇÃO DE PERMUTA COM IMÓVEL PARTICULAR. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 17 DA LEI N. 6.766/1979. PROIBIÇÃO DE DAR DESTINAÇÃO DIVERSA ÀS ÁREAS AFETADAS. ILEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. "'O poder discricionário do Executivo tem seus limites contornados pela Constituição Federal, cumprindo ao Judiciário, quando provocado, decidir sobre a caracterização de desvio de finalidade do ato administrativo. "'Pauta-se pelo princípio da proporcionalidade o exame do mérito do ato administrativo, devendo-se respeitar a discricionariedade da Administração até o momento em que se transgride o razoável, traduzindo o ato manifesta lesão ao interesse público. "'Não pode a permuta de imóveis ser tratada como mera inversão financeira, uma vez que não envolve o dispêndio de dinheiro mas a cessão de bem imóvel integrante do patrimônio público. "'A área cedida ao Município quando da realização de loteamento, por força do art. 4º da Lei de Parcelamento do Solo, embora passe a integrar o patrimônio público, vincula- se ao interesse da ocupação racional e organizada daquela fração do espaço urbano. Serve, assim, à preservação de áreas de lazer, ao respeito ao meio ambiente e ao acesso comunitário aos serviços essenciais prestados pelo Poder Público. Inviável, por conseguinte, a transferência de tal área à propriedade privada' (AC n. 2002.011186-0, Des. Pedro Manoel Abreu)" (AI n. 2008.017276-9, de Joinville, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. 28-6-2011). ANULAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS CELEBRADOS COM A DESAFETAÇÃO E A PERMUTA. INVIABILIDADE. ADQUIRENTES DE BOA-FÉ. "É de suma importância, para caracterizar a posse de boa-fé, a crença do possuidor de se encontrar em situação legítima. Se ignora a existência de vício na aquisição da
  2. 2. posse, ela é de boa-fé; se o vício é de seu conhecimento, a posse é de má-fé. Para verificar se uma posse é justa ou injusta, o critério, entretanto, é objetivo: examina-se a existência ou não dos vícios apontados. "Assim, segundo Silvio Rodrigues, o que distingue uma posse da outra é a posição psicológica do possuidor. Se sabe da existência do vício, sua posse é de má-fé. Se ignora o vício que macula, sua posse é de boa-fé" (Direito Civil Brasileiro: Direito das Coisas, Vol. 5, 8ª ed., São Paulo: Saraiva, 2013, p. 94). RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2014.041776-5, da comarca de Joinville (2ª Vara da Fazenda Pública), em que é apelante Ministério Público do Estado de Santa Catarina e apelados Município de Joinville e outros: A Primeira Câmara de Direito Público decidiu, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento para julgar em parte procedentes os pedidos formulados e condenar o Município de Joinville a destinar área com dimensão e localidade equivalentes ao imóvel permutado, dando-lhe a mesma finalidade comunitária do terreno original. Sem custas e honorários. O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Carlos Adilson Silva, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva. Florianópolis, 7 de julho de 2015 Jorge Luiz de Borba RELATOR Gabinete Des. Jorge Luiz de Borba
  3. 3. RELATÓRIO O Ministério Público do Estado de Santa Catarina ajuizou ação civil pública em face do Município de Joinville, Eurides Pedro Cim, Irani Maria Cim, Francisco Carlos Pegoraro, Fátima Aparecida Astorino Pegoraro, Ursula Schuldt, José Nilo Gesser, Terezinha Maria Gesser, Paulo Márcio de Paiva, Helena Culau Ribeiro de Paiva e Banco Santander Meridional S/A. Relatou que, em 5-12-2001, o Prefeito encaminhou à Câmara Municipal de Joinville projeto de lei autorizando o Município réu a permutar área matriculada sob o n. 91.091 da 1ª Circunscrição de Registro Imobiliário de Joinville com outra de propriedade de Eurides Pedro Cim e sua esposa, localizada na Rua Marechal Hermes, registrada sob o n. 53.251 da 1ª Circunscrição de Registro Imobiliário da mesma comarca. Explicou que o referido imóvel foi incorporado ao domínio público nos moldes previstos nos arts. 4º, 17 e 22 da Lei de Parcelamento do Solo Urbano para a criação do Loteamento Jardim Resplendor, estando ele condicionado para fins comunitários. Afirmou que, para concretizar o negócio jurídico por meio de permuta, o Município alegou o interesse de prolongar a Rua Max Colin. Contou que, aprovado o projeto, em 17-5-2002 foi publicada a Lei Municipal n. 4.529/2002, que desafetou a área pública e autorizou a municipalidade a realizar a permuta. Disse que o negócio jurídico foi concretizado, tendo os réus desmembrado e revendido o imóvel que receberam de permuta. Asseverou, ainda, que o Município não realizou o prolongamento da Rua Max Colin, como