Apelação Cível - 2010.031787-2

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As telefônicas Global Telecom S/A e Telesc Celular S/A, responsáveis por Vivo e Tim, respectivamente, terão de incluir nas publicidades de serviço oferecidos pelas empresas, informações sobre os riscos potenciais à saúde devido ao uso de aparelhos celulares. A decisão faz referência a uma Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público de Santa Catarina e confirmada pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina em 2º grau.

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Apelação Cível - 2010.031787-2

  1. 1. Apelação Cível n. 2010.031787-2, da Capital Relator: Des. João Henrique Blasi APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. POSSÍVEIS RISCOS NO USO DE APARELHOS TELEFÔNICOS CELULARES. INEXISTÊNCIA DE REGULAR INFORMAÇÃO AOS CONSUMIDORES. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. AGRAVO RETIDO. EMPRESA DE TELEFONIA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. INOCORRÊNCIA. DEVER DE INFORMAÇÃO DOS FABRICANTES QUE NÃO AFASTA A OBRIGAÇÃO DA AGRAVANTE. DESPROVIMENTO. Ainda que o fabricante do aparelho de telefonia celular tenha o dever de prestar informações sobre os riscos do produto, este cometimento não afasta idêntica obrigação por parte da operadora, máxime porque, a teor do art. 8º do Código Consumerista, quando houver riscos à saúde ou segurança dos consumidores obrigam-se "os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito". APELAÇÕES DAS EMPRESAS OPERADORAS DE TELEFONIA. PRELIMINAR DE JULGAMENTO EXTRA PETITA. DESCABIMENTO. MEDIDAS DE INFORMAÇÃO PREVISTAS NA SENTENÇA QUE, EMBORA NÃO PREVISTAS EXPRESSAMENTE NO PEDIDO, SÃO CONSEQUÊNCIA LÓGICA DO ACOLHIMENTO DO PEDIDO EXORDIAL. Embora não tenham sido expressamente requeridas as medidas de informação que os réus estariam obrigados a prestar em caso de procedência do pedido, não se há de cogitar de sentença extra petita pelo fato de nela estarem explicitados os avisos a serem veiculados, pois que se trata de providência voltada a conferir-lhe certeza e praticidade, sobretudo porque, à luz do art. 11 da Lei n. 7.347/85, "na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida [...]". MÉRITO. NOTÓRIA POLÊMICA EM TORNO DOS RISCOS POTENCIAIS À SAÚDE POR RADIAÇÃO ORIUNDA DOS EQUIPAMENTOS DE TELEFONIA MÓVEL CELULAR. INTELIGÊNCIA DO PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO. DEVER DE
  2. 2. INFORMAR OS CONSUMIDORES PATENTEADO (ART. 8º DO CDC). DISCUSSÃO SOBRE A RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE DO COMANDO SENTENCIAL QUE DETERMINOU A DIVULGAÇÃO DE 7 (SETE) TIPOS DE AVISO NO MATERIAL PUBLICITÁRIO DAS OPERADORAS. EXCESSIVIDADE. REFORMA DA SENTENÇA NO PONTO. I. Uma vez que as pesquisas científicas não são unânimes em asseverar a inexistência de efeitos nocivos para a saúde humana por conta da radiação emitida por aparelhos de telefonia móvel celular, ainda que obedecidos os limites recomendados pela Anatel, faz-se mister, à luz do princípio da precaução, que os consumidores recebam a devida informação quanto a esses possíveis riscos à saúde, pois, a teor do referido postulado, não é necessária a existência de prova contundente do dano, quando presente potencialidade, ainda que remota, de lesão à integridade física e psíquica dos indivíduos, a qual não pode ser olvidada por razão mercadológica. II. A informação a ser prestada aos consumidores quanto aos possíveis malefícios do uso de aparelho de telefonia celular deve pautar-se pela razoabilidade, pedra angular do direito, motivo pelo qual impende reformar o comando sentencial, porque eivado de demasia, ao impor a divulgação, no material publicitário das operadoras, de 7 (sete) tipos de aviso sobre a periculosidade do reportado equipamento, para 1 (um) apenas, no sentido de informar que "a exposição às radiações emitidas por aparelhos celulares pode causar efeitos adversos à saúde". APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DE EXTENSÃO DOS EFEITOS DA COISA JULGADA A TODO O TERRITÓRIO NACIONAL. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO EXPRESSO E RESTRITO AO ESTADO DE SANTA CATARINA. Como o sentenciamento do feito operou-se dentro dos lindes do pedido exordial, não há sentido para a pretendida extensão dos efeitos da coisa julgada a todo o território nacional, dado que tal medida caracterizaria nítida decisão extra petita. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DA EMPRESA VIVO S/A DESPROVIDOS. APELAÇÃO DA EMPRESA TIM SUL S/A PARCIALMENTE PROVIDA. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2010.031787-2, da comarca da Capital (Unidade da Fazenda Pública), em que são Gabinete Des. João Henrique Blasi
  3. 3. apelantes e apelados Ministério Público do Estado de Santa Catarina e Vivo S/A e outros: A Segunda Câmara de Direito Público, por unanimidade de votos, decidiu: (i) negar provimento ao recurso de agravo retido da empresa Vivo S/A; (ii) negar provimento aos recursos de apelação da empresa Vivo S/A e do Ministério Público do Estado; e (iii) dar parcial provimento ao recurso da empresa TIM Sul S/A para reformar o comando sentencial reduzindo para 1 (um) tipo, em vez de 7 (sete), o número de avisos, no material publicitário das empresas, no sentido de informar que "a exposição às radiações emitidas por aparelhos celulares pode causar efeitos adversos à saúde". Custas legais. Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Exmos. Srs. Desembargadores Cid Goulart e Francisco Oliveira Neto. Florianópolis, 18 de novembro de 2014 João Henrique Blasi RELATOR E PRESIDENTE Gabinete Des. João Henrique Blasi
  4. 4. RELATÓRIO Cuida-se de apelações interpostas em ação civil pública aforada pelo Centro de Estudos Integrados de Promoção do Ambiente e da Cidadania, via Advogado Tony Luiz Ramos, contra Global Telecom S/A e Telesc Celular S/A, na qual, à vista da incerteza científica sobre os possíveis malefícios que a radiação decorrente do uso de aparelho de telefonia móvel celular pode ocasionar, e da inexistência de regular informação aos consumidores a esse respeito, é pleiteada a condenação das sociedades empresárias demandadas ao cumprimento de obrigação de fazer consistente na inclusão, de forma visível, destacada e compreensível, em toda e qualquer publicidade desse serviço, no Estado de Santa Catarina, de informações sobre tais riscos potenciais à saúde, bem como de medidas de cautela para evitá-los. Sobreveio sentença de procedência da pretensão: [...] para condenar as empresas requeridas a disponibilizarem informações mais detalhadas aos usuários de forma que permitam entender e minimizar os efeitos da exposição à radiação, indicando que: A) Há riscos do uso do telefone celular em determinados ambientes, identificando os locais; b) Os usuários deveriam realizar menos ligações e ligações mais curtas; c) É aconselhável a utilização de equipamentos (viva voz) permitindo ao usuário falar longe do telefone; d) É desaconselhável o uso por crianças; e) Não é recomendável utilizar o telefone perto de hospitais, devido a possibilidade de interferência e equipamentos; f) O telefone celular não deve ser utilizado enquanto o consumidor dirige, mesmo aqueles equipados com viva voz; e, g) Há níveis recomendados de SAR (taxa de absorção específica) explicando e especificando-os. Lembrando-se que tais informações devem ser introduzidas no mercado consumerista no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, sob pena de multa, à qual fixo desde já em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por dia. Por fim, condeno as empresas requeridas nas custas processuais, bem como nos honorários advocatícios do patrono do autor, os quais fixo desde já em R$ 2.000,00 (dois mil reais), onde a correção monetária deverá ser pelo INPC, a partir da publicação da sentença. (fls. 699 e 700) Em apelação, a empresa Vivo S/A, sucessora de Global Telecom S/A, requer, preliminarmente, o conhecimento e provimento do agravo retido que interpôs, onde alega sua ilegitimidade passiva (fls. 403 a 410), bem como pugna pela nulidade da sentença por alegado julgamento extra petita. No mérito, defende: (i) a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor; (ii) sua subordinação às normas e regulamentações da Agência Nacional de Telecomunicações - Anatel; e (iii) a ausência de comprovação científica de riscos à população pelo uso de aparelhos celulares (fls. 714 a 754). O Ministério Público do Estado, em seu apelo, requer o provimento do Gabinete Des. João Henrique Blasi
