Apelação Cível - 2012.080501-2

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O Município de Biguaçu terá de implementar 500 vagas em pré-escolas da cidade para crianças na faixa etária de zero a 5 anos. A decisão foi confirmada em 2º grau pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC) após o ajuizamento de ação civil pública proposta pelo Ministério Público de Santa Catarina (MPSC).

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Apelação Cível - 2012.080501-2

  1. 1. Apelação Cível n.º 2012.080501-2, de Biguaçu Relator: Desembargador Ricardo Roesler APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPLEMENTAÇÃO DE VAGAS NA PRÉ-ESCOLA. DIREITO FUNDAMENTAL AO ENSINO. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL (ART. 1.º DA LEI N.º 8.069/90 E ARTS. 6.º E 227 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA). SENTENÇA QUE IMPÕE A CRIAÇÃO DE 500 (QUINHENTAS) VAGAS. PARTICULARIDADE DO CASO. DEDUÇÃO, PELO MUNICÍPIO, DE IMPLEMENTAÇÃO DAS VAGAS POR FORÇA DE CONVÊNIO FIRMADO COMO O GOVERNO FEDERAL. ALEGAÇÃO, EM RECURSO, UNICAMENTE DA AUSÊNCIA DE NECESSIDADE/UTILIDADE DA MEDIDA, E SOBRETUDO DA TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA, DIANTE DO CUMPRIMENTO DA DETERMINAÇÃO, EM TESE, ANTES DO PRAZO FIXADO NA DECISÃO. IMPROPRIEDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE EVIDENCIA A PONTUALIDADE E ADEQUAÇÃO DO COMANDO JUDICIAL. SENTENÇA MANTIDA, INCLUSIVE NO QUE SE REFERE À CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA. RECURSO DESPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n.º 2012.080501-2, da comarca de Biguaçu (2ª Vara Cível), em que é apelante Município de Biguaçu, e apelado Ministério Público do Estado de Santa Catarina: A Quarta Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, negar provimento ao recurso e, em sede de remessa, manter a sentença. Custas legais. Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Exmos. Srs. Desembargadores Rodrigo Cunha (Presidente com voto) e Júlio César Knoll.
  2. 2. Florianópolis, 27 de novembro de 2014. Ricardo Roesler RELATOR Gabinete Des. Ricardo Roesler
  3. 3. RELATÓRIO O Ministério Público de Santa Catarina propôs ação civil pública em face do Município de Biguaçu, para exigir a implementação de 500 vagas pré-escolares (de 0 a 6 anos), bem como a manutenção das atividades dos estabelecimentos inclusive nos períodos de férias escolares. Aduziu que a educação infantil, direito fundamental, estaria a cargo da Administração Municipal, deduzindo para tanto o princípio da proteção integral, com fundamento no art. 1.º da Lei n.º 8.069/90 e arts. 6.º e 227 da CR. Requereu o deferimento de tutela antecipada, de sorte que fosse determinado ao Município o oferecimento das vagas no período de 120 dias, ou o pagamento das vagas em estabelecimentos particulares. Postulou, ao final, a manutenção da tutela e o provimento de seus pedidos. Indeferiu-se a tutela (fls. 96-98); adiante, por força de agravo, a pretensão foi deferida, em parte (fls. 259-265). O Município ofereceu contestação, na qual alegou investir regularmente mais do que determina a CR na educação infantil, mantendo então aproximadamente 1.600 vagas. Disse também que não poderia fazer mais em virtude da limitação orçamentária, embora viesse, dentro do possível, buscando expandir a prestação do serviço (fls. 103-108). Realizou-se instrução (fls. 177-184). Após as alegações finais, sobreveio sentença, com acolhimento parcial dos pedidos, nos seguintes termos: JULGO PROCEDENTE EM PARTE a presente ação civil pública e condeno o réu Município de Biguaçu, nos termos da fundamentação supra, para: a) obrigá-lo a implementar o acesso à educação infantil, em creches e pré escolas (art. 208, IV, da CF – crianças de 0 a 05 anos), através da criação de 500 (quinhentas vagas), as quais, diante das necessidades e provisões orçamentárias inerentes ao Poder Público, se dará parceladamente, na proporção de 1/3 das vagas (um terço) a cada ano, iniciando-se do ano corrente e observado o limite de 03 (três) anos para conclusão da obrigação constitucionalmente estabelecida. b) indefiro o pedido supletivo do item "b" da petição inicial pelos fundamentos constantes do corpo da decisão. c) determino que o autor e o Município providenciem a divulgação desta sentença aos meios de comunicação locais, a fim de que chegue ao conhecimento da população. d) fixar multa diária para a hipótese de descumprimento das determinações nos prazos contidos supra, em R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia, a ser suportada pessoalmente pelo Prefeito Municipal. Isento o réu do pagamento das custas processuais diante do art. 18 da Lei 7347/85 e Regimento de Custas do Estado. Deixo de condenar o réu no pagamento de honorários advocatícios, “tendo em vista que a propositura da ação civil pública constitui função institucionalizada, uma das razões porque dispensa patrocínio por advogado, não cabe o ônus do pagamento de honorários” (JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO Gabinete Des. Ricardo Roesler