prometido. Por entender que não pode haver desafetação de área pública para realizar projetos diversos dos definidos em lei, requereu: a) seja reconhecida e declarada a inconstitucionalidade e/ou nulidade da Lei Municipal n. 4.529/2002; b) seja reconhecida e declarada a nulidade do negócio jurídico entabulado entre o Município e o Sr. Eurides Pedro Cim e a Sra. Irani Maria Cim, bem como das transações comerciais sucessivas, a fim de que se restabeleça o status quo ante, ou, então, seja determinado ao ente público municipal que proceda à compensação da área desafetada por outra, em tamanho equivalente ao dobro da permutada, posicionada em um raio de até 300 metros de distância do local original; e c) seja condenado o Município de Joinville a instalar, em prazo determinado, equipamentos comunitários na área afetada ou, então, naquela a ser afetada em compensação. Citados, os réus ofertaram contestação. José Nilo Gesser e Terezinha Gesser levantaram, em preliminar, a falta de interesse de agir do Ministério Público, pois inexiste ofensa à moralidade administrativa, e a ilegitimidade passiva, porquanto não lhes pode ser imputada responsabilidade por eventual inconstitucionalidade da lei que autorizou a permuta dos imóveis. No mérito, sustentou que é possível a desafetação de bens públicos para que sejam permutados com particulares; que as Leis Municipais ns. 4.014/1999 e 4.529/2002 autorizaram a desafetação do imóvel público e a permuta da área com o Sr. Eurides e a Sra. Irani; que a permuta trouxe Gabinete Des. Jorge Luiz de Borba
  4. 4. benefícios tanto para o Município bem como para os moradores do Loteamento do Jardim Resplendor; que são terceiros adquirentes de boa-fé; e que o negócio jurídico foi revestido de plena legalidade (fls. 144-156). Ursula Schuldt (fls. 176-188), Paulo Márcio de Paiva e Helena Culau Ribeiro de Paiva (fls. 200-212), Eurides Pedro Cim e Irani Maria Cim (fls. 239-251) e Francisco Carlos Pegoraro e Fátima Aparecida Astorino Pegoraro (fls. 312-324) reproduziram os argumentos expostos pelo casal Gesser. Já o Banco Santander S/A arguiu, preliminarmente, a prescrição da pretensão deduzida na inicial, pois a Lei Municipal n. 4.529/2002 foi publicada em 19-4-2002 e a presente ação foi proposta apenas em 18-9-2007. No mérito, alegou que os adquirentes do imóvel sob a matrícula n. 103.137 e o banco agiram segundo os preceitos da boa-fé; que os negócios jurídicos se convalidaram em ato jurídico perfeito, não podendo ser invalidados por decisão judicial; e que a restituição do status quo ante seria mais danosa à comunidade envolvida; e que a lei municipal questionada é constitucional (fls. 253-269). O Município de Joinville, por sua vez, afirmou que o projeto de prolongamento da Rua Max Colin aguarda liberação de verbas para ser implantado; que o administrador, ao optar pela permuta, visou atender as necessidade da coletividade; que é vedado ao Poder Judiciário determinar ao Executivo como devem ser realizados atos típicos de gestão, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes; que a área que ingressou ao patrimônio público passou a atender a comunidade de Joinville de forma muito mais eficaz do que o imóvel dado em permuta; que a região onde está localizado o imóvel permutado é atendida por diversos equipamentos comunitários; que "pretende o Ministério Público Estadual impelir o Poder Executivo a administrar conforme seus desejos [...]" (fls. 279-289). Houve réplica (fls. 327-336). O pedido liminar foi deferido para determinar a expedição de mandado ao Cartório de Registro de Imóveis da 1ª Circunscrição da comarca de Joinville para se que procedam nas matrículas de ns. 53.251, 103.136 e 103.137 anotações referente à existência da ação civil pública (fls. 339-357). Foi prolatada sentença de improcedência dos pedidos formulados na inicial (fls. 376-384). Inconformado com o decisum, o Ministério Público interpôs recurso de apelação. Sustentou que a permuta em questão não pode ser admitida porque contraria a legislação vigente, especialmente porquanto desafetou área destinada a fim específico e de interesse da comunidade; que a Lei Municipal n. 4.041/1999, que estabelece critérios sobre a composição, defesa, utilização e alienação dos bens públicos municipais, veda a modificação da finalidade do imóvel que foi objeto da permuta; que a Lei de Parcelamento de Solo Urbano estabelece que o projeto de loteamento deve reservar área para a instalação de equipamentos urbanos e comunitários, não podendo ter a sua destinação alterada; que é condição sine qua non a destinação de determinadas áreas como Gabinete Des. Jorge Luiz de Borba
