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Ação Civil Pública Creches São José

Ação civil pública por ato de improbidade administrativa contra Djalma Vando Berger, ex-Prefeito de São José, contra uma empresa contratada na sua gestão para a construção de cinco creches para o Município e contra o servidor público responsável pelo acompanhamento da obra.

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8ª Promotoria de Justiça da Comarca de São José
Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública da
Comarca de São José/SC.
SIG n. 08.2017.00146986-2
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA
CATARINA, por seu Órgão de Execução signatário, no uso de suas atribuições
institucionais, especialmente a de curador da moralidade administrativa desta
Comarca, vem à presença de Vossa Excelência para promover, com fundamento nos
artigos 127 e 129, inciso III, ambos da Constituição Federal, e ainda, com base no
Inquérito Civil nº 062001500006480-96 a presente:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA contra
DJALMA VANDO BERGER, brasileiro, casado, portador do
CPF n. 436.678.729-68, e cédula de identidade n. 986.314, natural
de Bom Retiro/SC, nascido em 07/03/1962, filho de Melida
Schlemper Berger e Elias Berger, podendo ser citado na Rua das
Roseiras, n. 20, Bosque das Mansões, São José/SC - CEP:
88.108-460;
TÚLIO MÁRCIO SALLES MACIEL, brasileiro, casado, CPF
n. 563.796.929-91, e cédula de identidade n. 1.572.137, natural de
EstedocumentoécópiadooriginalassinadodigitalmenteporMARCIAAGUIARAREND.Paraconferirooriginal,acesseositehttp://www.mpsc.mp.br,informeoprocesso08.2017.00146986-2eocódigo
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8ª Promotoria de Justiça da Comarca de São José
Florianópolis/SC, nascido em 21/07/1964, filho de Jurandy Salles
Maciel e Constância Krummel Maciel, podendo ser citado na Rua
Antônio Carlos Pamplona Maciel, n. 1.700, Ponta de Baixo/SC -
CEP: 88.104-013;
ENDEAL ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA, CNPJ
nº 03.430.585/0001-780, sediada na Rua Dr. Carlos Nascimento,
135, São José dos Pinhais, Paraná, com telefone 41- 3208-7070 e
endereço eletrônico endealengenharia@yahoo.com.br
NALMIR FONTANA FEDER, brasileiro, engenheiro civil,
portador da CI nº 1.684.968-5 e registrado no Cadastro de Pessoas
Físicas sob o nº 438.182.260-20, que poderá ser notificado e
citado no endereço da se da empresa ENDEAL
ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA, suso identificado.
I – DA LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
A presente Ação Civil Pública tem por objetivo resguardar os
interesses e o patrimônio público do município de São José, pessoa jurídica de
direito público, os quais constituem também interesses difusos de toda a sociedade
que aqui vive e, por isto mesmo, devem ser salvaguardados plenamente, também na
esfera do Poder Judiciário, para que a completude do ordenamento jurídico de
proteção aos valores constitucionais da boa e proba administração pública sejam
efetiva e pedagogicamente eficazes.
Também tem por objetivo ver efetivado o dever-ser constitucional
insculpido no artigo 3º da Constituição Federal, especialmente no que pertine ao
objetivo fundamental da República Federativa do Brasil para a “construção de uma
sociedade livre, justa e solidária”. A sociedade justa exige a justiça para todo aquele
que, das formas e modos, os mais diversos, dilapidar o patrimônio público, pois na
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8ª Promotoria de Justiça da Comarca de São José
República o poder público deve servir aos mais elevados princípios da
administração pública, taxativamente descritos no art. 37 da Carta Constitucional.
Esta ação encontra respaldo no art. 127 da C.F que dispôs que o
Ministério Público “é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do
Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos
interesses sociais e individuais indisponíveis”.
Na sequência do texto constitucional o artigo 129, inciso III,
também determina ser função institucional do Ministério Público promover a “ação
civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de
outros interesses difusos e coletivos”.
E no plano infraconstitucional encontra arrimo na Lei nº 8.625/93,
que instituiu a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público e assim preconiza:
Art. 25 - Além das funções previstas nas Constituições Federal e
Estadual, na Lei Orgânica e em outras leis, incumbe, ainda, ao
Ministério Público:
IV - promover o inquérito civil e a ação civil pública, na forma da
lei:
a) para a proteção, prevenção e reparação dos danos causados ao
meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor
artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, e a outros
interesses difusos, coletivos e individuais indisponíveis e
homogêneos.
Finalmente, e no mesmo sentido, a chamada Lei da Ação Civil
Pública (Lei nº 7.347/85) que em seus artigos 1º e 5º, atribui ao Ministério Público a
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legitimidade para propor ação civil pública que objetive a punição daqueles que
causam danos afetando bens e interesses difusos e coletivos.
II – RESENHA FÁTICA
Em 05 de setembro de 2011 foi deflagrada a Concorrência nº
007/2011, por meio da qual a Prefeitura de São José pretendia
contratar empresa de engenharia para a execução dos serviços
de construção de 5 Centros de Educação Infantil, no
município, cuja área total a ser edificada seria de 6.221,70 m2
de construção.
A Empresa Endeal Engenharia e Construções Ltda, venceu a
citada concorrência e, na sequência, no dia 31.10.2011, foi
pactuado o Contrato nº 688/2011 entre a Prefeitura Municipal
de São José e a Endeal Engenharia Ltda., conforme cópia do
contrato juntada aos autos, cujo custo foi orçado em R$
8.934.945,58 (oito milhões, novecentos e trinta e quatro mil
novecentos e quarenta e cinco reais e cinquenta e oito
centavos).
O objeto da licitação foi, portanto, a construção de 05 Centros
de Educação Infantil, os quais deveriam ser construídos em
rigorosa observância aos projetos elaborados pela Secretaria
de Infraestrutura da Prefeitura Municipal, no prazo de 8
meses, correspondente, portanto, a 240 dias, sendo que Túlio
Márcio Salles Maciel, com formação técnica de engenheiro, ao
tempo dos fatos, estava lotado na citada Secretaria Municipal,
porém com os olhos voltados para a eleição que se avizinhava.
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8ª Promotoria de Justiça da Comarca de São José
Ocorreu que os demandados Túlio Márcio Salles Maciel e
Djalma Wando Berger, interessados na célere entrega das
obras dos Centros de Educação Infantil para desfrutarem de
vantagens no pleito eleitoral que se aproximava, assinaram, no
dia 20 de julho de 2012, Termo Aditivo ao Contrato
688/2011-01, por meio do qual foram feitas alterações na
execução e vigência do Contrato 688/2011, sob a justificativa
da necessidade de readequar as quantidades de materiais do
contrato, e invocaram, maliciosa e falsamente, a necessidade
de alteração do sistema construtivo das obras para
atendimento de solicitação da Secretaria de Educação no
sentido de ter escolas caracterizadas como "obras verdes,
ecologicamente corretas", e que não haveria repercussão no
valor do contrato.
Para fazer crer que as alterações no processo construtivo não
implicariam alteração ou majoração no valor contratado, os
demandados deliberaram, ardilosamente, em igualar o valor
dos acréscimos de custos às supressões de serviços e de
materiais, até mesmo a supressão de cobertura, colocação de
calhas, e rufos nos telhados de todas as 05 edificações,
pactuando, ilicitamente, a supressão de serviços essenciais às
obras que seriam destinadas às crianças do município.
Em 27 de setembro do mesmo ano de 2012, bem às vésperas da
eleição municipal, por meio do Termo Aditivo nº 688/2011-02
os demandados ajustaram a readequação qualitativa das obras
do CEI Zanelato e e CEI Lisboa, cujo sistema construtivo não
seria mais o tradicional estrutura/alvenaria, passando a ser o
steel framing, e os outros Centros de Educação Infantil Bela
Vista, Campinas e Cristo Rei, permaneceriam no sistema
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8ª Promotoria de Justiça da Comarca de São José
estrutura/alvenaria.