  5. 5. recurso para que a sentença seja reformada e integrada para que se atribua efeitos erga omnes à sentença de primeiro grau, de modo a que seja estendida e válida em todo território nacional (fls. 760 a 771). TIM Sul S/A, sucessora de Telesc Celular S/A, em seu apelo sustenta: (i) ausência de prova de risco à saúde humana pelo uso de aparelho celular; (ii) que esses aparelhos, disponibilizados no mercado, são certificados e homologados pela Anatel; e (iii) que falta razoabilidade e proporcionalidade às medidas (avisos) determinadas pela decisão judical (fls. 778 a 784). Houve contrarrazões (fls. 793 a 796, fls. 829 a 833, fls. 848 a 863 e fls. 912 a 927). O Procurador de Justiça Antenor Chinato Ribeiro opinou pelo desprovimento dos recursos das empresas e pelo provimento do recurso do Parquet (fls. 951 a 962). É o relatório. VOTO I. Do agravo retido Aduz a empresa agravante (Vivo S/A) sua ilegitimidade passiva, na medida em que não produz aparelhos celulares, mas apenas explora o Serviço Móvel Pessoal - SMP, em regime privado. A decisão agravada, no ponto, ostenta a seguinte fundamentação: Afasto a argüição, dessa forma, quanto à ilegitimidade passiva da Global Telecom S/A (fls. 122 e ss.). Realmente, não se pode dizer que seja ela estranha por completo à comercialização de aparelhos celulares. É que, mesmo dedicando-se preponderantemente à distribuição do sinal de comunicação, é manifesto - mesmo notório - que associa sua atividade empresarial à alienação dos aparelhos. Aliás, sem tal mecanismo, não há como usar os serviços da telefônica. Mais, o equipamento a ser comprado apenas tem utilidade para ser utilizado em ligações implementadas pela concessionária. (fl. 383) Considero acertada a decisão recorrida. Afinal, é inquestionável a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao caso concreto, na medida em que "equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo" (art. 2º, p. único do CDC) e é nítida a subsunção da empresa de telefonia celular no conceito legal de fornecedora (art. 3º do mesmo Diploma). A mais disso, ainda que o fabricante do aparelho de telefonia celular tenha o dever de prestar informações sobre os riscos do produto, este cometimento não afasta idêntica obrigação por parte da operadora, máxime porque, a teor do art. 8º do Código Consumerista, quando houver riscos à saúde ou segurança dos consumidores obrigam-se "os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito". Logo, impõe-se o desprovimento do agravo retido. II. Do aventado julgamento extra petita Quanto à alegação de sentença extra petita, bem exalçou o Procurador Gabinete Des. João Henrique Blasi
  6. 6. de Justiça parecerista: [...] uma simples leitura do teor da sentença permite constatar que não houve julgamento extra petita, pois o Magistrado decidiu a lide nos limites do pedido, condenando as empresas requeridas a prestarem informações sobre os riscos potenciais à saúde que podem advir do uso dos aparelhos celulares, especificamente quanto aos efeitos da exposição à radiação, apenas explicitando quais as informações deverão ser incluídas nas publicidades para o cumprimento da sentença, conforme as sugestões que foram apresentadas pelo Promotor de Justiça. Não é o caso de ofensa ao art. 460, caput, do CPC, mas sim de observância ao disposto na primeira parte do parágrafo único deste artigo que diz que "a sentença deve ser