  5. 5. verdes e para a instalação de equipamentos comunitários nos loteamentos; que as leis municipais, ainda que tratando de tema de interesse local, não podem contrariar lei federal ou estadual; que a Lei Municipal n. 4.529/2002 é inconstitucional; e que não foi implementado o sistema viário na área permutada (fls. 388-398). Foram apresentadas contrarrazões (fls. 410-418 e 419-430). Os autos ascenderam a este Pretório. A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer do Exmo. Sr. Dr. Jacson Corrêa, opinou pelo conhecimento e provimento do recurso (fls. 437-442). O feito veio concluso para julgamento. VOTO Cumpre registrar, inicialmente, que o requerimento de declaração de inconstitucionalidade de lei é admitido no caso, uma vez que não figura como objeto do pedido, mas como causa de pedir da ação civil pública. Nesse sentido, colhe-se do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. DEVIDO ENFRENTAMENTO DAS QUESTÕES RECURSAIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTER TANTUM. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ART. 480 DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO QUANTO À SUPOSTA VIOLAÇÃO. 1. Inexiste violação do art. 535 do CPC quando a prestação jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida, com enfrentamento e resolução das questões abordadas no recurso. 2. A insurgência posta no recurso especial volta-se contra a validade do acórdão fluminense que, por meio de Arguição de Constitucionalidade, declarou a inconstitucionalidade do art. 6º da Lei Complementar Municipal n. 9/99, na medida em que contrasta com o princípio da obrigatoriedade de licitação encartado nos arts. 175 da Constituição Federal de 1988 e 77, caput e inciso XXV, da Constituição Fluminense (de reprodução obrigatória da CF/88). 3. O entendimento firmado pelo Tribunal de origem se coaduna com a jurisprudência do STJ, que considera possível a declaração incidental de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos, em sede de ação civil pública, quando a controvérsia figurar como causa de pedir ou questão prejudicial indispensável à resolução do litígio principal. 4. Extrai-se dos autos que, no caso, a declaração de inconstitucionalidade do art. 6º, parte final, da Lei Complementar Municipal n. 9/99 foi arguida incidentalmente. Logo, não há falar em violação do art. 267, inciso VI, do CPC. 5. Descumprido o necessário e indispensável exame do art. 480 do CPC pelo acórdão recorrido, apto a viabilizar a pretensão recursal da recorrente, de maneira a atrair a incidência das Súmulas 282 e 356/STF, sobretudo ante a ausência de oposição dos cabíveis embargos declaratórios quanto ao ponto, a fim de suprir a omissão do julgado. Agravo regimental improvido (AgRg no REsp n. 1367971/RJ, rel. Min. Humberto Martins, DJe 19-5-2015; grifou-se). Gabinete Des. Jorge Luiz de Borba
  6. 6. Trata-se de ação civil pública em que se discute a impossibilidade de desafetação e permuta do imóvel matriculado sob o n. 91.092 na 1ª Circunscrição de Registro Imobiliário de Joinville (fl. 53). Relatou o autor que a área foi incorporada ao domínio público conforme previsto nos arts. 4º, 17 e 22 da Lei de Parcelamento do Solo Urbano para a criação do Loteamento Jardim Resplendor, estando ela destinada a implantação de equipamentos urbanos e comunitários. Afirmou que o Município, com o intuito de prolongar a Rua Max Colin, editou a Lei n. 4.529/2002 para desafetar o referido imóvel e permutá-lo com outro, pertencente ao Sr. Eurides Pedro Cim e a Sra. Irani Maria Cim, localizado na Rua Marechal Hermes, registrado sob o n. 53.251 na 1ª Circunscrição de Registro Imobiliário de Joinville (fl. 51). Alegou, no entanto, que o ato administrativo está revestido de ilegalidade, pois contrário ao que determina a Lei de Parcelamento do Solo Urbano (Lei n. 6.766/1979), a Lei Estadual n. 6.063/1982, a LC Municipal n. 27/1996 e a Lei Municipal n. 4.014/1999. Em razão disso, propôs a presente ação com o escopo de anular a permuta e as transações comerciais sucessivas, declarando-se incidentalmente a inconstitucionalidade da Lei Municipal n. 4.529/2002. O magistrado singular julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial ao argumento de que "a permuta realizada entre os córreus, além de não ter gerado qualquer dano ao patrimônio público, está concatenada com os fins da política urbana nacional (CF, art. 182, caput, in fine, Lei n. 10.257/2001, art. 2º, inc. I) e com a própria mens legis da Lei n. 6.766/79, em especial de seu artigo 17, não há razão que justifique a invalidação do negócio jurídico outrora sacramentado entre os corréus e o Município de Joinville e Eurides Pedro Cim e Irani Maria Cim, cuja transação foi autorizada pela Lei Municipal n. 4.529/2002" (fl. 383). Todavia, razão