Com efeito, o ajustado no Termo Aditivo de que não haveria
alteração de valor do contrato foi deliberdamente falso, pois a
própria empresa, como consta da correspondência datada de
27 de agosto de 2012 , dirigida à Secretaria de Infraestrutura
de São José, assinada pelo Engenheiro Nalmir Fontana Féder,
Diretor Técnico da demandada Endeal Engenharia e
Construções Ltda., fez solicitação de parecer assim vazado:
"vimos solicitar parecer e encaminhamentos gerados por parte
desta Secretaria e pelos responsáveis acima citados referentes às
readequações que constam de supressões e acréscimos de
serviços relativos à obra em epígrafe protocolada em 02/07/2012,
visto que precisamos efetuar medição das referidas obras em
Steel Framing, equilibrar nosso cronograma físico financeiro e
evitar atrasos nas escolas".
A empresa demandada, conforme aponta a investigação,
mesmo não reunindo experiência na execução e instalação de
obras por meio do método construtivo com "steel framing",
aceitou, dolosamente, as alterações deliberadamente
concebidas por Djalma Wando Berger e Túlio Salles Maciel
para depois exigir as compensações financeiras decorrentes do
ajuste ludibrioso por eles deliberado para a alteração do
método construtivo, violando o preceituado no art. 65, § 1º da
Lei 8.666/93, e incidindo na prática criminosa do art. 92 do
mesmo diploma legal.
Cumpre destacar que o levantamento documental realizado
pela administração municipal não logrou encontrar nenhum
documento emitido pela Secretaria Municipal de Educação

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Ação Civil Pública Creches São José

  • 1. EstedocumentoécópiadooriginalassinadodigitalmenteporMARCIAAGUIARAREND.Paraconferirooriginal,acesseositehttp://www.mpsc.mp.br,informeoprocesso08.2017.00146986-2eocódigo C7AE29. fls. 1 ___________________________________________________________________ ___ 8ª Promotoria de Justiça da Comarca de São José Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública da Comarca de São José/SC. SIG n. 08.2017.00146986-2 O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA, por seu Órgão de Execução signatário, no uso de suas atribuições institucionais, especialmente a de curador da moralidade administrativa desta Comarca, vem à presença de Vossa Excelência para promover, com fundamento nos artigos 127 e 129, inciso III, ambos da Constituição Federal, e ainda, com base no Inquérito Civil nº 062001500006480-96 a presente: AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA contra DJALMA VANDO BERGER, brasileiro, casado, portador do CPF n. 436.678.729-68, e cédula de identidade n. 986.314, natural de Bom Retiro/SC, nascido em 07/03/1962, filho de Melida Schlemper Berger e Elias Berger, podendo ser citado na Rua das Roseiras, n. 20, Bosque das Mansões, São José/SC - CEP: 88.108-460; TÚLIO MÁRCIO SALLES MACIEL, brasileiro, casado, CPF n. 563.796.929-91, e cédula de identidade n. 1.572.137, natural de
  • 2. EstedocumentoécópiadooriginalassinadodigitalmenteporMARCIAAGUIARAREND.Paraconferirooriginal,acesseositehttp://www.mpsc.mp.br,informeoprocesso08.2017.00146986-2eocódigo C7AE29. fls. 2 ___________________________________________________________________ ___ 8ª Promotoria de Justiça da Comarca de São José Florianópolis/SC, nascido em 21/07/1964, filho de Jurandy Salles Maciel e Constância Krummel Maciel, podendo ser citado na Rua Antônio Carlos Pamplona Maciel, n. 1.700, Ponta de Baixo/SC - CEP: 88.104-013; ENDEAL ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA, CNPJ nº 03.430.585/0001-780, sediada na Rua Dr. Carlos Nascimento, 135, São José dos Pinhais, Paraná, com telefone 41- 3208-7070 e endereço eletrônico endealengenharia@yahoo.com.br NALMIR FONTANA FEDER, brasileiro, engenheiro civil, portador da CI nº 1.684.968-5 e registrado no Cadastro de Pessoas Físicas sob o nº 438.182.260-20, que poderá ser notificado e citado no endereço da se da empresa ENDEAL ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA, suso identificado. I – DA LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO A presente Ação Civil Pública tem por objetivo resguardar os interesses e o patrimônio público do município de São José, pessoa jurídica de direito público, os quais constituem também interesses difusos de toda a sociedade que aqui vive e, por isto mesmo, devem ser salvaguardados plenamente, também na esfera do Poder Judiciário, para que a completude do ordenamento jurídico de proteção aos valores constitucionais da boa e proba administração pública sejam efetiva e pedagogicamente eficazes. Também tem por objetivo ver efetivado o dever-ser constitucional insculpido no artigo 3º da Constituição Federal, especialmente no que pertine ao objetivo fundamental da República Federativa do Brasil para a “construção de uma sociedade livre, justa e solidária”. A sociedade justa exige a justiça para todo aquele que, das formas e modos, os mais diversos, dilapidar o patrimônio público, pois na
  • 3. EstedocumentoécópiadooriginalassinadodigitalmenteporMARCIAAGUIARAREND.Paraconferirooriginal,acesseositehttp://www.mpsc.mp.br,informeoprocesso08.2017.00146986-2eocódigo C7AE29. fls. 3 ___________________________________________________________________ ___ 8ª Promotoria de Justiça da Comarca de São José República o poder público deve servir aos mais elevados princípios da administração pública, taxativamente descritos no art. 37 da Carta Constitucional. Esta ação encontra respaldo no art. 127 da C.F que dispôs que o Ministério Público “é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”. Na sequência do texto constitucional o artigo 129, inciso III, também determina ser função institucional do Ministério Público promover a “ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”. E no plano infraconstitucional encontra arrimo na Lei nº 8.625/93, que instituiu a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público e assim preconiza: Art. 25 - Além das funções previstas nas Constituições Federal e Estadual, na Lei Orgânica e em outras leis, incumbe, ainda, ao Ministério Público: IV - promover o inquérito civil e a ação civil pública, na forma da lei: a) para a proteção, prevenção e reparação dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, e a outros interesses difusos, coletivos e individuais indisponíveis e homogêneos. Finalmente, e no mesmo sentido, a chamada Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/85) que em seus artigos 1º e 5º, atribui ao Ministério Público a
  • 4. EstedocumentoécópiadooriginalassinadodigitalmenteporMARCIAAGUIARAREND.Paraconferirooriginal,acesseositehttp://www.mpsc.mp.br,informeoprocesso08.2017.00146986-2eocódigo C7AE29. fls. 4 ___________________________________________________________________ ___ 8ª Promotoria de Justiça da Comarca de São José legitimidade para propor ação civil pública que objetive a punição daqueles que causam danos afetando bens e interesses difusos e coletivos. II – RESENHA FÁTICA Em 05 de setembro de 2011 foi deflagrada a Concorrência nº 007/2011, por meio da qual a Prefeitura de São José pretendia contratar empresa de engenharia para a execução dos serviços de construção de 5 Centros de Educação Infantil, no município, cuja área total a ser edificada seria de 6.221,70 m2 de construção. A Empresa Endeal Engenharia e Construções Ltda, venceu a citada concorrência e, na sequência, no dia 31.10.2011, foi pactuado o Contrato nº 688/2011 entre a Prefeitura Municipal de São José e a Endeal Engenharia Ltda., conforme cópia do contrato juntada aos autos, cujo custo foi orçado em R$ 8.934.945,58 (oito milhões, novecentos e trinta e quatro mil novecentos e quarenta e cinco reais e cinquenta e oito centavos). O objeto da licitação foi, portanto, a construção de 05 Centros de Educação Infantil, os quais deveriam ser construídos em rigorosa observância aos projetos elaborados pela Secretaria de Infraestrutura da Prefeitura Municipal, no prazo de 8 meses, correspondente, portanto, a 240 dias, sendo que Túlio Márcio Salles Maciel, com formação técnica de engenheiro, ao tempo dos fatos, estava lotado na citada Secretaria Municipal, porém com os olhos voltados para a eleição que se avizinhava.