certa", pois o juízo a quo agiu corretamente ao especificar quais as informações deverão ser prestadas para fins de segurança jurídica da própria empresa recorrente, pois, assim, ela saberá com precisão quais as informações que deverão constar nas publicidades dos aparelhos celulares, mormente porque, conforme o teor da sentença, aplicou-se pena de multa em caso de descumprimento da ordem judicial. Outrossim, tratando-se de uma obrigação de fazer (obrigação de incluir nas publicidades informações sobre os riscos potenciais à saúde que podem advir do uso dos aparelhos celulares), não sendo viável condenação genérica neste caso, é licito ao julgador adotar as medidas práticas que assegurem o resultado equivalente ao do seu adimplemento, especificando as informações que devem constar da aludida publicidade, a fim de tornar certa a sentença para que seja possível o seu cumprimento. (fls. 956 e 957) Logo, mesmo que não tenha sido expressamente apontado pela entidade acionante o conteúdo das mensagens/avisos/esclarecimentos a serem veiculados, não se pode falar em sentença extra petita quando seu comando tratou de especificar, de dar concretude, de tornar prático, enfim, o decidido, mormente porque, à luz do art. 11 da Lei n. 7.347/85, "na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida [...]". Improcede, pois, a preliminar suscitada. III. Do mérito É notória a polêmica que se instalou acerca dos possíveis riscos à saúde mercê da radiação gerada por equipamentos de telefonia móvel celular, tanto que do laudo pericial consta: (vi) Pode o Sr. Perito informar se existe comprovação cabal e incontroversa de risco a população pelo uso de aparelhos celulares- Resposta: Não. Todas as evidências até os dias de hoje sugerem que exposições à radiação celular dento dos limites considerados pela ICNIRP não causam efeitos adversos na saúde da população em geral. Há, no entanto, evidências científicas atualmente que sugerem a possibilidade de ocorrem efeitos biológicos dentro destes limites de exposição. Relatórios como o apresentado pelo Independet Expert Group on Mobile Phones da Inglaterra, conhecido como Stewart´s Report, concluem que não é possível atualmente dizer que a exposição à radiação de RF (Radiofreqüência), Gabinete Des. João Henrique Blasi
  7. 7. mesmo dentro dos limites internacionalmente adotados, esteja totalmente livre de efeitos adversos à saúde. (fl. 484) Uma vez que as pesquisas científicas não são unânimes em asseverar a inexistência de efeitos nocivos para a saúde humana por conta da radiação emitida por aparelhos de telefonia móvel celular, ainda que obedecidos os limites recomendados pela Anatel, faz-se mister, à luz do princípio da precaução, que os consumidores recebam a devida informação quanto a esses possíveis riscos à saúde, pois, a teor do referido postulado, não é necessária a existência de prova contundente do dano, quando presente potencialidade, ainda que remota, de lesão à integridade física e psíquica dos indivíduos, a qual não pode ser olvidada por razão mercadológica. Sobre o tema faz-se pertinente invocar o escólio de José Rubens Morato Leite: A aplicação do princípio da precaução é realizada apenas na hipótese de risco potencial, ainda que este risco não tenha sido integralmente demonstrado, não possa ser qualificado em sua amplitude ou em seus efeitos, devido à insuficiência ou ao caráter inconclusivo dos dados científicos disponíveis na avaliação dos riscos. (in Direito ambiental na sociedade de risco. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2002, p. 67). Ora, presente dissenso quanto aos possíveis malefícios da radiação advinda dos aparelhos celulares, os consumidores devem ser informados a respeito. Bem por isso, acerca da aplicabilidade do Código de Defesa do Comsumidor, assim escandiu o Magistrado singular: [...] deve ser aplicado ao feito in comento as normas consumeristas. Sem sombra de dúvida a associação autora não está no feito como consumidora final, mas está na qualidade de defensora dos interesses e direito dos consumidores a título coletivo, devidamente autorizado pelo Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 82, inc. IV, leia-se: "Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: (...) IV – as associações legalmente constituídas há pelo menos 01 (um) ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código, dispensada autorização assemblear." Passado os percalços passa-se ao pedido propriamente dito. São direitos básicos do consumidor, dentre outros, a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta da quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentarem (CDC, art. 6.°, inc. III). Tal direito, está calcado no princípio da transparência que deve vigorar desde o momento pré-contratual até eventual conclusão do contrato. Assim, deve o fornecedor transmitir efetivamente ao consumidor todas as informações indispensáveis à decisão de consumir ou não o produto ou serviço, de maneira clara, correta e precisa. Em outras palavras, o dever de informação, pautado no princípio da transparência, corresponde na obrigação do fornecedor de cientificar os consumidores, de maneira compreensível e adequada, a respeito dos distintos produtos e serviços, apontando a correta composição, quantidade, qualidade, Gabinete Des. João Henrique Blasi
  8. 8. características e preços dos mesmos. Acerca do tema, elucida Fábio Ulhoa Coelho: "De acordo com o princípio da transparência, não basta ao empresário abster-se de falsear a verdade, deve ele transmitir ao consumidor em potencial todas as informações indispensáveis à decisão de consumir ou não o fornecimento." Volvendo nossa atenção aos autos, percebe-se que o objeto central do petitório está calcado na possibilidade dos aparelhos celulares causarem sérias lesões à saúde de seus usuários, devido a radiação eletromagnética não ionizante. Depois de muitos debates e inúmeros estudos científicos colacionados aos autos, bem como pelo laudo pericial confeccionado, verifica-se que a comunidade científica não tem decisões conclusivas acerca dos riscos provocados pela utilização dos aparelhos celulares. Colhe-se que os resultados dos estudos científicos permeiam em duas posições antagônicas, mas nenhum deles comprova com exatidão e objetividade que a sua utilização provoca riscos à saúde de seus usuários. No entanto, o consumidor não pode ficar aderia de tais possibilidades. É certo que não há estudos determinantes acerca dessa desconfiança, mas omiti-las é fato inconcebível. Frisa-se por oportuno, que o Código de Defesa do Consumidor é expresso em estabelecer que os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito (art. 8.°). Ademais, é sempre bom lembrar que o comerciante tem o dever geral de informação sobre todos os produtos que ajuda a introduzir no mercado. Apesar de o parágrafo único do art. 8.° referir-se apenas a produtos e ao dever de informar dos fabricantes de produtos industrializados, o disposto no art. 9.° é regra para todos os fornecedores, incluindo o comerciante. Resta, então, examinar a alegada falta de razoabilidade e proporcionalidade do comando sentencial, que determinou fossem indicados no material publicitário que: a) Há riscos do uso do telefone celular em determinados ambientes, identificando os locais; b) Os usuários deveriam realizar menos ligações e ligações mais curtas; c) É aconselhável a utilização de equipamentos (viva voz) permitindo ao usuário falar longe do telefone; d) É desaconselhável o uso por crianças; e) Não é recomendável utilizar o telefone perto de hospitais, devido a possibilidade de interferência e equipamentos; f) O telefone celular não deve ser utilizado enquanto o consumidor dirige, mesmo aqueles equipados com viva voz; e, g) Há níveis recomendados de SAR (taxa de absorção específica) explicando e especificando-os. (fls. 699 e 700) Importa, aqui, ressaltar que a imposição de divulgação de 7 (sete) avisos, como exigiu a sentença apelada, diante das incertezas que pairam acerca dos potenciais risco à saúde dos consumidores pelo uso do celular, é por demais Gabinete Des. João Henrique Blasi