assiste à parte autora. A quaestio já foi analisada por este Tribunal de Justiça. Veja-se: APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. ADMINISTRATIVO E AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DESAFETAÇÃO DE ÁREA VERDE E DE ÁREA DE EQUIPAMENTOS COMUNITÁRIOS INTEGRADAS AO PATRIMÔNIO MUNICIPAL POR MEIO DE LOTEAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. EXEGESE DO ART. 17 DA LEI N. 6.766/79, QUE PROÍBE OS LOTEADORES DE DAR DESTINAÇÃO DIVERSA ÀQUELAS ÁREAS. OBJEÇÃO QUE SE ESTENDE AOS MUNICÍPIOS. DEVER DO ENTE MUNICIPAL DE FISCALIZAR O USO ADEQUADO DA PROPRIEDADE E PLANEJAR O DESENVOLVIMENTO URBANO, QUE TAMBÉM DIZ RESPEITO AOS PRÓPRIOS ATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 1. "Retirou-se de modo expresso o poder dispositivo do loteador sobre as praças, as vias e outros espaços livres de uso comum do povo ( art. 17 da Lei 6766/79), mas, de modo implícito vedou-se a livre disposição desses bens pelo Município. Este só teria liberdade de escolha, isto é, só poderia agir discricionariamente nas áreas do loteamento que desapropriasse e não naquelas que recebeu a título gratuito. Do contrário, estaria o Município se transformando em Município-loteador através de verdadeiro confisco de áreas, Gabinete Des. Jorge Luiz de Borba
  7. 7. pois receberia as áreas para uma finalidade e, depois, a seu talante as destinaria para outros fins" (MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 8ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 400). 2. A responsabilidade do Município de fiscalizar o uso adequado da propriedade e planejar o desenvolvimento urbano, para que possam ser garantidas condições de bem-estar social e ambiental também diz respeito a seus próprios atos, devendo, para dar efetividade ao cumprimento das regulamentações urbanísticas e ambientais, também se abster da prática de atos lesivos e observar as suas obrigações de fazer ou não fazer insculpidas na legislação, incluindo aí preservar as áreas verdes e de equipamentos comunitários, visando cumprir o disposto no art. 225, da Constituição Federal. ATO ADMINISTRATIVO DO PODER EXECUTIVO. LEI N. 566/10 QUE AUTORIZOU A DESAFETAÇÃO E A CONCESSÃO DE DIREITO DE USO REAL DE ÁREA PÚBLICAS. POSSIBILIDADE DE REVISÃO JUDICIAL. LEI DE EFEITOS CONCRETOS, QUE PODE SER INVALIDADA EM PROCEDIMENTO COMUM. As leis e os decretos de efeitos concretos "podem ser invalidados em procedimentos comuns, em mandado de segurança ou em ação popular porque já trazem em si os resultaberações individualizadas revestindo a forma anômala de lei ou decreto. Tais são, p. ex., as leis que criam Município, as que extinguem vantagens dos servidores públicos, as que concedem anistia fiscal e outras semelhantes. Assim também os decretos de desapropriação, de nomeação, de autorização etc.". Desta forma, evidenciando-se qualquer ilegalidade nos atos administrativos, o Poder Judiciário é autorizado a intervir nestes casos quando provocado, pois a ele "é permitido perquirir todos os aspectos de legalidade e legitimidade para descobrir e pronunciar a nulidade do ato administrativo onde ela se encontre, e seja qua for o artifício que a encubra" (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 37ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2011. p. 766 e 762). SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA MANTIDA. APELO E REMESSA DESPROVIDOS (AC n. 2011.077456-3, de Concórdia, rel. Des. Subst. Francisco Oliveira Neto, j. 25-3-2014). Adota-se a fundamentação do referido julgado como razão de decidir, in verbis: 1. Antecipo que o voto é no sentido de negar provimento ao apelo e à remessa. 2. Inicialmente, destaco que, por meio da integração do microssistema processual coletivo, aplica-se por analogia a primeira parte do art. 19 da Lei n. 4.717/1965 às sentenças de improcedência de ação civil pública. Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: "PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REEXAME NECESSÁRIO. CABIMENTO. APLICAÇ O, POR ANALOGIA, DO ART. 19 DA LEI 4.717/1965. 1. 'Por aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei nº 4.717/65, as sentenças de improcedência de ação civil pública sujeitam-se indistintamente ao reexame necessário' (Resp 1.108.542/SC, Rel. Ministro Castro Meira, j. 19.5.2009, Dje 29.5.2009). 2. Agravo Regimental não provido" (AgRg no REsp Gabinete Des. Jorge Luiz de Borba