  • 5. EstedocumentoécópiadooriginalassinadodigitalmenteporMARCIAAGUIARAREND.Paraconferirooriginal,acesseositehttp://www.mpsc.mp.br,informeoprocesso08.2017.00146986-2eocódigo C7AE29. fls. 5 ___________________________________________________________________ ___ 8ª Promotoria de Justiça da Comarca de São José Ocorreu que os demandados Túlio Márcio Salles Maciel e Djalma Wando Berger, interessados na célere entrega das obras dos Centros de Educação Infantil para desfrutarem de vantagens no pleito eleitoral que se aproximava, assinaram, no dia 20 de julho de 2012, Termo Aditivo ao Contrato 688/2011-01, por meio do qual foram feitas alterações na execução e vigência do Contrato 688/2011, sob a justificativa da necessidade de readequar as quantidades de materiais do contrato, e invocaram, maliciosa e falsamente, a necessidade de alteração do sistema construtivo das obras para atendimento de solicitação da Secretaria de Educação no sentido de ter escolas caracterizadas como "obras verdes, ecologicamente corretas", e que não haveria repercussão no valor do contrato. Para fazer crer que as alterações no processo construtivo não implicariam alteração ou majoração no valor contratado, os demandados deliberaram, ardilosamente, em igualar o valor dos acréscimos de custos às supressões de serviços e de materiais, até mesmo a supressão de cobertura, colocação de calhas, e rufos nos telhados de todas as 05 edificações, pactuando, ilicitamente, a supressão de serviços essenciais às obras que seriam destinadas às crianças do município. Em 27 de setembro do mesmo ano de 2012, bem às vésperas da eleição municipal, por meio do Termo Aditivo nº 688/2011-02 os demandados ajustaram a readequação qualitativa das obras do CEI Zanelato e e CEI Lisboa, cujo sistema construtivo não seria mais o tradicional estrutura/alvenaria, passando a ser o steel framing, e os outros Centros de Educação Infantil Bela Vista, Campinas e Cristo Rei, permaneceriam no sistema
  • 6. EstedocumentoécópiadooriginalassinadodigitalmenteporMARCIAAGUIARAREND.Paraconferirooriginal,acesseositehttp://www.mpsc.mp.br,informeoprocesso08.2017.00146986-2eocódigo C7AE29. fls. 6 ___________________________________________________________________ ___ 8ª Promotoria de Justiça da Comarca de São José estrutura/alvenaria. Com efeito, o ajustado no Termo Aditivo de que não haveria alteração de valor do contrato foi deliberdamente falso, pois a própria empresa, como consta da correspondência datada de 27 de agosto de 2012 , dirigida à Secretaria de Infraestrutura de São José, assinada pelo Engenheiro Nalmir Fontana Féder, Diretor Técnico da demandada Endeal Engenharia e Construções Ltda., fez solicitação de parecer assim vazado: "vimos solicitar parecer e encaminhamentos gerados por parte desta Secretaria e pelos responsáveis acima citados referentes às readequações que constam de supressões e acréscimos de serviços relativos à obra em epígrafe protocolada em 02/07/2012, visto que precisamos efetuar medição das referidas obras em Steel Framing, equilibrar nosso cronograma físico financeiro e evitar atrasos nas escolas". A empresa demandada, conforme aponta a investigação, mesmo não reunindo experiência na execução e instalação de obras por meio do método construtivo com "steel framing", aceitou, dolosamente, as alterações deliberadamente concebidas por Djalma Wando Berger e Túlio Salles Maciel para depois exigir as compensações financeiras decorrentes do ajuste ludibrioso por eles deliberado para a alteração do método construtivo, violando o preceituado no art. 65, § 1º da Lei 8.666/93, e incidindo na prática criminosa do art. 92 do mesmo diploma legal. Cumpre destacar que o levantamento documental realizado pela administração municipal não logrou encontrar nenhum documento emitido pela Secretaria Municipal de Educação
  • 7. EstedocumentoécópiadooriginalassinadodigitalmenteporMARCIAAGUIARAREND.Paraconferirooriginal,acesseositehttp://www.mpsc.mp.br,informeoprocesso08.2017.00146986-2eocódigo C7AE29. fls. 7 ___________________________________________________________________ ___ 8ª Promotoria de Justiça da Comarca de São José que tenha pleiteado a alteração do método construtivo dos Centros de Educação Infantil. A motivação inserida no Temo Aditivo ao Contrato 688/20121-1 foi falsa, e instalada no documento público para atender aos interesses de todos os requeridos. À empresa interessava as consequências das alterações contratuais pois haveria necessidade de aditivos contratuais em face às alterações do método construtivo, podendo implicar repercussões financeiras a seu favor, como efetivamente veio a ocorrer e a exigir. Não se tratou de uma readequação técnica decorrente da descoberta ou revelação de circunstância desconhecida acerca da execução da obra, ou da constatação de que a solução técnica anteriormente adotada não era a mais adequada. Não era caso de inadequação da concepção original da obra, e sim um perverso capricho dos demandados, deliberadamente por eles concebido e acordado, para obtenção de celeridade na construção de 02 Centros Escolares de molde a ensejar conquistas eleitorais e a justificar ulteriores aditivos decorrentes da exponenciação dos custos, tudo em desfavor do interesse público . Aos demandados, que ao tempo dos fatos exerciam as funções perante a administração municipal e queriam a celeridade em face do pleito eleitoral, interessava os aditivos para as modificações, pouco ou nada importando a repercussão dos custos das obras que seriam suportados com o dinheiro público.
  • 8. EstedocumentoécópiadooriginalassinadodigitalmenteporMARCIAAGUIARAREND.Paraconferirooriginal,acesseositehttp://www.mpsc.mp.br,informeoprocesso08.2017.00146986-2eocódigo C7AE29. fls. 8 ___________________________________________________________________ ___ 8ª Promotoria de Justiça da Comarca de São José A pior e mais grave das consequências, porém, foi a precaríssima condição das obras edificadas no dito sistema steel framimg, assim como nas demais construídas em alvenaria, pois as supressões de materiais na estrutura das obras geraram as fissuras e toda a sorte de danos às obras, implicando os riscos aos usuários, como restou comprovado, ainda no ano de 2015, no levantamento pericial custeado pela Prefeitura Municipal e elaborado pela empresa CONSEAL– Construção, Engenharia e Avaliações Ltda, encartado nos autos, cuja finalidade foi vistoriar os danos físicos em cada uma das 05 obras por meio da identificação das "patologias das edificações" e que qualificou os riscos construtivos como sendo de natureza "crítica". Ao tempo deste trabalho pericial restou identificado o valor de R$ 2.038.387,35 (dois milhões trinta e oito mil trezentos e oitenta e sete reais e trinta e cinco centavos) como necessários para enfrentar os reparos construtivos nas 05 unidades dos Centros de Educação Infantil. A ação ímproba dos demandados, além dos riscos construtivos críticos detalhados pela perícia suso referida, causou, ainda, o adiamento das aulas das comunidades dos respectivos bairros no ano de 2015, sendo que a empresa demandada acabou por não concluir as obras. A impossibilidade dos Centros de Educação Infantil receberem as crianças ensejou a atuação do Ministério Público de molde a contribuir para a celeridade dos reparos por parte da empresa demandada. Daí a participação no sentido de redução de danos à comunidade, especialmente, às famílias cujos filhos ficaram sem escola e dezenas de mães sem poder
