Apelação Cível - 2014.036951-2

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A Justiça catarinense manteve a decisão que impede a Brasil Telecom S/A de realizar cobranças indevidas de seus consumidores na assinatura de contratos para prestação de serviços de internet. A empresa, ao firmar contratos com seus clientes, incluía cláusulas prevendo a cobrança de multa caso o consumidor solicitasse a rescisão do contrato dentro de um período de 12 meses da sua assinatura.

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Apelação Cível - 2014.036951-2

  1. 1. Apelação Cível n. 2014.036951-2, da Capital Relator: Des. Sérgio Roberto Baasch Luz APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA PROPOSTA PELA MINISTÉRIO PÚBLICO. CONSUMIDORES. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. POSSIBILIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA RECONHECIDA. PRECEDENTES. INTERESSE DE AGIR. NECESSIDADE E UTILIDADE DA DEMANDA PRESENTES. PREFACIAIS AFASTADAS. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE INTERNET. CLÁUSULAS QUE IMPÕE PRAZO DE FIDELIDADE ACIMA DO PACTUADO E MULTA PARA OS CASOS DE RESCISÃO. CLÁUSULAS ABUSIVAS. INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AOS CONSUMIDORES. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 47 E 51 DO CDC. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. – "Ministério Público: legitimidade para propor ação civil pública quando se trata de direitos individuais homogêneos em que seus titulares se encontram na situação ou na condição de consumidores, ou quando houver uma relação de consumo. É indiferente a espécie de contrato firmado, bastando que seja uma relação de consumo: precedentes." (RE n. 424.048-AgR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 25.11.2005) – A asserção contida na inicial deduziu fatos potencialmente aptos a serem considerados lesivos aos consumidores, pelo que reafirmo a necessidade e a utilidade da demanda, ao menos no plano abstrato, no intento de preservar as relações consumeristas que, como cediço, devem estar pautadas pelos princípios e valores insertos no Código de Defesa do Consumidor. – Constatada a existência de cláusula na relação contratual entabulada entre fornecedor e consumidor, deve o Poder Judiciário, ao desenvolver o controle aferidor dos princípios e normas insertos no Código Consumerista, declarar a nulidade, inclusive de ofício, das cláusulas que por ventura possam desequilibrar a relação contratual em desfavor do consumidor, em atenção aos arts. 47 e 51 do aludido Diploma Legal. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2014.036951-2, da comarca da Capital (1ª Vara da Fazenda Pública), em que é apelante Brasil Telecom S/A, e apelado Ministério Público do Estado de Santa Catarina:
  2. 2. A Segunda Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, negar provimento ao recurso. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, realizado no dia 9 de dezembro de 2014, os Exmos. Srs. Des. João Henrique Blasi, que o presidiu, e Des. Cid Goulart. Funcionou como representante do Ministério Público o Dr. João Fernando Quagliarelli Borrelli. Florianópolis, 11 de dezembro de 2014. Sérgio Roberto Baasch Luz RELATOR Gabinete Des. Sérgio Roberto Baasch Luz
  3. 3. RELATÓRIO Trata-se de apelação cível interposta por Brasil Telecom S/A contra a sentença que, na ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público, acolheu a pretensão ministerial para compelir a empresa ré a promover adequação no contrato sub judice, "(i) no sentido de não cobrar a multa prevista na cláusula 7.1 caso o consumidor requeira sua rescisão a partir do décimo primeiro mês de vigência, com 30 (trinta) dias de antecedência, e (ii) a não incidência da referida multa após o cumprimento do interregno de 12 (doze) meses do contrato, (iii) sob pena de multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais)", assim como condenou a ré "à devolução dos valores cobrados indevidamente daqueles consumidores que tenham solicitado, por carta, a rescisão do contrato a partir do décimo primeiro mês de vigência e tenham pago a multa prevista". Nas razões recursais sustenta, preliminarmente, a ilegimitidade ativa do Ministério Público, ao argumento de que o órgão ministerial estaria a promover a defesa de interesses individuais sem qualquer relevo social, o que seria legalmente vedado, assim como a ausência de interesse de agir uma vez que não há pretensão resistida. No mérito, assinala ser indevida a aplicação da inversão do ônus da prova, pois, além de não haver hipossuficiência da parte autora, seria impossível apresentar todos os contratos que foram objeto de rescisão unilateral por parte dos consumidores no último mês de vigência do pacto. Para comprovar os fatos articulados na inicial, deveria o autor, nos termos do art. 333, inciso I, do Código de Processo Civil, juntar as faturas por meio das quais haveria a suposta cobrança de multa em razão da rescisão contratual. Outrossim, defende a legalidade das cláusulas contratuais questionadas, tendo em vista que a suposta abusividade decorre unicamente da interpretação errônea proposta pelo autor da ação, cujo entendimento foi perfilhado pelo magistrado de primeiro grau. Pugna, ao final, pela extinção da ação frente as prefaciais ventiladas ou, então, pelo provimento do reclamo para que a ação seja julgada improcedente. (fls. 200-226) Contrarrazões às fls. 234-245. Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer do Dr. Alexandre Herculano Abreu, opinou pelo desprovimento do reclamo. (fls. 250-258) É o voto. VOTO De início, confirma-se a legitimidade do Ministério Público para propor ação civil pública visando à proteção dos consumidores. Dispõe a Constituição Federal: Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: (...) III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; Gabinete Des. Sérgio Roberto Baasch Luz
  4. 4. (...) IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas. A Lei Complementar n. 75, de 20 de maio de 1993, que "Dispõe sobre a organização, as atribuições e o estatuto do Ministério Público da União", a respeito prescreve: Art. 6º Compete ao Ministério Público da União: (...) VII - promover o inquérito civil e a ação civil pública para: a) a proteção dos direitos constitucionais; b) a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente, dos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; c) a proteção dos interesses individuais indisponíveis, difusos e coletivos, relativos às comunidades indígenas, à família, à criança, ao adolescente, ao idoso, às minorias étnicas e ao consumidor; d) outros interesses individuais indisponíveis, homogêneos, sociais, difusos e coletivos; A Lei da Ação Civil Pública, Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, assim determina: Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: l - ao meio-ambiente; ll - ao consumidor; III – à ordem urbanística; IV – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; V - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. VI - por infração da ordem econômica. (...) Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: I - o Ministério Público; (...) O Código de Defesa do Consumidor, Lei n. 8.078/90, dispõe: Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum." Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: I - o Ministério Público, Gabinete Des. Sérgio Roberto Baasch Luz
  5. 5. (...). Destaca-se a lição de Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery: Legitimidade do MP. Pode mover qualquer ação coletiva, para a defesa dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. A CF 129 II legitima o MP para a ACP na tutela de direitos difusos e coletivos, mas não menciona os individuais homogêneos. A CF 129 IX autoriza a lei federal a atribuir outras funções ao MP, desde que compatíveis com seu perfil institucional. A CF 127 diz competir ao MP a defesa dos direitos e interesses sociais e individuais indisponíveis como as normas de defesa do consumidor (incluída aqui a ação coletiva tout court) são, ex vi legis, de interesse social (CDC 1º), é legítima e constitucional a autorização que o CDC 82 I dá ao MP de promover a ação coletiva, ainda que na defesa de direitos individuais disponíveis. O cerne da questão é que a ação coletiva, em suas três modalidades, é de interesse social. [sem grifo no original] (Código de processo civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. 3. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 1395-1396) Dentro desse contexto, em que pese a tese desenvolvida pela insurgente, revela-se evidente que o Ministério Público é parte legítima para promover a defesa, ainda que de parcela dos consumidores, por meio de ação civil pública. Tal entendimento encontra o necessário respaldo na jurisprudência deste egrégio Sodalício que, a propósito, tem decidido: (...) AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TELEVISÃO POR ASSINATURA. INTERESSE INDIVIDUAL HOMOGÊNEO. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. "O Ministério Público está legitimado pelo Código de Defesa do Consumidor para ajuizar defesa coletiva quando se tratar de interesses ou direitos individuais homogêneos. A televisão por assinatura tem hoje importante presença como instrumento de lazer, contribuindo para a qualidade de vida dos cidadãos, e alcançando significativas parcelas da população, não estando confinada aos estratos mais abastados. Há entre os assinantes direito individual homogêneo, decorrente de origem comum, que autoriza a intervenção do Ministério Público" (REsp n. 308.486/MG, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito). (...) (Apelação Cível n. 2011.023197-7, da Capital, rel. Des. Vanderlei Romer, j. 30.8.2011) E da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, extrai-se: Ministério Público: legitimidade para propor ação civil pública quando se trata de direitos individuais homogêneos em que seus titulares se encontram na situação ou na condição de consumidores, ou quando houver uma relação de consumo. É indiferente a espécie de contrato firmado, bastando que seja uma relação de consumo: precedentes. (RE n. 424.048-AgR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 25.11.2005) Afasta-se, portanto, a prefacial de ilegitimidade ativa do parquet. Demais disso, é de se confirmar a utilidade/necessidade da presente demanda, pois a simples alegação de que as cláusulas contratuais, embora estampadas nos contratos de prestação de serviços fornecidos pela recorrente, não estejam sendo efetivamente aplicadas, certamente enquanto existirem poderão ser aplicadas a qualquer momento. Logo, diante da necessidade de expurgar as referidas cláusulas do mundo negocial, o ajuizamento da presente demanda esborda nitidamente a condição da ação interesse de agir. Gabinete Des. Sérgio Roberto Baasch Luz