  8. 8. n. 1.219.033/RJ, rel. Min. Herman Benjamin, Órgão Julgador: Segunda Turma, j. em 17-3-2011). 3. A matéria posta nos autos trata da impossibilidade de desafetação de áreas verdes e destinadas a equipamentos públicos, originadas de loteamentos, para conceder seu uso à Associação dos Servidores do Município de Concórdia - ASMUC. Nota-se que os imóveis em comento, matriculados sob os ns. 19.274 e 19.314, foram destinados, respectivamente, como área verde e área de equipamentos comunitários do Loteamento Lunge, consoante se vê às fls. 24/28). Posteriormente, por meio da Lei Municipal n. 566/10 (fl. 18), o Município de Concórdia autorizou a desafetação daqueles bens, objetivando à edificação da sede da ASMUSC. Destaca-se, por oportuno, que a desafetação trata-se "fato administrativo pelo qual um bem público é desativado, deixando de servir à finalidade pública anterior" (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 24 ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2011, p. 1.055). Pois bem. A obrigatoriedade de instituir áreas verdes e que contenham equipamentos comunitários, bem como a incorporação compulsória de tais áreas ao patrimônio municipal decorre dos arts. 4º, I, 17 e 22, todos da Lei n. 6.766/79, in verbis "Art. 4º. Os loteamentos deverão atender, pelo menos, aos seguintes requisitos: I - as áreas destinadas a sistemas de circulação, a implantação de equipamento urbano e comunitário, bem como a espaços livres de uso público, serão proporcionais à densidade de ocupação prevista pelo plano diretor ou aprovada por lei municipal para a zona em que se situem". "Art. 17. Os espaços livres de uso comum, as vias e praças, as áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos, constantes do projeto e do memorial descritivo, não poderão ter sua destinação alterada pelo loteador, desde a aprovação do loteamento, salvo as hipóteses de caducidade da licença ou desistência do loteador, sendo, neste caso, observadas as exigências do Art. 23 desta Lei." "Art. 22. Desde a data de registro do loteamento, passam a integrar o domínio do Município as vias e praças, os espaços livres e as áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos, constantes do projeto e do memorial descritivo". Com efeito, inobstante a autonomia do ente municipal em dispor e gerir os seus bens, e a atribuição constitucional de "promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle de uso, do parcelamento e da ocupação solo urbano" (art. 30, VIII, CFRB), este Tribunal tem entendido que é possível, mediante interpretação teleológica e sistemática da norma, que a proibição de dar destinação diversa àquelas áreas (art. 17) seja estendida aos Municípios, pois não teria sentido impor uma restrição de cunho ambiental e urbanística somente aos loteadores particulares. Atente-se, do teor do acórdão: "A questão de fundo diz com a perquirição quanto à sua finalidade legal, em especial quanto à autonomia da Administração Municipal para alterar a Gabinete Des. Jorge Luiz de Borba
  9. 9. destinação do bem público, depois de incorporado a patrimônio do Município, por força do disposto no art. 22, da Lei 6.766/79, pois o seu art 17 não pode ser interpretado isoladamente, mas sim em conjunto com os artigos 4º, 22 e 28 do mesmo diploma legal. Não se mostra cabível que o Município, após receber gratuitamente áreas de uso comum, por decorrência de norma legal expressa neste sentido, delas dispor da forma que melhor lhe aprouver, em afronta ao disposto no caput, do art. 225, da CF/88" (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2008.040128-2, de São Miguel do Oeste, rel. Des. Cid Goulart, j. 18-08-2009). "AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - ADMINISTRATIVO - ÁREA DOADA POR PARTICULAR, AO MUNICÍPIO DE JOINVILLE, QUANDO DA INSTITUIÇÃO DE LOTEAMENTO, PARA USO COMUM - DIREITO PERTENCENTE À COLETIVIDADE - EXEGESE DA LEI FEDERAL N. 6.766/79 - DESAFETAÇÃO - FINALIDADE DIVERSA - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DESPROVIDO ''Quando o artigo 17 da Lei Federal nº 6766/79 afirma que não pode o loteador alterar a destinação da área reservada, não está dirigindo-se apenas a ele e sim, à Municipalidade, que a recebe para a finalidade descrita, sendo sua obrigação respeitar, por força de lei, a vontade do mencionado loteador. Ele cria uma verdadeira instituição no loteamento, que deve prevalecer em benefício do povo, para seu uso comum, sendo despiciendo dissertar aqui sobre a importância das áreas verdes na preservação da qualidade da vida urbana, dado aos constantes argumentos que se fazem a respeito desse tema, que acabou sendo de notório conhecimento" (fl. 261)' (REsp 77721/SP, Ministro João Otávio de Noronha, DJ em 24.3.2003, p. 164)" (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2008.019061-9, de Joinville, rel. Des. José Volpato de Souza, j. 11-03-2010). No mesmo norte, extrai-se dos ensinamentos de Paulo Affonso Leme Machado: "Retirou-se de modo expresso o poder dispositivo do loteador sobre as praças, as