  • 9. EstedocumentoécópiadooriginalassinadodigitalmenteporMARCIAAGUIARAREND.Paraconferirooriginal,acesseositehttp://www.mpsc.mp.br,informeoprocesso08.2017.00146986-2eocódigo C7AE29. fls. 9 ___________________________________________________________________ ___ 8ª Promotoria de Justiça da Comarca de São José trabalhar, pois as creches permaneceram fechadas. Ao Ministério Público, na condição de defensor dos interesses difusos da comunidade, cabia velar e promover entendimentos visando à possibilidade de reversão dos problemas, promovendo a aproximação entre a empresa demandada e o poder público municipal de molde a estabelecer possível ajuste que consultasse aos anseios da comunidade por um lado e menor repercussão de custos que adviriam de nova licitação. Assim foi que no dia 10 de dezembro de 2015, no curso da investigação, restou assinado o termo de ajuste entre o município de São José, por seus representantes, e o advogado representante da empresa ENDEAL, o advogado Marcos Antônio Nunes da Silva (OAB/PR 39390), com o qual houve o compromisso de ser apresentado ao Ministério Público o texto do acordo firmado entre a empresa demandada e a administração municipal visando à finalização das obras dos Centros de Educação Infantil, em definitivo. Ocorreu, entretanto, que a empresa demandada e seus titulares, não cumpriram com o avençado perante o Ministério Público e decidiu por não formalizar o termo com a administração municipal. Na sequência, não houve a finalização das obras, implicando prejuízos de toda ordem, aos usuários dos serviços escolares, ou seja, à população infantil do município e famílias, simultaneamente, ao erário público municipal que teve que arcar com os ônus decorrentes da não conclusão das obras dos Centros de Educação Infantil e que segue enfrentando toda a ordem de problemas decorrentes das graves falhas construtivas em todas as unidades dos Centros
  • 10. EstedocumentoécópiadooriginalassinadodigitalmenteporMARCIAAGUIARAREND.Paraconferirooriginal,acesseositehttp://www.mpsc.mp.br,informeoprocesso08.2017.00146986-2eocódigo C7AE29. fls. 10 ___________________________________________________________________ ___ 8ª Promotoria de Justiça da Comarca de São José de Educação Infantil, conforme restou comprovado pelos trabalhos periciais que instruem a presente demanda. III - DA INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS DOS DEMANDADOS DJALMA WANDO BERGER, na condição de prefeito municipal ao tempo dos fatos e na de candidato à reeleição, simultaneamente, de forma consciente e imbuído de dolo e má- fé, concebeu, organizou e deliberou pela construção dos Centros de Educação Infantil. Determinou a instauração do processo licitatório e, depois de ultimada a adjudicação do contrato, conduziu e ajustou com os demais demandados, a alteração contratual com a modificação do processo construtivo tradicional para o de steel framing, já explicitado no tópico anterior, tudo visando ganhos eleitorais já que a alteração do método construtivo implicaria a celeridade e antecipação da entrega das duas obras, o que lhe permitiria benefício perante os eleitores no pleito eleitoral do ano de 2012. O demandado concebeu, dirigiu e anuiu ao engodo de promover a alteração do padrão construtivo no CEI Zanelato e CEI Lisboa, participando da maquiagem da alteração por meio da justificativa ajustada ente todos os demandados de que seriam " obras verdes, ecologicamente corretas e sustentáveis". Porém, para que fosse operada a manobra sem que houvesse repercussão que sobrepusesse o limite de 25% do valor originalmente contratado, conforme determina o art. 65 da Lei 8.666/93, decidiu com os demais demandados o ajuste da supressão e dos acréscimos de serviços e de materiais, tudo exatamente no valor de R$ 1.707.499,16, de molde a maquiar a real repercussão financeira que adviria da manobra, deixando
  • 11. EstedocumentoécópiadooriginalassinadodigitalmenteporMARCIAAGUIARAREND.Paraconferirooriginal,acesseositehttp://www.mpsc.mp.br,informeoprocesso08.2017.00146986-2eocódigo C7AE29. fls. 11 ___________________________________________________________________ ___ 8ª Promotoria de Justiça da Comarca de São José de considerar o comprometimento da qualidade das obras das demais unidades, conforme restou comprovado pela perícia realizada pelo Município de São José. TÚLIO SALLES MACIEL, funcionário público municipal e engenheiro civil lotado na Secretaria de Infraestrutura ao tempo dos fatos, elaborou, com pleno conhecimento dos demais demandados, no dia 02 de julho de 2012, o texto de uma justificativa para albergar, ilicitamente, as alterações contratuais que acabaram sendo efetivamente realizadas. O demandado concebeu, estruturou, anuiu e conduziu os procedimentos para que fosse estruturada a alteração do padrão construtivo no CEI Zanelato e CEI Lisboa, maquiando a alteração por meio da justificativa de se tratarem "de obras verdes, ecologicamente corretas e sustentáveis" e que seriam do interesse da Secretaria de Educação, circunstância que não restou comprovada. Na justificativa concebida pelos demandados como motivo determinante da alteração contratual, Túlio Salles Maciel insertou frase alusiva ao fato de que o fornecedor das lâminas de steel framing, Luciano Laminas "apenas repassou os preços praticados à Prefeitura Municipal", sem fazer qualquer referência à efetiva capacidade da empresa Endeal Engenharia adotar tal método construtivo. E Porém, para que fosse operada a alteração contratual sem que houvesse repercussão no valor originalmente contratado, deliberou com os demais demandados a manobra de supressão e acréscimos de serviços e de materiais, no valor de R$ 1.707.499,16, tudo para maquiar a real repercussão financeira que realmente adveio do ludibrio, desconsiderando, inclusive, a incapacidade técnica da empresa ENDEAL e a evidência não só da dispendiosa
  • 12. EstedocumentoécópiadooriginalassinadodigitalmenteporMARCIAAGUIARAREND.Paraconferirooriginal,acesseositehttp://www.mpsc.mp.br,informeoprocesso08.2017.00146986-2eocódigo C7AE29. fls. 12 ___________________________________________________________________ ___ 8ª Promotoria de Justiça da Comarca de São José repercussão financeira como do comprometimento da qualidade das demais unidades, conforme restou comprovado pela perícia realizada pelo Município de São José. ENDEAL ENGENHARIA LTDA, e seu sócio NALMIR FONTANA FEDER, conforme aponta a investigação, mesmo não reunindo experiência na execução e instalação de obras por meio do método construtivo com "steel framing", anuiu à readequação contratual feita em 20 de julho de 2012 (Termo Aditivo nº 688/2011-01) e ao Termo Aditivo nº 688/2011-02 de 27 de setembro de 2012, aceitando a readequação qualitativa das obras com a retirada de ítens indispensáveis à execução das construções dos Centros de Educação Infantil, e que estavam devidamente previstos no Edital da licitação, os quais foram deliberadamente retirados para justificar a inclusão do sistema steel framing, e maquiar a não produção de impacto financeiro. A empresa anuiu à chamada readequação, aceitando, dolosamente e de forma consciente, as alterações deliberadamente concebidas pelos demandados então titulares de funções públicas, para depois exigir as compensações financeiras decorrentes do ajuste ludibrioso por eles deliberado para a alteração do método construtivo, violando o preceituado no art. 65, § 1º da Lei 8.666/93, e incidindo na prática criminosa do art. 92 do mesmo diploma legal. A empresa demandada desconsiderou e omitiu sua incapacidade técnica de executar as modificações no processo construtivo inicialmente definido na licitação para o Centro de Educação Infantil do Zanelato e do Centro de Educação Infantil do Bairro Lisboa, tanto que "apenas repassou os preços praticados pelo fabricante e fornecedor Luciano