  4. 4. FILHO, Ação civil pública. Freitas Bastos, 1995. p. 368). (fl. 248-249) Rejeitados os embargos de declaração opostos pelo Município (fls. 253-255 e 267), houve interposição de apelação. O Município, em suma, asseverou ausência de razões para manter a condenação ou mesmo a tutela concedida antecipadamente, tendo em vista a implementação das vagas, antes do período estabelecido, em face de convênio firmado com o Governo Federal (fls. 272-276). Houve contrarrazões (fls. 302-307). Nesta instância, o Ministério Público opinou pelo conhecimento e provimento do pedido (fls. 312-317). Lavrou parecer pela douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Paulo Cezar Ramos de Oliveira. É o relatório. Gabinete Des. Ricardo Roesler
  5. 5. VOTO Trato de recurso contra sentença que impôs ao Município Biguaçu a implementação de 500 vagas no ensino pré-escolar, considerada a sua carência. A insurgência (o recurso) não questiona propriamente o dever do Município de assegurar o ensino; ele combate, na verdade, a suposta ausência de justificativa para a manutenção da sentença, em face da construção de centros educacionais – razão pela qual, inclusive, a tutela antecipada perderia sua função. Em outras palavras, observar-se-ia a perda de objeto superveniente. É fácil notar que, cada vez mais, há a necessidade de intervenção judicial para a solução de políticas públicas. Daí tanto se questionar, de um lado, o que se procura ordinariamente tarifar como certo ativismo judiciário indevido, e de outro a eventual limitação do Poder Público de fazer frente àquelas exigências por vezes mais elementares. Tenho que o poder judiciário está legitimado para controlar, determinar e formular as atividades desenvolvidas pelo Estado. O princípio da separação dos poderes, corretamente interpretado no Estado Democrático de Direito (que incide sobre a realidade social, para modificá-la), significa que o Estado, único, atribui constitucionalmente o exercício de suas funções a determinados órgãos, que as exercem primariamente, sem interferência dos outros em suas atividades; mas, sobre essas atividades, paira o controle dos atos dos demais "poderes" pelo Judiciário. Por outro lado, admite-se hoje até mesmo o eventual controle do Judiciário sobre o mérito do ato administrativo. Não há mais atos discricionários que escapem à fiscalização. E quais são essas circunstâncias- Em tema de políticas públicas, o Poder Judiciário pode interferir para implementá-la, na omissão do poder público, ou para corrigi-las, se não se adequarem aos objetivos constitucionais. Trata-se, em última análise, de controle de constitucionalidade. O sistema brasileiro herdou a tendência – hoje realidade – de judicialização da política diretamente da judicial review norte-americana, introduzida em 1891 pela decisão do juiz Marshall no caso de Malbury x Madison (1803, quando a Suprema Corte dos EUA instituiu o controle judicial de constitucionalidade das leis – controle de constitucionalidade difuso – marca do constitucionalismo ocidental). É oportuno lembrar que o modelo constitucional brasileiro, desde a Constituição Republicana, inspira-se no sistema norte-americano. Mas há limites nessa intervenção judicial. O Supremo Tribunal Federal tem fixado as seguintes balizas: 1 – o mínimo existencial (núcleo duro dos direitos sociais, essencial à dignidade humana), também pressuposto de sua imediata judicialização.; 2 – a razoabilidade do pedido (individual ou coletivo) em contraposição à irrazoabilidade da atuação do poder público; 3 – a reserva do possível (existência de verba orçamentária). O Supremo Tribunal também tem afirmado que, tratando-se do mínimo existencial, ele deve ser imediatamente satisfeito, independentemente da existência da reserva do possível. Assim deverá ser com a educação. Maurice Merleau-Ponty, em preciosa monografia sobre o exercício Gabinete Des. Ricardo Roesler