vias e outros espaços livres de uso comum do povo ( art. 17 da Lei 6766/79), mas, de modo implícito vedou-se a livre disposição desses bens pelo Município. Este só teria liberdade de escolha, isto é, só poderia agir discricionariamente nas áreas do loteamento que desapropriasse e não naquelas que recebeu a título gratuito. Do contrário, estaria o Município se transformando em Município-loteador através de verdadeiro confisco de áreas, pois receberia as áreas para uma finalidade e, depois, a seu talante as destinaria para outros fins" (Direito Ambiental Brasileiro. São paulo: Malheiros, 2001, p. 400). Percebe-se, assim, que a responsabilidade do Município de fiscalizar o uso adequado da propriedade e planejar o desenvolvimento urbano, para que possam ser garantidas condições de bem-estar social e ambiental também diz respeito a seus próprios atos, devendo, para dar efetividade ao cumprimento das regulamentações urbanísticas e ambientais, também se abster da prática de atos lesivos e observar as suas obrigações de fazer ou não fazer insculpidas na legislação, incluindo aí preservar as áreas verdes e de equipamentos comunitários, visando cumprir o disposto no art. 225, da Constituição Federal: "Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se Gabinete Des. Jorge Luiz de Borba
  10. 10. ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações." Desta forma, apesar de a destinação das áreas em litígio tenha sido autorizada pela Lei Municipal n. 566/10, não poderia ser permitido desígnio absolutamente diverso daquela anteriormente definido, caso contrário tal conduta serviria como uma chancela ao descumprimento das disposições da Lei Federal n. 6.766/79. Sobre o assunto, colhe-se da jurisprudência desta Corte: "ADMINISTRATIVO - DESAFETAÇÃO - ÁREA DO LOTEAMENTO DESTINADA A ESPAÇO VERDE E INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS COMUNITÁRIOS - IMPOSSIBILIDADE 'O poder discricionário do Executivo tem seus limites contornados pela Constituição Federal, cumprindo ao Judiciário, quando provocado, decidir sobre a caracterização de desvio de finalidade do ato administrativo. 'Pauta-se pelo princípio da proporcionalidade o exame do mérito do ato administrativo, devendo-se respeitar a discricionariedade da Administração até o momento em que se transgride o razoável, traduzindo o ato manifesta lesão ao interesse público. 'Não pode a permuta de imóveis ser tratada como mera inversão financeira, uma vez que não envolve o dispêndio de dinheiro mas a cessão de bem imóvel integrante do patrimônio público. 'A área cedida ao Município quando da realização de loteamento, por força do art. 4º da Lei de Parcelamento do Solo, embora passe a integrar o patrimônio público, vincula-se ao interesse da ocupação racional e organizada daquela fração do espaço urbano. Serve, assim, à preservação de áreas de lazer, ao respeito ao meio ambiente e ao acesso comunitário aos serviços essenciais prestados pelo Poder Público. Inviável, por conseguinte, a transferência de tal área à propriedade privada' (AC n. 2002.011186-0, Des. Pedro Manoel Abreu) ' (...) "(TJSC, Agravo de Instrumento n. 2008.017276-9, de Joinville, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. 28-06-2011). Destaca-se, outrossim, que, não houve qualquer comprovação de que a área de 1.285,62 m², que tinha equipamentos comunitários, serviria para a construção da sede e a área de 6.942 m² continuaria sendo área verde. Além disso, mesmo que fosse possível a desafetação, esta parece ter sido feita à margem do que estabelece o art. 88, § 1º, da Lei Orgânica Municipal, ao passo que as áreas foram destinadas sem prévia licitação à edificação da sede de entidade que não exerce atividade assistencial ou de interesse público, pois, evidentemente, abriga somente os interesses dos servidores do Município: "Art. 88. O Município, preferencialmente à venda ou doação de seus bens imóveis, outorgará concessão de direito real de uso, mediante prévia autorização legislativa e concorrência pública. § 1º A concorrência poderá ser dispensada, por lei, quando o uso se destinar à concessionária de serviço público, a entidades assistenciais, ou quando houver relevante interesse público, devidamente justificado". Por fim, quanto à possibilidade de requerer a declaração de inconstitucionalidade de lei em sede de ação civil pública, em que pese o entendimento do magistrado a quo, o STF entende que é possível a declaração incidental de inconstitucionalidade de quaisquer leis ou atos normativos do Gabinete Des. Jorge Luiz de Borba