  • 13. EstedocumentoécópiadooriginalassinadodigitalmenteporMARCIAAGUIARAREND.Paraconferirooriginal,acesseositehttp://www.mpsc.mp.br,informeoprocesso08.2017.00146986-2eocódigo C7AE29. fls. 13 ___________________________________________________________________ ___ 8ª Promotoria de Justiça da Comarca de São José Lâminas à Prefeitura Municipal, conforme descrito na justificativa da lavra de Túlio Márcio Salles Maciel que informou que os preços e quantidades definidas na planilha que insertou na citada justificativa, foram por ele "conferidos e aprovados, não trazendo nenhuma dúvida quanto as questões técnicas, quantidades e preços". III – FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA A Constituição da República, no capítulo pertinente à Administração Pública, estabelece que "os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação prevista em lei, sem prejuízo da ação penal cabível" (art. 37, parágrafo 4º, CF/88). Com vistas à materialização do dispositivo constitucional citado, foi editada a Lei n. 8.429/92, que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos e equiparados, servidor ou não, nos casos de improbidade no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional, sendo também objeto desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que recebam subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgãos públicos, limitando-se a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. A mencionada legislação contempla, basicamente, três categorias de ato de improbidade administrativa: 1) atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito; 2) atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário; 3) atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública. No caso dos autos, o ato ímprobo praticado pelos demandados ostenta a característica da dupla ofensividade à moralidade administrativa, posto que, ao mesmo tempo em que impôs prejuízos ao erário e à comunidade escolar,
  • 14. EstedocumentoécópiadooriginalassinadodigitalmenteporMARCIAAGUIARAREND.Paraconferirooriginal,acesseositehttp://www.mpsc.mp.br,informeoprocesso08.2017.00146986-2eocódigo C7AE29. fls. 14 ___________________________________________________________________ ___ 8ª Promotoria de Justiça da Comarca de São José afrontou os princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade e moralidade administrativa, todos norteadores de uma administração honesta e eficaz. Por sua vez, não obstante a continuidade das obras pela empresa dos demandados, as obras não foram regular e contratualmente concluídas, impondo sacrifícios aos munícipes, especialmente às comunidades que seriam atendidas pelas unidades cujas edificações seguem padecendo de problemas. - Da Lesão ao Erário Público: O dano ao erário é incontroverso, pois os requeridos em comunhão anímica, forjaram as alterações contratuais para atendimento dos seus interesses eleitorais para, mediante a entrega de escolas infantis, poderem desfrutar de prestígio perante às comunidades nas quais as unidades escolares poderiam ser mais celeremente entregues, chegando mesmo a desconsiderar a incapacidade técnica da empresa ENDEAL, que não reunia experiência com tal método construtivo, circunstância reconhecida pela própria empresa demandada e pelos demais demandados. Houve, desta forma, a associação espúria visando a atender duas pretensões: alteração do método construtivo para acelerar a entrega das obras e assim, aumentar o prestígio eleitoral de DJALMA BERGER e TÚLIO SALLES MACIEL, e a criação de possibilidade para alteração dolosa dos termos do contrato original, para dele serem retirados serviços necessários e essenciais de molde a maquiar a falsa ausência de repercussão financeira decorrente da mudança do método construtivo. E tanto é verdade, que a empresa demandada manteve-se pleiteando os acréscimos financeiros e seguiu culpando o município pela alteração do método construtivo para o qual ela ardilosamente anuíra com TÚLIO SALLES MACIEL E DJALMA BERGER, produzindo, assim, danos aos cofres públicos cujos valores deverão ser calculados, além dos danos às crianças que seguem
  • 15. EstedocumentoécópiadooriginalassinadodigitalmenteporMARCIAAGUIARAREND.Paraconferirooriginal,acesseositehttp://www.mpsc.mp.br,informeoprocesso08.2017.00146986-2eocódigo C7AE29. fls. 15 ___________________________________________________________________ ___ 8ª Promotoria de Justiça da Comarca de São José padecendo em unidades escolares contaminadas de problemas decorrentes da má construção. No que pertine à lesão ao erário, a legislação é farta no resguardo dos direitos do Município de São José, que foi submetido ao dispêndio dos recursos financeiros e a receber, com ressalvas, as obras, para não criar ainda mais danos à população infantil, usuária direta das escolas, e aos seus familiares pelos transtornos decorrentes dos adiamentos na conclusão das obras. Nesse sentido, o caput, e incisos V e XII, todos do art. 10, da Lei 8.429/92, estabelece: “Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: .... XII – permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;” Da matriz republicana verte a conclusão de que todo o agente público, servidor público ou não, tem o dever de velar pelos interesses da coletividade e garantir a higidez do patrimônio material e imaterial da administração pública, destacando-se, evidentemente, os recursos públicos destinados à educação infantil. Sendo assim, qualquer ato ilícito praticado deve ser rigorosamente punido, de tal sorte que as punições impostas sirvam, não só para que o ente lesado seja efetivamente indenizado pela perda patrimonial havida, mais ainda, que por meio do apenamento decorra a exemplarização apta a conter atos e impulsos de igual natureza.
  • 16. EstedocumentoécópiadooriginalassinadodigitalmenteporMARCIAAGUIARAREND.Paraconferirooriginal,acesseositehttp://www.mpsc.mp.br,informeoprocesso08.2017.00146986-2eocódigo C7AE29. fls. 16 ___________________________________________________________________ ___ 8ª Promotoria de Justiça da Comarca de São José Logo, exsurge do agir ímprobo dos demandados a obrigação de indenizar os cofres públicos do Município de São José, o que também encontra respaldo no art. 5º, caput, da Lei 8.429/92: "Art. 5° - Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar- se-á o integral ressarcimento do dano". A mestre Maria Sylvia Zanella Di Pietro também tece alguns comentários sobre as hipóteses de prática de dano ao erário e o seu necessário ressarcimento: "Quanto ao ressarcimento do dano, constitui uma forma de recompor o patrimônio lesado. Seria cabível, ainda que não previsto na Constituição, já que decorre do art, 159 do Código Civil, que consagra, no direito positivo, o princípio geral de direito segundo o qual quem quer que cause dano a outrem é obrigado a repará-lo. Por isso mesmo, só é cabível o ressarcimento se do ato de improbidade resultou prejuízo para o erário ou para o patrimônio público (entendido em sentido amplo). Onde não existe prejuízo, não se pode falar em ressarcimento, sob pena de enriquecimento ilícito por parte do Poder Público. Essa conclusão decorre de norma expressa da lei, contida no art. 5º, segundo o qual 'ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou terceiro, dar-se-á integral ressarcimento do dano".1 1 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13. ed. São paulo: Atlas, 2001, p. 677.