  6. 6. dialético, lembra que o discurso político, não raras vezes, orienta-se por meio de alguma filosofia naturalista, bastante adequada, em face de sua generalidade, para conter elementos morais (As aventuras da dialética, Martins Fontes, 2006, p. 91 e segs.). Na prática, anota o autor, há alguma tentativa de propor uma retórica subjetiva para permitir a isenção de determinados deveres e a indulgência gratuita do cidadão, sem efetiva demonstração de que há direcionamento da atividade pública aos fins próprios ao alcance do bem comum. De qualquer sorte, dever-se-á ir além, se assim for necessário, para assegurar o direito fundamental. A propósito, tem afirmado o STF: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CRIANÇA DE ATÉ SEIS ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º) - RECURSO IMPROVIDO. - A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das 'crianças de zero a seis anos de idade' (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. - Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão - por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório - mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à 'reserva do possível'. Doutrina" (RE 410.715-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, Gabinete Des. Ricardo Roesler
  7. 7. publicado em 03.02.06). Mas o caso é sensivelmente mais arrojado; o que se postula não é a implementação de uma ou outra vaga, mas sim de 500 – algo equivalente a 1/3 das vagas então existentes ao tempo da propositura da ação (2007). Nesses casos, nada obstante o direito fundamental que se discute, penso que a imposição deva ser medida sempre com muita cautela, pois se exige alguma logística e, sobretudo, algum incremento orçamentário, nem sempre mensurável na abstração do pedido, e mesmo na corriqueira generalidade da defesa. Assim, mesmo que medidas mínimas de investimentos sejam cumpridas, a avaliação de casos dessa ordem deverão sugerir uma abordagem mais apurada. Lembro, no entanto, que, conquanto o Município tenha deduzido limitações inicialmente, procura agora discutir a desnecessidade de manutenção da sentença porque, em tese, quase todas as vagas se veriam implementadas antes do decurso de prazo inicialmente estabelecido. O que remanesce, então, é avaliar o acerto da condenação, sobretudo no que se refere à tutela, uma vez que os entraves habituais (ausência de planejamento ou de dotação orçamentária) não parecem prováveis. Quanto ao ponto, pouco há a ser dito. Reconheceu-se a necessidade de suprimir a carências de vagas à época existente. O fato de se haver, adiante, estabelecido convênio para implementação do número aproximado de vagas reivindicadas significa, antes, prova do acerto da decisão. Afinal, a carência vinha provada pelas diversas relações juntadas (fls. 19-35 e 197-217), tanto quanto pelo depoimento daqueles ouvidos em juízo (fls. 181, 182 e 183). Aliás, é da própria Secretaria Municipal de Educação a declaração formal de que 599 (quinhentos e noventa e nove) crianças aguardavam, em março de 2010, a abertura de vagas (fl. 41). Diante desse cenário, o deferimento da tutela antecipada é por si bastante emblemática, sintoma da necessidade. Afinal, o panorama era suficiente para revelar a urgência na implementação de vagas pré-escolares, o que por fim é coroado com a realização de convênio para a criação de educandários. Tanto a necessidade quanto à urgência se viam desde então presentes, e por isso justificaram o deferimento da antecipação da tutela que, a despeito de alguma movimentação do Município, mantém-se atual – tanto quanto a sentença que a confirmou, em primeiro grau. No mais, observo que se determinou o prazo de três anos para implementação das 500 vagas postuladas, à razão de 1/3 por ano. O termo, suponho, é bastante razoável, considerando que a decisão data de agosto de 2012 (fls. 249-250), e notadamente o fato, noticiado pelo próprio Município, que firmara, ainda em maio daquele ano, termo de compromisso com a União, relacionado ao "Programa Proinfância" (PAC 2), do que sobreviria a construção de duas creches, para um total de 480 vagas, a ser cumprido em 270 (duzentos e setenta) dias – prazo muito inferior, portanto, ao determinado na sentença para o seu cumprimento. Isso posto, nego provimento ao recurso e, em sede de remessa, confirmo a sentença. Gabinete Des. Ricardo Roesler
  8. 8. É como voto. Gabinete Des. Ricardo Roesler

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