  11. 11. Poder Público, contanto que a controvérsia constitucional não figure como pedido, mas como causa de pedir: "AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI DISTRITAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ALEGADA USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPROCEDÊNCIA. PRECEDENTES. 1. Não usurpa a competência desta nossa Corte a declaração incidental de inconstitucionalidade de lei distrital, proferida em ação civil pública. Especialmente quando não demonstrado que o objeto do pedido era tão- somente a inconstitucionalidade da lei. 2. Agravo regimental desprovido" (AI 557291 AgR, rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, j. 28.9.10) Contudo, no caso em exame, a declaração de inconstitucionalidade não seria útil ou necessária, sendo prescindível a aplicação dos arts. 480 e 481 do CPC. Isso porque a Lei Municipal n. 566/10 está sujeita ao controle de legalidade, ou seja, aferição da sua validade em face da Lei Federal n. 6.766/79 e não em face da própria Constituição. Segundo Hely Lopes Meirelles, "podem ser invalidados em procedimentos comuns, em mandado de segurança ou em ação popular porque já trazem em si os resultaberações individualizadas revestindo a forma anômala de lei ou decreto. Tais são, p. ex., as leis que criam Município, as que extinguem vantagens dos servidores públicos, as que concedem anistia fiscal e outras semelhantes. Assim também os decretos de desapropriação, de nomeação, de autorização etc." (Direito administrativo brasileiro. 37ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2011. p. 766). Nesta alheta, este Tribunal decidiu: "ATO ADMINISTRATIVO - PODER EXECUTIVO - REVISÃO JUDICIAL - POSSIBILIDADE É certo que o Judiciário não pode definir o critério de conveniência ou de oportunidade com relação aos atos praticados no exercício de competência discricionária do Executivo. Porém, tratando-se de omissão que compromete a eficácia e a integridade de normas cogentes, as quais invariavelmente deveriam ser observadas e cujo cumprimento deveria ser exigido, justificável a interferência para fazer valer a diretiva constitucional da obrigação de 'proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas' (CF, art. 23, VI". (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2008.017276-9, de Joinville, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. 28-06-2011). E mais, "ao Poder Judiciário é permitido perquirir todos os aspectos de legalidade e legitimidade para descobrir e pronunciar a nulidade do ato administrativo onde ela se encontre, e seja qua for o artifício que a encubra" (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 37ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2011. p. 762). Sendo assim, verificando-se que a Lei Complementar n. 566/10 trata-se de ato materialmente administrativo, correta a sentença que decidiu pela cessação dos efeitos concretos da norma e dos negócios jurídicos envolvendo a concessão de direito real de uso das áreas de terra descritas na inicial (sublinhou-se). Gabinete Des. Jorge Luiz de Borba
  12. 12. No caso, a conduta do Município de Joinville de desafetar e permutar área de loteamento reservada à implantação de equipamentos urbanos e comunitários por meio de Lei Municipal n. 4.529/2002 feriu a legislação, uma vez que a destinação não pode ser modificada pelo loteador e nem pelo Poder Público, conforme dispõe a Lei n. 6.766/1979. E conforme bem expôs o Exmo. Sr. Dr. Procurador de Justiça Jacson Corrêa, "Não bastasse a afronta direita a dispositivo de lei, não pesa na espécie a suposta vantagem ao interesse público, tal como vislumbrado pelo juízo sentenciante, na medida em que o objeto da permuta, qual o prolongamento da Rua Max Colin, essa que é uma das principais vias do Município de Joinville, jamais se efetivou, conforme faz ver a certidão de fls. 400/403. Já sob o ponto de vista dos moradores do Loteamento Jardim Resplendor, é sim de fácil percepção o prejuízo que adveio do malfadado negócio, dês que este foram [sic] privados do uso de uma área pública equivalente a 720 m², destinada à educação, cultura, saúde, lazer e similares" (fl. 441). Desta forma, a sentença deve ser reformada. Colhem-se precedentes que reforçam essa conclusão: PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE - CONTROLE DIFUSO - POSSIBILIDADE "É possível a declaração incidental de inconstitucionalidade, na ação civil pública, de quaisquer leis ou atos normativos do Poder Público, desde que a controvérsia constitucional não figure como pedido, mas sim como causa de pedir, fundamento ou simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal, em torno da tutela do interesse público" (REsp n. 403355/DF, Min. Eliana Calmon). ADMINISTRATIVO - ÁREA DO LOTEAMENTO DESTINADA A ESPAÇO VERDE - DESAFETAÇÃO - CONSTRUÇÃO DE EDIFICAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE 1 "O poder discricionário do Executivo tem seus limites contornados pela Constituição Federal, cumprindo ao Judiciário, quando provocado, decidir sobre a caracterização de desvio de finalidade do ato administrativo. Pauta-se pelo princípio da proporcionalidade o exame do mérito do ato administrativo, devendo-se respeitar a discricionariedade da Administração até o momento em que se transgride o razoável, traduzindo o ato manifesta lesão ao interesse público" (AC n. 2002.011186-0, Des. Pedro Manoel Abreu). 