  • 17. EstedocumentoécópiadooriginalassinadodigitalmenteporMARCIAAGUIARAREND.Paraconferirooriginal,acesseositehttp://www.mpsc.mp.br,informeoprocesso08.2017.00146986-2eocódigo C7AE29. fls. 17 ___________________________________________________________________ ___ 8ª Promotoria de Justiça da Comarca de São José Em suma, configurada está prática de improbidade administrativa que importa lesão eo erário (art. 10, da Lei n. 8.429/92) e que deve ser ressarcido integralmente pelos demandados de molde a minorar a lesão ao Município de São José. - Da Violação aos Princípios da Administração Pública: A Constituição Federal de 1988 elenca em seu artigo 37, caput, os princípios norteadores da Administração Pública. São eles: o princípio da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, e eficiência. E o desrespeito a esses princípios, nos moldes ditados pela Lei de Improbidade Administrativa, caracterizará a prática da improbidade administrativa. Alexandre de Moraes conceituou atos de improbidade administrativa como: "(...) aqueles que, possuindo natureza civil e devidamente tipificado em lei federal, ferem direta ou indiretamente os princípios constitucionais e legais da administração pública, independentemente de importarem enriquecimento ilícito ou de causarem prejuízo ao erário” (Curso Constitucional Administrativo, 1ª edição, Ed. Atlas). A Carta Magna, ainda em seu artigo 37, § 4ª, estabeleceu que os atos de improbidade administrativa importarão na suspensão dos direitos políticos, na perda da função pública, na indisponibilidade dos bens e no ressarcimento ao erário. A Lei Federal nº 8.429/92 disciplinou sobre as sanções aplicáveis
  • 18. EstedocumentoécópiadooriginalassinadodigitalmenteporMARCIAAGUIARAREND.Paraconferirooriginal,acesseositehttp://www.mpsc.mp.br,informeoprocesso08.2017.00146986-2eocódigo C7AE29. fls. 18 ___________________________________________________________________ ___ 8ª Promotoria de Justiça da Comarca de São José ao agente público, nos casos de enriquecimento ilícito, prejuízos ao erário e ainda quando praticam atos que atentam contra os princípios da administração pública, ou seja, a honestidade, a imparcialidade, a legalidade e a lealdade às instituições. Avulta, assim, a preocupação do legislador/constituinte em proteger a administração e a própria sociedade ampliando o rol de sanções, ultrapassando o horizonte do Direito Penal para também punir, civilmente, os autores de atos de improbidade. Na situação descrita nos autos, além do desrespeito às regras da boa administração, os requeridos agiram em desacordo aos princípios da legalidade, moralidade e impessoalidade. Legalidade e moralidade, quando decidiram criar, falsamente, a necessidade de alteração do método constritivo previsto no Contrato 688/2011, consequente à Concorrência nº 007/2011 e justificaram, falsamente, que não haveria adição de custos à administração pública, quando, na verdade, houve sim a majoração dos custos das obras como restou comprovado por meio dos aditivos que foram feitos e reclamados pela empresa demandada, acrescidos dos custos que vêm sendo suportados pelo Município em face da deterioração das obras, submetidas aos inúmeros problemas decorrentes da péssima qualidade das obras. Foi igual e intensamente violado o princípio da impessoalidade, pois todo o conjunto probatório produzido nesta fase do Inquérito Civil, é uníssono em apontar a identidade cognitiva e de esforços havida entre os demandados visando à celeridade das obras ao tempo do mandato do demandado DJALMA BERGER, que já se mostrava na situação de candidato à reeleição, no pleito que ocorreria em outubro do ano de 2012. Certame eleitoral no qual TÚLIO SALLES MACIEL, que exercia cargo na Secretaria Municipal de Obras, postulava sagrar-se eleito vereador. Ao dispor sobre os atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública, o caput e os incisos I e VIII, todos do artigo 11, da Lei n. 8.429/92, determinou que:
  • 19. EstedocumentoécópiadooriginalassinadodigitalmenteporMARCIAAGUIARAREND.Paraconferirooriginal,acesseositehttp://www.mpsc.mp.br,informeoprocesso08.2017.00146986-2eocódigo C7AE29. fls. 19 ___________________________________________________________________ ___ 8ª Promotoria de Justiça da Comarca de São José "Art. 11 – Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência (...) Os demandados adotaram a perversa dinâmica do compadrio de interesses de molde a tudo fazerem para dilapidar o patrimônio público municipal de molde a ensejar ganhos ilícitos para todos, pouco lhes importando os custos que seriam suportados pela população e pelo erário, descumprindo, com isto, as normas relativas à celebração dos contratos com a administração municipal. Com relação ao tema, Wallace Paiva Martins Júnior acrescenta que: "O agente público deve conduzir os negócios administrativos e exercer a função pública investida orientado por padrões comportamentais em que reinem valores como a lealdade, a imparcialidade, a honestidade e a probidade, enfim, direcionando a conduta para a boa administração sem desprezar o elemento ético, abstendo-se de utilizar a Administração Pública para angariar vantagens indevidas, corroer os recursos do erário, cometer abuso de poder, facilitar interesses de familiares, pessoais ou de estranhos, perseguir desafetos, atingir fins não queridos pela lei. O princípio da moralidade administrativa impele o agente público a atuar de forma mais completa do que simplesmente agir conforme a lei, na medida em que
  • 20. EstedocumentoécópiadooriginalassinadodigitalmenteporMARCIAAGUIARAREND.Paraconferirooriginal,acesseositehttp://www.mpsc.mp.br,informeoprocesso08.2017.00146986-2eocódigo C7AE29. fls. 20 ___________________________________________________________________ ___ 8ª Promotoria de Justiça da Comarca de São José insere na gestão da coisa pública uma exigência de habilitação moral, e sua desobediência conduz à nulidade do ato”. (Probidade Administrativa, 2ª edição, Editora Saraiva, p. 44 – Sem grifo no original). Assim, ainda de acordo com os princípios que norteiam a boa administração, tem-se que os fins desejados pela moralidade administrativa constituem fins lícitos, públicos, ou ainda honestos e morais, sempre visando ao bem comum e não à tolerância de atos espúrios dos quais resultaram danos efetivos à sociedade. E não se perca de vista que o ato ímprobo, cometido com má-fé e desvio de conduta, caracteriza a improbidade administrativa na forma da lei, mesmo que não tivesse causado lesão aos cofres públicos, pois houve violação também de preceitos morais e éticos que norteiam a Administração Pública. Sobre o tema, assim decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais: "Administrativo. Lei nº 8.429/1992. Improbidade Administrativa. Sanções. Não são apenas os atos que importarem enriquecimento ilícito que autorizam aplicações de sanções. Os comportamentos que atentam contra os princípios da Administração Pública merecem também ser punidos. Mas não é qualquer ofensa aos princípios da Administração Pública que autoriza a imposição de penalidade. É imprescindível que o ato resulte em afronta aos deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições”. (Rel. Des. Pinheiro Lago, Apelação Cível 108400-3/00).
  • 21. EstedocumentoécópiadooriginalassinadodigitalmenteporMARCIAAGUIARAREND.Paraconferirooriginal,acesseositehttp://www.mpsc.mp.br,informeoprocesso08.2017.00146986-2eocódigo C7AE29. fls. 21 ___________________________________________________________________ ___ 8ª Promotoria de Justiça da Comarca de São José Consequentemente, a conduta ilícita perpetrada pelos demandados está efetivamente tipificada no art. 11, caput, incisos I, da Lei n. 8.492/92, restando plenamente comprovada a deturpação dos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade e da moralidade administrativa. IV - Da Legitimidade Passiva Embora o demandado titular da empresa ENDEAL seja considerado particular sob a ótica da improbidade administrativa, também responde pela prática dos atos ilícitos a ele imputados nesta ação civil. É que o particular que induza ou concorra para o ato de improbidade administrativa, ou dele se beneficie, é considerado também sujeito ativo dos atos ilícitos descritos na Lei n.º 8.429/92, legitimando-se a figurar no polo passivo da demanda judicial, como se verifica da redação do art. 3º da mencionada lei: “Art. 3º - As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática de ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.” Portanto, tem-se a certeza da legitimidade passiva de todos os demandados na presente demanda judicial, eis que provocaram prejuízos ao erário público do Município de São José e ofenderam aos princípios constitucionais da legalidade, moralidade e impessoalidade, todos regentes da Administração Pública. V – DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA Diante de todo o exposto, a concessão do mandado liminar é a medida de cautela que se requer com a presente ação, para evitar prejuízos ainda maiores ao Município de São José .