  6. 6. Nessa toada, convém registrar, ainda, que a asserção contida na inicial deduziu fatos potencialmente aptos a serem considerados lesivos aos consumidores, pelo que reafirmo a necessidade e a utilidade da demanda, ao menos no plano abstrato, no intento de preservar as relações consumeristas que, como cediço, devem estar pautadas pelos princípios e valores insertos no Código de Defesa do Consumidor. Tollitur quaestio, ao mérito. Cuida -se de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público em face de Brasil Telecom S/A, sob o fundamento de que a empresa ré estaria a lesar direitos dos consumidores quando, ao firmar contratos de prestação de serviços de internet, inclui cláusulas prevendo a incidência de multa rescisória caso a rescisão seja requerida dentro de um período de 12 (doze) meses da assinatura do contrato. Ainda segundo o autor da ação, de acordo com a interpretação dada pela empresa ré ao contrato, o termo de fidelidade teria duração de 13 (treze) e não 12 (doze) meses, já que a rescisão somente poderá ser requerida no décimo segundo mês e surtirá efeitos após decorridos 30 (trinta) dias. A concessionária, nas razões recursais, aduz, após longo arrazoado, a inaplicabilidade da inversão do ônus da prova, bem como a legalidade das cláusulas contratuais questionadas, tendo em vista que a suposta abusividade decorre unicamente da interpretação errônea proposta pelo autor da ação. A controvérsia cingi-se, portanto, a verificar se a existência dessas previsões nos contratos de prestação de serviços oferecidos pela ré/recorrente, reveste-se ou não de abusividade em desfavor dos consumidores. Para a perfeita elucidação da matéria versada nos autos, pertinente transcrever as cláusulas questionadas: 5.4. O presente Contrato poderá ser rescindido por qualquer das PARTES, a qualquer tempo, mediante comunicação prévia à outra PARTE com antecedência mínima de 30 (trinta) dias. (...) 7.1. O presente Contrato vigerá pelo prazo de 12 (doze) meses, a contar da data de ativação do(s) serviço(s) contratado(s), sendo renovado automática e sucessivamente, por iguais períodos, salvo manifestação expressa de qualquer das partes com antecedência mínima de 30 (trinta) dias. Antes de proceder a análise das indigitadas cláusulas, calha gizar que, com o advento do Código de Defesa do Consumidor, ficou terminantemente vedada a imposição de obrigações aos consumidores que lhes possam ser desfavoráveis, como por exemplo, a abusividade de determinadas cláusulas. A proteção do consumidor, em casos tais, tem sido patrocinada, via de regra, pelo Poder Judiciário que, quando acionado, promove o controle das cláusulas abusivas. Segundo Nelson Nery Junior apud Sergio Cavalieri Filho, "o instituo das cláusulas abusivas não se confunde com o abuso de direito do art. 187 do Código Civil. Podemos tomar a expressão 'cláusulas abusivas' como sinônimas de cláusulas opressivas, cláusulas vexatórias, cláusulas onerosas, ou, ainda, cláusulas excessivas". (Programa de direito do consumidor. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 171) Gabinete Des. Sérgio Roberto Baasch Luz
  7. 7. Sergio Cavalieri Filho, a seu turno, conceitua como sendo "(...) cláusula abusiva (...) aquela que é notoriamente desfavorável à parte mais fraca na relação contratual, que, no caso de nossa análise, é o consumidor, aliás, por expressa definição do art. 4º, n. I, do CDC". (op. cit. p. 171) A Lei de Defesa do Consumidor, em seu art. 51, destacou obrigações que devem ser consideradas abusivas: Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (...) IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade; Decorre do art. 1º da Lei de Defesa do Consumidor, a importância do sistema legal de proteção ao consumidor, uma vez que expressamente consignado em seu texto o caráter publicista e a relevância social de suas normas. Cláudia Lima Marques, com a sapiência que lhe é peculiar, ensina: As normas de ordem pública estabelecem valores básicos e fundamentais de nossa ordem jurídica, são normas de direito privado, mas de forte interesse público, daí serem indisponíveis e inafastáveis através de contratos. O Código de Defesa do Consumidor é claro, em seu art. 1.