2 A área obrigatoriamente reservada pelo loteador e cedida ao Município em cumprimento às disposições da Lei do Parcelamento do Solo Urbano, "embora passe a integrar o patrimônio público, vincula-se ao interesse da ocupação racional e organizada daquela fração do espaço urbano. Serve, assim, à preservação de áreas de lazer, ao respeito ao meio ambiente e ao acesso comunitário aos serviços essenciais prestados pelo Poder Público" (AC n. 2002.011186-0, Des. Pedro Manoel Abreu). Inviável assim a desafetação da área e a sua destinação para fim diverso do legalmente previsto (AC n. Gabinete Des. Jorge Luiz de Borba
  13. 13. 2011.063515-1, de São Miguel do Oeste, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. 19-3- 2013). Também: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - ADMINISTRATIVO - ÁREA DOADA POR PARTICULAR, AO MUNICÍPIO DE JOINVILLE, QUANDO DA INSTITUIÇÃO DE LOTEAMENTO, PARA USO COMUM - DIREITO PERTENCENTE À COLETIVIDADE - EXEGESE DA LEI FEDERAL N. 6.766/79 - DESAFETAÇÃO - FINALIDADE DIVERSA - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DESPROVIDO ''Quando o artigo 17 da Lei Federal nº 6766/79 afirma que não pode o loteador alterar a destinação da área reservada, não está dirigindo-se apenas a ele e sim, à Municipalidade, que a recebe para a finalidade descrita, sendo sua obrigação respeitar, por força de lei, a vontade do mencionado loteador. Ele cria uma verdadeira instituição no loteamento, que deve prevalecer em benefício do povo, para seu uso comum, sendo despiciendo dissertar aqui sobre a importância das áreas verdes na preservação da qualidade da vida urbana, dado aos constantes argumentos que se fazem a respeito desse tema, que acabou sendo de notório conhecimento" (fl. 261). (REsp 77721/SP, Ministro João Otávio de Noronha, DJ em 24.3.2003, p. 164) (AI n. 2008.019061-9, de Joinville, rel. Des. José Volpato de Souza, j. 11-3-2010). Quanto às transações comerciais efetivadas com a desafetação e a permuta do imóvel público, verifica-se que os compradores são terceiros de boa- fé, porquanto adquiriram imóvel ignorando a existência de vício. Ensina Carlos Roberto Gonçalves: É de suma importância, para caracterizar a posse de boa-fé, a crença do possuidor de se encontrar em situação legítima. Se ignora a existência de vício na aquisição da posse, ela é de boa-fé; se o vício é de seu conhecimento, a posse é de má-fé. Para verificar se uma posse é justa ou injusta, o critério, entretanto, é objetivo: examina-se a existência ou não dos vícios apontados. Assim, segundo Silvio Rodrigues, o que distingue uma posse da outra é a posição psicológica do possuidor. Se sabe da existência do vício, sua posse é de má-fé. Se ignora o vício que macula, sua posse é de boa-fé (Direito Civil Brasileiro: Direito das Coisas, Vol. 5, 8ª ed., São Paulo: Saraiva, 2013, p. 94). Portanto, como os adquirentes de boa-fé não podem sofrer prejuízos advindos com a conduta ilegal do Município de Joinville, não há como invalidar os negócios jurídicos celebrados com a desafetação da área pública. Cumpre esclarecer, no mais, que é descabido o pagamento das custas processuais, nos termos do art. 33 da Lei Complementar nº 156/97, e a condenação ao pagamento de honorários advocatícios. A propósito: "'A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que, quando a Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público for julgada procedente, descabe condenar a parte vencida em honorários advocatícios (STJ, REsp n. 1038024/SP,rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 15.9.09).' (TJSC, Apelação Cível n. 2012.030404-6, da Capital, rel. Gabinete Des. Jorge Luiz de Borba
  14. 14. Des. Francisco Oliveira Neto, j. 01-04-2014)" (RN n. 2012.067171-0, de Xanxerê, rel. Des. Carlos Adilson Silva, j. 19-5-2015). Ante o exposto, conhece-se do recurso e a ele se dá provimento para julgar em parte procedentes os pedidos formulados na inicial e condenar o Município de Joinville a destinar área com dimensão e localidade equivalentes ao imóvel permutado, dando-lhe a mesma finalidade comunitária do terreno original. É o voto. Gabinete Des. Jorge Luiz de Borba

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