  • 22. EstedocumentoécópiadooriginalassinadodigitalmenteporMARCIAAGUIARAREND.Paraconferirooriginal,acesseositehttp://www.mpsc.mp.br,informeoprocesso08.2017.00146986-2eocódigo C7AE29. fls. 22 ___________________________________________________________________ ___ 8ª Promotoria de Justiça da Comarca de São José A antecipação da tutela é prevista no art. 300 do Código de Processo Civil: Art. 300 A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. O fumus boni juris encontra-se mesmo caracterizado no ato ilícito (já descrito) que fere gravemente princípios constitucionais da administração pública, especialmente o da legalidade, em face da modificação do método construtivo originalmente estabelecido na licitação, assim como o princípio da eficiência em decorrência das moléstias construtivas constatadas nas edificações destinadas para abrigar as crianças durante o horário escolar. Já o periculum in mora decorre da ineficiência de um provimento judicial tardio que implicará a progressão da perda de dinheiro público, tendo em vista a necessidade do município de adequar e promover obras de melhorias nas instalações dos Centros de Educação Infantil, implicando duplicidade de prejuízos à população, a uma pelo dispêndio indevido de recursos públicos, a duas pelo prejuízo causado às crianças do município que ficaram sem escola. A concessão da presente liminar faz-se necessária para que seja, imediatamente, realizada perícia judicial para que seja identificado identificado o valor necessário para a conclusão das obras, de molde a se poder aquilatar a dimensão dos prejuízos ao patrimônio público e, em igual medida, a dimensão do favorecimento feito à empresa demandada. V.I- DA LIMINAR DE INDISPONIBILIDADE DOS BENS DOS REQUERIDOS:
  • 23. EstedocumentoécópiadooriginalassinadodigitalmenteporMARCIAAGUIARAREND.Paraconferirooriginal,acesseositehttp://www.mpsc.mp.br,informeoprocesso08.2017.00146986-2eocódigo C7AE29. fls. 23 ___________________________________________________________________ ___ 8ª Promotoria de Justiça da Comarca de São José Como há fundados indícios de responsabilidade pela improbidade, já exaustivamente descritos, emerge necessária a decretação liminar, inaudita altera parte, da indisponibilidade dos bens dos agentes causadores do dano ao patrimônio público, na proporção suficiente para garantir o ressarcimento aos cofres públicos da municipalidade. A possibilidade da providência cautelar está prevista no texto constitucional, prevendo o art. 37, § 4º, da Carta Magna, que “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei (...)” (Grifou-se). A Lei nº 8.429/92, que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos ímprobos, prevê a indisponibilidade de bens, em seu arts. 7º e 16: “Art. 7º - Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá à autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado. Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.” [...] “Art. 16 - Havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do seqüestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido
  • 24. EstedocumentoécópiadooriginalassinadodigitalmenteporMARCIAAGUIARAREND.Paraconferirooriginal,acesseositehttp://www.mpsc.mp.br,informeoprocesso08.2017.00146986-2eocódigo C7AE29. fls. 24 ___________________________________________________________________ ___ 8ª Promotoria de Justiça da Comarca de São José ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público. § 1º. O pedido de seqüestro será processado de acordo com o disposto nos artigos 822 e 825 do Código de Processo Civil. § 2º. Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais.” A referida medida tem por escopo assegurar a suficiência de bens para fins indenizatórios. Os fundamentos de plausibilidade do direito, somados ao fundado receio de dano grave e de difícil reparação são incontroversos, até mesmo diante da baixa densidade ética de muitos administradores públicos brasileiros, que não costumam preservar o patrimônio próprio para adimplir obrigação decorrente de sentença judicial condenatória, seja cível, seja criminal. Livres de constricção acautelatória, dilapidarão o acervo patrimonial para frustrar o cumprimento de ulterior condenação. O fumus boni juris decorre dos fartos elementos de convicção produzidos. Por sua vez, o periculum in mora é manifesto diante da possibilidade dos demandados desconstituírem o patrimônio com o fito de escaparem à satisfação do ressarcimento objetivado nesta ação. Há óbvia necessidade de resguardar o interesse público na indenização pleiteada, visando a assegurar a execução da sentença de perdimento de bens e garantir o ressarcimento do dano material ou até o pagamento da multa aplicada, que poderão ficar prejudicados em caso de desfazimento, por parte dos demandados, dos seus respectivos patrimônios. A respeito assevera o mestre Fábio Medina Osório:
  • 25. EstedocumentoécópiadooriginalassinadodigitalmenteporMARCIAAGUIARAREND.Paraconferirooriginal,acesseositehttp://www.mpsc.mp.br,informeoprocesso08.2017.00146986-2eocódigo C7AE29. fls. 25 ___________________________________________________________________ ___ 8ª Promotoria de Justiça da Comarca de São José “A indisponibilidade patrimonial é medida obrigatória, pois traduz conseqüência jurídica do processamento da ação, forte no art. 37, parágrafo 4º, da Constituição Federal. Esperar a dilapidação patrimonial, quando se trata de improbidade administrativa, com todo respeito às posições contrárias, é equivalente a autorizar tal ato, na medida em que o ajuizamento de ação de seqüestro assumiria dimensão de 'justiça tardia', o que poderia se equiparar a denegação de justiça". (Improbidade Administrativa, Porto Alegre, Síntese, 1997, p. 163). Demonstradas, deste modo, a possibilidade e a necessidade da decretação judicial de indisponibilidade dos bens dos suplicados, é ela de ser concedida em relação a bens móveis e/ou imóveis suficientes à garantia do ressarcimento do dano material e consequente aplicação de multa. VI – DO DANO MORAL DIFUSO Não há como negar que a conduta dos demandados causou e continua causando danos, tendo em vista que centenas de crianças e dezenas de professores vivenciaram, e ainda sofrem, com os problemas existentes nas edificações que abrigam as unidades dos Centros de Educação Infantil dos bairros de Bela Vista, Campinas, Lisboa, Zanelatto e Real Parque. Toda a comunidade escolar usuária dos Centros de Educação Infantil foi vitimada pelo agir ilícito dos demandados, a uma pelo emprego das fraudes no curso da execução do contrato, a duas pelos vícios construtivos que foram identificados nas perícias e que exigiram a suspensão do período escolar e os transtornos às famílias cujas crianças ficaram sem aulas. Este é, portanto, o conjunto dos danos impostos pelos demandados e que constituem o dano moral difuso.
  • 26. EstedocumentoécópiadooriginalassinadodigitalmenteporMARCIAAGUIARAREND.Paraconferirooriginal,acesseositehttp://www.mpsc.mp.br,informeoprocesso08.2017.00146986-2eocódigo C7AE29. fls. 26 ___________________________________________________________________ ___ 8ª Promotoria de Justiça da Comarca de São José Consequentemente, o valor do contrato não adimplido constitui o referente do dano moral difuso imposto pelos demandados à sociedade e ao município. Assim, uma vez julgada procedente a presente ação, devem os requeridos também suportar, além da condenação pelo dano provocado ao erário municipal e violação aos princípios norteadores da administração pública, também serem condenados ao ressarcimento dos danos morais transindividuais, calculados a partir do valor do contrato descumprido. Sobre tema, merece destaque a lição de ELTON VENTURI: "No que diz respeito a sistemática adotada pelo microssistema de defesa dos direitos metaindividuais, a sentença condenatória genérica, inobstante postergar à fase de liquidação a concretização dos montantes reparatórios individualizados àqueles que se habilitarem, e que pode em muitos casos revelar a inexistência de danos a alguns habilitados, ao menos quanto a existência de um dano genuinamente transindividual é inafastável. De fato, se em relação aos direitos individuais homogêneos o processo de liquidação pode revelar a inexistência de qualquer lesão a ser reparada a partir da condenação genérica, o mesmo não se passa em relação ao dano transindividual, pois “seria contrariar o próprio decreto condenatório, que teve como premissa inafastável a existência de danos, ainda que de forma indivisível”. Assim, o atributo da certeza, imprescindível a qualquer sentença (CPC, art. 460, parágrafo único), configura-se