º, ao dispor que as suas normas dirigem-se à proteção prioritária de um grupo social, os consumidores, e que constituem-se em normas de ordem pública, inafastáveis, portanto, pela vontade individual. São normas de interesse social, pois como ensinava Portalis [...], as leis de ordem pública são aquelas que interessam mais diretamente à sociedade que aos particulares. (Comentários ao código de defesa do consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 54-55) Nessa toada, é de se reproduzir a regra insculpida no art. 47 do Código de Defesa do Consumidor, que preconiza: "As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor". A respeito do indigitado dispositivo, de elevada percuciência são as lições Eduardo Gabriel Saad: O art. 47 sob comentário é uma das conseqüências da ação do social sobre o individual. Quer que as cláusulas contratuais sejam interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor. Na raiz dessa norma está a convicção de que, na compra e venda, o consumidor sempre se acha inferiorizado diante do vendedor. Como salientamos anteriormente, essa inferioridade do consumidor diante do fornecedor não é de natureza intelectual ou econômica, pois, muitas vezes a recíproca é que é verdadeira. Fica o consumidor inferiorizado diante do fornecedor porque os fatos colocam este último em posição sempre mais favorável no tocante à qualidade do produto ou do serviço. Assim, se obscura a cláusula de um contrato, cabe ao intérprete dar-lhe significado mais favorável ao consumidor. (Comentários ao código de defesa do consumidor. 3. ed. São Paulo: LTr, 1998. p. 387) Da jurisprudência desta egrégia Corte haure-se: Gabinete Des. Sérgio Roberto Baasch Luz
  8. 8. "O Código de Defesa do Consumidor consagra o princípio da transparência e harmonia das relações de consumo (art. 4º), definindo como abusiva a cláusula que coloque o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatível com a boa-fé e eqüidade (art. 51, IV), preceituando que as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor (art. 47), impondo-se, nos contratos de adesão, que estes sejam redigidos em termos claros de modo a facilitar sua compreensão (art. 54, § 3º)." (AC n. 2000.010873-1, Rel. Des. Carlos Prudêncio, DJ de 26-4-2002). (Apelação Cível n. 2010.006930-4, de Blumenau, rel. Des. Carlos Prudêncio, j. 26.3.2013) Com efeito, constatada a existência de cláusula na relação contratual entabulada entre fornecedor e consumidor, deve o Poder Judiciário, ao desenvolver o controle aferidor dos princípios e normas insertos no Código Consumerista, declarar a nulidade, inclusive de ofício, das cláusulas que por ventura possam desequilibrar a relação contratual em desfavor do consumidor, em atenção aos arts. 47 e 51 do aludido Diploma Legal. Na hipótese, o entendimento esposado pelo magistrado de primeiro grau, cuja conclusão reconheceu a abusividade das cláusulas acima transcritas, não está a merecer qualquer reparo. A propósito, convém transcrever os fundamentos explanados pelo douto juiz sentenciante ao analisar a abusividade das cláusulas em questão, os quais, remarque-se, se coadunam com o pensar deste relator, e que, com a devida vênia, ora são adotados como razões de decidir: In casu, a cláusula que prevê o " termo de fidelidade" e a interpretação que lhe é dada pela empresa ré são, de fato, abusivas. É que no caso concreto, a fidelidade acaba por ter duração de 13 (treze) meses, uma vez que a rescisão contratual, sem a aplicação de multa, somente é permitida após decorrido o décimo segundo mês de vigência do contrato, sendo que, no entanto, só começará a surtir efeito após 30 (trinta) dias. Igualmente abusiva é a aplicação de multa àqueles consumidores que comunicaram a intenção de rescindir o contrato a partir do seu décimo primeiro mês de vigência. Não é sensato que lhes seja aplicada tal sanção, uma vez que, considerando que a rescisão se dará em 30 (trinta) dias, o término do contrato se dará justamente ao final do décimo segundo mês. Latente, portanto, o prejuízo que a interpretação dada pela ré causa ao consumidor em ambos os casos. (fls. 184-185) Isto é suficiente para demonstrar que a aplicação das cláusulas questionadas de fato representam ameaça aos direitos dos consumidores, ao impor-lhes obrigação excessiva. Portando, dado que as cláusulas contratuais nas relações jurídicas de consumo devem ser interpretadas em favor do consumidor, revela-se acertada a decisão do juiz de primeiro grau que, ao reconhecer a abusividade das cláusulas vergastadas, compeliu a empresa de telefonia a promover a adequação dos contratos de prestação de serviços. Muito embora o togado a quo em qualquer momento do processo tenha determinado a inversão do ônus da prova, como pretende fazer crer a apelante, em reforço argumentativo, anoto que o autor acostou à inicial o modelo de contrato (fls. Gabinete Des. Sérgio Roberto Baasch Luz
  9. 9. 20-44) rotineiramente utilizado pela ré, o que é suficiente para demonstrar a existência de cláusulas que representam ameaça aos direitos dos consumidores, ainda que a empresa de telefonia alegue não fazer uso dessas previsões contratuais. Isto é o suficiente para comprovar o fato constituivo do direito perseguido na presente ação, conforme preceitua o art. 333, inciso I, do Cânone Processual. Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso. É o relatório. Gabinete Des. Sérgio Roberto Baasch Luz

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