  9. 9. desproporcional, afinal, consoante o escólio de Luiz Roberto Barroso: É razoável o que seja conforme à razão, supondo equilíbrio, moderação e harmonia; o que não seja arbitrário ou caprichoso; o que corresponda ao senso comum, aos valores vigentes em um dado momento ou lugar (Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito constitucional. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, Ano 6, n. 23, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 69). Com efeito, se é certo que inexiste comprovação científica acerca dos possíveis malefícios do uso de celular, não menos certo é que a informação a ser prestada aos consumidores quanto aos possíveis malefícios do uso de aparelho de telefonia celular deve pautar-se pela razoabilidade, pedra angular do direito, motivo pelo qual impende reformar o comando sentencial, porque eivado de demasia, ao impor a divulgação, no material publicitário das operadoras, de 7 (sete) tipos de aviso sobre a periculosidade do reportado equipamento, para 1 (um) apenas, tal qual exposto no laudo pericial (fl. 484), no sentido de informar que "a exposição às radiações emitidas por aparelhos celulares pode causar efeitos adversos à saúde". A esclarecer, também, que a intelecção por mim perfilhada – e acolhida por este órgão ancilar –, quando da apreciação de agravos de instrumento (n. 2009.051194-0 e n. 2009.047190-7) manejados pelas empresas ora apelantes contra a decisão que recebeu os recursos de apelação apenas no efeito devolutivo, nada tem de contraditória em relação ao entendimento ora deduzido, pois que a abrangência dos pedidos é bem diversa. Nos agravos versou-se questão processual, agora, nos apelos há imersão sobre a matéria de fundo. IV. Da extensão dos efeitos da coisa julgada O Parquet sustenta, em seu apelo, ante a existência de efeito erga omnes em ação civil pública, que ela seja estendida e válida em todo território nacional. O pedido exordial, porém, está assim expresso: ISTO POSTO, REQUER: A) Seja a presente ação recebida e processada, e após, seja concedida a liminar 'inaudita altera pars' (art. 12 da LACP) mandando que as Requeridas incluam, de forma visível, destacada e compreensível, em toda e qualquer publicidade do serviço de telefonia celular que veiculam no estado de Santa Catarina, informações sobre os riscos potenciais à saúde que podem advir do uso dos aparelhos celulares, bem como das medidas de cautela para evitar possíveis danos, fixando-se prazo suficiente para o referido ajuste, estabelecendo-se multa (art. 11 da LACP) para cada caso de descumprimento da decisão judicial. B) Seja, ao final, concedida em definitivo, por senten, a pretensão do item anterior, bem como resulte em condenação das Requeridas nas verbas de sucumbência. (fls. 16 e 17 - negritei) Estando, pois, o exame do pedido dentro dos limites postos pela parte autora, não há razão para que sejam estendidos os efeitos da coisa julgada a todo o território nacional, uma vez que tal procedimento configuraria decisão extra petita, como bem anotado pelo Magistrado singular ao solver embargos declaratórios opostos (fls. 709 e 710). Impõe-se, pois, o desprovimento da insurgência. Gabinete Des. João Henrique Blasi
  10. 10. V. Conclusão Voto, enfim, no sentido de: (i) negar provimento ao agravo retido da empresa Vivo S/A; (ii) negar provimento às apelações da empresa Vivo S/A e do Ministério Público do Estado; e (iii) dar parcial provimento ao recurso da empresa TIM Sul S/A para reformar o comando sentencial reduzindo para 1 (um), em vez de 7 (sete), os tipos de avisos, no material publicitário das empresas, no sentido de informar que "a exposição às radiações emitidas por aparelhos celulares pode causar efeitos adversos à saúde". Gabinete Des. João Henrique Blasi

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