  • 27. EstedocumentoécópiadooriginalassinadodigitalmenteporMARCIAAGUIARAREND.Paraconferirooriginal,acesseositehttp://www.mpsc.mp.br,informeoprocesso08.2017.00146986-2eocódigo C7AE29. fls. 27 ___________________________________________________________________ ___ 8ª Promotoria de Justiça da Comarca de São José plenamente no decreto condenatório preconizado pelo artigo 95 do CDC, seja em relação à definição de responsabilidade civil do réu à indenização de prejuízos individuais verossímeis, seja no que tange à existência de dano metaindividual (indivisível) a ser indenizado, ainda que ilíquido. (Execução da Tutela Coletiva. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 128/129.) Efetivamente, o dano moral transindividual se constata na agressão a bens e valores jurídicos que são inerentes a toda a coletividade, de forma indivisível. É induvidoso que a consumação de condutas ilícitas que provocam a paralisação da prestação dos serviços escolares à população infantil abala, sobretudo, a comunidade diretamente usuária dos serviços, o que efetivamente ocorreu, emergindo daí a necessidade de reparação destes danos. Assim, evidenciam-se a presença dos elementos caracterizadores do dano moral coletivo mencionados por XISTO TIAGO DE MEDEIROS NETO em sua obra “Dano Moral Coletivo”, quais sejam: a conduta antijurídica do agente; a ofensa significativa e intolerável a interesses extrapatrimoniais, identificados no caso concreto, reconhecidos e inequivocamente compartilhados por uma determinada coletividade; a percepção do dano causado, correspondente aos efeitos que, ipso facto, emergem coletivamente, traduzidos pela sensação de repulsa, de inferioridade, de descrédito, de desesperança, de aflição, de humilhação, de angústia ou respeitante a qualquer outra conseqüência de apreciável conteúdo negativo e, por fim, o nexo causal observado entra a conduta ofensiva e a lesão socialmente apreendida e repudiada (Dano Moral Coletivo. São Paulo, LTR, 2004, p. 137/138). A doutrina de JOSÉ RUBENS MORATO LEITE também entende existir a possibilidade da reparação do dano moral quando demonstrada lesão
  • 28. EstedocumentoécópiadooriginalassinadodigitalmenteporMARCIAAGUIARAREND.Paraconferirooriginal,acesseositehttp://www.mpsc.mp.br,informeoprocesso08.2017.00146986-2eocódigo C7AE29. fls. 28 ___________________________________________________________________ ___ 8ª Promotoria de Justiça da Comarca de São José subjetiva à coletividade como um todo. [...] ainda que de forma bastante discreta, vem sendo admitida a possibilidade de configuração de um dano moral afeto à coletividade como um todo ou mesmo a um grupo de indivíduos determinados ou determináveis. É o chamado dano moral coletivo, que, no entender de Carlos Alberto Bittar Filho, "é a injusta lesão da esfera moral de uma dada comunidade, ou seja, é a violação antijurídica de um determinado círculo de valores coletivo" (Do dano moral coletivo no atual contexto jurídico brasileiro, in Direito do Consumidor, v, 12, p. 55.). [...] E prossegue o ilustre jurista: "Quando se fala em dano moral coletivo, está-se fazendo menção ao fato de que o patrimônio valorativo de uma certa comunidade (maior ou menor), idealmente considerada, foi agredido de maneira absolutamente injustificável do ponto de vista jurídico: quer isso dizer, em última instância, que se feriu a própria cultura, em seu aspecto material". Assim como o dano moral individual, também o coletivo é passível de reparação. Isto pode ser depreendido do próprio texto constitucional, no qual não se faz qualquer espécie de restrição que leve à conclusão de que somente a lesão ao patrimônio moral do indivíduo isoladamente considerado é que seria passível de ser reparado. Além disso, a legislação ordinária vem dando mostras de que a mens legislatoris do constituinte foi exatamente dar ao disposto nos incs. V e X, do art. 5.º, da Lei Maior, a abrangência mais ampla possível, alcançando, inclusive, o dano moral causado à
  • 29. EstedocumentoécópiadooriginalassinadodigitalmenteporMARCIAAGUIARAREND.Paraconferirooriginal,acesseositehttp://www.mpsc.mp.br,informeoprocesso08.2017.00146986-2eocódigo C7AE29. fls. 29 ___________________________________________________________________ ___ 8ª Promotoria de Justiça da Comarca de São José coletividade ou a certos grupos de indivíduo. (Revista Direito Ambiental. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. pp. 61/71). Em arremate, MORATO LEITE reforça: [...] a reparação dos danos morais é, a nosso sentir, perfeitamente viável em nosso direito, desde que, é óbvio, esteja configurada a lesão subjetiva à coletividade. Deste modo, um dos pressupostos básicos para a configuração do dano moral coletivo pode ser a ofensa à saúde e à qualidade de vida da população. (Do dano moral coletivo no atual contexto jurídico brasileiro, in Direito do Consumidor, v, 12, p. 55). Admitido o dever de ressarcir os danos metaindividuais (difusos), os requeridos devem ser condenados, também, a indenizar os danos morais coletivos, revertendo-se estes valores em benefício do fundo de que trata o artigo 13 da Lei n° 7.347/85 - “FUNDO PARA RECONSTITUIÇÃO DOS BENS LESADOS” - que, em Santa Catarina, foi criado pelo Decreto n.° 1.047, de 10 de dezembro de 1987. VI – DOS PEDIDOS Diante de todo o exposto, o Ministério Público do Estado de Santa Catarina requer: a) seja deferida a medida liminar de indisponibilidade de bens em face dos demandados, inaudita altera parte, e que sejam autuados, em apartado, o cumprimento das diligências e eventuais incidentes delas originários, para se evitar
  • 30. EstedocumentoécópiadooriginalassinadodigitalmenteporMARCIAAGUIARAREND.Paraconferirooriginal,acesseositehttp://www.mpsc.mp.br,informeoprocesso08.2017.00146986-2eocódigo C7AE29. fls. 30 ___________________________________________________________________ ___ 8ª Promotoria de Justiça da Comarca de São José eventual tumulto do feito principal; b) seja a presente ação autuada e os requeridos notificados para apresentarem a manifestação preliminar, nos termos do art. 17, § 7º da Lei nº 8.429/92; c) após o recebimento da exordial, a citação dos requeridos para, querendo, contestarem a presente ação, nos termos do art. 17, § 9º, da Lei 8.429/92, sendo alertados, desde já, sobre os efeitos da revelia; d) a citação do Município de São José para integrar a lide, nos termos do artigo 17, § 3º, da Lei 8.429/92; e) a produção de todos os meios de prova admitidos em direito, em especial a juntada de documentos, a elaboração de perícias, oitiva de testemunhas e outras; f) a condenação dos demandados nas sanções civis relacionadas no artigo 12, incisos I, II e III, pela prática das infrações descritas no artigo 9º, caput, e inciso II; artigo 10, caput, e incisos V e XII; e ainda, no artigo 11, caput, e incisos I e VIII, todos da Lei nº 8.429/92, devendo a parcela referente aos danos oriundos da lesão ao erário, com exceção da multa, ser destinada ao Município de São José; g) a condenação dos requeridos ao ressarcimento dos danos materiais impostos ao município de São José em face dos vícios construtivos a serem identificados nas obras dos Centros de Educação Infantil; h) a condenação dos requeridos ao ressarcimento dos danos morais difusos sofridos pelas comunidades dos bairros Bela Vista, Campinas, Forquilhas, Real Parque e Jardim Zanelato, onde deveriam ter sido honestamente edificados os Centros de Educação Infantil, devendo os valores ser recolhidos ao Fundo dos Bens Lesados ;
  • 31. EstedocumentoécópiadooriginalassinadodigitalmenteporMARCIAAGUIARAREND.Paraconferirooriginal,acesseositehttp://www.mpsc.mp.br,informeoprocesso08.2017.00146986-2eocódigo C7AE29. fls. 31 ___________________________________________________________________ ___ 8ª Promotoria de Justiça da Comarca de São José h) a condenação dos demandados ao pagamento das custas processuais e verbas de sucumbência, assim como as demais cominações de estilo. Dá-se à causa o valor de R$ 8.875.926,16 (oito milhões, oitocentos e setenta e cinco mil, novecentos e vinte e seis reais e dezesseis centavos) São José, 16 de maio de 2017 (Assinatura digital) Márcia Aguiar Arend Promotora de Justiça I - Rol de Testemunhas: 1 - LILIAN LÍDIA WOJCIKIEWICZ DUARTE SILVA: podendo ser localizada na Rua Pedro Nery Schwindenn, n. 98, Vargem dos Pinheiros, Santo Amaro da Imperatriz/SC – CEP: 88.140-000; 2 - CLÓVIS RENATO SQUIO: podendo ser localizado na Rua Cristóvão Nunes Pires, n. 180, Apto 702, Centro, Florianópolis/SC – CEP: 88010-120; 3 - FÁBIO DECARLI SAVI: servidor público municipal e engenheiro civil, podendo ser localizado na Secretaria de Infraestrutura do Município de São José/SC; 4 - MICHEL BRIANEZI: servidor público municipal e arquiteto, podendo ser localizado na Secretaria de Infraestrutura do Município de São José/SC;
  • 32. EstedocumentoécópiadooriginalassinadodigitalmenteporMARCIAAGUIARAREND.Paraconferirooriginal,acesseositehttp://www.mpsc.mp.br,informeoprocesso08.2017.00146986-2eocódigo C7AE29. fls. 32 ___________________________________________________________________ ___ 8ª Promotoria de Justiça da Comarca de São José 5 - MERI TEREZINHA DE MELO HANG: Secretária Municipal de Educação, podendo ser localizado na sede da Prefeitura Municipal de São José/SC;